Oficio 220-99013-12 (Las inhabilidades - incampatibilidades de los miembros de junta directiva )

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Oficio 220-099013 de 2012
(Noviembre 12)
ASUNTO: Las inhabilidades de los miembros de junta directiva se predican
respecto de la totalidad de éstos, mientras que las incompatibilidades
únicamente respecto de quienes efectivamente hayan administrado la sociedad.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2012-01270701, mediante el cual consulta “…si a un miembro suplente personal de una
junta directiva de una entidad, que no ejerció en la junta al no haberse
presentado nunca ausencia del miembro principal, se le hacen extensivas las
inhabilidades e incompatibilidades del miembro principal”.
R/. Sobre el particular, se tiene que según el artículo 435 del Código de Comercio,
"No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada por
personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las
sociedades conocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta
disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta
anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección.".
Esta disposición refiere inhabilidades para desempeñarse como miembro de junta
directiva de una sociedad.
Por su parte, en cuanto a las incompatibilidades que la ley ha dispuesto respecto
de los administradores societarios en general, incluyendo a los miembros de junta
directiva tenemos las contempladas en el artículo 185 ídem, que reza:
“INCOMPATIBILIDAD DE ADMINISTRADORES Y EMPLEADOS. Salvo los casos de representación
legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las
reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén
en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran
Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación.”
Dichas inhabilidades e incompatibilidades les asisten a todos los integrantes de la
junta directiva, incluso a los miembros suplentes en los eventos que estén
actuando efectivamente como un principal.
En el caso de la inhabilidad de los miembros de junta directiva impuesta por el
aludido artículo 435, resulta claro que la misma resulta aplicable a todos los
miembros de dicho órgano de administración, incluyendo a los suplentes, actúen
o no, quienes dada la potencialidad de actuar en suplencia de un principal
tienen que cumplir la condición de carecer de vínculos de consanguinidad y
parentesco entre sí que pudieran eventualmente hacerles contar con una
posición dominante derivada de los lazos de familiaridad. Como la misma norma
lo expresa, esta exigencia no se aplica en las sociedades de familia, por obvias
razones.
Ahora, en cuanto a la incompatibilidad derivada del artículo 185 ibídem, que
impide que los administradores representen durante las reuniones del máximo
órgano social cuotas o acciones diferentes a las suyas, así como para aprobar
estados financieros, ésta se predica, exclusivamente, de quienes efectivamente
han tenido injerencia en la administración de la compañía, es decir, en criterio de
esta oficina, la misma no aplica respecto de miembros suplentes de junta
directiva o de suplentes del representante legal que estén ajenos a la
administración de la compañía dado que no se ha presentado la ocasión de
suplir al administrador principal.
Así las cosas, dando una respuesta concreta a su inquietud, se tiene que mientras
la inhabilidad a que alude el artículo 435 del Código de Comercio resulta general
para todos los miembros de junta directiva, principales y suplentes, de compañías
que no se reputen como “de familia”, la incompatibilidad para representar
cuotas o acciones durante las reuniones del máximo órgano social, así como para
aprobar estados financieros únicamente acompaña a los administradores que
efectivamente hayan adelantado gestiones de administración societaria.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el
alcance a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo.