Normas de carácter tributario

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Presentamos, a continuación, algunos puntos de carácter tributario que consideramos de
su interés:
Cuentas de compensación, no hay sanción del literal p) del artículo 1
del Decreto 1074 de 1999,cuando el titular no informa en los meses en
los que no hubo movimientos: mediante sentencia de febrero 10 de 2011
(Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; No. interno: 17038), el
Consejo de Estado revocó una sanción impuesta por la DIAN al titular de una cuenta de
compensación porque no presentó la información relacionada con dicha cuenta en los
meses en que la misma no registró movimiento alguno. El Consejo de Estado consideró
que no procedía la sanción prevista en el literal p) del artículo 1º del Decreto 1074 de
1999, ya que esta sanción lo es para los casos en los que no se entrega la relación de las
operaciones efectuadas por medio de la cuenta de compensación, y no para los casos en
los que la cuenta no registra movimientos en el mes.
Computadores personales excluidos de IVA, valor que debe tomarse en
cuenta: la Ley 1111 de 2006 consagró, como excluidos de IVA, los computadores
personales de escritorio o portátiles, cuyo valor no excede de 82 U.V.T. El Consejo de
Estado, mediante sentencia de febrero 10 de 2011 (Consejero Ponente: Dr. Hugo
Fernando Bastidas Bárcenas; No. interno: 16798), declaró la nulidad parcial del concepto
No. 31496 de 2006 proferido por la DIAN, por cuanto dicho concepto establecía que para
determinar el valor del computador personal debía tenerse en cuenta el valor comercial
del mismo, y no el valor en aduana. De acuerdo con el Consejo de Estado, tomar en
consideración el valor comercial implicaba dar un trato discriminatorio para el consumidor
frente al importador. De igual manera, el Consejo de Estado señaló que el valor en
aduana constituye una condición objetiva y razonable que garantiza la aplicación del
beneficio en condiciones de igualdad.
Aportes parafiscales con respecto de bonos canasta y gasolina y de
leasing de vehículos: el Consejo de Estado, mediante sentencia de noviembre 25 de
2010 (Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; No. interno: 16942),
analizó si era, o no, procedente la deducción de los gastos realizados por bonos canasta y
gasolina y por leasing de vehículos; gastos sobre los cuales no hubo pago de aportes
parafiscales.
En opinión del Consejo de Estado, en el caso objeto de estudio no fue posible desvirtuar
el carácter salarial de los pagos efectuados a las compañías de leasing en virtud de los
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contratos de arrendamiento financiero de los vehículos entregados a algunos directivos de
la compañía, y, por ende, está probado que había necesidad de pagar los aportes
parafiscales. Cabe mencionar aquí que el valor del canon de arrendamiento era asumido
directamente por los empleados.
En cuanto a los bonos, el Consejo de Estado dijo:
“… en cuanto a los pagos de Sodexho canasta y Sodexho gasolina, la
sociedad afirma que fueron pagos directos no laborales, que no hacían parte
de la política de ‘desalarización’, ni que sobre ellos se pactó como
extrasalariales, sin embargo, las pruebas tenidas en cuenta por la DIAN
demuestran que sí fueron pagos laborales e ingresos de la misma naturaleza
para los empleados. Es así como en los folios 188, 189, 202, 213, 360 y 366
del cuaderno de antecedentes aparecen las relaciones de ingresos de
diferentes empleados de la compañía en las que están relacionados esos dos
conceptos como ingresos correspondiente a ‘otrosí’ o ‘beneficios PAAC’, de
manera que la actora no podía negar la naturaleza de pagos laborales a
estos gastos.
“En relación con estos conceptos y los demás gastos, que la actora
denomina indirectos y sobre los que sí admite que fueron pagos laborales,
a juicio de la Sala, para su eficacia como deducción, la sociedad debió
demostrar que hicieron parte de la base para el pago de los aportes
parafiscales, pues fueron pagos con lo que se remuneró a los empleados
en virtud de la relación laboral, es decir, fueron pagos constitutivos de
salario e hicieron parte de la nómina de los trabajadores.
“Así mismo, no se observa en el plenario que sobre tales pagos la actora
hubiera pactado con sus empleados el carácter no salarial, pues no hay
prueba de los acuerdos suscritos en tal sentido por la sociedad y los
empleados, de manera que conforme con el artículo 108 del Estatuto
Tributario, para tener derecho a la deducción debió acreditar el pago de los
aportes parafiscales”.
