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Amparo:
Derecho a la salud: menor discapacitado; requerimiento de acompañante
terapéutico; denegatoria por parte de la empresa de medicina prepaga; rol del
Estado en el campo de la salud; condena subsidiaria al Servicio Nacional de
Rehabilitación.
1 – Si bien el Servicio Nacional de Rehabilitación es un organismo descentralizado que no tiene por objeto otorgar
prestaciones médico asistenciales a las personas con discapacidad, dentro de sus objetivos se encuentra ejercer el rol
rector en la normatización y ejecución de las políticas públicas en relación con la discapacidad y la rehabilitación y
promover la prevención y rehabilitación de la discapacidad conforme a las políticas nacionales establecidas. En
función de dicho extremo, debe confirmarse la condena subsidiaria impuesta por los incumplimientos de la entidad de
medicina prepaga.
2 – El Estado Nacional tiene una función rectora en el campo de la salud, a través de sus órganos de aplicación y es
quien debe velar por el fiel cumplimiento de las prestaciones requeridas por el menor discapacitado, ello sin perjuicio
de su rol subsidiario en defecto de incumplimiento de la entidad de medicina prepaga.
3 – La Convención sobre los Derechos del Niño establece la obligación de los Estados partes de alentar y asegurar a los
menores con impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios, de rehabilitación, de
educación, oportunidad de esparcimiento, para que el niño logre la integración social, desarrollo cultural y espiritual,
en la máxima medida posible, para lo cual debe tenerse en cuenta la legislación nacional. Asimismo, la ley 26.061 en
su art. 15, desarrolla el derecho a la educación, señalando que los niños, niñas y adolescentes con capacidades
especiales tienen todos los derechos y garantías consagrados y reconocidos por esta ley, además de los inherentes a
su condición.
4 – Acreditada la discapacidad del menor y el requerimiento del acompañante terapéutico por los profesionales que
asisten al menor, no hay razones que justifiquen su denegatoria por parte de la demandada. No es óbice para la
concesión del profesional requerido el hecho de que no exista un registro de prestadores de acompañantes
terapéuticos, por cuanto dentro del capítulo de prestaciones complementarias de la ley 24.901, se establece que los
entes que presten cobertura social deberán reconocer los servicios de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de
profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología. Por otra
parte no acreditó la organización demandada que la inclusión de prácticas no contempladas en el PMO, pone en
riesgo el sistema de salud por la incidencia en los costos y presupuestos. R. S.
CFed. Bahía Blanca, julio 1°-2013. – C. S., L. Q. c. OSDE s/amparo ley 16.986.
Bahía Blanca, uno de julio de 2013.
Visto: Este expediente nº Fº 24015444/2012/CA2, caratulado “C. S., L. Q. c. OSDE s/amparo ley 16.986” venido
del Juzgado Federal nº 2 de la sede, para resolver los recursos de apelación interpuestos a fs. 233/237 y 238/245 vta.
contra la resolución de fs. 223/229.
El señor juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera, dijo:
1º) La señora juez de grado hizo lugar parcialmente a la acción de amparo, ordenando a OSDE Binario, y
subsidiariamente al SNR, la cobertura integral de los costos que implican la concurrencia al Colegio del Solar de un
acompañante terapéutico en horario escolar –en especial recreos y educación física– y atención psicopedagógica –
Lic. Rosana Scotti– y psicóloga –Lic. María Belén Castiglia– una vez por semana en los términos del considerando
cuarto (fs. 223/229).
2º) El Servicio Nacional de Rehabilitación apela a fs. 233/237, y se agravia en tanto entiende que sus funciones
son confundidas con las del Ministerio de Salud de la Nación y se los toma como un único organismo; insiste en su
falta de legitimación pasiva, que el decreto 627/10, no le impone obligación de otorgar prestaciones médicos
asistenciales, ni fiscalizar a las obras sociales y ausencia de responsabilidad del Estado Nacional.
A su turno el apoderado de la obra social demandada interpuso apelación a fs. 238/245 vta. agraviándose por la
no producción de la prueba oportunamente ofrecida con relación al acompañante terapéutico, dado que entiende que
los certificados médicos son insuficientes para dilucidar el alcance de su obligación de cobertura y que la pericia de
un equipo interdisciplinario imparcial permitiría certeza en cuanto a la necesidad y forma de implementación. Que
la sentencia no consideró la inexistencia de un registro de acompañantes terapéuticos, así como que sus honorarios
debieran estar incluidos en la prestación de la institución escolar, que si el Colegio del Solar cuenta con un equipo
propio de trabajo la prestación debiera estar incluida en los montos que percibe y no en forma separada mediante
otro profesional no docente que no se encuentra registrado específicamente en el Registro de Prestadores.
