ProblematicaDeLaGestionIndividual2

GESTION COLECTIVA DEL DERECHO DE EJECUCIÓN
PUBLICA DE MUSICA EN ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES
ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO
SUMARIO
Parte 1.
Gestión del derecho de autor
Concepto y justificación de la gestión colectiva
Creación, reconocimiento y autorización de las SGC
Organización interna de las SGC
Inspección y vigilancia estatal
Asociados a las SGC
Representación de sociedades extranjeras
Tarifas
Gestión individual o conjunta
Parte 2.
Ejecución pública de música
Ejecución pública de música
Comunicación pública en habitaciones de hoteles
Parte 3.
Requisitos de los establecimientos abiertos al público
Requisitos de los establecimientos abiertos al público
Control de las autoridades municipales a los requisitos de los establecimientos
Control policial al pago del derecho de autor en establecimientos
Parte 4.
Observancia del derecho de ejecución pública de música en establecimientos
Proceso civil verbal sumario por comunicación pública no autorizada
Medidas cautelares
Infracción penal por ejecución pública de la obra sin autorización de la SGC
Legitimación procesal de las SGC
CONCEPTO Y JUSTIFICACION DE LAS
SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA (SGC)
LEY 44 DE 1993
Artículo 10.- Los titulares de derechos de autor y derechos conexos podrán formar sociedades de
gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, sin ánimo de lucro con personería
jurídica, para la defensa de sus intereses conforme a las disposiciones establecidas en la Ley 23
de 1982 y en la presente Ley.
LEY 44 DE 1993
Artículo 25.- Solamente podrán tenerse como sociedades de gestión colectiva de derechos de
autor y derechos conexos, y ejercer las atribuciones que la ley señale, las constituidas y
reconocidas conforme a las disposiciones de la misma.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 1º. Constitución. Conforme a lo dispuesto en la legislación autoral vigente, los
titulares de derecho de autor o de derechos conexos, podrán formar sociedades de gestión
colectiva sin ánimo de lucro.
ATRIBUCIONES DE LAS SGC
LEY 44 DE 1993
Artículo 13.- Son atribuciones de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y
derechos conexos:
1.
Representar a sus socios ante las autoridades jurisdiccionales y administrativas en todos
los asuntos de interés general y particular para los mismos.
Ante las autoridades jurisdiccionales los socios podrán coadyuvar personalmente con los
representantes de su asociación, en las gestiones que éstos lleven a cabo y que los
afecten.
2.
Negociar con los usuarios las condiciones de las autorizaciones para la realización de
actos comprendidos en los derechos que administran y la remuneración correspondiente,
y otorgar esas autorizaciones, en los términos de los mandatos que éstos le confieran y
sin desconocer las limitaciones impuestas por la ley.
3.
Negociar con terceros el importe de la contraprestación equitativa que corresponde
cuando éstos ejercen el recaudo del derecho a tales contraprestaciones.
4.
Recaudar y distribuir a sus socios, las remuneraciones provenientes de los derechos que
le correspondan. Para el ejercicio de esta atribución las asociaciones serán consideradas
como mandatarias de sus asociados por el simple acto de afiliación a las mismas.
5.
Contratar o convenir, en representación de sus socios, respecto de los asuntos de interés
general o particular.
6.
Celebrar convenios con las sociedades de gestión colectiva extranjeras de la misma
actividad o gestión.
7.
Representar en el país a las sociedades extranjeras con quienes tengan contrato de
representación ante las autoridades jurisdiccionales y administrativas en todos los
asuntos de interés general y particular de sus miembros, con facultad de estar en juicio
en su nombre.
8.
Velar por la salvaguardia de la tradición intelectual y artística nacional.
9.
Las demás que la ley y los estatutos autoricen.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 2º. Finalidad. Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o derechos
conexos, tendrán principalmente las siguientes finalidades:
a)
Administrar los derechos de los socios y de los confiados a su gestión, de acuerdo con
sus estatutos;
b)
Procurar los mejores beneficios y seguridad social para sus socios;
c)
Fomentar la producción intelectual y el mejoramiento de la cultura nacional.
DOCTRINA: QUE ES UNA SOCIEDAD DE GESTION COLECTIVA?
Glosando lo que disponen algunas legislaciones nacionales, puede definirse a las entidades de
gestión colectiva como a las asociaciones civiles sin fines de lucro constituidas de acuerdo a las
formalidades exigidas por la ley, para dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestión del derecho
de autor o de los derechos conexos de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de varios
titulares de esos derechos, siempre que hayan obtenido de la autoridad competente la respectiva
autorización de funcionamiento. La administración colectiva no sólo beneficia a los titulares de
derechos, sino que facilita igualmente la situación de los usuarios, que en vez de tratar de localizar a
cada uno de los titulares a los fines de obtener la autorización de uso y de cancelar la
contraprestación debida, pueden dirigirse a la entidad que representa al repertorio respectivo y a
través de ella cumplir con las obligaciones derivadas de la explotación de todo un catálogo, nacional
e internacional. (ANTEQUERA PARILLI RIcardo, Derecho de Autor Regional. en www.cerlalc.org).
JURISPRUDENCIA: NATURALEZA Y FINES DE LAS SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA
La filosofía de las sociedades de gestión colectiva se deriva de la doctrina y de la ley comunitaria;
de ellas se desprenden sus atribuciones de administrar los derechos de los asociados según sus
normas orgánicas, procurando los mejores beneficios para ellos, como los del fomento de la
producción intelectual y el mejoramiento de la cultura. Por conducto de estas entidades que se
llamarán en adelante dentro de esta sentencia “Sociedades de Gestión” pero que se conocen
también como Sociedades de Administración o Sociedades de Percepción o Asociaciones de
Gestión, se realiza el ejercicio de los derechos patrimoniales de autor y de los derechos conexos.
Dícese que “en un sentido lato, siempre que haya una actuación conjunta de un grupo de autores o
de titulares de derecho de autor o conexos podría decirse que se está en presencia de esta
actividad” como una forma de actuar “en interés de una pluralidad de autores o titulares de
derechos”, que se efectúa “por un tercero, persona natural o jurídica al que cada uno de estos le
haya otorgado los oportunos poderes de representación -gestión colectiva- por ‘agentes’”. (Delgado
Porras Antonio, “La Función de las Sociedades de Gestión de Derechos de Autor y Derechos
Conexos”. Condiciones necesarias para su cumplimiento, Curso de la OMPI sobre Derechos de
Autor y Derechos Conexos, en Cooperación con el Ministerio de Educación y Cultura del Ecuador,
el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y la Sociedad de Autores y Editores (SGAE),
Quito, noviembre de 1995).
La existencia de la sociedad de Gestión Colectiva se justifica por la doctrina, por los siguientes
motivos:
a) El ejercicio individual del derecho de autor resulta de muy difícil cumplimiento frente a la
diversidad de usos que de la producción artística o literaria se realiza a través de comunicaciones
públicas como radio, televisión, salas de fiesta, tecnología digital, etc.
b) Los derechos de simple remuneración concedidos a los artistas por la Convención de Roma y
por las leyes nacionales no podrían llevarse a efecto sin la gestión colectiva.
c) La existencia de un gran número de artistas, escritores y en general titulares de derechos de
autor con una relativamente débil posición negociadora y contractual para salvaguardar los
derechos de remuneración, requiere de una efectiva representación por conducto de las
sociedades de gestión.
d) La garantía para el usuario de poder obtener licencia de uso por parte de una sociedad de
gestión, que representa a todos los artistas.
