ARTÍCULOS REFLEXIONES EN TORNO A LA PREVENCIÓN GENERAL EN EL ORDENAMIENTO PENITENCIARIO

ARTÍCULOS
REFLEXIONES EN TORNO A LA PREVENCIÓN GENERAL
EN EL ORDENAMIENTO PENITENCIARIO
PILAR SACRISTÁN
REPRESA*
* Ex profesora de Derecho penal de la UNED. Actualmente Jurista de Instituciones
Penitenciarias. Sevilla II.
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BOLETÍN
DE LA FACULTAD
DE DERECHO,
núm. i, 1992
REFLEXIONES EN TORNO A LA PREVENCIÓN GENERAL
EN EL ORDENAMIENTO PENITENCIARIO
PILAR SACRISTÁN REPRESA*
Diversas son las teorías que se han formulado en torno a la función de la
pena y abundante la bibliografía relativa a tal cuestión. Adoptando la que se
patrocinó por el Proyecto Alternativo alemán, si la pena tiene como función
la protección de la sociedad, tal protección se llevará a cabo prioritariamente
a través de la prevención especial. Pero, como expone MIR PUIG^, esto no
significa necesariamente que en caso de conflicto entre las exigencias de prevención general y especial se sacrifiquen las necesidades de prevención general. Cabe acentuar la importancia de la prevención especial... y, sin embargo, reconocer que dicha prevención especial debe retroceder cuando resulte
absolutamente incompatible con las necesidades generales de protección de
la sociedad.
Si esta idea la llevamos a aquella teoría que asigna a la pena funciones
diversas en los distintos momentos en que el Derecho penal opera: legislativo, judicial y de ejecución-^, resultará que mientras en el momento de
conminación legal la pena cumple la finalidad de protección de bienes jurídicos a través de la prevención general de los hechos que atentan contra
aquéllos, en el de imposición la pena confirmará la amenaza legal abstracta
al tiempo que servirá ya a la prevención especial; en el momento ejecutivo,
por fin, la pena servirá a la confirmación de los fines propios de los momentos anteriores pero de modo que tienda a la resocialización del delincuente.
' MiR PuiG, Derecho Penal, P. General, pp. 47 y ss.
•^ Roxm, Problemas básicos del Derecho penal, trad. Luzón Peña 1976, pp. 11 y ss.
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En cuanto a cuáles sean los cometidos propios de la prevención general,
ARMIN KAUFMANN^, atribuye tres diferentes a la que denomina prevención general positiva: función informativa de las conductas permitidas y prohibidas; reforzamiento de la confianza en la capacidad del orden jurídico de permanecer e imponerse y, finalmente y como tercer cometido, la prevención
general crea y fortalece en la mayoría de los ciudadanos una permanente actitud interna de fidelidad al Derecho, una actitud legal y no moral.
Frente a la prevención general, la especial no se dirige ya a la colectividad
sino a quien por haber delinquido se hace merecedor de una pena que evitará su
reincidencia. VON LISZT, en su «Programa de Marburgo» señaló tres modos de
cumpUmiento del fin preventivo-especial, según las tres categorías de delincuentes mostrados por la Criminología: intimidación especial, resocialización e inocuización frente —^respectivamente— a deUncuentes ocasionales, de estado pero
corregibles y habituales incorregibles.
Grandes fueron las esperanzas depositadas en la dirección iniciada por el autor alemán y grande también su influencia en las legislaciones tanto penales
como penitenciarias. Sin embargo, pronto la fe en la prevención especial comenzó a desmoronarse y ello tanto por dificultades prácticas del ideal resocializador
cuanto por la insuficiencia de la prevención especial para justificar la pena.
En nuestro Ordenamiento, son sin duda los artículos 25.2 de la Constitución y
1.° de la Ley Orgánica General Penitenciaria el punto de partida más claro en orden a establecer cuáles sean los fines de la pena privativa de libertad en el momento de su ejecución.
El artículo 25.2 de la CE establece: «Las penas privativas de libertad... estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social...». El artículo 1.° de la
LOGP dispone: «Las Instituciones penitenciarias reguladoras en la presente
Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social...».
