ProblemáticaDeLaGestiónIndividual

SAYCO Sociedad de Autores y Compositores de
Colombia
Resolución
No.001
Mingobierno
Nov.17/82
ACINPRO Asociación
Colombiana de Intérpretes y ProductoresFonográficos.
Resolución No.002 Mingobierno Dic.24/82
ANEXO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
SUMARIO
1,
Las personas o entidades que recaudan el derecho de autor invocando la
gestión individual o conjunta SI están obligadas a identificar las obras y
fonogramas que son objeto de su autorización, los titulares de derecho que
representa y los contratos que sustentan esa representación.
2,
A los efectos del cumplimiento de los requisitos de funcionamiento de los
establecimientos comerciales, el pago a otras entidades NO exonera del pago a la
Organización SAYCO ACINPRO
3,
Solamente las sociedades de gestión colectiva pueden otorgar licencias
generales sobre su repertorio de obras y fonogramas, sin necesidad de
especificarlo
4,
Las autoridades municipales no pueden reconocer la validez de los paz y
salvos otorgados por otras entidades recaudadoras del derecho de autor, sin antes
haber verificado la legitimidad de los mismos.
5,
La actuación administrativa contemplada en la Ley 232 de 1995 para el
control de los requisitos de funcionamiento de los establecimientos comerciales,
garantiza de manera amplia el derecho de defensa y debido proceso de los
comerciantes.
6,
Las tarifas supletorias contempladas en el Parágrafo del Artículo 73 de la
Ley 23 de 1982, no pueden ser utilizadas como pretexto para evadir la obligación
del comerciante de concertar la tarifa con la Organización SAYCO ACINPRO, y
pagar el valor mutuamente acordado.
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1, Las personas o entidades que recaudan el derecho
de autor invocando la gestión individual o conjunta SI
están obligadas a identificar las obras y fonogramas que
son objeto de su autorización, los titulares de derecho
que representa y los contratos que sustentan esa
representación.
La Sentencia C-833 de 2007 de la Corte Constitucional, en relación con las
personas o entidades que ejercen la gestión individual o conjunta del derecho de
autor y conexo, establece:
“En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la
Constitución, conforme al cual se garantiza el derecho de libre asociación
para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en
sociedad, los titulares de derechos de autor pueden acudir a distintas
modalidades asociativas con el objeto de promover, proteger o gestionar de
manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se mantiene
en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una
gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los
participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar
genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el
recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan
convenido con los usuarios por la explotación de los derechos de los que
son titulares.” (subrayado fuera del texto)
Posteriormente manifiesta la Corte:
“No cabe pues que, como según señalan algunos de los intervinientes ha
venido ocurriendo, al amparo de esta posibilidad de adelantar la gestión
individual o a través de otras formas asociativas, se pretenda, con sustento
únicamente en la condición de titular de derechos de autor o conexos, o en
el registro de una forma asociativa en la que se reúnen varios titulares de
tales derechos, recaudar una remuneración distinta a la que corresponda
estrictamente a aquella que, eventualmente, se haya convenido con el
respectivo establecimiento por la explotación del repertorio del que sea
titular quien pretenda ese recaudo.”
Observando la documentación, contratos y/o paz y salvos que entregan estas
personas y entidades a los comerciantes y autoridades, se encuentra que los
mencionados le autorizan de manera genérica a los comerciantes el uso de un
repertorio musical por aquellos representado, encontrándose que en dicha
documentación no constan específica ni expresamente cuáles son esas obras
musicales o fonogramas cuya ejecución pública le están autorizando, ni a qué
titulares de derechos pertenecen, ni en virtud de qué contratos dichos
recaudadores representan a los titulares de derechos.
La obligación de mencionar expresamente el objeto y alcance de toda autorización
o licencia en materia de derechos de autor, como la autorización para la ejecución
pública de música en un establecimiento, está consagrada en el Artículo 31 de la
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Decisión 351 de 1993, Artículo 78 de la Ley 23 de 1982 y la Circular No. 13 del 28
de mayo de 2008 de la Dirección Nacional de Derecho de Autor.
Por su parte, la Dirección Nacional de Derecho de Autor expidió la Circular No. 13
del 28 de mayo de 2.008, titulada “Orientaciones para el cumplimiento de normas
sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, en lo pertinente a la comunicación
pública de obras y prestaciones musicales por parte de establecimientos abiertos
al público.” En relación con este punto, manifestó:
“Por otra parte, acorde con la ley y la jurisprudencia expedida por la Corte
Constitucional, quien pretenda gestionar individualmente ha de tener en cuenta
lo siguiente:”
 “Debe establecer que efectivamente el establecimiento comunica
públicamente obras y/o prestaciones musicales cuya titularidad ejerce o
administra de manera individual.”
 “En tanto la legitimación presunta descrita en el artículo 49 de la Decisión
Andina 351 de 1993, solo ha sido establecida a favor de las sociedades de
gestión colectiva, quien gestione individualmente debe demostrar su
capacidad legal para ejercer en su nombre o en representación de otros los
derechos a él confiados.”
 “A fin de acreditar capacidad legal para autorizar la comunicación de obras
o, de ser el caso, para recaudar el dinero que genera la comunicación de
prestaciones musicales, debe demostrar su calidad de titular o presentar el
respectivo contrato a través del cual actúa como mandatario facultado para
ejercer dicha función. Significa lo anterior que bajo ninguna circunstancia es
posible autorizar o recaudar el dinero que genera la comunicación pública
de obras y prestaciones musicales cuya titularidad o administración sea
ejercida por otra persona natural o jurídica. Es decir, quien administra
individualmente no estará facultado para autorizar la comunicación pública
de un repertorio universal en nombre de una multiplicidad de autores no
individualizados.”
 “De tal manera, el paz y salvo expedido por quien gestiona de manera
individual, deberá estar conforme al contrato suscrito entre el usuario y el
titular o su representante, documento este último que especificará de
manera concreta el titulo de cada una de las obras cuya comunicación
pública se permite.”
En este mismo sentido, el Director General de la Policía Nacional, General Oscar
Naranjo Trujillo, emitió el Instructivo No. 021 DIPON – DISEC de fecha 27 de
marzo de 2009, titulado “Control Policial sobre los Derechos de Autor en los
Establecimientos Abiertos al Público”, en el cual manifestó:
“En atención a que se vienen presentando vacíos en cuanto al
procedimiento para ejercer el control de los establecimientos abiertos al
público en los que se ejecutan obras musicales causante del pago por
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derechos de autor, se hace necesario unificar criterios enfocados a la
actuación policial con plena transparencia.”
(…)
“Por otra parte, las autoridades de policía, deberán exigir a los
establecimientos abiertos al público, no sólo los paz y salvos expedidos por
las sociedades de gestión colectiva, sino también aquellos que
corresponden a los contratos que se hayan suscrito por quienes adelantan
la gestión individual a través de otras formas asociativas o a la ejecución
debidamente documentada de sus obras, ya que ninguna de estas tiene
la potestad exclusiva de ejercer el cobro de estos derechos.” (subrayado
fuera del texto)
En lo que respecta a las autoridades municipales, en concepto emitido por el
Subsecretario Jurídico de la Secretaría General de la Alcaldía de Medellín, doctor
Jorge Lenin Urrego Angel, con fecha 21 de agosto de 2007, manifestó a este
respecto lo siguiente:
“Si la gestión se hace de manera individual, no goza de la legitimación
presunta reconocida inicialmente en el artículo 240 de la Ley 23 de 1982 y
hoy en día en el artículo 60 de la Ley 44 (de 1993) citada y 49 de la
Decisión 351 (de 1993). Esto implica como conclusión inicial, que si no se
es sociedad de gestión colectiva en los términos de la legislación autoral, el
autor individual debería acreditar ante el usuario de las obras, el
vínculo que lo legitima para realizar tal actividad. Dicha gestión debe
realizarse respecto de obras y autores o titulares de derecho
claramente individualizados y no respecto de repertorios universales y
titulares sin individualizar, y en todo caso ello no lo exime de la obligación
de solicitar la autorización previa y/o pago de una remuneración equitativa a
las sociedades de gestión colectiva legalmente reconocidas cuando se
pretenda hacer uso del repertorio musical representado por dichas
sociedades.” (negrilla fuera del texto)
(…)
“Por el contrario, si la gestión es individual y esta la realiza un tercero
diferente al autor o titular de derechos, este no goza de la legitimación
presunta reconocida por el numeral 4 del artículo 13 de la Ley 44 de 1993 a
las sociedades de gestión colectiva. Así, a quien se le hubiere encargado
la gestión individual del derecho de autor, deberá acreditar ante el
usuario de las obras, el vínculo contractual que lo legitima para
realizar tal actividad, sin que en manera alguna ese “encargado” pueda
asimilarse a otra forma asociativa pues aquí serían múltiples
representaciones individuales, que automáticamente caerían en el campo
de la gestión colectiva, es decir, bajo la tutela y requisitos de la ley. Pensar
en contrario sería establecer una desigualdad frente a las sociedades que sí
se someten a los requisitos de ley y a la inspección y vigilancia del Estado y
una burla a todos los principios y reglas de gestión que suficientemente
hemos explicado.” (negrilla fuera del texto)
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“La gestión individual debe realizarse respecto de obras y autores o
titulares de derecho claramente individualizados y no respecto de
repertorios universales y titulares sin individualizar.” (negrilla fuera del
texto)
“El usuario de las obras sólo estará en la obligación de solicitar la previa y
expresa autorización por la comunicación pública de obras musicales
gestionadas individualmente en la medida que efectivamente pretenda
comunicar públicamente dichas creaciones, por ejemplo en los
espectáculos en vivo.”
