Voces: DERECHO COMPARADO ~ FILIACION

Voces: DERECHO COMPARADO ~ FILIACION ~ HOMOSEXUALIDAD ~ VINCULO BIOLOGICO ~
INSEMINACION ARTIFICIAL ~ IMPLANTE EMBRIONARIO ~ FECUNDACION ASISTIDA ~
DONACION DE OVULOS ~ DONACION DE SEMEN ~ PROTECCION DE LA FAMILIA ~ IGUALDAD
DE TRATO ~ DERECHO A LA IDENTIDAD ~ INSCRIPCION DE NACIMIENTO ~ RECTIFICACION DE
PARTIDAS ~ PARTIDA DE NACIMIENTO ~ IDENTIDAD SEXUAL ~ MATRIMONIO ENTRE
PERSONAS DEL MISMO SEXO
Título: La doble maternidad en el derecho argentino y comparado
Autor: Ales Uría, Mercedes
Publicado en: LA LEY 26/05/2011, 26/05/2011, 5
Fallo comentado: Juzgado en lo Contenciosoadministrativo y Tributario Nro. 4 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (JContenciosoadministrativoyTribCiudadAutonomadeBuenosAires)(Nro4) ~ 2011-04-07 ~ C., M.
del P. y otra c. GCBA
1. Introducción. 2. La filiación en la reproducción heteróloga de pareja homosexual en el derecho
comparado. 3. Conclusiones.
1. Introducción
Un reciente fallo de la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, fuero contencioso administrativo,
ha vuelto a poner de resalto ciertas lagunas normativas en la legislación nacional. La práctica de técnicas de
reproducción humana asisitida (TRHA) en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en el país entero, es una
realidad cada vez más visible y que demanda una solución legislativa que abarque los diversos escenarios que se
plantean frente al recurso a estas terapéuticas por parejas hetero y homosexuales, unidas en matrimonio o no, y
mujeres solas.
Este trabajo se focalizará en las soluciones brindadas a la problemática concreta de la filiación del menor
concebido mediante el recurso a donación anónima de esperma en el seno de una pareja de mujeres en diversas
legislaciones europeas y en los EE.UU. Se han seleccionado las respuestas normativas dadas por España, Reino
Unido y Holanda por tratarse de países que, al igual que la Argentina a partir de la sanción de la ley 26.618
(Adla, LXX-D, 3065), contemplan el matrimonio entre personas del mismo sexo. Consecuentemente, estos
países han debido enfrentarse a la necesidad de regular la determinación de la filiación de los hijos nacidos en el
seno de matrimonios compuestos por dos mujeres o dos varones.
1.1. El fallo "M. del P. C. y otra c. GCBA s/medida cautelar"(1)
Las actoras se presentaron ante la justicia en lo contencioso administrativo de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires para solicitar una medida autosatisfactiva tendiente a que el Registro de Estado Civil de esa
jurisdicción dejase sin efecto la inscripción registral del nacimiento del hijo, fruto del recurso por ambas a un
tratamiento de fertilización in vitro, y anotado con el apellido de una sola de las actoras. Solicitaron la
inscripción del reconocimiento del menor como hijo biológico propio por parte de la pareja de la madre.
El menor había sido concebido por medio de la fertilización in vitro con semen de donante anónimo de un
óvulo de una de las integrantes de la pareja y gestado y alumbrado por la otra integrante de la pareja. Las dos
mujeres conformaban una pareja de hecho estable.
Para sostener su solicitud, las actoras sostuvieron la existencia de una vulneración de sus derechos a la
igualdad de trato, protección de la familia y respeto por su identidad. El avasallamiento de su derecho a la
igualdad estaría configurado por el hecho de que, en la práctica registral de nuestro país, los hijos habidos
mediante donación anónima de gametos en el seno de parejas heterosexuales, pueden ser inscriptos como hijos
del hombre que no es progenitor biológico a través del mero reconocimiento, cuando se trata de parejas no
casadas, y por aplicación de la presunción de paternidad en el caso de parejas unidas en matrimonio. A su vez,
la negativa a reconocer a la madre genética como tal significaría una afrenta al derecho al respeto de la identidad
sexual y autonomía en el diseño del propio plan de vida.
