2011-00070-01 - Rama Judicial del Huila

As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01
DIVORCIO – Causales: Grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno
de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres
/ Ultrajes, tratos crueles y maltratamientos de obra / Análisis probatorio –
TESTIMONIO.
Por su lado la causal segunda “El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los
cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres” deviene de “La
obligación de socorro y ayuda que la ley predica de los cónyuges casados (artículo 176 C.C.)
comprende varias dimensiones que cobijan, entre otras cosas, prestaciones de carácter personal y
económico que hacen posible la vida en común y el auxilio mutuo. A través de estos vínculos no
solo se manifiesta el deber constitucional de solidaridad, sino que también se desarrolla el principio
de reciprocidad que caracteriza la relación conyugal. No esta en Juego, entonces, la simple
materialización de un deber referido por la Carta Política sino también la protección de la igualdad
entre los miembros de la pareja matrimonial puesto que la obligación es mutua y semejante para
cada uno.”
(…)
Al examinar el recaudo probatorio, la Sala encuentra que el Juez de instancia no tuvo en cuenta las
reglas de la sana crítica en la apreciación del testimonio de Alexander Cabrera Pascuas, por lo que
le asiste razón al apelante respeto a la censura que formula; en efecto, se trata de un testigo de
oídas puesto que no percibió los hechos que narra de una manera directa, la fuente de su dicho
son las afirmaciones del propio demandante en este proceso y de terceras personas y esto se
aprecia de manera reiterativa a lo largo de su declaración en la que sostiene que el demandante
le contaba que tenía problemas… que todo cuanto sabe en torno a la supuesta infidelidad de la
cónyuge, lo obtuvo por comentarios que le hacían al demandante, que a su vez transmitía al
testigo.
Por lo anterior ninguna credibilidad le otorga esté Tribunal al testimonio cuestionado, pues como lo
sostiene la doctrina:
“sabemos que uno de los principios generales de la prueba judicial es el de su
originalidad, es decir, que en lo posible debe referirse directamente al hecho por
probar, porque si apenas se refiere a hechos que a su vez sirven para establecer
aquél, se tratará de prueba de otra prueba, que no produce la misma convicción y
encierra el riesgo de conducir a conclusiones equivocadas 1. Desde este punto de
vista, los testimonios de oídas son poco recomendables, porque no cumplen aquel
requisito fundamental de toda buena prueba; de tal modo que si existen testigos
presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por
probar, se les debe oír directamente, en vez de llamar a declarar a quienes oyeron
de ellos el relato de su experiencia. Como muy bien lo dice Giovanni Brichetti, “la
prueba no original, es decir, la prueba de otra prueba, presenta una doble
Devis Echandia Hernando: Teoría General de la prueba judicial, Tomo II, Buenos Aires,
segunda edición, editor Víctor P. de Zavalía, págs. 76 – 77.
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posibilidad de engaño: la posibilidad inherente a sí misma, y aquella inherente a la
prueba original que contiene”; cuanto más se aleja de la fuente original, mas
disminuye la fuerza o eficacia de la prueba. ELLERO observa que la desconfianza
crece, cuanto más son los grados porque el testimonio pasa.”
No se puede tener por establecido un hecho por rumores, pues ellos son vagos e indefinidos, de
origen desconocido de carácter incierto solamente probable en su ocurrencia puesto que quienes
lo esparcen no aseguran, sino que manifiestan que puede ser cierto, razón por la cual, ha de mirarse
como sospechoso el dicho que se basa en un simple rumor y restársele toda eficacia probatoria,
máxime cuando el deponente tiene algún interés como en el caso bajo examen, en el que se ha
establecido que el testigo es cuñado de la demandante, circunstancia que le resta imparcialidad y
credibilidad aún cuando no se haya tachado de sospechoso, al tenor del artículo 217 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil por ignorarse este hecho al momento de rendir la declaración.