En síntesis la administración colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos se justifica
cuando tales derechos “no pueden ejercerse en la práctica de manera individual o cuando desde el
punto de vista económico sea desventajosa” (Pérez Solís Miguel, “La Gestión Colectiva en los
Umbrales del Siglo XXI: de los Derechos Conexos”, publicado en la Memoria del Tercer Congreso
Iberoamericano sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, Montevideo 1997, pág. 14).
La existencia de estas sociedades se justifica aún más frente al progreso y desarrollo de la
tecnología digital que permite almacenar una inmensa cantidad y combinación de categorías de
obras y fonogramas y en general de datos combinado en sistemas de multimedia, sistemas en los
que las sociedades de gestión están en mejor capacidad de seguir el rastro de las interpretaciones
o ejecuciones de obras protegidas por derecho de autor, respecto de las cuales ha concedido
licencia.
Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica las sociedades de gestión colectiva, aunque no
reguladas en las convenciones internacionales, tienden a ser organizadas como instituciones de
naturaleza privada en algunos países europeos, en Estados Unidos y en Latinoamérica, sin
perjuicio de que puedan ser sometidas a autorización de funcionamiento, a fiscalización o vigilancia
por parte del Estado, a la intervención para el señalamiento de tarifas, etc.. No participan estas
instituciones de la naturaleza de sociedades mercantiles, por cuanto no están sujetas al aporte de
capital de sus miembros, no se constituyen in tuitu personae, no tienen fines de lucro, lo cual no
indica que estén impedidas de desarrollar actividades económicas o actos mercantiles. Para
algunos las anteriores características hacen que las entidades de gestión sean consideradas más
bien como asociaciones sui generis, sujetas a una regulación detallada (Véase Antequera Parilli
Ricardo, Derechos de Autor, Dirección Nacional de Derechos de Autor, Caracas, segunda Edición,
1998, págs. 688 y 689). La Decisión 351 no define explícitamente la naturaleza privada o pública
de estas sociedades.
En la sociedad de gestión la relación jurídica entre ésta y sus miembros o asociados puede ser la
del mandato con representación para la administración de los derechos de autores, artistas o
productores, el cual puede ser voluntario o por imperio de la ley. Consideran los tratadistas que la
relación entre la asociación y sus miembros se asimila a una concesión o a una “cesión fiduciaria”
con respecto a los derechos patrimoniales que ceda (Delgado Antonio, “Gestión Colectiva del
Derecho de Autor y de los Derechos Conexos”, citado por Antequera Parrilli, obra citada, pág. 697).
La sociedad sólo podrá realizar las gestiones para las cuales el miembro o asociado haya
accedido.
Pueden ser miembros las sociedades de gestión colectiva, en términos generales, los autores y
los titulares de derechos de autor, de una parte y los titulares de derechos conexos, de otra
advirtiéndose sí que no existe la posibilidad jurídica para que en una misma sociedad converjan
miembros pertenecientes a una y otra categoría, como se indica más adelante en esta
sentencia. (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 22-IP-98)
DOCTRINA: POR QUE LA GESTION COLECTIVA ES MAS CONVENIENTE QUE LA
GESTION INDIVIDUAL?
Una vez visto el esqueleto básico sobre el que transita el derecho de autor, el derecho de los
titulares de la propiedad intelectual, en el esquema de la ley 11.723, un tema complejo a
resolver es, en definitiva, cómo se han de ejercitar esos derechos en la práctica. Vale decir,
cómo hacen los titulares de derechos de propiedad intelectual cuando se trata de derechos
sobre obras musicales, sean autores o compositores, sean intérpretes o productores
fonográficos, cómo hacen ellos para que en la práctica pueda ejercitarse debidamente este
derecho.