El tribunal de grado dio lugar a lo solicitado por las actoras y ordenó la modificación del asiento registral del
nacimiento del menor a fin de que se incluyese el apellido de la progenitora genética junto con el de la
progenitora biológica en la composición del nombre del niño. La motivación del fallo estuvo principalmente
basada en la lectura otorgada por el fallo "F., A. c. GCBA s/amparo"(2) de los derechos a la identidad sexual y
respeto por la dignidad. Entendió ordenar la rectificación del asiento registral significaba "...una reparación que
les es debida [a las actoras] desde que como personas sintieron como sienten su sexualidad".
1.2. La atribución de la maternidad en el Derecho argentino
La ley 26.618 que modificó el Código Civil argentino para admitir el matrimonio entre personas del mismo
sexo dejó ciertas lagunas por salvar. Entre ellas la más destacable es la ausencia de una regulación expresa de
los supuestos de filiación de los hijos nacidos en el seno de un matrimonio entre dos mujeres o dos hombres. (3)
En el sistema legal argentino, la filiación a madre puede tener lugar por dos vías: por la comprobación del
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hecho del parto, conforme el artículo 242, o bien mediante la adopción ya sea de forma individual o conjunta, de
un menor no relacionado biológicamente con ninguno de los adoptantes o descendiente genético de uno de ellos.
Este segundo supuesto es el del artículo 311, inciso 1, que contempla la adopción del hijo del cónyuge.
La determinación de la maternidad en el régimen civil argentino se estructura en base a la diversidad de sexo
y al nexo biológico. (4) Ambos elementos justifican, a su vez, la presunción de paternidad del artículo 243 del
Código Civil argentino cuando la mujer que da a luz se encuentra unida en matrimonio con un varón. (5) En este
escenario existirán un padre y una madre legales que se presumen progenitores biológicos del niño o niña.
Frente al panorama que presenta la posibilidad de un matrimonio entre mujeres en el seno del cual, mediante
el recurso a material genético donado anónimamente, nace una criatura relacionada biológicamente con una de
las cónyuges y, eventualmente, descendiente genética de otra de ellas, la doctrina ha esbozado algunas
respuestas.
Así, se ha sugerido una interpretación amplia del artículo 36 de la ley 26.413 (Adla, LXVIII-E, 3999) en
conjunción con la cláusula de no discriminación introducida al Código Civil argentino por el artículo 42 de la
ley 26.618. En este sentido se afirma que la inscripción registral del nacimiento con el apellido de ambas
cónyuges femeninas presupondría la posibilidad de determinar una doble maternidad. (6) Soslayando el propio
texto del artículo 243 del Código Civil, se reconocería una presunción de maternidad del hijo dado a luz por una
de las esposas. (7)
Una segunda alternativa, dentro del marco vigente, sería la de la adopción por la mujer del hijo dado a luz
por su esposa conforme el artículo 311, inciso 2 del Código Civil argentino. La reforma introducida por la ley
26.618 ha barrido con cualquier obstáculo legal a la adopción de un menor por dos personas del mismo sexo. La
adopción a conferir podría ser plena dado que, al ser el hijo engendrado con gametos de un donante anónimo y
ser imposible la determinación de filiación paterna, no implicaría la ruptura con un lado de la familia biológica.
(8) Sin embargo, esta opción chocaría con la prohibición del artículo 315, inciso (b), del mismo cuerpo legal, en
los casos en los que la criatura es descendiente, en términos genéticos, de la mujer que pretende adoptarla. (9)
2. La filiación en la reproducción heteróloga de pareja homosexual en el derecho comparado
Ante la ausencia de una respuesta clara y precisa al título legal de atribución de la maternidad en simultáneo
a dos mujeres en la legislación nacional, resulta útil el recurso a las soluciones brindadas por el derecho
comparado. Se han seleccionado cuatro jurisdicciones extranjeras en las que el matrimonio entre personas del
mismo sexo es reconocido y en las que el recurso a las TRHA con donación de gametos es frecuente. A su vez,
todas estas jurisdicciones reconocen efectos a la convivencia afectiva entre personas del mismo sexo y otorgan
derechos de diversa índole a los convivientes.
2.1. La filiación en la reproducción heteróloga de pareja homosexual en el Derecho español
La regulación de las TRHA en España se efectuó por primera vez, en el año 1988, mediante la Ley 35/1988
de 22 de noviembre. Posteriormente, en el año 2006 se dictó la norma actualmente vigente en la materia, la Ley
14/2006 del 26 de mayo. Esta fue reformada en el año 2007 por la Ley 3/2007 de 15 de marzo para receptar el
caso de la doble maternidad en un matrimonio de mujeres.