(…)
En lo concerniente a la prueba de los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra proferidos
por la cónyuge a su esposo resulta igualmente deleznable la declaración de Alexander Cabrera
Pascuas puesto que lo afirmado al respecto es vago, en tanto que no precisa las circunstancias de
modo tiempo y lugar en que acaecieron los hechos que configuran los malos tratos. Si bien el
deponente asegura que en ocasiones cuando salían a bailar la pareja tenía inconvenientes, en los
cuales profería frases grotescas en contra de su esposo, tales afirmaciones que no podían llevar al
Juez de primera instancia la certeza de su ocurrencia como lo hizo al apoyar su fallo exclusivamente
en este testimonio.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA
SALA TERCERA DE DECISIÓN
SALA CIVIL FAMILIA
M. P. EDGAR ROBLES RAMÍREZ
Proceso:
VERBAL- DIVORCIO
Radicación
41001 31 10 005 2011 00070 01
Demandante
FREDY SOTTO ARTUNDUAGA
Demandado
ANDREA PORRAS VELEZ (Demanda de reconvención)
Asunto
APELACIÓN DE SENTENCIA
Procedencia
JUZGADO QUINTO DE FAMILIA DE NEIVA
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Neiva, quince (15) de febrero de dos mil doce (2012)
En Neiva, siendo las tres de la tarde (3:00 P.M.) de hoy quince (15) de
febrero de dos mil doce (2012), fecha y hora previamente señaladas para
llevar a cabo la audiencia de juzgamiento dentro del presente proceso
verbal, promovido por FREDY SOTTO ARTUNDUAGA en contra de ANDREA
PORRAS VELEZ, los suscritos Magistrados de esta Sala, en asocio de su
secretario Ad Hoc, declararon abierto el acto con tal fin y sin presencia de
las partes.
1. ASUNTO
Decide esta Corporación el recurso de apelación de la sentencia proferida
el 16 de septiembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Familia de Neiva
dentro del proceso de la referencia.
2. ANTECEDENTES
2.1. LA DEMANDA PRINCIPAL
Mediante escrito presentado a la jurisdicción el 03 de febrero de 2011, el
demandante convocó a juicio a la demandada para que previo el trámite
del proceso verbal, se decretara el divorcio del matrimonio civil celebrado
entre las partes el día 17 de marzo de 2008, con fundamento en las
causales 1 y 3 del artículo 140 del Código Civil, y que en consecuencia se
suspendiera la vida en común y se condenara en costas a la parte
demandada.
2.2. HECHOS
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Como fundamento fáctico de sus pretensiones, refirió el demandante que
el día 17 de marzo de 2008, contrajo matrimonio civil, en la Notaría Quinta
del Circulo de Neiva con la aquí demandada.
Que de dicha unión, no hubo descendencia y que la señora ANDREA
PORRAS VÉLEZ dio lugar al divorcio al haber sostenido relaciones sexuales
extramatrimoniales
y
de
igual
manera
debido
al
trato
cruel
y
maltratamiento de obra al que era sometido, lo que condujo a la
suspensión de su vida en común.
2.3. RÉPLICA
La parte demandada contestó en término la demanda, refiriéndose
respecto del hecho primero, segundo y séptimo que son ciertos; al hecho
tercero, cuarto, quinto y sexto no son ciertos.
En cuanto a las pretensiones se opuso a todas y cada una de ellas,
indicando que los hechos sobre los que se estructuran no son ciertos y que
las peticiones son infundadas.
2.4 DEMANDA DE RECONVENCION
De manera conjunta a la contestación de la demanda, la parte
demandada propuso demanda de reconvención en contra del señor
FREDY SOTTO ARTUNDUAGA, solicitando se decretara el divorcio del
matrimonio civil celebrado entre las partes el día 17 de marzo de 2008, con
fundamento en la causal 2 del artículo 6° de la Ley 25 de 1992.