Si analizamos cómo es la utilización de la obra musical, cómo ocurre esto en la realidad, vamos
a ver que, si tomamos al azar cualquier tema, alguna zamba de aquellas que despiertan
nuestros afectos más profundos, por ejemplo, “La López Pereyra” la van a oír en Tucumán, y a
lo mejor la están oyendo simultáneamente en La Rioja, o en Salta. Todo parece indicar que el
dueño de la obra no tiene casi prácticamente ninguna posibilidad de controlar el uso de esa
obra: salvo que sea un milagro, nadie puede estar en diferentes lugares al mismo tiempo. De
manera que si la obra se está tocando en tres lugares diferentes, para el autor el control de esa
obra es automáticamente imposible. Este es un primer dato. Y he circunscripto la utilización de
esa obra estrictamente al territorio nacional.
Pero imaginemos, por hipótesis, que esta obra no solamente se puede ejecutar fronteras
adentro, sino que también puede ejecutarse a lo mejor en Europa, en Inglaterra, Francia, Italia,
etc. Y esta posibilidad, automáticamente pone de manifiesto que el ejercicio individual del
derecho del autor y compositor musical es prácticamente imposible de ejercitar, o de hecho, es
imposible.
El autor no puede controlar la utilización de su obra. No puede controlar si se usa debidamente,
si su mensaje se desfigura o no se desfigura. Y si se utiliza para dar publicidad a productos que
van en contra del espíritu de la obra, etc. Hablo de los usos normales y de los usos anormales.
No puede controlar nada.
Entonces, en este esquema, en el cual se ve la imposibilidad de la gestión individual del
derecho de autor, advertimos que la única posibilidad que existe para que esta gestión sea
correcta y eficiente es generar algo que por estructura, por posibilidades, pueda controlar la
utilización de la obra de los autores. Que pueda controlar por sí, o que pueda controlar a través
de terceros, pero que pueda controlar.
Y es esta situación de hecho, de alguna manera, la base de la creación de las sociedades de
gestión colectiva. Lo que quiero dar en este sentido como una primera afirmación, es que la
sociedad de gestión colectiva no es una creación burocrática que se beneficia con, sino que en
realidad es, una creación de los autores para defender sus derechos. Porque es la única
manera que tiene el autor de poder gestionar debidamente. La gestión colectiva, aquí en
Argentina, o en el mundo en general es una creación de los autores.
Y esto no es, a mi criterio por lo menos, un tema del que podamos opinar mucho. O ni del que
se pueda decir que yo como soy el Director General de una Sociedad de gestión colectiva
tengo que defenderla. En realidad, ésta es una suerte de premisa que surge de lo que
acabamos de ver, vale decir, de la imposibilidad de la gestión individual de los derechos de
autor.
(OCAMPO Carlos Guillermo, Director General de la Sociedad Argentina de Autores y
Compositores. “Gestión Colectiva de los Derechos”, publicado en www.cadra.org.ar)
DOCTRINA: POR QUE ES MAS CONVENIENTE QUE EXISTA UNA SOLA SGC EN CADA
PAIS, POR CADA TIPO DE DERECHOS A GESTIONAR?
Hecha esta primera reflexión, que me parece fundamental para entrar en la temática de las
sociedades de gestión colectiva, es decir, declarada la necesidad de la gestión colectiva como
mecanismo apto para gestionar los derechos de autor, pretendo ir a uno de los temas que
quizás más discusiones puede generar, no tanto porque en el caso puntual de la solución para
la sociedad de gestión colectiva sea negativo, sino por esa suerte de resquemor que nos
despierta la palabra. Concretamente a lo que me estoy refiriendo es a que la sociedad de
gestión colectiva debe ser una sociedad única para cada rama de derechos. Para cada aspecto
de derechos, tiene que haber una sola sociedad.