En Derecho español al hablar de la filiación en la pareja homosexual nos estaremos refiriendo a la doble
filiación que pueda establecerse en el contexto de un matrimonio de mujeres. (10) La reforma introducida en la
LTRHA por Ley 3/2007 tan solo permite la doble maternidad o "maternidad conjunta" en el marco de un
matrimonio de mujeres— no es una opción disponible para una pareja de convivientes femeninas —y siempre
que se cumplan ciertos requisitos de forma. (11)
Ya desde la sanción de la misma Ley 35/1988 fue materia de ardua discusión, a pesar de la expresa
autorización de la norma, que la mujer sola fuese inseminada. Hoy en día el devenir social ha puesto de relieve
que no sólo las mujeres solas desean recurrir a esta posibilidad, sino también las parejas homosexuales de
mujeres como titulares individuales y conjuntos de un derecho a reproducirse y tener descendencia. (12)
El artículo 6.1 de la Ley 14/2006 estableció que toda mujer mayor de edad podía ser receptora de las TRHA
con independencia de su orientación sexual, pero nada se plasmó en el texto legal para intentar coordinar la Ley
14/2006 con la Ley 13/2005 sobre matrimonio entre personas del mismo sexo. La posterior Ley 3/2007 de 15 de
marzo fue un intento de coordinación de ambas normas al modificar el artículo 7 de la Ley de 14/2006
introduciéndole un tercer párrafo referido a la doble filiación maternal. (13)
El nuevo párrafo intenta salvar la situación en que una mujer casada con otra mujer se somete a las TRHA
con consentimiento de su cónyuge concibiendo una criatura que, a pesar de ser hija de una mujer casada, tendrá
tan solo una filiación. La reciente reforma del artículo 7 aplica el criterio de la voluntad personal como origen
de la maternidad con plena eficacia jurídica, ya que dispone que la mujer casada con la usuaria "podrá
manifestar ante el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal que consiente en que cuando nazca el
hijo de su cónyuge se determine a su favor la filiación respecto del nacido". (14) Sin embargo, para el caso de
mujeres en relación de convivencia estable no se dice nada y el régimen de reconocimiento no permitiría, en
principio, que el hijo de una de ellas poseyera una doble maternidad con respecto a su madre biológica y a la
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compañera de ésta. Esta situación es diversa de la que se le plantea a una pareja de convivientes de distinto sexo
en la que el varón puede consentir a la inseminación artificial con semen de donante y reconocer a la criatura.
(15)
El precepto, no obstante su aparente claridad, genera dudas sobre la forma y tiempo de manifestarse el
consentimiento. En principio, la mujer casada con otra deberá manifestar su voluntad de asumir la maternidad
ante el Registro Civil a diferencia del cónyuge varón que sólo deberá hacerlo ante el centro de fertilidad. Hay
una diferencia esencial con el matrimonio heterosexual en el que no es necesario que el marido manifieste su
expresa asunción de paternidad sobre el hijo de su esposa ya que se le aplica lo dispuesto en el artículo 116 del
Código Civil español referido a la presunción de paternidad del marido. Estas diferencias hacen dudar sobre la
viabilidad de una acción de reclamación de la maternidad que pudiese intentar la madre biológica contra su
cónyuge si tan sólo cuenta con el consentimiento firmado ante el centro especializado. La conjunción de la
inaplicabilidad de la presunción de paternidad marital, junto con lo potestativo del artículo 7 de la Ley 14/2006
resultan en que el hijo de una mujer casada pueda tener una filiación determinada únicamente con respecto a su
madre biológica. El consentimiento del cónyuge femenino no es necesario así como tampoco puede la esposa
oponerse al tratamiento de su cónyuge. La única opción posible a posteriori sería el recurso a la figura de la
adopción del hijo del cónyuge. (16)
En cuanto a la posibilidad de impugnar la maternidad conjunta registralmente determinada, debería aplicarse
analógicamente lo dispuesto para el hombre y la mujer que consintieron una inseminación artificial con semen
de donante a los que se prohíbe, una vez asumida la relación paterno filial, impugnar el vínculo con la criatura.
El consentimiento es irrevocable.