Seguidamente solicitó que se condene al demandado suministrar
alimentos a la demandante en reconvención, al no haber sido la culpable
del divorcio.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, refirió la demandante en
reconvención que el día 17 de marzo de 2008, contrajo matrimonio civil,
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en la Notaría Quinta del Circulo de Neiva con el aquí demandado en
reconvención.
Que el señor FREDY SOTO ARTUNDUAGA conocía de la vida familiar de la
demandante en reconvención, en especial como hecho mas relevante la
enfermedad terminal que padecía su madre (cáncer de seno), razón por
la cual, debía visitarla con frecuencia.
Que de la unión sostenida entre ellos, nació el niño LOGAN ADLER SOTTO
PORRAS el día 06 de octubre de 2009 quien falleció el día 12 de octubre de
2009 debido a sus problemas de salud.
Que ante tan delicado acontecer, solicitó al aquí demandado en
reconvención el 18 de octubre de 2009 la acompañara en su duelo, pero
él la abandonó en la casa de su madre, sin tener en consideración la
enfermedad terminal que padecía esta, ni la incapacidad que la
afectaba por la intervención médica que fue sujeta para dar a luz a su
hijo.
Que el señor FREDY SOTO ARTUNDUAGA no le brindó el apoyo moral y
económico que necesitaba y que a partir del 05 de diciembre de 2009 le
propinaba maltrataos e injurias que contenían dichos, como el que era la
culpable de la muerte de su hijo.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El juez de primer grado, accedió a la pretensión de divorcio de la
demanda principal, propuesta por FREDY SOTO ARTUNDUAGA en contra
de ANDREA PORRAS VELEZ, declaró disuelta la sociedad conyugal y
condenó en costas a la parte demandada principal.
Como fundamento de su decisión estimó, que con respecto a la causal de
relaciones sexuales extramatrimoniales alegada por la parte demandante,
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la misma no fue acreditada ni aceptada por la parte demandada
principal.
Sobre la causal tercera no siguió el mismo criterio, tras considerarla
acreditada mediante el testimonio de señor ALEXANDER CABRERA
PASCUAS, a quien le dio credibilidad respecto de la existencia del
maltrato de parte de la demandada, que afectaba la dignidad humana
del demandante.
Por su parte respecto de la demanda de reconvención, indicó que la
causal segunda no fue acreditada por la demandante en reconvención,
más aún, cuando de las pruebas aportadas se deduce que fue la señora
ANDREA PORRAS quien abandonó a su pareja, dirigiéndose a la casa de su
madre, acogiendo la tacha del testigo CARLOS EDUARDO VÉLEZ.
Por último concluyó respecto de la causal tercera de divorcio alegada,
que no existió ninguna prueba que la acreditara.
La decisión fue recurrida por la parte demandante en reconvención,
sometiendo su sustentación en la oportunidad debida, en el trámite de la
segunda instancia.
5. ALEGACIONES
5.1 INTERVENCIÓN EN AUDIENCIA DEL APELANTE
La demandante principal centro su inconformidad por la decisión del Aquo de tener por acreditada la causal de malos tratos exclusivamente con
el testimonio de ALEXANDER CABRERA PASCUAS, prueba a la cual hizo
serias críticas en cuanto a su imparcialidad y objetividad y a quien le
endilga no haber tenido conocimiento directo de los hechos sino a través
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del dicho del demandante. Califica de vago e inconsistente su relato en lo
referente a los insistentes malos tratos inferidos por la cónyuge a su esposo
y en lo referente a la supuesta infidelidad le crítica al testigo la fuente de su
dicho, esto es que los simple rumores no puede dar base probatoria para el
establecimiento de un hecho.
