Oficio 220-065689-12 (Oferta de Acciones en Bloque - Autorizacion frente a operaciones de fusion.)

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Oficio 220-065689 de 2012
(Agosto 22)
Ref: Oferta de Acciones en Bloque / Autorización frente a operaciones de fusión.
Aviso recibo de su comunicación radicada bajo No. 2012-01-193153, mediante la
cual eleva una consulta sobre los temas a los que se hará enseguida referencia,
no sin antes poner de presente que el derecho de petición en la modalidad de
formulación de consultas se dirige a obtener una opinión de carácter general y
abstracto sobre las materias a cargo de las autoridades. Se trata de una labor
eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas
su competencia, por lo que su atención está sometida al término especial que
establece el numeral 2º. Artículo 14 ibídem, a cuyo tenor éstas habrán de
resolverse dentro de los 30 días (hábiles) siguientes a su recepción.
Hecha la aclaración anterior precede en su orden referirse a los interrogantes que
su solicitud plantea, considerando los dos temas de fondo que involucran, esto es
las condiciones de la oferta en la negociación de acciones y, los alcances de la
autorización a que hay lugar frente a las operaciones de fusión.
_ Existe una restricción legal para que el vendedor de unas acciones en una
sociedad que tiene pactado el derecho de preferencia pueda decidir en la
oferta que efectúa si las vende en bloque y no a destajo?
_ Puede el vendedor establecer restricciones en la oferta, o tiene plena libertad
para determinar las condiciones de la venta, pese a existencia del derecho de
preferencia?
_ Toda sociedad que esté dentro de los presupuestos de vigilancia debe solicitar
autorización para proceder a una fusión o simplemente deben informar a la
Superintendencia?
_ En caso de existir necesidad de autorización esta es sobre el acuerdo de fusión?
A los estados financieros? O al Inventario?
I. Oferta de Acciones en Bloque o venta de “todas o ninguna”.
Para todos los fines relacionados con este aspecto basta traer los apartes
pertinentes del oficio 220-051892 del pasado 26 de agosto que recogen la
doctrina vigente de esta Superintendencia a partir de la revisión que hubo de
efectuarse en torno al tema de la posibilidad de establecer condiciones a la
oferta, cuando quiera que en los estatutos de la sociedad no contemplen reglas
especiales para la enajenación de acciones, distintas al derecho de preferencia.
“A ese propósito es preciso poner de presente que no es esta la primera vez que
el tema…ocupa la atención de este Despacho, lo que explica porque
efectivamente son varios los pronunciamientos que sobre el particular se han
emitido en desarrollo de sus funciones, no todos en sentido coincidente como es
entendible que suceda tratándose de asuntos cuya indefinición positiva propicie
ejercicios interpretativos que serán siempre fuente de debates jurídicos
susceptibles de ser revisados, en especial por aquellos a quienes les asiste un
interés genuino, como los inversionistas, los empresarios y los académicos que con
sus inquietudes contribuyen a la construcción y actualización de la doctrina
societaria.
Tal es el caso de la diversidad de criterios que en la última década se ha
suscitado en relación con el fenómeno de la “oferta en bloque de acciones”
también denominad venta de acciones “todas o ninguna” al que se refieren los
conceptos que han sido mencionados y alrededor de los cuales gira el estudio de
fecha Septiembre de 2008 que tuvo a bien realizar el Doctor JORGE PINZÓN
SÁNCHEZ, para el artículo que fue incluido en el Libro Empresas Colombianas:
Actualidad y Perspectivas, publicado en el 2009 por esta Entidad.
Gracias entonces a que ha sido necesario abordar nuevamente el tema desde la
perspectiva de las inquietudes que han sido planteadas, este Despacho se
permite recoger su doctrina actual frente al tema, particularmente la contenida
en los oficios 220-071128 del 12 de diciembre de 2005, 220-002 del 5 de enero de
2006, 220-001918 del 17 de Enero de 2006 y 220-034592 del 12 de julio de 2007 y, en
su lugar, hace suyas en esta oportunidad las conclusiones que al respecto expone
el estudio al que se hizo alusión, toda vez que los argumentos de orden jurídico y
conceptual en que le sirven de fundamento, no dejan duda ninguna en el sentido
de que tratándose de la negociación de acciones, efectivamente es posible
desde el punto de vista legal “la oferta de “todas o ninguna”; y más aún, que
negar su posibilidad conduce a equiparar el ejercicio legal del derecho de
preferencia para comprar, con una interferencia ilegal en el ejercicio legal del
derecho de vender.
Es así que este Despacho reconoce ahora que contrario a lo que venía
sosteniendo desde el año 2005 hasta la fecha, es viable legalmente formular una
oferta de venta de acciones en una sociedad anónima, con sujeción al derecho
de preferencia pactado en los estatutos, subordinada a que se reciban
aceptaciones de adquisición de la totalidad de las acciones ofrecidas.”