Correlativamente, si la esposa puede probar que el hijo de su mujer es fruto de relaciones sexuales con otro
hombre sería viable la acción de impugnación. (17) Dada la común ausencia de sustrato genético en los
supuestos de inseminación artificial con semen de donante en matrimonio homosexual femenino y matrimonio
heterosexual, no parecería razonable permitir la impugnación de la maternidad conjunta en el primer caso y
prohibirla para el segundo cuando en ambos la verdadera relación de descendencia genética queda en el
anonimato y la Ley impide su determinación. Sin embargo, la ratio legis de la regulación de la filiación cuando
medien técnicas de tipo heterólogo sigue siendo aún dudosa; mientras que una pareja de convivientes
heterosexuales puede decidir que un hijo no vinculado genéticamente con el varón pero alumbrado por su
compañera sea considerado hijo de éste, en las parejas de convivientes femeninas ésta no es una opción.
La posibilidad de que sea el propio hijo quien impugne la maternidad de la esposa de su madre con
fundamento en la ausencia de verdad biológica es dudosa ya que esta relación filial es de base exclusivamente
volitiva. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional Español número 116/1999 de 17 de junio de 1999,
receptó que la idea de que el mandato constitucional del artículo 39.2 de la Constitución Española (18) que
ordena al legislador posibilitar la investigación de la paternidad no significa "...la existencia de un derecho
incondicionado de los ciudadanos que tenga por objeto la averiguación, en todo caso y al margen de la
concurrencia de causas justificativas que lo desaconsejen de la identidad de su progenitor". Reconocer al hijo
habido por TRHA con donación de gametos la posibilidad de impugnar su filiación por no condecirse con la
verdad biológica, tanto en el caso de la pareja heterosexual como la homosexual, sería contrario a la política
legislativa que favorece la asunción voluntaria del rol de madre y padre. (19)
2.2. El tratamiento de la doble maternidad o maternidad conjunta en el Derecho del Reino Unido y del Reino
de Holanda
Hasta la aprobación de las últimas modificaciones en el Derecho británico sobre TRHA en el año 2008, el
sistema normativo español era el único que contemplaba, dentro de Europa, la posibilidad de doble maternidad
legal de una criatura aunque existen iniciativas al respecto en el Reino Unido y Holanda.
Partiendo de una elaboración del Derecho de Familia basado en la figura del menor y por aplicación del
principio de responsabilidad por la procreación (procreational responsibility) se defiende la existencia de una
doble maternidad —e incluso paternidad en aquellas jurisdicciones en las que es posible que dos homosexuales
masculinos recurran a un vientre de alquiler— para defender la estabilidad y seguridad afectiva y material del
hijo. (20) Tal como se expresó en el marco del Consejo de Europa, debe entenderse que es más favorecedor para
el mejor interés del menor el establecimiento de un doble vínculo paterno filial desde el momento del
nacimiento y el mantenimiento de dicho vínculo aunque en ocasiones la ley pueda válidamente optar por no
determinar la filiación en base al dato genético. (21)
El Reino Unido y Holanda permiten que una mujer sola, con independencia de su orientación sexual y
relación afectiva, pueda recurrir a una inseminación artificial con semen de donante. Si la mujer se somete al
tratamiento con el consentimiento tácito de su pareja masculina, tanto ella como el hijo que resulte podrán
reclamar la paternidad del hombre en base a su responsabilidad en la concepción de la criatura. Por el contrario,
si la mujer se encuentra en una situación de convivencia de hecho con otra mujer, incluso si ambas han
participado activamente en el tratamiento de fertilización asistida, ningún vínculo podrá establecerse entre esta
segunda mujer y el niño a menos que exista la posibilidad de una adopción.
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Las propuestas del Reino Unido para cambiar esta situación ya se han convertido en ley. Así, la propuesta de
Bill de 2007 ha logrado que si dos mujeres se encuentran registradas como convivientes de hecho y recurren a
una inseminación artificial con semen de donante en un centro especializado, pueda determinarse la maternidad
de ambas por operación de la Ley. Para ello será necesario que ambas mujeres presten su consentimiento por
escrito al establecimiento del vínculo al momento de solicitar el tratamiento.