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2, A los efectos del cumplimiento de los requisitos de
funcionamiento de los establecimientos comerciales, el
pago a otras entidades NO exonera del pago a la
Organización SAYCO ACINPRO
En teoría, el comerciante puede pagar a otras entidades o personas que recaudan
el derecho de autor, por la ejecución “debidamente documentada” de sus obras o
fonogramas. No obstante, ese pago no exonera de la obligación de pagar a las
sociedades de gestión colectiva debidamente reconocidas y autorizadas como
tales.
Al respecto la sentencia C – 509 de 2004 de la Corte Constitucional establece:
“5.- En el ordenamiento colombiano, como en muchos otros, el Legislador
permite que el recaudo de los derechos de autor y sus derechos conexos se
haga de varias formas. Se admite entonces la gestión individual y la
gestión colectiva. De conformidad con el texto constitucional, es claro que la
Carta no exige que los autores cobren o recauden sus derechos de modo
directo y, como a la vez el artículo 38 Ibidem garantiza la libre asociación,
es permitido que las personas jurídicas por ellos constituidas, precisamente
con miras a la defensa de sus intereses, obren como entes recaudadores
de tales derechos, desde luego con la obligación de transferirles con
exactitud lo recaudado”.
(…)
“27.- Visto que la interpretación de la expresión “autoridades legalmente
reconocidas” da lugar a restricciones inconstitucionales, la Corte habrá de
declarar su constitucionalidad bajo condicionamiento, pues solamente uno
de sus entendimientos es constitucional. En ese orden de ideas este
artículo deberá entenderse en el sentido que también deberá exigirse el
comprobante de pago en aquellos casos en que los autores acojan formas
de asociación distintas a la gestión colectiva, o realicen sus reclamaciones
en forma individual. (…)”
(…)
“RESUELVE”
“Declarar EXEQUIBLE el literal c. del artículo 2 de la ley 232 de 1995,
únicamente por los cargos estudiados en esta oportunidad y en el sentido
que también deberá exigirse el comprobante de pago en aquellos casos en
que los autores acojan formas de asociación distintas a la gestión colectiva,
o realicen sus reclamaciones en forma individual.”
La Corte Constitucional, en su Sentencia C-833 de 2007 manifestó que:
“Ello implica que, tal como se señaló por la Corte, cuando sean requeridas
por los interesados, las autoridades de policía deberán exigir a los
establecimientos abiertos al público, no sólo los paz y salvos expedidos por
las sociedades de gestión colectiva, sino también aquellos que
correspondan a los contratos que se hayan suscrito con el eventual infractor
por quienes adelantan la gestión individualmente o a través de otras formas
asociativas, o a la ejecución debidamente documentada de sus obras.”
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Acorde con lo anterior, la presentación del paz y salvo emitido por otra forma
asociativa no exonera de la presentación del paz y salvo emitido por las
sociedades de gestión colectiva reconocidas y autorizadas por la Dirección
Nacional de Derecho de Autor, es decir, las representadas por la Organización
SAYCO ACINPRO.
En desarrollo de esta misma línea jurisprudencial, el Director General de la Policía
Nacional, General Oscar Naranjo Trujillo, emitió el Instructivo No. 021 DIPON –
DISEC de fecha 27 de marzo de 2009, titulado “Control Policial sobre los
Derechos de Autor en los Establecimientos Abiertos al Público”, en el cual
manifestó:
“En atención a que se vienen presentando vacíos en cuanto al
procedimiento para ejercer el control de los establecimientos abiertos al
público en los que se ejecutan obras musicales causante del pago por
derechos de autor, se hace necesario unificar criterios enfocados a la
actuación policial con plena transparencia.”
(…)
“Por otra parte, las autoridades de policía, deberán exigir a los
establecimientos abiertos al público, no sólo los paz y salvos expedidos por
las sociedades de gestión colectiva, sino también aquellos que
corresponden a los contratos que se hayan suscrito por quienes adelantan
la gestión individual a través de otras formas asociativas o a la ejecución
debidamente documentada de sus obras, ya que ninguna de estas tiene la
potestad exclusiva de ejercer el cobro de estos derechos.” (subrayado fuera
del texto)
Por su parte, en lo que respecta a los pronunciamientos de las autoridades
Distritales y municipales, en concepto emitido por el Subsecretario Jurídico de la
Secretaría General de la Alcaldía de Medellín, doctor Jorge Lenin Urrego Angel,
con fecha 21 de agosto de 2007, manifestó a este respecto lo siguiente:
“Si la gestión se hace de manera individual, no goza de la legitimación
presunta reconocida inicialmente en el artículo 240 de la Ley 23 de 1982 y
hoy en día en el artículo 60 de la Ley 44 (de 1993) citada y 49 de la
Decisión 351 (de 1993). Esto implica como conclusión inicial, que si no se
es sociedad de gestión colectiva en los términos de la legislación autoral, el
autor individual debería acreditar ante el usuario de las obras, el vínculo que
lo legitima para realizar tal actividad. Dicha gestión debe realizarse respecto
de obras y autores o titulares de derecho claramente individualizados y no
respecto de repertorios universales y titulares sin individualizar, y en todo
caso ello no lo exime de la obligación de solicitar la autorización
previa y/o pago de una remuneración equitativa a las sociedades de
gestión colectiva legalmente reconocidas cuando se pretenda hacer uso
del repertorio musical representado por dichas sociedades.” (negrilla fuera
del texto)
(…)
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“Si el usuario obtiene la autorización por parte de un autor o de
cualquiera otra persona que administre individualmente obras o
prestaciones protegidas por el derecho de autor, ello no lo exime de la
obligación de solicitar la autorización previa y/o el pago de una
remuneración equitativa a las sociedades de gestión colectiva
legalmente reconocidas cuando se pretenda hacer uso del repertorio
musical representado por dichas sociedades.”
Por su parte, el Doctor Raúl Navarro Mejía, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de
la Alcaldía Mayor de Bogotá, remitió a los diferentes alcaldes locales de la ciudad
un instructivo en el cual manifestó:
“Para el caso específico del literal c) de la Ley 232 de 1995, una vez el
comerciante allega la documentación requerida, se entiende cumplido el
requisito cuando aporta el comprobante de pago, el cual en la mayoría de
los casos sólo es el de la Organización Sayco - Acinpro.”
“”Lo anterior se presenta de dicha forma, ya que bajo la presunción del
artículo 13 de la Ley 44 de 1993, se entiende que dicha organización
gestiona colectivamente un repertorio universal correspondiente a un gran
porcentaje de autores nacionales e internacionales, por lo que es lógico que
si no es en todos, sí en la mayoría de los establecimientos se ejecutan
públicamente obras musicales o alguna pieza de dicho repertorio.”
(subrayado fuera del texto)
“Desde esa perspectiva, los comprobantes de pago que expide la
organización Sayco –Acinpro, se entienden colectivos, abarcando la
totalidad de los derechos del repertorio universal que gestiona, y en ese
sentido no es necesario individualizar las obras
ni acreditar la
representación de las mismas, como sí lo es en el caso de la gestión
individual.”
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3, Solamente las sociedades de gestión colectiva
pueden otorgar licencias generales sobre su repertorio
de obras y fonogramas, sin necesidad de especificarlo
Quien observe un contrato o paz y salvo de derechos de autor por concepto de la
ejecución pública de música emitido por las entidades que recaudan invocando
realizar una gestión individual o conjunta, inmediatamente puede concluir que
dichas personas pretenden otorgar una licencia o autorización general o global,
pues autorizan la ejecución pública de su “repertorio musical”, sin individualizarlo.
A continuación se explica por qué estas personas o entidades carecen de facultad
legal para otorgar este tipo de licencias globales o generales.
3.1
Las personas que ejercen gestión individual sólo pueden otorgar
licencias individuales
La Sentencia C-833 de 2007 de la Corte Constitucional, en relación con las
personas o entidades que ejercen la gestión individual o conjunta del derecho de
autor y conexo, establece:
“En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la
Constitución, conforme al cual se garantiza el derecho de libre asociación
para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en
sociedad, los titulares de derechos de autor pueden acudir a distintas
modalidades asociativas con el objeto de promover, proteger o gestionar de
manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se mantiene
en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una
gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los
participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar
genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el
recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan
convenido con los usuarios por la explotación de los derechos de los que
son titulares.” (subrayado fuera del texto)
Por principio, un titular de derecho de autor o conexos sólo puede otorgar
autorización a terceros para el uso de las obras o fonogramas cuyos derechos
detenta, lo que se conoce como una licencia individual. Nadie puede otorgar a
terceros derechos distintos a los que estrictamente le pertenecen.
Así mismo, es un principio de los contratos en materia de derecho de autor el de la
llamada “interpretación restrictiva” consagrado en el Artículo 78 de la Ley 23 de
1982 y en el Artículo 31 de la Decisión Andina 351 de 1993. El texto de estas
normas es el siguiente:
Ley 23 de 1982. Artículo 78. La interpretación de los negocios jurídicos
sobre derechos de autor será siempre restrictiva. No se admite el
reconocimiento de derechos más amplios de los expresamente concedidos
por el autor en el instrumento respectivo.
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Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 31.- Toda transferencia de los
derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se
entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades
pactadas expresamente en el contrato respectivo.
El Tribunal Andino de Justicia en Proceso 39 – IP -99, se pronunció en instancia
de interpretación prejudicial sobre el citado Artículo 31 de la Decisión 351 de 1993.
Al respecto manifestó:
“Dentro de los principios de interpretación de los contratos, la autorización
de uso se encuentra limitada a aquel o aquellos mencionados en el
contrato, aclarando la diferencia e independencia entre la cesión de
derecho de representación y la cesión del derecho de reproducción, que no
supone lo mismo. La norma establece que en el contrato se expresen las
posibles modalidades o limitaciones que convienen las partes para realizar
el acto.”