Por último, conviene transcribir el siguiente aparte de la sentencia en mención:
“… como lo señaló la Sala en sentencia del 19 de agosto de 2010, en
materia laboral debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales. Por lo tanto, así se estipule que
un pago no es constitutivo de salario, pero si se demuestra que su finalidad
era pagar un salario o remunerar al trabajador por las labores
desarrolladas, la realidad es que ese pago se ajusta a la naturaleza
salarial. Por lo tanto, para tener derecho a la deducción se debe acreditar
el pago de los aportes parafiscales, según el artículo 108 del Estatuto
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Tributario. Por esta razón, la Sala no comparte la decisión del Tribunal que
consideró que no había lugar a exigir el pago de los aportes parafiscales”.
La tarifa de retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas
que deben efectuar los proveedores de sociedades de comercialización
internacional en las compras de bienes o servicios gravados a
responsables del régimen común será del 75%, y no la general del 50%:
mediante el Decreto 493 del 23 de febrero de 2011, el Gobierno señaló que la retención
en la fuente a título del impuesto sobre las ventas que deben efectuar los proveedores de
sociedades de comercialización internacional es del 75%.
Ahora, la aplicación de la norma implicará que todos los proveedores de los proveedores
de las sociedades de comercialización internacional tendrán que soportar una retención
del 75% a título del impuesto sobre las ventas, ya que el Decreto no dice que la retención
deba aplicarse solamente a las compras que tengan como destino las sociedades de
comercialización internacional. En otras palabras, el carácter de retenedor ocurre por el
solo hecho de ser del régimen común proveedor de las Comercializadoras. La norma
tampoco hace diferencia en relación con los grandes contribuyentes, los que, según el
parágrafo 1 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, no tienen retención. Por tanto, y en
relación con estos grandes contribuyentes, surge la pregunta de cuál norma prevalece: la
especial de grandes contribuyentes o la de retención prevista para las sociedades de
comercialización internacional. Pensamos que, tratándose de operaciones entre grandes
contribuyentes, no hay retención, por estar vigente el parágrafo primero del artículo 437-2
que excluye de retención las operaciones entre grandes.
A partir del 1º de marzo de 2011 hay nuevos agentes retenedores del
impuesto de industria y comercio en Medellín: mediante las Resoluciones Nos.
19830 y 19831 del 30 de diciembre de 2010, fueron establecidos nuevos agentes
retenedores del Impuesto de industria y comercio en Medellín, y ello en desarrollo de lo
previsto en el artículo 52 del Acuerdo 67 de 2008 y del Decreto 1098 de 2010. Los nuevos
agentes deben empezar a retener a partir del 1º de marzo de 2011. Las normas no
excluyen la retención de grandes contribuyentes; por tanto, habrá que retener a todos los
contribuyentes del Municipio de Medellín El agente retenedor que no efectúe la retención
se hará responsable del valor por retener, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra
el contribuyente cuando aquél satisfaga la obligación. La presentación de la declaración
de retención de industria y comercio será obligatoria en todos los casos. Cuando no se
hayan realizado operaciones sujetas a retención, la declaración se presentará en ceros.
Los agentes retenedores para efectos de la retención deben consultar la tarifa
correspondiente a la actividad objeto de retención.
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La DIAN fija pautas para la aplicación del artículo 48 de la ley 1430 de
2010, relativo a la condición especial para el pago de impuestos, tasas y
contribuciones: mediante los memorandos 0006 del 7 de enero y 0063 del 22 de
febrero, ambos de 2011, la DIAN fija las pautas para la aplicación del artículo 48 de la Ley
1430 que consagra la condición especial para el pago de impuestos, tasas y
contribuciones. De estos memorandos, cabe destacar lo siguiente:
Memorando 0006 del 7 de Enero de 2011:
“Las obligaciones correspondientes a declaraciones tributarias de los
períodos gravables 2.008 y anteriores que no hayan sido presentadas,
podrán ser objeto de la condición especial prevista en la Ley 1430 del 29
de diciembre de 2.010, siempre y cuando el contribuyente o responsable,
dentro del plazo señalado para acogerse a ellas, presente la respectiva
declaración y cumpla la totalidad de los requisitos.