Por Último censura el fallo de primer grado por haberle negado
credibilidad al testimonio de MARÍA DURANI DUQUE ARENAS quien según su
criterio es digna de plena credibilidad en torno a las situaciones que
atravesaba la cónyuge relacionados con su delicado embarazo, del
precario estado de salud de la misma después del parto, sus limitaciones
físicas para satisfacer sus necesidades tanto económicas como vitales y el
abandono emocional por parte de su esposo y el maltrato al hacerla
responsable por los defectos congénitos del hijo nacido de esta unión por
lo que solicita se revoque la decisión de primer grado y en su lugar se
acojan sus pretensiones.
5.2 INTERVENCIÓN EN AUDIENCIA DE LA PARTE DEMANDANTE PRINCIPAL
Concedido el uso de la palabra al apoderado de la parte principal reitera
su posición en el sentido de que se confirme el fallo de primer grado pues
considera que se encuentra acreditadas no solamente la causal tercera
de divorcio sino aquella referente a la infidelidad de la cónyuge con el
abogado que la representa en esta audiencia a quien censura por su
actitud moral al demandar el decreto del divorcio a sabiendas de la
relación afectiva que sostiene con la demandante.
Enfatiza el apoderado de la parte principal que desde un principio busco
un advenimiento amigable para que se decretara el divorcio por mutuo
acuerdo en aras de salvaguardar la intimidad familiar y el honor conyugal,
pero que inexplicablemente nuca encontró eco en la parte contraria lo
cual califica de deplorable pues ante la obstinación de la parte
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demandada
tuvieron que adelantarse ante la administración de justicia
tan delicados asuntos, termina su intervención solicitando la confirmación
de la decisión de primera instancia en razón de que se encuentra probada
la causal de malos tratos pero además por la infidelidad de la cónyuge
con el abogado que interviene en esta audiencia
6. PROBLEMAS JURÍDICOS
Los problemas
jurídicos
que acomete en esta oportunidad la Sala,
consisten en establecer en primer lugar: sí el Juez A-quo incurrió en un error
facti in judicando al darle valor probatorio al testimonio del señor
Alexander Cabrera Pascuas, lo cual trajo como consecuencia el
acogimiento de la pretensión del divorcio por la causal tercera del artículo
154 del Código Civil aducida por la parte demandante principal?
En segundo lugar si en caso de prosperar la apelación tendría interés
jurídico el demandante principal para alegar, como lo hizo en esta
audiencia que se mantenga el fallo por la causal 1ª establecida en el
artículo 154 del Código Civil modificado por la ley 25 de 1992, artículo 6° y
que se refiere a las relaciones sexuales extramatrimoniales de su cónyuge?
7. MARCO NORMATIVO
Artículo 154, 156, 160 del Código Civil, Corte Constitucional sentencia C-114
del 2000 y C- 246 de 2002.
8. CONSIDERACIONES
El artículo 113 del Código Civil define al matrimonio como un contrato en
virtud del cual “un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de
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procrear y de auxiliarse mutuamente”, de donde se asimila, que, si bien, el
matrimonio encuentra su base legal en un contrato de donde surgen
deberes y obligaciones paras los sujetos de la relación, es claro indicar, que
al tener por objeto la realización del ser humano como fin en si mismo y ser
concebida como una forma creadora de familia, núcleo esencial del la
sociedad, la óptica que rige la institución, siempre debe observar como
norte los principios constitucionales, en particular, el respeto por la
dignidad humana de los contrayentes.
De allí que se considere, que el incumplimiento de los deberes nacidos de
la relación contractual asumida, no pueda tener el mismo tratamiento que
opera frente a las relaciones civiles meramente patrimoniales, en donde se
faculta para el sometimiento coercitivo de su cumplimiento.