Parece claro que los términos utilizados por ambos preceptos, incidiendo especialmente en la finahdad resociaUzadora de la pena de privación de libertad, no
excluyen que en el ámbito penitenciario se tengan en cuenta las exigencias de
prevención general cuando las mismas requieran de confirmación dentro de
aquél.
Sucede que algunos autores'* entienden los términos «reeducación y reinserción social» como resociaüzación preventiva o aspecto de la prevención especial.
^ Armín KAUFMANN, La misión del Derecho penal, en Mir Puig (ed.). La reforma del Derecho
penal, II, 1982, p. 19.
* GARCÍA DE PABLOS MOLINA, La supuesta función resociaUzadora del Derecho penal: utopía,
mito y eufemismo, ADPCP 979, p. 651; BoiX REIG, «Significación jurfdico-penal del artículo 25.2
de la Constitución», en el libro colectivo Escritos penales. Univ. Valencia, 1979, pp. 107 y ss.
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no manteniendo la misma interpretación MAPELLI CAFFARENA^. Volveremos sobre esta cuestión.
Continuando ahora en el ámbito penitenciario o momento de ejecución penal, interesa profundizar un poco más en cuál sea la filosofía que desde la
LOGP impregna el sistema penitenciario español o, lo que es lo mismo, cuál
sea la finalidad realmente perseguida en la ejecución de la pena privativa de libertad en dicho sistema y a través de qué instrumento o instrumentos fundamentales. A tal efecto no es suficiente la consideración del artículo 1.° de la
Ley sino que es preciso partir de algunos pasajes de su Exposición de Motivos
para aludir después a determinados preceptos legales y reglamentarios.
«La finalidad fundamental —dice la EM— que doctrina y legislación atribuyen en la actualidad a las penas y medidas de privación de libertad es la prevención especial, entendida como reeducación y reinserción social de los condenados, sin perjuicio de prestar atención debida a las finalidades de advertencia e
intimidación que la prevención general demanda, y a la proporcionalidad de los
delitos cometidos que el sentido más elemental de justicia requiere.»
Así pues, y tras una primera afirmación un tanto aventurada, parece acogerse un claro eclecticismo en cuanto a los fines de la pena dejando a salvo su fundamento en la culpabilidad. Más adelante, sin embargo, se afirma: «La sanción
de privación de libertad se concibe como tratamiento, esto es, como actividad
directamente dirigida a la consecución de la reeducación y reinserción social de
los penados, mediante la utilización de los métodos científicos adecuados».
Se trata aquí del mismo concepto que de tratamiento se recoge en el artículo
59 de la Ley y 237 del Reglamento Penitenciario. Sin duda nuestro legislador
penitenciario, ante la opción pena (ejecución) o tratamiento, se ha inclinado por
este último, pese a que ello haya sido muy cuestionado tanto desde el Derecho
penal como desde la Criminología. El momento ejecutivo del Derecho penal
parece disociarse así de los que le preceden y, por tanto, del fin preventivo-general presente en ambos en mayor o menor medida y que debiera ser confirmado en el tercero o penitenciario. Por este camino se configura un confuso sistema en el que la ejecución, unas veces desaparece en el tratamiento y otras se
instrumentaliza en relación con el mismo; de esto último es claro ejemplo el
contenido del artículo 71 de la Ley que, al igual que el 249 del Reglamento,
atribuye al régimen como fin primordial «lograr el ambiente adecuado para el
éxito del tratamiento; en consecuencia —añade— las funciones regimentales
deben ser consideradas como medios y no como finalidades en sí mismas».
Todos los penados se consideran necesitados de la intervención de las ciencias de la conducta y tal intervención una única vía para un mismo fin: la reso^ MAPELLI CAFFARENA, Principios fundamentales
146 y ss. y 180 y ss.
del sistema penitenciario español, 1983, pp.
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cialización preventiva. No queda lugar para la existencia de penados no necesitados de tratamiento, que no quieran recibirlo o que, concluido aquél, no hayan cumplido la pena impuesta, y, sin embargo, esos supuestos tienen que
existir y los sujetos en ellos incursos han de beneficiarse del objetivo resocializador impuesto constitucionalmente.