La gestión colectiva debe ser monopólica. Sin embargo, cuando hablamos de esto
automáticamente estamos trayendo a colación una palabra como la palabra monopolio que hoy
por hoy parece ser una palabra vista con disfavor, una suerte de mala palabra. Nosotros
miramos a los monopolios con una suerte de visión negativa. Criticamos a los monopolios en
los servicios públicos, porque decimos que el monopolio en los servicios públicos, si no hay un
buen control, tiende a ejercerse abusivamente. Criticamos el monopolio en muchas actividades,
que por ejemplo tienen que ver con la fijación de precios. Hoy vemos la cuestión que se debate
en la Argentina, con respecto a los precios de los combustibles, y el oligopolio creado por la
existencia solamente de tres grandes compañías que producen combustibles o que venden
combustibles, etc.
Existe como una reacción contraria al monopolio. Pero que en muchos aspectos el monopolio
pueda ser una cuestión negativa no necesariamente significa que siempre que haya monopolio
hay una cuestión negativa. Y voy a aclarar un poco el alcance de lo que quiero decir.
Las sociedades de gestión colectiva administran repertorios, vale decir, tienen como contenido
concreto las obras musicales que administran, que en la práctica, hoy por hoy, son, en todas
las sociedades de gestión colectiva , las obras nacionales de la sociedad más todas las obras
extranjeras, que son administradas en función de convenios que se suscriben entre las
distintas sociedades de gestión colectiva del mundo. Esto, por decirlo de alguna manera, es el
“repertorio” que administra una sociedad de gestión colectiva.
Ahora, imaginemos, por hipótesis, esta situación: yo pretendo utilizar una obra musical. Si
hubiera más de una sociedad de gestión colectiva, tengo un primer problema: saber qué
sociedad de gestión colectiva la administra. Si dos sociedades de gestión colectiva en la
Argentina hubiera, que administraran derechos de ejecución por ejemplo (vale decir, para
graficarlo, la música que se usa en los restaurantes, en las confiterías bailables, etc. ) si yo
pretendo utilizar ese repertorio musical y tengo más de una sociedad me encuentro con el
problema que no sé a quién le tengo que pedir autorización. Esto provoca indefinición por un
lado en quién pretende usar la música y por otro lado también implica desprotección para los
autores. Veamos por qué.
En el mundo la tendencia es a la sociedad única. En Europa, no obstante que las normas de la
Unión Europea permiten teóricamente que una sociedad de gestión colectiva funcione en
cualquier país de la Unión, en la realidad cada sociedad local de cada país sigue funcionando
como sociedad única. Quiero decir con esto que la sociedad francesa podría ir hoy a España y
pretender, bajo las normas que hacen a la Unión Europea, administrar los derechos del
repertorio francés. Sin embargo, en la práctica la sociedad francesa administra en Francia, la
sociedad española administra en España y la sociedad alemana en Alemania. Vale decir: cada
sociedad sigue manteniendo su lugar geográfico de funcionamiento porque es lo más
conveniente, es la certeza de saber que yo negocio con una sola persona, que es una sola
sociedad con la que acuerdo una fórmula y a partir de allí tengo las reglas de juego claras. Esto
es bueno tanto para el usuario como para el titular de los derechos, que se ve mejor protegido.
Por eso digo que en el mundo la tendencia es a la sociedad única. Doy el ejemplo de Europa y
voy a dar dos ejemplos de países donde no hay sociedad única. Uno es Estados Unidos. En
Estados Unidos hay en este momento tres sociedades, una de las cuales es una sociedad
menor y hay dos grandes sociedades de derechos de ejecución que son ASCAP y BMI, y hay
una compañía, una suerte de sociedad, que cobra derechos fonomecánicos. Estados Unidos
es el único lugar donde de alguna manera el sistema de sociedad doble funciona y funciona en
base a acuerdos muy concretos y muy claros entre las propias sociedades. Las reglas de juego
entre ellas son las que hacen funcionar el sistema.