Por eso ha estimado la Corte Constitucional
que
“respecto del
cumplimiento de la obligación de convivir surge el deber ineludible del
Estado de respetar la dignidad humana de la pareja, circunstancia que
excluye la posibilidad de intervenir para imponer la convivencia, así exista
vínculo matrimonial y tengan los cónyuges la obligación y el derecho a la
entrega recíproca, incondicional y permanente, porque el matrimonio es
la unión de dos seres en procura de su propia realización, no el simple
cumplimiento de un compromiso legal, de tal suerte que, el Estado con el
pretexto, loable por cierto, de conservar el vínculo matrimonial no puede
irrespetar la dignidad de los integrantes de la familia, sean culpables o
inocentes, coaccionando una convivencia que no es querida -artículos 1,
2°, 5° y 42° C.P.-.”2
Bajo ese entendido, la sabiduría del legislador dio paso a la existencia de
las causales consagradas en el artículo 154 del Código Civil, cuando los
cónyuges ante el resquebrajamiento de la vida en común, estiman que su
restablecimiento es imposible y que según la doctrina y la jurisprudencia,
2
Corte Constitucional sentencia C-1495 de 2000
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han sido demarcadas en dos grupos: las causales objetivas o causales
remedio y las causales subjetivas o causales sanción.
Las causales subjetivas conducen al llamado divorcio sanción porque el
cónyuge inocente invoca la disolución del matrimonio como un castigo
para el consorte culpable, mientras que las causales objetivas llevan al
divorcio como mejor remedio para las situaciones vividas.
Uno de los afectos personales del matrimonio es el deber de fidelidad y de
respeto que se deben los contrayentes cuyo incumplimiento genera la
causal de divorcio referente a las relaciones sexuales extramatrimoniales
las cuales han de inferirse del trato personal y social que tenga uno de los
cónyuges para con un tercero, y que determine el desquiciamiento de la
comunidad de vida afectando la dignidad del otro cónyuge.
Por su lado la causal segunda “El grave e injustificado incumplimiento por
parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone
como tales y como padres” deviene de “La obligación de socorro y ayuda
que la ley predica de los cónyuges casados (artículo 176 C.C.) comprende
varias dimensiones que cobijan, entre otras cosas, prestaciones de
carácter personal y económico que hacen posible la vida en común y el
auxilio mutuo. A través de estos vínculos no solo se manifiesta el deber
constitucional de solidaridad, sino que también se desarrolla el principio de
reciprocidad que caracteriza la relación conyugal. No esta en Juego,
entonces, la simple materialización de un deber referido por la Carta
Política sino también la protección de la igualdad entre los miembros de la
pareja matrimonial puesto que la obligación es mutua y semejante para
cada uno.”3
Ahora bien examinadas estas causales que se relacionan directamente
con el problema jurídico planteado procede la Sala al examen de las
pruebas practicadas dentro de este proceso.
3
Corte Constitucional sentencia C-246 de 2002
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Como quedó señalado en precedencia el A-quo apoyó su fallo
exclusivamente
en
el
testimonio
de
Alexander
Cabrera
Pascuas
desdeñando las demás pruebas testimoniales.
Al examinar el recaudo probatorio, la Sala encuentra que el Juez de
instancia no tuvo en cuenta las reglas de la sana crítica en la apreciación
del testimonio de Alexander Cabrera Pascuas, por lo que le asiste razón al
apelante respeto a la censura que formula; en efecto, se trata de un
testigo de oídas puesto que no percibió los hechos que narra de una
manera directa, la fuente de su dicho son las afirmaciones del propio
demandante en este proceso y de terceras personas y esto se aprecia de
manera reiterativa a lo largo de su declaración en la que sostiene que el
demandante le contaba que tenía problemas… que todo cuanto sabe en
torno a la supuesta infidelidad de la cónyuge, lo obtuvo por comentarios
que le hacían al demandante, que a su vez transmitía al testigo.
Igualmente fue reiterativo en su declaración respecto de la infidelidad
invocada afirmando que la gente murmura mucho respecto de la
infidelidad de la cónyuge sin precisar el nombre e la persona o personas
con las que tenía relaciones extramaritales.