Que el obrar de OSDE no ha sido ilegal ni arbitrario en forma manifiesta por lo que la demanda debió rechazarse
y que la inclusión judicial de prácticas no contempladas en el PMO pone en riesgo el sistema de salud por la
incidencia en los costos y presupuestos de sus agentes.
Que el menor discapacitado es acreedor a las prestaciones que le garantiza la ley 24.901, que de acuerdo al
decreto 1193/98 es reglamentada por resolución 428/99 del Ministerio de Salud de la Nación que establece el
nomenclador de prestaciones básicas a favor de las personas con discapacidad.
Que respecto a los importes por reintegro de servicios profesionales en Psicopedagogía y Psicología que tratan al
menor, dice que dependen del plazo de cobertura al que está suscripto el afiliado y puede no coincidir con el
acordado entre éste y el profesional o con el valor de referencia establecido en el Nomenclador de Prestaciones
Básicas. Por ello considera que si el valor surge de las disposiciones del Ministerio de Salud es superior al que
OSDE reconoce, la decisión le ocasiona un agravio económico y debe ser reparado.
Por la imposición de costas por entender que su conducta se ha fundado en las normas que regulan su actividad.
3º) A fs. 254/257, el señor Fiscal General asumió la intervención que le compete, propiciando el rechazo de los
recursos, no habiendo la parte actora contestado el traslado conferido (fs. 251).
4º) En primer término respecto de la apelación del Servicio Nacional de Rehabilitación, esta alzada ya se ha
pronunciado reiteradamente (y aún en casos de menores de edad discapacitados) en cuanto a que si bien es correcto
afirmar que el Servicio Nacional de Rehabilitación es un organismo descentralizado (cfr. decreto nº 627/10) y que
no tiene por objeto otorgar prestaciones médicoasistenciales a las personas con discapacidad; dicho decreto
establece dentro de sus objetivos “ejercer el rol rector en la normatización y ejecución de las políticas públicas en
relación con la discapacidad y la rehabilitación” y “promover la prevención y rehabilitación de la discapacidad
conforme a las políticas nacionales establecidas”.
Además, a pesar de cierta confusión en el plano normativo provocada por la profusión de normas reglamentarias,
en última instancia es el Estado argentino quien deberá honrar el compromiso asumido por los constituyentes al
incorporar a nuestra Constitución los tratados internacionales que aseguran a todos los hombres el derecho a la
preservación de la salud y el bienestar (art. XI, DADDH; art. 25, DUDH; art. 75:22, Const. Nac.). La CSJN en
“Passero de Barreira” (Fallos 330:4160) ha establecido la función rectora que tiene el Estado Nacional en el campo
de la salud, a través de sus órganos de aplicación, es quien debe velar por el fiel cumplimiento de las prestaciones
requeridas por el menor discapacitado, ello sin perjuicio de su rol subsidiario en defecto de incumplimiento de la
OSDE, por tanto la condena en subsidio se ajusta a derecho.
5º) El menor, hijo del amparista, presenta Síndrome de Assperger (fs. 95/96), patología que se define como un
discapacitado social, en la que muestra dificultades en la interacción social y en la comunicación de severidad
variable y no retardo mental, para lo cual requiere de un acompañante terapéutico (fs. 68 y 95/96).
La presente acción tiene por objeto la cobertura integral de un acompañante terapéutico para trabajo en horario
escolar en especial recreos y educación física e idéntica asistencia profesional para la concurrencia de la atención
psicopedagógica y tratamiento psicológico que recibe –ambas una vez por semana– y en clases de natación.
Asimismo solicita la cobertura en su totalidad de la atención psicopedagógica y tratamiento psicológico señalado.
6º) La Constitución Nacional (art. 75 inc. 23) y los Tratados Internaciones de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional establecidos en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna otorgan sustento normativo a los derechos que le
fueran conculcados al menor discapacitado (DAD Y DH arts. 11 y 17; DUDH, art, 22 y 25, PIDESyC, art. 12;
PIDCyP art. 24; CADH, arts. 19 y 25 y CIDN arts. 3, 23 y 24).