¿Es inexcusable la consideración de un único concepto de «resocialización»? MAPELLI CAFFARENA entiende que no^. Parte este autor de la diversiñcación del término, para considerar la meta propia de la ejecución como
algo distinto de la del tratamiento; llama a la primera resocialización «penitenciaria», a la que vendrían referidos los términos de los artículos 25-2 de la
Constitución y 1.° de la Ley Penitenciaria, y resocialización preventiva a la
meta propia del tratamiento tal como se entiende en el artículo 59 de la misma
Ley, es decir, como «conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados». La primera
afecta a todo interno porque es un principio en la ejecución, la segunda, ni siquiera a todos los penados sino sólo a quellos que —necesitándolo— prestan
su consentimiento al mismo. En todo caso, la pena no puede ser tratamiento
sino éste una circunstancia en la ejecución.
No se pretende por Mapelli ni por quienes suscribimos su tesis, restar importancia al tratamiento sino todo lo contrario: situando este importante instituto penitenciario en el lugar que le corresponde, se logra potenciar el mismo
al subrayar su fundamento —la voluntariedad a que se refiere el artículo 239-3
del RP— y procurando evitar así la simulación que genera el conceder ventajas al penado que acepta ser tratado.
La resocialización penitenciaria es entendida por MAPELLI^ como un
principio fundamental de humanización de la ejecución de las penas privativas
de libertad, en virtud del cual, éstas deben adaptarse a las condiciones generales de la vida en sociedad (principio de atenuación) y contrarrestar las consecuencias dañinas de la privación de libertad (principio de nihil naceré).
Lejos ya de la utopía resocializadora a través del tratamiento en sentido
estricto o más amplio en que se entendió con anterioridad al avance y consolidación de las ciencias de la conducta, la tesis del autor —tantas veces citado— MAPELLI CAFFARENA y que es compartida por otros^, resulta mucho más modesta y alcanzable. Se trata de atemperar la privación de libertad
en la medida en que los objetivos de la prevención general lo permitan^ y
siempre en el camino de llegar a descubrir nuevas sanciones capaces de sus^ MAPELLI, Principios...,
pp. 99 y ss.
^ Ibidem, pp. 99 y ss.
* MUÑOZ CONDE, La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito, en Mir
Puig (ed.), La reforma del Derecho penal, 1980, pp. 61 y ss.; CUESTA ARZAMENDI, El trabajo penitenciario resocializador, 1982, pp. 152 y ss.
^ MAPEUA,
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Principios...,
p. 77.
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tituir a la, lamentablemente, hoy todavía predominante pena privativa de libertad^".
Esta limitación operada por la prevención general a la resocialización así
entendida, no es fácil de lograr en el ordenamiento penitenciario a la resocialización preventiva, única considerada en el mismo y meta del tratamiento con
el que se identifica la propia pena. Y es precisamente de esa falta de límites al
tratamiento, entendido por ALARCÓN BRAVO, factor del Título IV de la
Ley, como «una ayuda basada en las ciencias de la conducta, voluntariamente
aceptada por el interno para que adquiera la intención y la capacidad de vivir
respetando la ley penal, o para que pueda superar una serie de condicionainientos individuales y sociales que hayan podido provocar o facilitar su delincuencia»^^, de la que derivan, entre otras, las consecuencias insatisfactorias a
que quiero referirme a continuación; para ello incidiré en dos cuestiones
distintas aunque muy relacionadas: permisos de salida ordinarios y clasificación en tercer grado.
La LOGP contiene la regulación de los permisos de salida en el Capítulo VI
de su Título II dedicado al régimen. El RP se ocupa de los mismos en Título
aparte, concretamente en el V.
En el artículo 47-2 de la Ley, se conciben estos permisos ordinarios como
aquellos que tienen su razón de ser en la «preparación para la vida en libertad». Su concesión por la Junta de Régimen y Administración —a solicitud del
interno—, previo informe del Equipo de Observación o Tratamiento y autorización de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias o Juez de Vigilancia, según proceda (art. 263.7), ^stá condicionada por dos requisitos: extinción de la cuarta parte de la condena y no observancia de mala conducta;
además, y con carácter previo, debe encontrarse el penado clasificado en segundo o tercer grado de tratamiento.
Respecto a cuál sea la naturaleza jurídica de los permisos, la doctrina no se
muestra acorde. Superada, al menos en teoría, su consideración como recompensa, hoy se entiende penitenciariamente y con carácter prioritario como uno
de los instrumentos más eficaces del moderno tratamiento*^, lamentándose en
este sentido que la Ley no los incluyera en su Título IV. MAPELLI por su parte, sostiene que los permisos constituyen un derecho de los internos, que debió
ser incluido en el artículo 3.° de la Ley, vinculado a la resocialización penitenciaria meta de la ejecución, y no al tratamiento*^.
10 Ver por todos, MUÑOZ CONDE, La resocialización...,
pp. 79 y ss.
' ' ALARCÓN BRAVO, «El tratamiento penitenciario», en Psicología social y sistema penal.
Compilación de Jiménez Burillo y Miguel Climente, 1986, p. 231.
'^ GARRIDO GUZMÁN, Manual de Ciencia Penitenciaria, p. 426, y, «Los permisos penitenciarios», REP Extra 1, 1989, pp. 11 y ss.
'^ MhvmAA. Principios..., p. 198 y ss.
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En la práctica penitenciaria prima la primera postura y ello, unido a que en
esa misma práctica parece olvidarse el propio fundamento de estos permisos:
preparación para la vida en libertad, siendo prioritaria la consideración de la
concurrencia de los requisitos aludidos, puede llevar a casos como el siguiente:
que un individuo condenado a veinte años de privación de libertad, disfrute,
previo ser clasificado en segundo grado (grado de clasificación más común,
como se deduce del art. 43.1 del RP), de dieciocho días semestrales de permiso
ordinario de salida con tan sólo haber cumplido cinco, nunca efectivos por el
juego de la redención de penas por el trabajo, y quedándole quince por cumplir.
Este modo de operar lleva a pensar en un posible retomo a la consideración
de los permisos como recompensa al buen comportamiento, no teniendo sentido
como preparación para la vida en libertad que, en el caso propuesto, está a quince años vista. No es de extrañar así, el «buen comportamiento» por una corta
temporada como medio para la evasión o no reincorporación al establecimiento, tras el disfrute del permiso. Es evidente que si los permisos, derecho
de los internos siquiera sea limitado^'^, comportan siempre un riesgo que debe
ser asumido, por este camino se incrementa notablemente el mismo al tratarse
de penas privativas de libertad de larga duración. Este riesgo podría atenuarse
dando entrada al juego de las exigencias de la prevención general, necesitada en
estos casos de confirmación en el momento ejecutivo al que los permisos deben
vincularse y cuyo objetivo —vimos— difería del propio del tratamiento.
Pasando ya al tema relativo a la clasificación en tercer grado y, teniendo que
obviar la amplia problemática referida a la clasificación en grado de tratamiento
por razones de extensión, me limitaré a recoger el contenido del artículo 241
del Reglamento, básico en materia de clasificación, para centrarme en la referida al tercero y último de los grados de tratamiento previstos; no obstante remito, para un más amplio conocimiento del tema a los títulos III de la LOGP y
IV del RP y a las aportaciones doctrinales que en tomo al tratamiento penitenciario ha hecho ALARCÓN BRAVQl^.
El artículo 241 del Reglamento, con carácter general establece que «Para la
individualización del tratamiento, tras la adecuada observación de cada penado, se realizará su clasificación, destinándole al Establecimiento cuyo régimen
sea más adecuado al tratamiento que se le haya señalado y, en su caso, al grupo o sección más idónea dentro de aquél». En su segundo párrafo añade: «La
clasificación debe tomar en cuenta no sólo la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, sino también la duración de la
pena..., el medio a que probablemente retomará y los recursos, facilidades y
dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del trata''* GARRIDO GuzMÁN, Loípermííoí..., p. 96
'^ ALARCÓN BRAVO, El tratamiento penitenciario;
decenio de la LOGP, Extra 1, 1989, pp. 11 y ss.
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El tratamiento penitenciario
en el primer
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miento». En cuanto a la duración de la pena como factor a tener en cuenta en
el proceso clasificatorio, se puntualiza en el siguiente párrafo: «... se interpretará al solo efecto de valorarlo de forma ponderada en el conjunto de todos los
otros criterios...».