"No se pretende una multiplicación hasta el infinito de documentos en función
de todas y cada una de las modalidades de explotación que hayan podido
prever las partes, sino que el legislador trata de conseguir que las
reglamentaciones que la misma ley establece para las formas de explotación
contempladas en los contratos en particular (edición, representación,
producción audiovisual), respecto de las cuales ha mostrado un acusado
interés en organizarlas específicamente, no sean burladas mediante una
transmisión concebida en términos generales." (Citado por Delia Lipszyc, ob.
cit. págs: 277 y 278).
(…)
“La cesión de derechos así como las autorizaciones o licencias de uso que
hace el autor a terceros debe ser interpretada en forma restrictiva, es decir
sólo aquellos límites previstos en el contrato podrán ser entendidos como
cesibles sin considerar los derechos que constituye para el titular una
reserva propia y particular para su uso.”
Los titulares de derechos individualmente considerados y quienes ejercen la
gestión individual sólo pueden otorgar “licencias individuales”, especificando las
obras o fonogramas que son objeto del contrato, y especificando el uso que está
autorizando. La obligación de mencionar unos y otros deviene del principio de
interpretación restrictiva de los contratos en materia de derecho de autor.
3.2
Las sociedades de gestión colectiva sí pueden representar y contratar
de manera general, en nombre de sus titulares de derechos y obras
representadas
A diferencia de quienes ejercer una gestión individual, las sociedades de gestión
colectiva debidamente reconocidas y autorizadas por la Dirección Nacional de
Derecho de Autor sí están facultadas para contratar de manera general en
representación de todos los titulares de derechos afiliados y las sociedades
extranjeras representadas, y por todas las obras o fonogramas representados, a
través del otorgamiento de las denominadas “licencias generales, globales o de
repertorio”, en donde se autoriza genéricamente el uso de un “repertorio” de obras,
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como excepción a la obligación de mencionar una por una y como excepción al
principio de interpretación restrictiva de los contratos.
Al respecto, el Artículo 13 de la Ley 44 de 1993 establece:
Artículo 13.- Son atribuciones de las sociedades de gestión colectiva de
derechos de autor y derechos conexos:
(…)
2.
Negociar con los usuarios las condiciones de las autorizaciones para
la realización de actos comprendidos en los derechos que administran y la
remuneración correspondiente, y otorgar esas autorizaciones, en los
términos de los mandatos que éstos le confieran y sin desconocer las
limitaciones impuestas por la ley.
3.
Negociar con terceros el importe de la contraprestación equitativa
que corresponde cuando éstos ejercen el recaudo del derecho a tales
contraprestaciones.
4.
Recaudar y distribuir a sus socios, las remuneraciones provenientes
de los derechos que le correspondan. Para el ejercicio de esta atribución las
asociaciones serán consideradas como mandatarias de sus asociados por
el simple acto de afiliación a las mismas.
5.
Contratar o convenir, en representación de sus socios, respecto de
los asuntos de interés general o particular.
Al respecto de las licencias globales, generales o de repertorio, la destacada
autoralista argentina DELIA LIPSZYC, (en su libro “Derecho de Autor y Derechos
Conexos. Ediciones Unesco – Cerlalc – Zavalía. Buenos Aires 1.993, Página 317)
explica:
(…)
“Sin embargo, es la comunicación indirecta de obras musicales no
dramáticas la que se realiza en forma constante y en una multiplicidad de
lugares, lo cual plantea dificultades prácticamente insuperables para que
cada autor y cada usuario entren en contacto y mantengan relaciones
directas en forma eficaz y a costos razonables.”
“En este sentido, la sociedad de gestión colectiva cumple un papel
irremplazable como intermediaria entre el autor y el usuario, razón por la
cual la ejecución pública es contratada a través de ellas por medio de una
modalidad particular: la autorización de uso de un universo o repertorio de
obras por el que perciben los aranceles que se fijan para tales utilizaciones.
Por lo general la determinación de las obras ejecutadas la realiza el usuario
a posteriori de la utilización.”
“Este es el contrato de ejecución pública de repertorio en el cual, en la
clásica relación autor – obra – usuario, se ha producido una necesaria
sustitución del autor por su representante –la sociedad de gestión colectiva
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de derechos de autor- y de la obra por un repertorio más o menos
determinado de obras.
(…)
Posteriormente DELIA LIPSZYC, en la Página 445 de la citada obra, explica:
“Tanto en el capítulo 6 como en el presente se hizo referencia al papel
sustancial que desempeñan las entidades de gestión colectiva en la
formación de los contratos. Solo parece útil, entonces, reiterar que las
sociedades que realizan la gestión colectiva de derechos de ejecución
pública acuerdan las autorizaciones de uso sin previa consulta con los
autores (administración colectiva plenamente desarrollada), y que el método
primordial empleado para ello son las licencias generales –globales o en
blanco- o los contratos de repertorio por medio de los cuales estas
sociedades autorizan a los difusores, en la forma, el lugar y durante el plazo
convenidos en la licencia, el uso de todas las obras del repertorio que
administran –nacionales y extranjeras- (respecto de las cuales los autores
ya ejercieron el derecho de divulgación) generalmente llamado repertorio
mundial de obras o repertorio mundial de música protegida.”
(…)
“Las autorizaciones globales son una particularidad del sistema de gestión
colectiva del derecho de ejecución pública y por medio de ellas la sociedad
de autores confiere al difusor la facultad de utilizar una o más obras del
repertorio que administran (en francés, esta estipulación es habitualmente
designada clause forfaitaire).”
En este mismo sentido, en lo que respecta a los pronunciamientos de las
autoridades Distritales y municipales, el Doctor Raúl Navarro Mejía, Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá, remitió a los diferentes
alcaldes locales de la ciudad un instructivo en el cual manifestó:
“Podemos concluir entonces, conforme a los postulados legales y los
pronunciamientos de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, que sólo
las sociedades de gestión colectiva están facultadas para impartir
colectivamente autorización para la ejecución pública de obras
musicales, interpretaciones y fonogramas que hagan parte de un
reparto (sic) universal de sus autores afiliados, y bajo ese entendido
también para expedir comprobantes de pago genéricos.” (negrilla fuera
del texto)
“Por el contrario, las personas naturales y jurídicas que ejercen una gestión
individual de derechos, sólo pueden impartir autorización y comprobante de
pago en razón a la obra musical de la cual se es titular o se representa,
siempre y cuando se tenga certeza sobre su utilización o ejecución pública
por parte del usuario o de quien se requiere el pago.”
El Doctor Raúl Navarro Mejía, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía
Mayor de Bogotá, remitió a los diferentes alcaldes locales de la ciudad un
instructivo en el cual manifestó:
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“Para el caso específico del literal c) de la Ley 232 de 1995, una vez el
comerciante allega la documentación requerida, se entiende cumplido el
requisito cuando aporta el comprobante de pago, el cual en la mayoría de
los casos sólo es el de la Organización Sayco - Acinpro.”
“”Lo anterior se presenta de dicha forma, ya que bajo la presunción del
artículo 13 de la Ley 44 de 1993, se entiende que dicha organización
gestiona colectivamente un repertorio universal correspondiente a un gran
porcentaje de autores nacionales e internacionales, por lo que es lógico que
si no es en todos, sí en la mayoría de los establecimientos se ejecutan
públicamente obras musicales o alguna pieza de dicho repertorio.”
“Desde esa perspectiva, los comprobantes de pago que expide la
organización Sayco –Acinpro, se entienden colectivos, abarcando la
totalidad de los derechos del repertorio universal que gestiona, y en ese
sentido no es necesario individualizar las obras
ni acreditar la
representación de las mismas, como sí lo es en el caso de la gestión
individual.” (subrayado fuera del texto)
3.3
De qué manera SAYCO y ACINPRO, acreditaron en su momento ante la
autoridad competente, su repertorio musical?
Una de las razones que justifican el por qué sólo las sociedades de gestión
colectiva pueden emitir autorizaciones generales, globales o de repertorio, radica
en el hecho de que solamente dichas entidades se sometieron a una exhaustiva
verificación de su repertorio por parte de la autoridad gubernamental competente
en materia de derechos de autor, a efecto de acreditar su representatividad, es
decir, su volumen e importancia.
Las sociedades de gestión colectiva SAYCO Y ACINPRO representan un catálogo
de obras musicales y fonogramas cuyo volumen asciende a la casi totalidad del
repertorio musical nacional e internacional que se escucha en Colombia.
Esta representatividad y volumen del repertorio musical fue acreditado por SAYCO
y ACINPRO ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor como requisito para
la obtención de su autorización de funcionamiento, a instancias del Artículo 25
Literal c) del Decreto 162 de 1996, el cual establece:
“ARTICULO 25.Concesión de la Autorización. Surtido el trámite
correspondiente de la solicitud de autorización de funcionamiento y
resueltas las oposiciones, si se presentaren, el Director General de la
Dirección Nacional del Derecho de Autor deberá resolver dentro de los
quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la última publicación a que
hace referencia el artículo 16 del presente Decreto, o al agotamiento de la
vía gubernativa en el caso de la última oposición, negando o concediendo la
respectiva autorización de funcionamiento a la sociedad solicitante,
teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:”
“a.
Que de los datos aportados y de la información recopilada, se
desprenda que la sociedad reúne las condiciones necesarias para asegurar
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la correcta administración de los derechos cuya gestión le va a ser
encomendada;”
“b.
Que sea comprobada la responsabilidad e idoneidad de los
miembros del consejo directivo, comité de vigilancia, gerente, secretario,
tesorero, revisor fiscal, y en general, de las demás personas que participen
en la gestión del derecho de autor o de los derechos conexos;”
“c.
Que sea representativo el volumen del repertorio que se aspira a
administrar;”
“d.
Que cuente con los medios adecuados para el cumplimiento de sus
fines;”
e.