Nuestro país ha otorgado jerarquía constitucional a los tratados internacionales, entre otros, a la Convención
sobre los Derechos del Niño que establece la obligación de los Estados partes de alentar y asegurar a los menores
con impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios, de rehabilitación, de educación,
oportunidad de esparcimiento, para que el niño logre la integración social, desarrollo cultural y espiritual, en la
máxima medida posible, para lo cual debe tenerse en cuenta la legislación nacional, la situación de cada infante y de
las personas responsables de su mantenimiento (CIDN arts. 23, 24 y 26), y la ley 26.061 en su art. 15, desarrolla el
derecho a la educación, señalando que los niños, niñas y adolescentes con capacidades especiales tienen todos los
derechos y garantías consagrados y reconocidos por esta ley, además de los inherentes a su condición.
En este sentido el Alto Tribunal recientemente en autos “Góngora, Gabriel Arnaldo” G. 61. XLVIII, recurso de
hecho, causa nº 14.092 del 23/4/2013, interpretó el alcance que cabe atribuirle a los tratados internacionales sobre
las normas de derecho interno, a fin de no limitar los derechos humanos reconocidos por estas convenciones.
7º) La ley 24.901 establece las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad y
desarrolla los servicios específicos que integran esas prestaciones, remitiendo a la reglamentación los alcances y
características específicas y la posibilidad de su ampliación y modificación.
Asimismo establece los parámetros de cómo brindar las prestaciones básicas. Los conceptos de integralidad y
totalidad que surgen de los artículos rigen el alcance de las coberturas, entendiendo por cobertura total a todas
aquellas requeridas por el equipo médico tratante; y atención integral, refiere al ensamble interdisciplinario de cada
tratamiento específico.
8º) En autos se encuentra acreditada la discapacidad que padece el menor (fs. 7) y la solicitud del médico
neurólogo que lo asiste de la necesidad de tratamiento psicopedagógico (Rosana Scotti) y psicológico (Belén
Castiglia), una vez por semana, la concurrencia al Colegio del Solar y acompañante terapéutico, personal privado
no docente para trabajo en horario escolar en especial recreos y educación física (fs. 95/96).
Es por ello, que debe desestimarse el planteo formulado por la obra social demandada en cuanto a la denegatoria
de la prueba toda vez que no altera a la solución del presente “el carácter que tiene el acompañante terapéutico” que
pretende demostrar la organización demandada. Ello por cuanto tal como se expusiera supra acreditada la
discapacidad (fs. 7), el requerimiento del acompañante terapéutico por los profesionales que asisten al menor (fs.
57, 68, 95/96) y por la directora de la institución que lleva a cabo el proyecto pedagógico (fs. 90), no hay razones
que justifiquen su denegatoria.
No es óbice para la concesión del profesional requerido el hecho que no exista un registro de prestadores de
acompañantes terapéuticos, por cuanto dentro del capítulo de prestaciones complementarias de la ley 24.901, el art.
39 establece que: “Será obligación de los entes que prestan la cobertura social el reconocimiento de los siguientes
servicios a favor de las personas con discapacidad: a) atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su
cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la
patología85”
Por otra parte no acreditó la Organización demandada que la inclusión de prácticas no contempladas en el PMO,
pone en riesgo el sistema de salud por la incidencia en los costos y presupuestos, por lo que debe rechazarse el
agravio en examen.
Por último en cuanto a las costas de primera instancia rige en el caso el principio objetivo de la derrota, por lo
cual corresponde se mantengan impuestas a las demandadas (arts. 14 de la ley 16.986 y 68 1AA parte del CPCCN.),
debiendo eximirlo de las de la Alzada por ausencia de contradicción (art. 68 CPCCN).
Por lo expuesto, propicio y voto: Rechazar los recursos interpuestos a fs. 233/237 y 238/245 vta. y confirmar la
resolución apelada. Sin costas en la alzada por ausencia de contradicción (art. 68 CPCCN). Diferir la regulación de
honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado (art. 14 ley 21.839).
El señor juez de Cámara, doctor Ángel Alberto Argañaraz, dijo:
Me adhiero al voto del doctor Pablo A. Candisano Mera.
Por ello, se resuelve: Rechazar los recursos interpuestos a fs. 233/237 y 238/245 vta. y confirmar la resolución
apelada. Sin costas en la alzada por ausencia de contradicción (art. 68 CPCCN). Diferir la regulación de honorarios
para cuando se fijen los de la instancia de grado (art. 14 ley 21.839).
Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Ac.
15/13) y devuélvase. No suscribe el señor juez de Cámara, doctor Néstor Luis Montezanti (art. 3B0, ley 23.482). –
Pablo A. Candisano Mera. – Ángel Alberto Argañaraz (Sec.: Silvia M. Fariña).