En Holanda también se intenta modificar la Ley para que las parejas homosexuales femeninas puedan
acceder a la doble maternidad. Si bien ninguna de estas propuestas ha llegado a convertirse en ley, todas
coinciden en reconocer a la mujer pareja de la madre la misma posibilidad de relación legal con el hijo que es
posible para el varón conviviente que consiente a la inseminación con gametos donados de su pareja. Es decir
que la mujer pueda convertirse en madre conjunta del niño alumbrado por su pareja a través del reconocimiento
consentido por la madre biológica. También se contempla la existencia de acciones de reclamación judicial de la
maternidad conjunta.
2.3. La filiación y doble maternidad en el Derecho de los EE.UU.
Del otro lado del Atlántico, en EE.UU. puede decirse que hubo una evolución en el tratamiento de estas
parejas y su acceso a tener descendencia. En la década de 1980, si bien una serie de estados en los EE.UU.
habían adoptado algún tipo de legislación regulando la práctica de la inseminación artificial, (22) todavía faltaba
definir legalmente el status ante la ley de los donantes y los hijos habidos por inseminación artificial con semen
de donante.
La principal fuente de conflictos se producía en los supuestos de mujeres solteras que recurrían a la
inseminación artificial con donante, especialmente cuando el procedimiento no era realizado a través de un
centro de fertilidad con semen proveniente de un banco de donantes. La Uniform Parentage Act de 1979,
entonces vigente, basada en el modelo de filiación natural y buscando igualar los derechos de los hijos
matrimoniales y no matrimoniales, permitía que, hipotéticamente, el donante pudiese reclamar la paternidad
sobre el niño. La sección 6 de esta UPA contemplaba que el hombre que reclamaba la paternidad pudiese
intentar una acción de estado sin importar cualquier acuerdo previo con la madre a menos que existiese un
contrato homologado por un tribunal o el hijo ya tuviese una paternidad determinada. (23)
Algunos estados como California determinaron, desde la década de 1970, que si una mujer casada o soltera
recibía semen proveniente de un banco de donantes en el marco de un tratamiento realizado por un médico
autorizado, el donante de semen jamás sería considerado padre de la criatura ante la ley. (24) Sin embargo se
han registrado casos de mujeres solteras que recurren a la donación de un hombre particular fuera del ámbito del
tratamiento médico.
En el caso Jhordan K (25) un donante de semen inició una acción de reclamación de la paternidad junto con
una solicitud para obtener un régimen de visitas sobre el niño concebido. La madre junto con su pareja
homosexual se opuso al reclamo del progenitor biológico. El niño había sido concebido mediante la
inseminación de su madre en la privacidad de su hogar (sin recurrir a una clínica de fertilidad) con semen del
donante, un amigo, y en su certificado de nacimiento el donante figuraba como padre legal. Según lo
manifestado en la defensa interpuesta por la madre, el acuerdo con el donante había consistido en solamente
permitirle conocer al niño al nacer. La Corte de California estimó que si bien el donante era el padre legal, por
no haberse recurrido a un banco de semen, la custodia y patria potestad serían ejercidas por la madre. El tribunal
estimó que las garantías legales se daban en los casos en que se recurría al procedimiento salvaguardado por la
ley y que, tratándose de una mujer soltera, no podía invocarse el mismo derecho de inseminada de una pareja
casada puesto que no estaba en juego la protección del valor de la integridad del matrimonio.
Las decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU. han sido escasas en materia de filiación y paternidad. Al
momento de decidirse el caso de Jhordan, existían a nivel del máximo tribunal norteamericano tan sólo cuatro
precedentes. El primero fue Stanley v. Illinois (26) en el que se decidió que un padre soltero tenía un interés
constitucionalmente protegido a mantener una relación con su hijo. En este caso el padre en cuestión atacó la
constitucionalidad de una ley del estado de Illinois que presumía inepto para criar a un hijo a un hombre soltero,
otorgando para el caso de defunción de la madre, la guarda de los hijos menores al estado antes que al otro
progenitor. La Corte Suprema estimó que debía atenderse el interés del padre y ofrecérsele oportunidad procesal
de exponer su capacidad de criar a su progenie.
El precedente de Quillon v. Walcott (27) negó el reclamo interpuesto por un padre biológico para impedir la
adopción de su hijo por el marido de la madre puesto que el hombre en cuestión no había tenido una presencia
significativa en la vida del niño ni había asumido sus obligaciones parentales. En tercer lugar, en Caban v.