Por lo anterior ninguna credibilidad le otorga esté Tribunal al testimonio
cuestionado, pues como lo sostiene la doctrina:
“sabemos que uno de los principios generales de la prueba judicial es
el de su originalidad, es decir, que en lo posible debe referirse
directamente al hecho por probar, porque si apenas se refiere a
hechos que a su vez sirven para establecer aquél, se tratará de
prueba de otra prueba, que no produce la misma convicción y
encierra el riesgo de conducir a conclusiones equivocadas4. Desde
este
punto
de
vista,
los
testimonios
de
oídas
son
poco
recomendables, porque no cumplen aquel requisito fundamental de
Devis Echandia Hernando: Teoría General de la prueba judicial, Tomo II, Buenos Aires,
segunda edición, editor Víctor P. de Zavalía, págs. 76 – 77.
4
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toda buena prueba; de tal modo que si existen testigos presenciales
o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por
probar, se les debe oír directamente, en vez de llamar a declarar a
quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia. Como muy bien
lo dice Giovanni Brichetti, “la prueba no original, es decir, la prueba
de otra prueba, presenta una doble posibilidad de engaño: la
posibilidad inherente a sí misma, y aquella inherente a la prueba
original que contiene”; cuanto más se aleja de la fuente original, mas
disminuye la fuerza o eficacia de la prueba. ELLERO observa que la
desconfianza crece, cuanto más son los grados porque el testimonio
pasa.”
No se puede tener por establecido un hecho por rumores, pues ellos son
vagos e indefinidos, de origen desconocido de carácter incierto solamente
probable en su ocurrencia puesto que quienes lo esparcen no aseguran,
sino que manifiestan que puede ser cierto, razón por la cual, ha de mirarse
como sospechoso el dicho que se basa en un simple rumor y restársele
toda eficacia probatoria, máxime cuando el deponente
tiene algún
interés como en el caso bajo examen, en el que se ha establecido que el
testigo es cuñado de la demandante, circunstancia que le resta
imparcialidad y credibilidad aún cuando no se haya tachado de
sospechoso, al tenor del artículo 217 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil por ignorarse este hecho al momento de rendir la
declaración.
En lo concerniente a la prueba de los ultrajes, el trato cruel y los
maltratamientos de obra proferidos por la cónyuge a su esposo resulta
igualmente deleznable la declaración de Alexander Cabrera Pascuas
puesto que lo afirmado al respecto es vago, en tanto que no precisa las
circunstancias de modo tiempo y lugar en que acaecieron los hechos que
configuran los malos tratos. Si bien el deponente asegura que en ocasiones
cuando salían a bailar la pareja tenía inconvenientes, en los cuales
profería frases grotescas en contra de su esposo, tales afirmaciones que no
podían llevar al Juez de primera instancia la certeza de su ocurrencia
como lo hizo al apoyar su fallo exclusivamente en este testimonio.
12
As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01
Ahora bien, al evaluar las demás pruebas testimoniales no encuentra esta
Corporación apoyo para confirmar el fallo de primera instancia respecto
de la causal tercera de divorció. En efecto, el testigo Rodrigo Rojas Muñoz
al preguntársele sobre los hechos debatidos en el proceso refiere que
fueron compañeros de trabajo por siete (7) años pero que solamente en
una ocasión en la que salió a departir unas cervezas con el demandante
conoció a la cónyuge del demandado y relata que en aquella
oportunidad se presenta una gresca entre su compañero y algunas
personas que se encontraban en dicho establecimiento y que al
preguntarle al aquí demandante sobre el motivo de la misma le refirió que
al ingresar a la misma había observado a su esposa “besándose con otro”;
sin embargo, él no pudo observar este suceso, es decir, que no tuvo
percepción directa, tampoco tiene certeza de la época en que ocurrió tal
hecho. En lo ateniente a los malos tratos no tiene ningún conocimiento
porque solo en una oportunidad vio a la pareja.