Las apreciaciones de las demás sociedades de gestión colectiva
legalmente reconocidas, en tanto la Dirección Nacional de Derecho de
Autor estime conveniente solicitarlas.
Cabe recordar que SAYCO (Sociedad de Autores y Compositores de Colombia)
obtuvo reconocimiento de Personería Jurídica número 237 del 17 de Agosto de
1946, expedida por el Ministerio de Justicia, y que su Autorización de
Funcionamiento fue otorgada mediante Resolución 070 del 5 de junio de 1997 de
la Dirección Nacional de Derecho de Autor, Unidad Administrativa Especial
adscrita al Ministerio del Interior y de Justicia.
Por su parte ACINPRO (Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores de
Fonogramas) obtuvo reconocimiento de personería jurídica mediante Resolución
No. 002 del 24 de diciembre de 1982, emanada de la Dirección Nacional del
Derecho de Autor adscrita al Ministerio del Interior y de Justicia. Así mismo, obtuvo
autorización de funcionamiento conferida mediante Resolución No. 125 del 5 de
agosto de 1997 por esta misma entidad.
Las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO, para obtener la citada
autorización de funcionamiento, tuvieron que acreditar ante la entidad
gubernamental competente su repertorio de obras y fonogramas, entre muchos
otros requisitos.
En efecto, el Artículo 14 del Decreto 162 de 1996, establece:
ARTICULO 14. Requisitos. Además de los requisitos exigidos en el artículo 45
de la Decisión Andina 351 de 1993, la autorización de funcionamiento de
que trata el presente decreto, será concedida por la Dirección Nacional de
Derecho de Autor en tanto se acredite lo siguiente:
(…)
e)
Que se acredite que todas y cada una de las obras, interpretaciones o
ejecuciones y fonogramas de los asociados, se encuentran
debidamente documentadas, entendiéndose por documentación, lo
siguiente:
1.
Nombre de las obras, identificación del autor, intérpretes o ejecutantes
y productor de fonogramas, en relación con sus obras, interpretaciones
y fonogramas, respectivamente.
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2.
3.
Completa identificación de los derechohabientes correspondientes a
través del acto que los acredite como tales.
Definición de las reglas de intercambio de documentación e
información entre las sociedades de gestión que representen;
Con este fundamento, SAYCO y ACINPRO acreditaron su repertorio musical, y la
representatividad del mismo, ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor,
entidad en la cual reposa toda la documentación correspondiente. Así mismo, en
dicha oportunidad ambas sociedades de gestión colectiva acreditaron los
contratos de representación recíproca con sociedades homólogas del extranjero,
los que les permiten representar en Colombia el repertorio internacional.
Cabe mencionar que la mencionada es también la razón por la cual no es
procedente que las autoridades administrativas le exijan a la ORGANIZACIÓN
SAYCO ACINPRO que acredite su repertorio de obras y fonogramas, pues dicha
información y documentación ya se acreditó y presentó ante la autoridad
gubernamental competente en materia de derecho de autor. Al respecto, la Ley
962 de 1995 (Ley Antitrámites) establece:
Artículo 11. Prohibición de exigencia de requisitos previamente
acreditados. Modifíquese el artículo 14 del Decreto 2150 de 1995, el cual
quedará así:
"Artículo 14. En relación con las actuaciones que deban efectuarse ante la
Administración Pública, prohíbese la exigencia de todo comprobante o
documento que acredite el cumplimiento de una actuación administrativa
agotada, cuando una en curso suponga que la anterior fue regularmente
concluida".
Igualmente no se podrá solicitar documentación de actos administrativos
proferidos por la misma autoridad ante la cual se está tramitando la
respectiva actuación.
Las autoridades administrativas de todo orden no podrán revivir trámites o
requisitos eliminados o modificados por el legislador o el Gobierno
Nacional".
En consecuencia, las autoridades administrativas sólo pueden -y deben- exigir que
acrediten su repertorio musical a aquellas personas o entidades que pretenden
recaudar por concepto del derecho de autor, sin contar con la autorización de
funcionamiento de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Como ya se
mencionó, este repertorio musical debe ser también especificado en los contratos
o licencias individuales, que son las únicas que pueden otorgar las personas que
ejercen la gestión individual.
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4, Las autoridades municipales no pueden reconocer la
validez de los paz y salvos otorgados por otras entidades
recaudadoras del derecho de autor, sin antes haber
verificado la legitimidad de los mismos.
No es suficiente que las autoridades responsables de verificar el cumplimiento de
los requisitos de los establecimientos comerciales reciban cualquier documento
que manifieste ser un paz y salvo por concepto de “derechos de autor”.
Corresponde a las alcaldías municipales, al verificar los requisitos de los
establecimientos abiertos al público, desarrollar una actuación administrativa que
comprenda una investigación prolija de los hechos y documentos puestos en su
conocimiento por el comerciante, en procura del cumplimiento de los cometidos
estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados,
reconocidos por la ley (Artículo 2 del Código Contencioso Administrativo).
Validar el paz y salvo de una entidad que no ha acreditado las condiciones que
legitiman su recaudo, y que puede estar cobrando a los usuarios de la música por
un repertorio que no representa, puede significar para los servidores públicos
asumir responsabilidad solidaria con quienes incurren en infracción a los derechos
de autor, al utilizar éstos un repertorio de obras sin la autorización
correspondiente.
En efecto, el Artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993 establece:
Artículo 54.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar
la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión
de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no
cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su
representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.
Las autoridades públicas están obligadas a proteger la propiedad intelectual (una
de cuyas expresiones es el derecho de autor y los derechos conexos) a instancias
del Artículo 61 de la Constitución Nacional.
El legislador quiso poner en manos de las autoridades administrativas la exigencia
del paz y salvo por derecho de autor, como un medio para desarrollar el Artículo
61 de la Constitución, y buscar la efectividad de la protección de los derechos de
autor. Darle validez a un papel que dice ser un paz y salvo por derechos de autor
sin haber verificado las condiciones de legitimidad del mismo significa una
omisión a los deberes legales y constitucionales de los servidores públicos
encargados de verificar el requisito de pago de los derechos de autor, e implica
cohonestar el uso no autorizado de la música que efectivamente está siendo
comunicada en el establecimiento, y prestar colaboración a una infracción al
derecho de autor, en los términos del citado Artículo 54 de la Decisión Andina 351
de 1993.
En materia de los pronunciamientos de las autoridades municipales, el Doctor
Raúl Navarro Mejía, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de
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Bogotá, remitió a los diferentes alcaldes locales de la ciudad un instructivo en el
cual manifestó:
“Para el caso específico del literal c) de la Ley 232 de 1995, una vez el
comerciante allega la documentación requerida, se entiende cumplido el
requisito cuando aporta el comprobante de pago, el cual en la mayoría de
los casos sólo es el de la Organización Sayco - Acinpro.”
“”Lo anterior se presenta de dicha forma, ya que bajo la presunción del
artículo 13 de la Ley 44 de 1993, se entiende que dicha organización
gestiona colectivamente un repertorio universal correspondiente a un gran
porcentaje de autores nacionales e internacionales, por lo que es lógico que
si no es en todos, sí en la mayoría de los establecimientos se ejecutan
públicamente obras musicales o alguna pieza de dicho repertorio.”
(subrayado fuera del texto)
“Desde esa perspectiva, los comprobantes de pago que expide la
organización Sayco –Acinpro, se entienden colectivos, abarcando la
totalidad de los derechos del repertorio universal que gestiona, y en ese
sentido no es necesario individualizar las obras
ni acreditar la
representación de las mismas, como sí lo es en el caso de la gestión
individual.”
“Las obras musicales cuyos derechos son gestionados individualmente por
sus autores, titulares o representantes, y estos pretendan la actuación o
requerimiento por parte de los Alcaldes(as) Locales en virtud de la ley 232
de 1995, la operatividad varía puesto que no tienen la posibilidad de
presumir la utilización de estas obras por parte de los comerciantes, siendo
necesaria la solicitud de parte conforme lo ha expuesto la Corte
Constitucional, es decir, que “este procedimiento se activa con la solicitud
del titular del derecho, quien ya debe haber requerido el pago al
establecimiento.”
“En este orden de ideas cuando los Alcaldes Locales no tienen
fundamentos de hecho, que permitan inferir la existencia de un
incumplimiento en el pago de derechos de autor gestionados
individualmente, no podrían entrar a requerir dicho cumplimiento
indiscriminadamente a los comerciantes y exigir comprobantes de pago de
entidades o personas jurídicas que alegan su existencia para dichos fines,
cuando no dan certeza sobre la utilización de las obras musicales que
representan por parte de los comerciantes, ni han solicitado el pago previa y
directamente, como lo ha considerado la misma Corte Constitucional.”
(…)
“Por lo anterior, la Secretaría de Gobierno expidió un instructivo normativo
sobre Establecimientos de Comercio y aplicación de la Ley 232 de 1995, en
el cual se menciona que las entidades denominadas Sayco y Acinpro
corresponden a Sociedades de Gestión Colectiva, por lo que administran
los derechos económicos de un reparto universal exigible a todos los
establecimientos de comercio.”
“Dentro de esta clase de instructivos, no es posible citar a los gestores
individuales de derechos de autor, pues no se tiene certeza de la lista, el
vínculo contractual que les legitima frente al titular del derecho y
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mucho menos la certeza sobre los comerciantes que están haciendo
uso público de las obras musicales gestionadas individualmente.”