Mohammed (28) la Corte fue de la opinión que los derechos del padre biológico poseen protección
constitucional si éste se ha preocupado activamente por su vástago aun si no convive con el hijo. En este
supuesto particular se declaró la inconstitucionalidad de una ley estatal que otorgaba un poder de veto a la
madre para oponerse a la adopción de su hijo pero que no otorgaba la misma potestad al padre.
Por último, el caso de Lehr v. Robertson (29) se sostuvo la constitucionalidad de una ley del estado de
Nueva York que no concedía derecho a audiencia durante el proceso de adopción al padre biológico que se
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había desentendido del hijo.
De todos los precedentes es factible deducir una protección al progenitor que manifiesta una razonable
preocupación por el niño actuando con la expectativa de un padre y asumiendo las responsabilidades de la
paternidad. (30) Esta situación no es normalmente predicable del hombre que se ofrece como donante de semen
para que una mujer sea inseminada ya que, en la mayoría de los casos, no existe una expectativa de formar un
grupo familiar con la mujer y el niño. Por otro lado, el interés del menor debe ser considerado primordial; en los
casos en que otorgar una acción de reclamación de la paternidad significaría interrumpir la vida normal de la
criatura no sería acorde con la jurisprudencia conceder esta vía. Prácticamente todos los donantes de semen no
poseen otro lazo con el niño que el dato biológico de la descendencia y carecen de conocimiento del hijo y de la
situación familiar en que se encuentra inserto. Muchos autores consideran que el anonimato del donante es la
mejor manera de proteger a las familias de madres solteras de cualquier interferencia no deseada por parte del
hombre que donó su semen. (31) Otra garantía está dada por la exigencia de que la IAD sea realizada en un
centro especializado y por un profesional capacitado, así como la constancia escrita y fehaciente del
consentimiento de todas las partes involucradas.
3. Conclusiones
En resumen, del análisis de las soluciones ensayadas en la legislación comparada, parece ser posible detectar
una tendencia a determinar el doble vínculo de filiación materna en los casos en que existe una constancia de
relación entre las dos mujeres integrantes de una pareja y de su deseo de concebir y criar un hijo conjuntamente.
Quienes defienden esta postura sostienen que es la mejor manera de preservar la estabilidad afectiva del menor
y de brindarle un adecuado y digno respeto por su situación familiar particular para que el contexto de su
concepción y nacimiento no vaya en desmedro de una igual protección. Se arguye que así podrá contar con
todos los beneficios de poseer dos vínculos materno filiales y dos personas en quienes recaiga la patria potestad.
Lo cierto es que el Derecho argentino presenta una laguna normativa en este aspecto que casos como el
recientemente fallado por la justicia de la Ciudad Autónoma ponen de resalto. Es necesario que el legislador se
aboque a dar solución a esta problemática en materia de filiación del menor concebido mediante el recurso a
TRHA de tipo heterólogo. Pero siempre teniendo en cuenta que el principio rector en materia de derechos del
niño ha de ser el de la protección del interés superior del menor conforme lo dispone el artículo 3 de la
Convención de Derecho del Niño que posee rango constitucional en nuestro ordenamiento.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) Autos: "M. del P. C. y otra c. GCBA s/medida cautelar" s/Nro., fallo de 7 de abril de 2011.
(2) Expediente 34292, noviembre de 2009, sentencia de la Dra. Gabriela Seijas.
(3) Véase el extenso planteo realizado por las autoras en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.; HERRERA,
M. Y LAMM, E., "Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual", LA LEY,
2010-E, 977.
(4) BORDA, G. A., Tratado de Derecho Civil: Familia, t. II, 10ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 4.
(5) ROVEDA, E.G., "La reforma de la ley 26.618", Rev. DFyP, abril, p. 24.
(6) Ídem, p. 3.
(7) En contra de esta posibilidad véase MEDINA, G., "Matrimonio entre personas del mismo sexo en el
derecho comparado. Filiación, objeción de conciencia, matrimonio entre extranjeros y constitucionalidad", Rev.
DFyP, La Ley, Año 2, Nº 10, p. 22; AZPIRI, J. O., "Los Matrimonios Homosexuales y la Filiación", Rev.
DFyP, La Ley, Año 2, Nº 9, p. 3.
(8) BORDA, G. A., Tratado..., p. 96.
(9) Ídem, p. 99.