“Podrán ser objeto de la condición especial prevista en el artículo 48 de la
Ley 1430 del 29 de diciembre de 2.010 las obligaciones incluidas en
facilidades de pago, otorgadas de conformidad con las reglas generales del
Estatuto Tributario. Respecto de las obligaciones que no son canceladas
bajo la citada condición aplica la normatividad vigente al momento del
otorgamiento.
“… En el evento en que el deudor sólo cancele algunas de las obligaciones
vigencia 2008 y anteriores incluidas en la facilidad de pago, tenga las
cuotas al día y no haya obligaciones posteriores incumplidas, la facilidad
continuará vigente respecto de las obligaciones que no se cancelaron con
este mecanismo.
“De acuerdo con el inciso 7 del artículo 48 de la Ley 1430 del 29 de
diciembre de 2.010, no podrán acceder al beneficio de que trata el presente
artículo los deudores que hayan suscrito acuerdos de pago con
fundamento en el artículo 7º de la Ley 1066 de 2006 y el artículo primero
de la Ley 1175 de 2007, que a la entrada en vigencia de la presente ley se
encuentren en mora por las obligaciones contenidas en los mismos…”.
Memorando 00063 del 22 de Febrero de 2011:
“En consecuencia, la condición especial aplica sobre el impuesto de renta
del año gravable 2.008 y anteriores; el impuesto al patrimonio vigencias
2008 y anteriores; el impuesto sobre las ventas del sexto bimestre de 2.008
y anteriores y la retención en la fuente del período 12 de 2.008 y anteriores.
Igualmente, aplica para las sanciones mínimas, obligaciones cambiarías y
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aduaneras; liquidaciones oficiales y resoluciones sanción, impuestas
durante el año 2008 y anteriores.
“Tratándose de sanciones independientes que no se encuentren
asociadas a un año gravable, éstas serán objeto del beneficio siempre
que correspondan al incumplimiento de obligaciones o por la
ocurrencia de hechos, durante el año 2008 o anteriores, aún cuando la
fecha de imposición de la sanción sea posterior”.
Dirección Seccional competente para adelantar procesos de
determinación de una obligación tributaria y para proferir la resolución
sanción por no enviar información, en relación con un contribuyente
que cambió su domicilio a otra jurisdicción: mediante el concepto No. 003164
del 20 de enero de 2011, la DIAN manifestó que la Dirección Seccional competente para
adelantar proceso de determinación de una obligación tributaria de un contribuyente,
incluido el proceso sancionatorio por no enviar información exógena, cuando éste ha
cambiado su domicilio fiscal, será la que corresponda al domicilio fiscal registrado en el
RUT a la fecha en que el obligado presentó la respectiva declaración o debió cumplir con
la obligación de suministrar la referida información, acorde con lo previsto sobre el terma
de la expedición del pliego de cargos.
No hay beneficio de auditoría sobre declaraciones que arrojan pérdidas:
mediante el concepto No. 008895 del 10 de febrero de 2011, la DIAN insiste en que el
beneficio de auditoría no aplica con respecto de las declaraciones de renta y sus
correcciones en las que se determinen o compensen pérdidas fiscales. Sobre estas
declaraciones, en consecuencia, aplica el termino de firmeza de 5 años.
Dice así el concepto, en su parte pertinente:
“En este orden de ideas de derecho resulta colegir que el beneficio de
auditoría consagrado por el artículo 689-1 del Estatuto Tributario,
modificado por el artículo 17 de la Ley 633 de 2000, no aplica para las
declaraciones de renta y sus correcciones en las que se determinen o
compensen pérdidas fiscales, toda vez que sobre estas aplica el término de
firmeza de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la presentación,
establecido por el artículo 147 del Estatuto Tributario, modificado por el
artículo 24 de la Ley 788 de 2002. Finalmente, el Despacho acoge los
argumentos expuestos en el Concepto 075186 de 2010, sobre las razones
que tuvo para confirmar el concepto anterior 103121 de 2008 y del cual
también se solicitó reconsideración con motivación nuevamente esbozada”.