(negrilla fuera del texto)
“Estos supuestos de hecho deben ser acreditados por el gestor
individual (persona natural o jurídica) ante el comerciante, con el fin de
comprobar la utilización pública de las obras que utiliza y requerirle el
pago para constituirlo en mora. En caso de incumplimiento, deberá
acudir ante el Alcalde Local con las pruebas del caso, acreditando la
certeza sobre la ejecución pública de las obras gestionadas
individualmente y la representación o vínculo contractual con el titular
del derecho.” (negrilla fuera del texto)
Como un ejemplo de actitud diligente y proactiva en esta materia por parte de las
autoridades, quisiéramos citar el caso de la Policía Metropolitana de Bogotá, por
intermedio de su Comandante General Rodolfo Palomino, quien impartió el
Instructivo del 3 de febrero de 2009 en relación con las solicitudes de
acompañamiento policivo a las asociaciones o sociedades de gestión individual
del derecho de autor, en donde manifestó:
“Es de anotar que ante los múltiples requerimientos por parte de diversas
personas jurídicas de acompañamiento policial, para efectuar la
recaudación del pago de derechos de autor, establecido en el artículo 2 de
la Ley 232 de 1995, (…)”
“Se ha requerido a estas personas, por parte de la Asesoría Jurídica de la
Policía Metropolitana de Bogotá, para que acrediten, los soportes legales
que demuestren su constitución, contratos de representación, objeto y
actividad de recaudo; sin embargo hasta la fecha ninguna de ellas han
allegado los documentos que logren demostrar la legalidad de la
actividad desarrollada y los fines perseguidos, como es el recaudo de
derechos de autor a los establecimientos públicos.” (subrayado y resaltado
fuera del texto)
(…)
Posteriormente se impartió la orden a los comandantes de estación y subestación
en Bogotá, de no brindarle apoyo policivo a estas personas o entidades que
recaudan por derecho de autor en la ciudad de Bogotá hasta tanto no acrediten los
soportes que demuestran la legalidad de su recaudo, cosa que a la fecha ninguna
de ellas tampoco ha hecho.
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5, La actuación administrativa contemplada en la Ley
232 de 1995 para el control de los requisitos de
funcionamiento de los establecimientos comerciales,
garantiza de manera amplia el derecho de defensa y
debido proceso de los comerciantes.
Equivocadamente se viene planteando que antes de solicitarle al comerciante que
acredite el pago de los derechos de autor por comunicación pública de música, las
autoridades tienen que cumplir una supuesta carga probatoria (que ninguna ley
consagra expresamente) que los obliga a demostrarle fehacientemente al
comerciante que está comunicando públicamente
la música en su
establecimiento, y que sólo después de haberse agotado esta supuesta carga
probatoria es posible preguntarle al comerciante si tiene o no el paz y salvo por
derechos de autor (es decir, como supuesto trámite previo a la exigencia de los
requisitos del Art. 2 de la Ley 232 de 1995). También equivocadamente se viene
diciendo que la omisión de esta supuesta carga probatoria hace que las
autoridades violen el derecho de defensa y debido proceso de los comerciantes.
Como a continuación se explica, quien tiene la carga probatoria no es la autoridad
municipal sino que es el comerciante, quien tiene la obligación de demostrar ante
las autoridades que cumplen adecuadamente con los requisitos de funcionamiento
de su establecimiento, En otras palabras, no son las autoridades quienes tienen
que demostrarle al comerciante que los requisitos de la Ley 232 de 1995 Art 2 le
son exigibles o aplicables, sino que por el contrario es el comerciante quien tiene
el deber y la carga de demostrarle a las autoridades que cumple adecuadamente
con los mismos.
La exigencia del paz y salvo de derechos de autor a los establecimientos
comerciales, no viola ni atropella ningún derecho de los comerciantes. Su
exigencia es una obligación de las autoridades, y su presentación es una
obligación legal y requisito de funcionamiento de los establecimientos.
La exigencia de los requisitos de funcionamiento a los establecimientos
comerciales es una obligación de los alcaldes municipales y sus delegados. Esta
verificación debe ser realizada “frecuentemente”, de oficio o mediante solicitud de
terceros o particulares. El Código de Régimen Político municipal establece:
Decreto 133 de 1986. Código de Régimen Político Municipal. Artículo
132.- Las atribuciones generales de los Alcaldes son las siguientes:
(…)
10. Inspeccionar con frecuencia los establecimientos públicos del municipio,
para que marchen con regularidad;
(…)
Uno de esos requisitos, es la exigencia del comprobante de pago de los derechos
de autor, por concepto de la ejecución pública de música (Art. 2 literal c) de la Ley
232 de 1995).
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A continuación se explica de qué manera esta actuación administrativa garantiza
el derecho de defensa y el debido proceso de los comerciantes, en sus distintas
etapas:
5.1
Etapa de verificación de requisitos de funcionamiento
Acorde con el Artículo 3 de la Ley 232 de 1995, a efecto de verificación las
autoridades de policía pueden indagar por cualquier medio que consideren idóneo
con los responsables de los establecimientos abiertos al público si cuentan o no
con los comprobantes o constancias del cumplimiento de sus obligaciones legales.
Esta verificación pueden realizarla en cualquier momento que dichas autoridades
estimen pertinente.
Esta verificación la adelantan las autoridades, generalmente, de oficio. No
obstante, la Organización SAYCO ACINPRO también formula derechos de
petición solicitando que las autoridades municipales efectúen VERIFICACION de
los requisitos de los establecimientos abiertos al público.
En dichos derechos de petición la Organización SAYCO ACINPRO manifiesta que
un determinado establecimiento ejecuta públicamente la música del repertorio
representado por esta Organización, y que ha sido requerido para el pago de los
derechos de autor sin obtener el cumplimiento de la obligación de que trata el
Artículo 158 de la Ley 23 de 1982. Así las cosas se solicita que las autoridades
municipales efectúen la verificación de que trata el Art. 3 de la Ley 232 de 1995.
La posibilidad de que las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y
conexos acudan a las autoridades de policía solicitándoles que se verifique a los
establecimientos abiertos al público el comprobante de pago de los derechos de
autor, está amplia y reiteradamente reconocida y validada en la jurisprudencia de
la Corte Constitucional. La sentencia C-833 de 2007 de la Corte Constitucional
establece:
“Ello implica que, tal como se señaló por la Corte, cuando sean requeridas
por los interesados, las autoridades de policía deberán exigir a los
establecimientos abiertos al público, no sólo los paz y salvos
expedidos por las sociedades de gestión colectiva, sino también
aquellos que correspondan a los contratos que se hayan suscrito con el
eventual infractor por quienes adelantan la gestión individualmente o a
través de otras formas asociativas, o a la ejecución debidamente
documentada de sus obras. No cabe pues que, como según señalan
algunos de los intervinientes ha venido ocurriendo, al amparo de esta
posibilidad de adelantar la gestión individual o a través de otras formas
asociativas, se pretenda, con sustento únicamente en la condición de titular
de derechos de autor o conexos, o en el registro de una forma asociativa en
la que se reúnen varios titulares de tales derechos, recaudar una
remuneración distinta a la que corresponda estrictamente a aquella que,
eventualmente, se haya convenido con el respectivo establecimiento por la
explotación del repertorio del que sea titular quien pretenda ese recaudo.
Tal como se expresó por la Corte en la Sentencia C-509 de 2004, en estos
casos “… el procedimiento policivo que las autoridades administrativas
adelantan frente a los establecimientos que no se encuentran al día en el
pago de los derechos de autor ... se activa con la solicitud del titular del
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derecho, quien ya debe haber requerido el pago al establecimiento.”
(subrayado fuera del texto)
Esta solicitud es consecuente con el hecho de que a efecto de desarrollar la
facultad de verificación que compete a la autoridad policiva en virtud del Artículo 3
de la Ley 232 de 1995, y de decidir a qué establecimientos va a solicitar la
constancia de cumplimiento de sus requisitos, el funcionario de policía es
autónomo al contar o no con información proveniente de terceros.
Habida cuenta de los requisitos que establece la Ley 232 de 1995 Artículo 2 literal
c), el funcionario o autoridad de Policía al hacer la verificación puede requerir el
apoyo, para los fines que estime pertinentes, de las autoridades competentes en
materia sanitaria (Hospitales, Secretarías de Salud), o de ordenamiento territorial
(Secretarías de Planeación), o también de entidades particulares tales como las
Cámaras de Comercio o de las sociedades de gestión colectiva de derecho de
autor debidamente reconocidas y autorizadas por la Dirección Nacional de
Derecho de Autor, o de las personas y entidades que realizan gestión individual
del derecho de autor que soliciten el apoyo de las autoridades de policía, una vez
acrediten los requisitos de la gestión individual o conjunta del derecho de autor
contenidos en la Sentencia C-833 de 2007 de la Corte Constitucional y la Circular
No. 13 de la Dirección Nacional de Derecho de Autor (identificar las obras o
fonogramas objeto de su recaudo, identificar titulares de derechos representados,
acreditar los contratos que sustentan esa representación).
El hecho que el funcionario de policía reciba información acerca de cuáles son los
establecimientos que en un sector no han cumplido con sus requisitos, o que se
haga acompañar de un funcionario de las sociedades de gestión colectiva de
derechos de autor y derechos conexos obedece al hecho que el funcionario de
policía por su propia cuenta no tiene suficientes elementos de juicio para verificar
la validez de los documentos que le son presentados en los establecimientos, lo
cual no afecta en manera alguna la validez y legalidad de su actuación, ni viola
derecho fundamental alguno en la medida que se trata de hechos y evidencias
que el propio funcionario de Policía tendrá oportunidad de verificar por sus propios
medios, al tiempo que se trata de un caso de colaboración ciudadana a las
funciones de policía, la cual no solamente es permitida sino que constituye un
valor fundamental de la preservación del orden público social.
Nada se opone a que la verificación de las autoridades pueda hacerse librando un
oficio al comerciante para que en el término que se le señale se presente a
acreditar el cumplimiento de los requisitos de funcionamiento de su
establecimiento. Nada se opone tampoco a que esa verificación se realice
presencialmente en el establecimiento por funcionarios competentes.