El tercer grado de tratamiento es el más permisivo de los existentes en nuestra
legislación y su régimen de vida se contiene, con carácter general, en el artículo 45
del Reglamento, y sólo excepcional en el 43.3 del mismo; ello pese a que en la
práctica y actualmente se hayan invertido los términos por una serie de razones^^.
Los internos clasificados en tercer grado del artículo 45, además de poder
disfrutar, conforme dispone el artículo 47.2 de la Ley y 254 del Reglamento, de
cuarenta y ocho días anuales de permiso ordinario, disfrutarán también, como
norma general, de permisos fin de semana (art. 45.7 RP). Todo ello parece lógico si tenemos en cuenta que en este grado se encontrarán los internos que,
como prevé el artículo 43.2 del RP, «serán destinados a establecimientos de régimen abierto por estimar que, bien inicialmente, bien por su evolución favorable en segundo grado, pueden recibir tratamiento en régimen de semilibertad».
A esta clasificación sólo existe un límite: que el penado tenga causas en situación preventiva (art. 252 RP); ni siquiera el no tener cumplida la cuarta parte
de la condena, que vimos constituía un límite a la propuesta de permisos ordinarios, juega aquí como tal y así lo precisa el artículo 252 del RP; eso sí, en estos casos será necesario que concurran favorablemente calificadas las otras variables intervinientes en el proceso de clasificación, valorándose especialmente
la primariedad delictiva, buena conducta y madurez ó equilibrio personal y,
siendo preciso para su valoración un tiempo mínimo de conocimiento del interno, previsión de conducta y consolidación de factores favorables, no inferior a
dos meses de estancia real en el centro que lo proponga (art. 251 RP).
Para mostrar las consecuencias que de una decisión, aún ceñida a los preceptos rectores de este proceso de clasificación en tercer grado del artículo 45
pueden derivar (que no serían sino consecuencia de la confusión de principio
provocada entre ejecución y tratamiento por nuestra legislación), basta con recordar que, recientemente, la prensa (ver El País de viernes 30 de agosto pasado) nos ha dado noticia de un nuevo delito presuntamente cometido por Ángel Mayayo, condenado en 1985 a veintiún años de prisión por asesinato y que
disfrutaba ya en esa fecha (no consta desde cuando) de la clasificación en tercer grado y régimen abierto pleno.
Siguiendo también aquí la tesis de MAPELLI^^, podrían evitarse estos excesos si la clasificación fuese desvinculada del tratamiento al que, como la ob' * ALARCÓN BRAVO, La clasificación de los internos, Poder Judicial, Vigilancia
ria, número especial III, p. 23.
Penitencia-
^^ MAPELLI, Principios..., p. 270.
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servación, lógicamente precede, para considerarla parte de la ejecución con
meta en la resocialización penitenciaria, limitada por las exigencias de la prevención general cuando éstas existieran.
Para terminar, quiero hacer referencia a la Orden-Circular de la Dirección
General de Instituciones Penitenciarias de 3 de noviembre de 1988, relativa a
permisos de salida ordinarios y que introduce un nuevo trámite en su concesión, en absoluto mencionado en los preceptos legales y reglamentarios que se
ocupan de su regulación.
Esta Orden-Circular, es —con toda razón— criticada por el Juez de Vigilancia de Sevilla, Heriberto Asensio en Auto de 16 de febrero de 1989, por
cuanto es absolutamente rechazable la modificación de trámites legales a través de Orden-Circular. Sin embargo creo, que como el propio Juez deja entrever en el Auto citado, el contenido de la misma, traducido en una reforma de
los preceptos correspondientes, sin duda en esta materia de los permisos propiciaría lo que aquí ha tratado de defenderse: limitar los excesos a que conduce
la extensión desmesurada que el tratamiento resocializador se ha dado en nuestra legislación penitenciaria. Se trataría, en fin, de conciliar las exigencias de la
prevención especial con las propias de la general, también en el momento de la
ejecución de la pena, porque, de lo contrario, se corre el riesgo de olvidar el
propio fundamento de la misma.
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