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La pérdida de mercancía sí es deducible, siempre y cuando ocurra por
fuerza mayor comprobada y su costo no se haya reflejado en el juego
de inventarios: mediante concepto No. 008894 del 10 febrero del 2011, la DIAN
considera que el artículo 148 del Estatuto Tributario sí aplica respecto de activos movibles
y que la pérdida de estos activos, si está certificada y corresponde a fuerza mayor, es
deducible.
Por lo antes expuesto, modificó los conceptos 102401 del 20 de octubre de 2000 y 058114
del 23 de junio de 1999, en cuanto en ellos se indicó, que el artículo 148 del E.T. no
aplicaba respecto de los bienes que se comercializan dentro del giro ordinario de los
negocios del contribuyente, sin hacer diferenciación alguna.
Dice así el concepto, en su parte pertinente:
“En todo caso y sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, a afectos del
reconocimiento fiscal de la pérdida de bienes activos movibles, la misma
debe estar debidamente certificada y su ocurrencia debe corresponder a
una fuerza mayor comprobada. En este sentido se modifican los Conceptos
102401 del 20 de octubre de 2000 y 058114 del 23 de junio de 1999 en
cuanto en ellos se indicó, que el artículo 148 del Estatuto Tributario no
aplicaba respecto de los bienes que se comercializan dentro del giro
ordinario de los negocios del contribuyente, sin hacer diferenciación
alguna”.
Sanción por corrección, no voluntaria, de la Declaración Informativa de
Precios de Transferencia: mediante el concepto No. 002010 del 4 de enero de
2001, la DIAN dio respuesta a la pregunta que le formularon sobre la sanción y el
procedimiento aplicable cuando un contribuyente presenta la Declaración Informativa de
Precios de Transferencia con inconsistencias y no corrige voluntariamente. La pregunta
fue planteada toda vez que el numeral 3 del literal b del artículo 260-10 del Estatuto
Tributario consagra que no hay lugar a liquidación de aforo, de revisión o de corrección
aritmética, cuando el contribuyente presenta la declaración informativa con
inconsistencias.
La DIAN, luego de hacer referencia a varias sentencias de la Corte Constitucional,
responde que la sanción por corrección no puede quedar subordinada a la corrección
voluntaria de la declaración informativa, porque ello socavaría la efectividad del régimen
de Precios de Transferencia
Dice así el concepto en la parte pertinente:
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“Vista la finalidad del régimen de precios de transferencia y del régimen
sancionatorio mismo, de manera alguna se puede entender que el artículo
260-10 del Estatuto Tributario cercena las facultades de control, de
fiscalización y sancionatorias de la administración tributaria.
“En efecto, el artículo 260-10 apunta a desarrollar cabalmente los principios
constitucionales de la función administrativa de eficacia, economía y
celeridad (C.N. artículo 209), razón por la cual, al preceptuar que no habrá
lugar a practicar liquidación de aforo, liquidación de revisión o liquidación
de corrección aritmética respecto a la declaración informativa, lo que busca
es evitar el engorroso y desgastante proceso administrativo que implica
practicar dichas liquidaciones oficiales respecto de la declaración
informativa de precios de transferencia, sin perjuicio de la facultad de la
administración tributaria de efectuar las modificaciones a que haya lugar
derivadas de la aplicación de las normas de precios de transferencia, en la
declaración del impuesto sobre la renta del respectivo año gravable”.
La insinuación notarial no es requisito para la deducción de las
donaciones en el impuesto sobre la renta: mediante el concepto No. 000520 del
6 de Enero de 2011, la DIAN revocó el oficio No. 003358 del 24 de enero de 2005, en lo
que hacía referencia a la insinuación notarial como condición para la procedencia de la
deducción por donaciones.
El siguiente es un parte del mencionado concepto No. 000520 de enero de 2011:
“… es pertinente reiterar la doctrina expuesta sobre el punto en el
Concepto No. 020799 del 10 de marzo de 1997, en cuanto señaló en su
tesis jurídica que ‘Para efectos fiscales no está prevista como requisito
para la deducción por donaciones la insinuación de la misma ante notario’,
advirtiendo en su parte interpretativa que los artículos 125 y siguientes son
los que regulan todo lo relacionado con la deducción por donaciones”.
Esperamos que esta información les sea de utilidad.
Reciban un cordial saludo,
ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA
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