El ejercicio de la facultad conferida en el Artículo 3 de la Ley 232 de 1995 por
parte de la autoridad de policía no se trata tampoco de proteger intereses
meramente privados, sino de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales
por parte de establecimientos abiertos al público, competencia y facultad que se
enmarca en el poder, la función y la actividad de policía del Estado.
Para realizar la verificación del cumplimiento de los requisitos de funcionamiento
no debe la autoridad de policía agotar previamente ningún procedimiento o
requisito, pues es clara la Ley 232 de 1995 cuando establece que esa verificación
se puede realizar “en cualquier tiempo”.
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5.2
Etapa de requerimiento
Una vez las autoridades de policía encuentren en su verificación que existe
incumplimiento de sus obligaciones legales por parte del responsable de un
establecimiento, les corresponde poner en conocimiento de los alcaldes
municipales o funcionarios a quienes se les haya delegado esta facultad, adelantar
el requerimiento de que trata el numeral 1 del Artículo 4 de la Ley 232 de 1995.
Este requerimiento debe realizarse y formalizarse por escrito para que en un
término de 30 días calendario el responsable del establecimiento cumpla con los
requisitos que hagan falta.
Este requerimiento no es una sanción en sí misma, sino que es el paso previo a
las sanciones que posteriormente pueden imponerse. En dicho requerimiento la
autoridad señala específicamente cuáles son los requisitos que no se encuentran
cumplidos. A partir de la formulación del requerimiento el comerciante cuenta con
la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, aportar y solicitar pruebas y
ejercer todas las garantías propias del debido proceso, y todas aquellas
consagradas en el Libro 1 del Código Contencioso Administrativo, o inclusive,
interponer los recursos de vía gubernativa.
Si un comerciante no ejecuta públicamente obras musicales en su
establecimiento, es esta la oportunidad para que aporte o solicite la práctica de
pruebas que así lo demuestren. Estas pruebas deben surtirse ante el funcionario
competente para adelantar la actuación administrativa (el alcalde o su delegado)
quien avoca el conocimiento al recibir el informe de los funcionarios de policía que
adelantaron la verificación.
Es claro que la oportunidad probatoria y la oportunidad para ejercer el derecho de
defensa del comerciante es después del requerimiento y no antes, pues antes del
requerimiento la actuación está en manos de funcionarios distintos a aquellos que
adoptarán las eventuales decisiones sancionatorias. El principio de inmediación de
la prueba obliga a que las pruebas a que haya lugar sean practicadas o recibidas
ante el mismo funcionario que tomará la decisión dentro de la actuación
administrativa (el alcalde o su delegado).
Antes del requerimiento el comerciante no sabe cuál es el requisito que la alcaldía
echa de menos, y mal puede defenderse de una acusación que todavía no se le
ha formulado, ni mucho menos defenderse sin conocer los fundamentos que la
autoridad tiene para requerirle por el cumplimiento de unos requisitos legales.
Acorde con el principio de tipicidad y legalidad de las sanciones, sólo en el
requerimiento la administración precisa su acusación y los fundamentos de la
misma, a partir de lo cual el comerciante puede ejercer su defensa.
Las autoridades municipales no deben surtir otro requisito previo al requerimiento
de que trata el numeral 1 del Artículo 4 de la Ley 232 de 1995, distinto a la
verificación de que trata el Artículo 3 ibídem.
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5.3
Etapa conminatoria o sancionatoria
Vencido el término del requerimiento, y surtida la oportunidad para ejercer el
derecho de defensa del comerciante, el alcalde o su delegado deben expedir acto
administrativo en donde decidirán si procede o no la interposición de la sanción,
consistente en multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos
mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días
calendarios.
El comerciante cuenta con los recursos de la vía gubernativa, para ser
interpuestos contra esta decisión o acto administrativo, nueva oportunidad para
ejercer su derecho de defensa y solicitar o practicar las pruebas pertinentes.
Evacuados los recursos de la vía gubernativa, ratificada la sanción, se hace
efectiva la multa sucesiva de que trata el numeral 2 del Artículo 4 de la Ley 232 de
1995.
En caso de persistir el incumplimiento, es necesario expedir un nuevo acto
administrativo que, percibido de tal hecho, se ordene la suspensión de las
actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término hasta
de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley.
El comerciante cuenta con los recursos de la vía gubernativa, para ser
interpuestos contra esta decisión o acto administrativo, nueva oportunidad para
ejercer su derecho de defensa y solicitar o practicar las pruebas pertinentes.
Evacuados los recursos de la vía gubernativa, ratificada la sanción, se hace
efectiva la multa sucesiva de que trata el numeral 3 del Artículo 4 de la Ley 232 de
1995.
En caso de persistir el incumplimiento, es decir, si transcurridos 2 meses de haber
sido sancionado con las medidas de suspensión, el comerciante continúa sin
observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el
cumplimiento del requisito sea imposible, es necesario expedir un nuevo acto
administrativo que ordene el cierre definitivo del establecimiento de comercio.
El comerciante cuenta con los recursos de la vía gubernativa, para ser
interpuestos contra esta decisión o acto administrativo, nueva oportunidad para
ejercer su derecho de defensa y solicitar o practicar las pruebas pertinentes.
Evacuados los recursos de la vía gubernativa, ratificada la sanción, se hace
efectivo el cierre definitivo del establecimiento de que trata el numeral 4 del
Artículo 4 de la Ley 232 de 1995.
Como se observa, el derecho de defensa y el debido proceso están más que
garantizados en una actuación administrativa que cuenta con cuatro (4)
oportunidades distintas para interponer recursos de vía gubernativa y solicitar e
interponer los recursos del caso, garantizándose adecuadamente el derecho a la
defensa y el debido proceso.
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6, Las tarifas supletorias contempladas en el Parágrafo
del Artículo 73 de la Ley 23 de 1982, no pueden ser
utilizadas como pretexto para evadir la obligación del
comerciante de concertar la tarifa con la Organización
SAYCO ACINPRO, y pagar el valor mutuamente acordado.
Equivocadamente algunas personas vienen pretendiendo inducir en error a
comerciantes y autoridades, invitándolas a consignar en unas cuentas bancarias
que supuestamente son de SAYCO, el valor de las tarifas supletorias establecidas
en virtud del Parágrafo del Art. 73 de la Ley 23 de 1982, como una forma de evitar
pagar las tarifas cobradas por la Organización SAYCO ACINPRO, acceder al
derecho de utilizar todo su repertorio musical y evitar sanciones por el uso no
autorizado de obras y fonogramas, manifestándoles que de esta forma obtienen
un “blindaje jurídico”.
También equivocadamente se le dice a empresarios de conciertos y espectáculos
musicales, que el valor a pagar por dicha tarifa supletoria es la suma irrisoria de
mil pesos ($ 1.000).
Las siguientes son las razones por las cuales este planteamiento, o interpretación
de la ley, es equivocado:
6.1
Semejante interpretación viola del Artículo 73 de la Ley 23 de 1982
La obligación de concertar el valor de las tarifas a pagar por la ejecución pública
de música (Artículo 73 de la Ley 23 de 1982) no solamente es una obligación
exigible a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos,
sino también es exigible y obligatoria para los usuarios de las obras, en este caso,
para los comerciantes. En efecto, el comerciante unilateralmente no puede acudir
directamente a consignar en un banco el valor irrisorio de la tarifa supletoria,
cuando el citado Artículo 73 de la Ley 23 de 1982 lo obliga a contar con el
consentimiento del titular de derechos o la sociedad que lo representa. En efecto,
dicho artículo dispone que esta tarifa debe ser acuerdo de un acuerdo mutuo de
voluntades (concertación), lo cual obliga al comerciante a buscar concertar su
tarifa con los titulares de derechos de autor y conexos, y a obtener su autorización
como requisito para poder utilizar las obras.
A falta de tal autorización, el comerciante debe abstenerse de utilizar las obras de
esos titulares o de las sociedades de gestión que los representan, pues de lo
contrario incurre en una infracción a los derechos de autor sancionada por la ley e,
inclusive, tipificada como delito (Art. 271 del Código Penal).
Corresponde al comerciante acreditar no solamente el pago por concepto de
derecho de autor sino acreditar el consentimiento de los titulares de derechos a tal
utilización de sus obras o fonogramas. Infringe un principio de buena fe contractual
el utilizar la obra sin previo permiso de su autor y, por tanto, sin concertar
previamente la tarifa a pagarse.
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6.2
Esta errada interpretación vulnera múltiples normas que exigen el
consentimiento del titular para el uso de sus obras o fonogramas
Por otra parte, pretender consignar directamente el valor de la tarifa supletoria, y
obviar de esta manera la obligación legal del usuario de buscar la concertación
con el titular de derechos o la sociedad que lo representa, implica incurrir en el
error de interpretar el Parágrafo del Artículo 73 de la Ley 23 de 1982,
desconociendo la aplicabilidad de múltiples disposiciones de la Ley en donde se
condiciona el uso de las obras a la autorización previa y expresa (consentimiento y
acuerdo de voluntades) por parte de los titulares de derechos, por ejemplo:
Artículo 3 literales a) y b) de la Ley 23 de 1982;
Artículo 12 de la Ley 23 de 1982;
Artículo 30 literal c) de la Ley 23 de 1982;
Artículo 76 de la Ley 23 de 1982;
Artículo 78 de la Ley 23 de 1982;
Artículo 11 Literal a) de la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina de
Naciones
Artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993;
Artículo 31 de la Decisión Andina 351 de 1993;
Artículo 37 de la Decisión Andina 351 de 1993.
Son numerosas las disposiciones de la ley que reconocen a los titulares de
derechos la facultad exclusiva de autorizar o prohibir el uso de sus obras o
fonogramas, y la consecuente obligación de los usuarios de contar con el
consentimiento del titular del derecho para obtener su autorización y así usar
lícitamente su obra.