(10) La ley de 2006 ha mantenido la nulidad del contrato de subrogación materna estableciendo que el hijo
que nazca en consecuencia tendrá su filiación determinada con respecto a la mujer que lo dé a luz, por ende un
matrimonio homosexual de varones no podría recurrir a esta figura para concebir un hijo legalmente
emparentado con ambos cónyuges.
(11) DÍAZ MARTÍNEZ, A., "La doble maternidad legal derivada de la utilización de TRHA", Derecho
Privado y Constitución, nº 21, enero-diciembre 2007, pp. 175-229.
(12) Ídem, pp. 175-229.
(13) Artículo 7. Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida: 1. La filiación de
los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las
especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos. 2. En ningún caso, la inscripción en el Registro
Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación. 3. Cuando la mujer estuviere
casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del
Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a
su favor la filiación respecto del nacido.
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(14) Si bien es cierto que la adición del nuevo párrafo 3 al artículo 7 de la Ley 14/2006 ha posibilitado el
nacimiento de la figura de la doble maternidad legal sin recurso a la adopción, esta nueva legislación presenta
un quiebre notable con la doctrina de la DGRNA que en Resoluciones de 30 de septiembre de 2004 (RJ
2005/664) y de 5 de junio de 2006 (JUR 207/130356) estableció que la maternidad era única en el ordenamiento
español ya fuera por prueba del parto o bien por adopción. Los antecedentes jurisprudenciales anteriores a la
reforma de la Ley 14/2006 que introdujo esta figura de la doble maternidad aceptaron que algunas parejas de
mujeres se convirtieran en madres conjuntas de una criatura nacida de una de las integrantes de la pareja
mediante el recurso de la adopción. Así los autos del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona de 22 de
enero de 2004 y de 26 de enero de 2005 por aplicación de la Ley Foral Navarra 6/2000 de 3 de julio que en su
articulado regulaba la adopción conjunta por parejas del mismo sexo.
(15) DÍAZ MARTÍNEZ, A., "La doble maternidad...", p. 180.
(16) Idem, p. 197.
(17) Idem, pp. 175-229, passim. Aparentemente, si durante el embarazo sobreviniere la separación de las
dos mujeres, asumida ya la maternidad conjunta, en nada debería incidir sobre la filiación, puesto que la
convivencia es necesaria al momento de asumir legalmente al hijo del cónyuge pero no al momento de nacer
éste. Si los embriones ya están implantados al momento de separarse las mujeres, debería considerarse a la
criatura como hija de ambas, no así cuando la fecundación e implantación son posteriores a la crisis conyugal.
Sin embargo la ley nada dice al respecto de los efectos de la separación sobre el consentimiento prestado ante el
Registro y su revocabilidad.
(18) Artículo 39: 1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con
independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la
investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o
fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños
gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
(19) DÍAZ MARTÍNEZ, A., "La doble maternidad...", pp. 226-229.
(20) VONK, M., "Towards a new concept of Parenthood: Procreational Responsibility", en BOELEWOELKI, K. & SVERDRUP, T. (eds.), European Challenges in Contemporary Family Law, n. 19, Intersentia,
Oxford, 2008, pp. 131-154.
(21) CONSEJO DE EUROPA, Report on principles concerning the establishment and legal consequences
of parentage (White Paper), adoptado el 11 de mayo de 2004.
(22) Entre ellos los estados de Alaska, Arkansas, Colorado, Connecticut, Florida, Louisiana, Michigan,
Nevada, Nueva York, North Carolina, Oklahoma, Oregon, Tennessee, Texas, Washington, Wisconsin,
Wyoming.
(23) KAISER, D. S., "Artificial Insemination: Donor rights in situations involving unmarried recipients", 26
J. Fam. L. 793 (1988), pp. 799-803. En la mayor parte de las legislaciones estatales se exige que la mujer casada
presente la autorización de su marido para realizar el tratamiento heterólogo y determina la paternidad del
marido que consintió de manera irrevocable.
(24) Ídem, p. 804.
(25) 179 Cal. App. 3d 386.
(26) 405 US 645 (1972).
(27) 434 US 246 (1978).
(28) 441 US 380 (1979).
(29) 463 US 248 (1983).
(30) KAISER, D. S., "Artificial Insemination...", p. 801.
(31) Ídem, p. 802.
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