A esta conclusión llegó el Comité Jurídico en sesión que consta en el Acta 01 de
2012 en los siguientes términos:
“De lo expuesto se concluye que para la oferta de venta de acciones
nominativas en una sociedad anónima en cuyos estatutos se haya estipulado el
derecho accidental de preferencia, existe una norma legal especial, el artículo
407 del C.Co., de carácter imperativo y que sanciona con eficacia las
estipulaciones que la contravengan. Dicha disposición armoniza el derecho legal
de venta de los propietarios de las acciones y el derecho a ser preferidos como
compradores de los beneficiarios de la preferencia estatutaria. Para lo que aquí
interesa, y en forma acorde con dicha armonización, en la ley se establece una
regulación aplicable a los elementos esenciales de la venta ofrecida, a las
condiciones en general de la oferta y al precio y la forma de pago en particular,
cuyas siguientes características permiten afirmar que la oferta de venta de “todas
o ninguna” de las acciones de propiedad del oferente es perfectamente legal:
- El derecho de libre negociación de las acciones consagrado en el numeral
tercero del artículo 379 del C.Co. tiene un aspecto objetivo y uno subjetivo, de
manera que si no se pacta expresamente el derecho de preferencia en los
estatutos, el propietario, desde el punto de vista objetivo, está facultado para
vender una, varias o todas de las acciones de su propiedad; y desde el punto de
vista subjetivo está facultado para celebrar la venta con cualquier persona.
- Cuando se pacta el derecho de preferencia, se establece un derecho subjetivo
a favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos, que pueden ejercer en
los plazos y condiciones que para tal efecto se indiquen en los estatutos. Dicha
indicación, que es general, obliga a todos los accionistas, y su observancia
impone que la sociedad no inscriba la transferencia de acciones enajenadas en
forma contraria a ella.
En el artículo 407 del C.Co., por las razones ya expuestas, se establece que la
forma de pago y uno de los elementos esenciales de la venta, a saber, el precio,
deben ser fijados en cada caso por los interesados, y que a falta de acuerdo se
requiere un peritazgo que deje a salvo la eficacia del negocio derivado de la
intención concurrente de vender y comprar las acciones ofrecidas. Pero las
acciones, que corresponden a la cosa a vender, que es el otro elemento esencial
de la venta ofrecida, no son, ni podían serlo, materia de indicación estatutaria
general y anticipada, ni son materia de peritazgo a falta de un hipotético
acuerdo entre oferente y destinatarios que no se prevé en la ley.
- En el artículo 407 del C.Co., no se incluyen ni las acciones ni el precio entre las
cuestiones a indicar en los estatutos; y en cuanto a los asuntos que deben
acordar los interesados o que quedan sujetos a peritazgo, la norma legal se
refiere únicamente al precio y forma de pago. No menciona las acciones objeto
de dicho precio y forma de pago, como quiera que se trata de una variable
imposible de someter a paritazgo, que depende enteramente de la voluntad del
propietario y que es la base para que los interesados acuerden o el perito
dictamine el precio y la forma de pago del mismo.
- Más aún, cualquier estipulación que pretendiera imponerle al propietario la
cantidad de acciones que debe vender resulta contraria a lo dispuesto en el
artículo 407 del C.Co., y por esa razón no podría surtir ningún efecto, dada la
ineficacia consagrada en ese mismo artículo.
Así las cosas, cuando un accionista decide ofrecer la venta de “todas o ninguna”
de las acciones de su propiedad, no condiciona su compromiso en forma ilegal,
sino que simplemente subordina la eficacia de su compromiso irrevocable a que
se acepte el elemento esencial del negocio ofrecido que, de acuerdo con la ley,
está facultado para determinar con entera libertad, en ejercicio de la autonomía
contractual y del derecho de disposición de sus cosas, ambos amparados por el
régimen constitucional vigente.”
COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA EN LOS CASOS DE FUSIÓN.
De conformidad con lo previsto en los artículos 84, numeral 7, y 85, numeral 2, de
la Ley 222 de 1995, a la Superintendencia de Sociedades le corresponde autorizar
la solemnización de las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión que
realicen sociedades sometidas a su vigilancia o control, o que se encuentren
sometidas a la supervisión de otra superintendencia que no cuente con las
referidas facultades, en virtud de la competencia residual consagrada en el
artículo 228 de la misma ley.
Bajo ese marco general se tiene que existen dos regímenes reglamentados en las
Circulares Externas 01 de 2007 y 07 de 2008 emanadas ambas de esta Entidad.
1. Régimen de autorización general. Las sociedades que estén sujetas a vigilancia
exclusivamente en razón del monto de sus activos o sus ingresos, según el artículo
1º del Decreto 4350 de 2006 y que cumplan con los requisitos señalados en la
Circular Externa No. 01 de 2007, estarán autorizadas de manera general para
llevar a cabo las reformas estatutarias consistentes en fusión o escisión.
Régimen de Autorización Previa. Las sociedades vigiladas por una causal
diferente al monto de sus activos o sus ingresos o que no cumplan los requisitos
señalados en la Circular antes citada, deberán solicitar la autorización previa
para solemnizar las reformas de fusión y escisión, acatando las Circular Externa No.
07 de 2008, caso en el cual para impartir la autorización la entidad examinará
todos y cada uno de los requisitos exigidos para otorgar la escritura o documento
privado, según sea el caso, y realizar el respectivo registro.
Para terminar y ante el notable interés que le asiste en los temas que incumben a
la Entidad, no está demás observar que en su P. WEB, podrá acceder
directamente a las normas, a las Circulares, así como a los conceptos que a
misma emite, cuya consulta le proporcionará elementos que contribuyan en los
procesos de investigación y estudio que demandan los asuntos a cargo de los
profesionales del derecho.
En los anteriores términos su solicitud ha sido tramitada con los alcances previstos
en el Art. 28 del C.C.A.