No se puede interpretar el Parágrafo del Artículo 73 de la Ley 23 de 1982, en
contra de la aplicabilidad de todas las normas antes citadas. Por el contrario, es
menester realizar una interpretación sistemática (Artículo 30 del Código Civil)
buscando que la norma en cuestión sea interpretada en el contexto de la norma
dentro de la cual se incorpora, de manera que entre unos y otros artículos de la ley
haya correspondencia y armonía.
6.3
La interpretación en cuestión es contraria al Artículo 1634 del Código
Civil
Una consignación bancaria hecha unilateralmente a favor de SAYCO de un valor
que el deudor unilateralmente estima o considera válido, no es una forma válida
de pago a la luz de la legislación civil y comercial colombiana en materia de
obligaciones.
El usuario que comunica públicamente la música en un establecimiento abierto al
público es deudor de la obligación de pagar a los titulares de derechos de autor y
conexos la suma que corresponde como remuneración o tarifa de tales derechos.
A su vez, los titulares de derechos o las sociedades de gestión colectiva que los
representan, se constituyen en acreedores de la obligación mencionada.
En el ordenamiento jurídico colombiano, el pago constituye un medio para
extinguir las obligaciones, no obstante por regla general, este pago debe realizarlo
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el deudor directamente al acreedor (Artículo 1634 del Código Civil) o
excepcionalmente a otra persona que la ley o el juez autoricen, o a la persona
diputada por el acreedor para el cobro.
El hecho de que el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982 consagre la
posibilidad de pagar el valor de una tarifa supletoria determinada por la Dirección
Nacional de Derecho de Autor, como precio de la autorización por la ejecución
pública de música, no significa que el pago de tal suma no deba hacerse
directamente al acreedor de la obligación, como se exige para el pago o solución
de todas las obligaciones de cualquier tipo, civil o comercial, en las condiciones
establecidas por el citado Artículo 1634 del Código Civil.
La obligación del deudor de pagar “al acreedor mismo” significa que el pago debe
hacerse directa y personalmente, con conocimiento y consentimiento del acreedor.
Por excepción, el pago puede hacerse válidamente a otra persona encargada por
el propio acreedor, o a otra persona a quien la ley lo autorice o a otra persona a
quien el juez autorice a recibir por él.
No existe en la ley autoral colombiana una disposición que autorice al usuario de
la música, deudor de la obligación de pagar por su comunicación pública en
establecimientos, para pagar el valor de la remuneración correspondiente
mediante consignación de los valores debidos y no aceptados por el acreedor.
Consignar en una cuenta bancaria el valor de una suma que el propio deudor
considera unilateralmente que es la que debe pagarse, y sin mediar instrucciones
del propio acreedor para que dicho pago se realice por dicho medio, implica que
dicho deudor no está contando con el necesario consentimiento o aceptación del
acreedor, que se está haciendo sin su voluntad o contra su voluntad.
Acorde con el Artículo 1656 del Código Civil, el pago es válido no sólo cuando
cuenta con el consentimiento del acreedor, sino también cuando se efectúa sin tal
consentimiento y aún contra su voluntad, pero siempre y cuando se efectúe una
“consignación” en los términos establecidos por los artículos1657 a 1665 del
Código Civil y 420 del Código de Procedimiento Civil.
El pago por consignación es procedente en virtud de la repugnancia o no
comparecencia del acreedor a recibirlo, y con las formalidades necesarias, en
manos de una tercera persona.
Para hacer efectivo el pago por consignación, el artículo 420 del Código de
Procedimiento Civil ha establecido un procedimiento integrado fundamentalmente
por los siguientes actos: a) la oferta que por escrito y a través del juez competente
hace el solvens al accipiens de pagar el objeto debido; b) si el acreedor rechaza el
pago ofrecido, el juez autoriza la consignación; y c) si aún después de ésta el
acreedor persiste en su negativa, el juez, a petición del deudor, debe proferir
sentencia sobre la validez del pago por consignación.
El pago por consignación de la prestación debida como modo de extinguir las
obligaciones, debe someterse a la totalidad de las prescripciones legales
pertinentes. Sólo a través de la observancia de los actos procesales
correspondientes la consignación gozará de eficacia jurídica y producirá el efecto
de extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del
peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación (artículo
1663 del Código Civil). Por otra parte, lo que atribuye eficacia jurídica al pago por
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consignación es la aceptación por el acreedor, o la sentencia ejecutoriada que
haya declarado suficiente el depósito o consignación de lo debido (artículo 1664
del Código Civil).
6.4
La interpretación en cuestión constituye precisamente una burla al
derecho de los titulares para autorizar o prohibir el uso de sus obras o
fonogramas, posibilidad que ya ha sido rechazada por la jurisprudencia.
La Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, en sentencia del 13 de Septiembre de
1990, se pronunció al respecto de la constitucionalidad del Parágrafo del Artículo
73 de la Ley 23 de 1982, manifestó:
“Considera la Corte que no existe fundamento sólido alguno para declarar
inexequible el parágrafo acusado, toda vez que no se advierte en él
finalidad distinta a la de precaver la burla del pago de los derechos de autor
por la ejecución, exhibición o representación de una obra literaria o artística,
que le pertenecen en forma exclusiva a su autor, en el evento en que éste
no pueda controlar su utilización, como sería el caso de los compositores
musicales, para quienes sería imposible suscribir contratos con todos los
propietarios de establecimientos en donde se ejecute su música.”
“De otra parte, la previsión legal no desconoce el derecho que tienen los
autores y que les reconocen otras disposiciones de la misma ley, de
autorizar o prohibir, en cualquier momento, que su obra se comunique al
público por cualquier medio, ni tampoco el de disponer en forma gratuita u
onerosa de ella; solo crea un mecanismo adecuado para que en todo caso
se paguen los derechos que corresponden a sus autores por su utilización
en las circunstancias que describe el precepto impugnado.” (subrayado
fuera del texto)
6.5
La interpretación en cuestión pretende tornar en lícita, una utilización
ilícita de las obras y fonogramas, al carecer de la autorización de los titulares
de derechos. Esta posibilidad ya ha sido rechazada por la jurisprudencia.
A falta de contrato, a falta de consentimiento del titular del derecho, el uso de la
obra constituye una infracción al derecho de autor, necesariamente una conducta
ilícita. El consignar en una cuenta bancaria el valor fijado por la Dirección Nacional
de Derecho de Autor no suple la falta de autorización previa y expresa del titular,
ni convalida o legaliza la infracción en que el usuario de la obra ha incurrido.
La Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, en sentencia del 13 de Septiembre de
1990, se pronunció al respecto de la constitucionalidad del Parágrafo del Artículo
73 de la Ley 23 de 1982, manifestó:
“Además, cabe señalar que, el pago de la tarifa que señale la Dirección del
Derecho de Autor no libera de la responsabilidad civil o penal que pudiera
derivarse de una exhibición, representación o ejecución indebida,
fraudulenta o ilícita, pues la misma ley establece en estos eventos
sanciones de prisión o multa para quien se aproveche de una producción
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literaria o artística, inédita o publicada, sin autorización del autor o de sus
causahabientes.”
“De tal manera que, el pago de los derechos que fije la autoridad
competente con arreglo a la ley, no torna lícita la utilización de la obra, si en
principio no lo fue, ni impide que su autor pueda devolver la suma que
recibe por sus derechos a quien pagó, en el supuesto de que no le interese
obtener beneficio económico de ella.”
6.6
La interpretación en cuestión constituiría un enriquecimiento sin
causa a favor del usuario y en detrimento del titular del derecho de autor o
conexo. Esta posibilidad ya ha sido rechazada por la jurisprudencia.
La interpretación en cuestión tornaría en innecesario o inútil para los usuarios
tener que acudir a la concertación con los titulares de derechos de la tarifa a
pagarse por el uso de las obras o fonogramas, más aún si se considera que el
valor de la tarifa supletoria es necesariamente inferior al cobrado o fijado por la
sociedad de gestión correspondiente, según dispone el Parágrafo del Artículo 73
de la Ley 23 de 1982,
Bajo esta interpretación, la diferencia entre el valor de la tarifa fijada por la
sociedad de gestión y la tarifa supletoria sería el valor a perderse por los titulares
de derechos, y a ganarse por los usuarios que acudirían al pago de la tarifa
supletoria.
La Corte Constitucional, en Sentencia C – 519 de 1999 examinó la
constitucionalidad del Parágrafo del Artículo 73 de la Ley 23 de 1982, y rechazó
expresamente que las tarifas supletorias fueran utilizadas o invocadas para crear
un enriquecimiento sin causa a favor del usuario. Al respecto manifestó:
“En efecto, se trata de derechos inalienables, de conformidad con el artículo
61 de la Constitución, que al declarar, con carácter imperativo, la protección
de la propiedad intelectual, a cargo del Estado, estatuye que ella tendrá
lugar por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.”
“Aunque el legislador goza de competencia para establecer las modalidades
del amparo de los indicados derechos, lo que no puede esquivar es la
responsabilidad que la Constitución le ha confiado en la búsqueda de
instrumentos aptos para obtener que en la práctica los autores no sean
víctimas de imposiciones arbitrarias o abusivas por parte de quienes
ejecutan, representan, exhiben, usan o explotan sus obras, para
desconocer lo que constitucionalmente se les debe por tales conceptos.”
(…)
“Antes de entrar a hacer el juicio de constitucionalidad, es necesario aclarar
cuál es el verdadero alcance de la disposición acusada. La norma establece
la posibilidad de que "la autoridad competente" fije las tarifas que deben
pagar los usuarios por concepto de ejecución, representación, exhibición y
en general por el uso y explotación de las obras que protege la mencionada
Ley, cuando no exista contrato celebrado entre los autores y las
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asociaciones que éstos conformen, de una parte, y de la otra los usuarios o
las organizaciones que los representen. Y el órgano competente, a la luz de
lo dispuesto por el artículo 253 de la Ley 23 de 1982, es la Dirección del
Derecho de Autor, pues expresamente dicho precepto determina que
cuando la Ley hace alusión a "la autoridad competente", se refiere al
mencionado organismo.”