Del mismo talante son las demás declaraciones recaudadas a instancia de
la parte demandante, en suma, no se encuentra probada la causal del
trato cruel, maltratamientos de obras o ultrajes, razón suficiente para
revocar el fallo de primera instancia.
Ahora bien, como el presupuesto común de todo recurso es la existencia
de un interés legítimo en el impugnador que se concreta en el agravio
inferido
por
la
providencia
recurrida
a
punto
de
afirmarse
axiomáticamente de que sin interés no hay recurso, habría que examinarse
en este asunto si la parte no apelante le resurgiría el interés para revisar las
demás causales de divorcio invocadas en la demanda introductoria del
proceso.
Ciertamente en el momento de proferirse la sentencia de primer grado la
parte recurrente triunfo en su pretensión de divorcio, luego no tenía interés
para interponer el recurso de apelación puesto que ningún perjuicio habría
sufrido “las partes singularizan en cada pleito las cuestiones de su interés
personal cuya decisión someten al Juez, y es esta lo que las vincula y lo
que buscan como fin de su litigio, no las consideraciones y apreciaciones
que han conducido al juzgador a pronunciarlas. Los particulares no están
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obligados a suscitar o afrontar discusiones académicas, y así el que ha
ganado un pleito porque la sentencia le concede cuanto pidió, o lo
absuelve de todos los cargos de la demanda, mal haría en apelar en razón
de que la opinión del sentenciador expuesta en la parte motiva no es
precisamente la de ese litigante sobre los hechos o el derecho, o porque
sus conceptos o palabras desagraden a ese litigante por razones
sentimentales o de cualquier otro orden…”5
Al desatarse el recurso de apelación a favor del recurrente al quedar sin
piso el fundamento del fallo de primer grado que encontró probada la
causal de malos tratos surge el interés del no apelante en que se examinen
las demás causales por él invocadas que en el caso sub judice se
circunscribe a la infidelidad enrostrada a su cónyuge.
Sobre el particular, al analizar la prueba testimonial encuentra la Sala que
la causal de infidelidad deprecada por el demandante principal se
encuentra probada a través del testimonio de José Francisco Faria Romero
quien al preguntársele sobre este asunto afirmó que la demandada, es
decir, la cónyuge sostenía una relación sentimental con el abogado
Fernando González a quien identificó en la diligencia de recepción
testimonial como la persona que en la actualidad es el novio de la
cónyuge demandada, narrando manera circunstanciada la forma en que
tuvo conocimiento de esa relación afectiva desde mediados del mes de
diciembre de 2010 refiriendo circunstancias de modo, tiempo y lugar en
que tuvo conocimiento de tales hechos. Al testigo le consta los hechos
narrados por cuanto vive a media cuadra de donde tenía la residencia la
cónyuge demandada quien en la actualidad ha cambiado de lugar de
habitación.
Para la Sala el testigo no está incurso en circunstancias que afectan su
credibilidad
y
su
imparcialidad,
su
relato
es
claro,
espontáneo,
circunstanciado y por ende, digno de ser creído; su dicho es suficiente
para llevar la certeza a Esta Corporación en lo concerniente a la relación
5
Morales Molina Hernando, curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Ed. ABC Bogotá Colombia 1990,
pag. 577.
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sentimental que sostiene el abogado que representa a la parte
demandada principal con la cónyuge, aspecto sobre el cual no existe el
menor resquicio de duda, hallándose en este punto razón a la solicitud del
apelante en la que solicita se confirme el divorcio por esta causal, en
consecuencia se modificará el fallo decretando el divorcio no por la
causal 3ª sino por la causal 1ª del artículo 154 del Código Civil, modificado
por la Ley 25 de 1992 artículo 6°, sin que se reconozca alimentos a su favor
pues a ellos solo tienen derecho el cónyuge inocente, es decir, aquel que
no haya dado lugar al divorcio ya que en este proceso se estableció que
también incurrió al igual que su esposa en el incumplimiento de los deberes
establecidos en la ley como es el socorro y ayuda mutua y la solidaridad.