“Así pues, el parágrafo demandado no está estableciendo, como lo deduce
erróneamente el actor, ninguna carga de carácter tributario. No se trata de
un impuesto, tasa o contribución. Lo que la norma contempla es
simplemente la posibilidad de que, no existiendo un acuerdo entre el autor y
el usuario de la obra, o entre las organizaciones que respectivamente los
representen, sea la Administración la que determine las tarifas, teniendo en
consideración para tal efecto, entre otros factores, la categoría del
establecimiento donde se ejecute la obra, la finalidad y duración del
espectáculo. Se trata en realidad de la fijación, con carácter de orden
público y con sentido supletorio de la voluntad de las partes de la justa
contraprestación que se deriva del uso o la explotación de una obra.
Igualmente, la ley fija un tope máximo, al señalar que las aludidas tarifas no
podrán ser mayores a las ya acordadas por las asociaciones para casos
similares.”
“Es decir, el legislador, a través de este mecanismo, que entra a regir
solamente cuando la voluntad entre las partes no existe o no ha sido
manifestada, ha buscado la protección de los derechos de autor, en
desarrollo del artículo 61 de la Carta Política. De esta forma, la Ley ha
creado una medida que entra a operar solamente de manera subsidiaria,
pues tiene vigencia únicamente ante el silencio de las partes concernidas, y
con el fin de velar por el respeto al carácter patrimonial inalienable de los
derechos de autor. Es en realidad un mecanismo que tiende a lograr la
justicia, pues evita que haya un enriquecimiento sin causa por parte del
usuario de la obra.”
6.7
En repetidas oportunidades la Dirección Nacional de Derecho de Autor
se ha manifestado respecto a que, una interpretación como la analizada,
resulta contraria a lo dispuesto por una norma superior, como el Artículo 54
de la Decisión Andina 351 de 1993.
La Dirección Nacional de Derecho de Autor, Unidad Administrativa Especial
adscrita al Ministerio de Interior y de Justicia, se ha pronunciado reiteradamente
de la siguiente forma:
Con fundamento en el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982, a
través de las Resoluciones 009 y 010 de 1985, el entonces Ministerio de
Gobierno fijó unas tarifas supletorias por concepto de ejecución pública de
música para aquellos casos en que no exista contrato, acuerdo o
concertación entre los titulares del derecho y sus usuarios, o aquellos
hubieren perdido vigencia.
Conforme a lo anterior, si entre los usuarios y los autores o las sociedades
que los representen no existía ningún contrato por la utilización de obras o
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prestaciones musicales, o dichos acuerdos perdían vigencia, se aplicaban
las tarifas determinadas en las mencionadas resoluciones, las cuales de
alguna forma sustituían la voluntad de los autores o titulares de derecho en
lo que respecta a la utilización de sus obras o prestaciones.
No
obstante,
la situación
descrita
en
precedencia cambió
trascendentalmente cuando fue promulgada la Decisión Andina 351 de
1993, la cuál se caracteriza por ser de aplicación inmediata y preferente
sobre el ordenamiento interno.
En efecto, dicho estatuto comunitario en su artículo 54 indicó que:
“Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la
utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de
radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta
con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su
representante.
En caso de incumplimiento será solidariamente
responsable.” (subrayado fuera de texto)
Lo anterior implica que ninguna autoridad pública puede entrar a suplir la
voluntad del autor o titular de derechos cuando éstos no han autorizado la
utilización de dichas prestaciones. Naturalmente, el artículo 54 de la
Decisión Andina 351 de 1993, está en consonancia con la naturaleza
jurídica del derecho de autor, que le imprime a éste un carácter de
propiedad, ejercido a través de los derechos exclusivos, en virtud de los
cuales el autor o titular del derecho se encuentra asistido para ejercer un
dominio sobre las obras erga omnes. Este postulado ha sido profusamente
reiterado tanto por la Corte Suprema de Justicia como por la Corte
Constitucional de nuestro país4.
Bajo el anterior precepto es claro que las autoridades no se entienden
facultadas para autorizar la utilización de ningún tipo de obra, y por lo tanto
mal podrían fijar una tarifa cuya aplicación depende de la autorización
previa y expresa que debe conceder el titular del derecho o su
representante, como lo son las sociedades de gestión colectiva.
Si bien, tanto el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982 como las
Resoluciones 009 y 0010 de 1985 no se encuentran derogadas, (porque se
insiste la normatividad andina propiamente no deroga el ordenamiento
interno, simplemente se aplica de manera preferente respecto de éste), las
tarifas determinadas en dichas resoluciones no pueden en ningún momento
suplir la voluntad de los autores, ni mucho menos servir como fundamento
suficiente para que las autoridades administrativas autoricen el uso de
obras musicales si previamente el autor o la sociedad que los representen
no han autorizado dicho uso.
La anterior tesis ha sido reconocida por la jurisprudencia través de
sentencia del 13 de septiembre de 1991, cuando la Corte Suprema de
Justicia, con ponencia del Magistrado Hernando Yepes Arcila, señaló:
“Además, cabe señalar que, el pago de la tarifa que señale la Dirección
Nacional de Derecho de Autor no libera de la responsabilidad civil o
penal que pudiera derivarse de una exhibición, representación o
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ejecución indebida, fraudulenta o ilícita, pues la misma ley establece en
estos eventos sanciones de prisión o multa para quien se aproveche de una
producción artística o literaria, inédita o publicada, sin la autorización del
autor o de sus causahabientes” (Subrayado fuera de texto)
En consideración al contenido de la sentencia, resulta pertinente señalar
que no puede inducirse a error a los usuarios de la música,
conduciéndolos a interpretar que acudir a las tarifas supletorias es la
vía que les libera de solicitar la previa y expresa autorización del autor,
sin la cual estarían expuestos a enfrentar una eventual acción penal
adelantada por los titulares de derechos patrimoniales, conforme lo han
expresado las altas cortes colombianas. (CONCEPTO DNDA Rad. 1-20065887 del 16 de marzo de 2006)
Con posterioridad a este pronunciamiento, esta entidad gubernamental ha
reiterado profusamente la anterior doctrina administrativa.
6.8
Habida cuenta de lo anterior, de qué manera debe interpretarse y
aplicarse el parágrafo del Artículo 73 de la Ley 23 de 1982?
Acorde con el Parágrafo del Artículo 73 de la Ley 23 de 1982, la tarifa supletoria
definida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor es aplicable:
i) cuando no exista contrato entre las partes, o
ii) cuando tales contratos hayan perdido vigencia.
Para entender la aplicabilidad de este parágrafo, debe tenerse en cuenta que a
falta de contrato (licencia o autorización para realizar determinado uso de una
obra) o a falta de vigencia del mismo, el uso de la obra es necesariamente una
infracción, y que entonces el valor que fija la tarifa supletoria tiene como único
propósito el de indemnizarle al titular de derechos el perjuicio ocasionado cuando
su obra fue utilizada sin mediar su autorización, al no haber obtenido el usuario su
autorización celebrándose un contrato vigente al respecto.
Las tarifas fijadas por la Dirección Nacional de Derecho de Autor a instancias del
Parágrafo del Artículo 73 de la Ley 23 de 1982, son supletivas de la voluntad de
las partes en el sentido que los jueces, en el marco de procesos por la infracción a
los derechos de autor y conexos por el uso no autorizado de las obras y
fonogramas, pueden acudir a las mismas en sus sentencias, como valor a pagar
por el usuario demandado a título de indemnización a favor del titular de derechos,
habida cuenta que entre las partes no existía un contrato que hubiera fijado las
tarifas, y que no existía o no estaba vigente una concertación de los valores a
pagar.
Solamente de esta forma, las tarifas supletorias cumplen la función de proteger al
titular de los derechos de autor y conexos, garantizándole la indemnización de su
derecho vulnerado sin detrimento, creemos nosotros, de la posibilidad que dentro
del proceso el titular del derecho logre demostrar que el valor de los perjuicios es
superior al valor de la tarifa supletoria.
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En otras palabras, la tarifa del Parágrafo del Artículo 73 de la Ley 23 de 1982 son
aplicables y cumplen su función protectora del derecho de los titulares al ser
utilizadas como valor mínimo a pagarse en el escenario de las sentencias
condenatorias por infracción a los derechos de autor por uso no autorizado de
obras y/o fonogramas.
Esta interpretación es la única posible que le da plena aplicabilidad al Parágrafo
del Artículo 73 de la Ley 23 de 1982, y atiende al propósito para el cual fue
establecido por el legislador, el cual ha interpretado la Corte Suprema de Justicia,
en sentencia del 13 de Septiembre de 1990, en los siguientes términos:
“El artículo 73 cuestionado parcialmente, regula un aspecto del derecho
patrimonial de los autores, cual es el relativo a los que se causan por la
representación, exhibición y en general por el uso o explotación de las
obras protegidas en la Ley, los cuales se liquidan conforme a las tarifas
concertadas en los contratos que celebren, con este propósito, sus autores
o las asociaciones a que éstos pertenecen, con los usuarios o con quienes
los representen.”
“Para mayor protección de los artistas y compositores y a fin de dotarlos de
un mecanismo eficaz para lograr el aprovechamiento económico que les
garantiza el Constituyente, la ley previó en el parágrafo que se demanda,
que cuando no exista contrato o los celebrados no estén vigentes, de todas
formas deberán pagarse los derechos que corresponden a sus autores por
la utilización que se haga de su obra, de acuerdo con la tarifa que fije la
autoridad competente, que para el caso es la Dirección Nacional del
Derecho de Autor.”
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