DEMANDA DE RECONVENCIÓN
Seguidamente este Tribunal procede a examinar la demanda de
reconvención formulada por la cónyuge en contra de su esposo en la que
le indilga el grave e injustificado incumplimiento de sus deberes que la ley
le impone, los cuales circunscriben al abandono material y moral. En
cuanto a lo primero se encuentra probado que el demandado en
reconvención no cumplió con la obligación alimentaria para con su
cónyuge pues en el interrogatorio absuelto, pues no obstante los testigos
den fe que el demandado en reconvención contribuía con los gastos de
alimentación con su consorte este interrogatorio de parte confiesa que
desde el mes de diciembre de 2010 dejo de darle apoyo económico a su
cónyuge. Igualmente se encuentra acreditado con el testimonio de MARÍA
DORANI DUQUE ARENAS el abandono moral por parte del cónyuge FREDY
SOTTO para con su compañera desde el nacimiento de su menor hijo
ocurrido el 18 de octubre de 2009 y durante los 8 meses subsiguientes,
época en la cual estuvo incapacitada; aunado lo anterior afirma la testigo
por aquella época la progenitora de la demandante atravesaba por una
delicada situación pues se le diagnsticó cáncer de seno, razón por la cual
aquella tomo la determinación de marcharse para la casa de su
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As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01
progenitora quien requería de los cuidados y el apoyo moral para el
restablecimiento de su salud, razón suficiente para que esta Sala
encuentre probada la causal de incumplimiento de los deberes de esposo
por parte del demandado FREDY SOTTO ARTUNDUAGA, al encontrar
respaldada la tesis sostenida por la demandante en reconvención
respecto del abandono económico y moral por parte de su esposo, por lo
expuesto esta Corporación declarara prospera la causal alegada por la
parte demandante en reconvención sin que haya lugar a decretar
alimentos en su favor puesto que su conducta no se ajusto al cumplimiento
de los deberes de cónyuge en lo relativo a la fidelidad.
9. COSTAS
Seria del caso condenar en costas a las partes litigantes como quiera que
ambas resultaron vencidas respecto de las causales alegadas, a tono con
lo establecido en el artículo 392 numeral 1° del C. de P. Civil, modificado
por la ley 1395 de 2010, artículo 19, sin embargo tal condena seria
innecesaria si se tiene en cuenta que su monto sería equivalente, razón por
la cual esta Corporación se abstiene de proferir condena en tal sentido.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Civil Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
9. RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR el numeral PRIMERO de la decisión de fecha 16 de
septiembre de 2011 proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Neiva,
en el sentido de DECRETAR el divorcio pero por la causal 1ª del artículo 154
del Código Civil en lo concerniente a la demanda principal y por la causal
2ª Ibídem en lo referente a la demanda de reconvención. No habrá lugar
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a la imposición de alimentos entre cónyuges conforme a las razones
expresadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia apelada
accediendo a la pretensión de divorcio de la demandante en
reconvención.
TERCERO. REVOCAR el numeral SEXTO de la providencia apelada
conforme por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
CUARTO: CONFIRMAR las demás decisiones
adoptadas por el Juez de
instancia.
De lo aquí resuelto quedan las partes notificadas en estrados.
No siendo otro el objeto de la presente audiencia, se termina y en
constancia se firma por los que en ella intervinieron una vez leída y
aprobada.
NOTIFÍQUESE
EDGAR ROBLES RAMÍREZ
ALBERTO MEDINA TOVAR
ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ
(Con impedimento)
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As. Verbal-Divorcio MP Edgar Robles Ramírez. Rad. 2011-00070-01
JUAN CARLOS CLAVIJO GONZÁLEZ
Secretario Ad Hoc
COP__ TOMO __ FOLIOS __ SENTENCIAS FAMILIA
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