Y estoy hablando de Estados Unidos, donde quizás se haya levantado con mayor fuerza
cualquier bandera antimonopólica. En Estados Unidos esa suerte de rechazo al monopolio
lleva a situaciones, a mi criterio, absolutamente desfavorables a lo mejor hasta para el sistema
mismo. Pero, sin embargo, ellos se mantienen firmes en que tiene que haber la mayor
competencia posible. El caso de Microsoft es el caso típico de cómo la defensa de las reglas de
la libertad de competencia han hecho que en Estados Unidos se busque dividir a esa sociedad
que se ha creado en base al esfuerzo y a la inteligencia de sus integrantes, en distintas subsociedades dedicadas a distintas explotaciones referidas al software. Pero aún en este país,
donde la defensa de la competencia casi se lleva a ultranza, la tendencia sigue siendo tener no
más de dos sociedades ya que, como mencioné antes, la tercera prácticamente no tiene
ningún tipo de entidad. Y estas dos sociedades tienen entre sí acuerdos muy importantes de
colaboración para evitar la incertidumbre que genera el doble tipo de dos sociedades con dos
repertorios que administran.
Otro ejemplo donde hay más de una sociedad es Brasil. Este el ejemplo más patético de cómo
la división de varias sociedades lo único que hace es perjudicar al derecho de autor. En Brasil
hay nueve sociedades, si ninguna ha cerrado sus puertas en este tiempo. Lo notable es que
hay nueve sociedades pero el órgano que cobra los derechos de autor es uno solo, y es un
órgano del Estado. O sea, hay pluralidad de sociedades en cuanto a titularidad de sociedades
sobre repertorios musicales, pero cuando hablamos de que tenemos que cobrarle a los
usuarios por la música que utilizan, el que les cobra es uno solo. Es un instituto, llamado
ECAD, y este instituto es un instituto del Estado.
O sea que, en la práctica, en Brasil, hay pluralidad de sociedades pero hay unidad de
cobranza, porque es uno solo el que cobra. Y ¿por qué? Porque en definitiva, si pretendieran
cobrar las nueve sociedades, no cobra nadie. Entonces lo que pasa en Brasil, es un poco la
prueba de lo que vengo sosteniendo como premisa: que la sociedad de gestión colectiva debe
ser única, porque es la única manera de hacer una buena administración de los derechos de
autor y de asegurar los derechos de terceros que pretenden utilizar las obras musicales.
La experiencia de la Unión Europea que acabo de señalar, la experiencia de países como
Canadá, que es un país que tiene una fuerte cultura anglosajona, porque gran parte de su
colonización ha sido anglosajona, más allá de que tuvo influencia francesa, y sin embargo en
Canadá también hay sociedad única, en Inglaterra hay sociedad única y así sucesivamente. Y
hablo de Inglaterra y de Canadá por ser países de derecho anglosajón, de derecho común, que
tienen alguna tradición jurídica diferente a la nuestra y, no obstante eso, en esos países
también hay una sola sociedad.
Entonces la segunda cuestión importante a exponer es que la gestión colectiva debe ser única.
En nuestro país no nos apartamos de esta regla que les acabo de señalar, ya que SADAIC, en
el caso puntual de la sociedad que yo represento, pero lo mismo ocurre con AADI , la
Asociación Argentina de Intérpretes y con CAPIF, la Cámara Argentina de la Industria
Fonográfica, también son monopólicos. Y SADAIC tiene un monopolio que deriva de la sanción
de una ley , la Ley 17.648 del año 1969.
Sin embargo, no es cierto que exista monopolio , o haya sociedad única desde el año 1969. En
realidad, SADAIC nace en la década del 30. Anteriormente a la creación de SADAIC, existían
dos sociedades de gestión colectiva, la Asociación Argentina de Autores y Compositores y el
Círculo Argentino de Autores y Compositores, que en su momento decidieron formar una sola
sociedad porque advertían claramente las inconveniencias de avanzar en un régimen de dos
sociedades. Entonces, estas dos asociaciones deciden fusionarse, hasta que la ley 17.648 les
da el monopolio por
disposición legal , pero hasta ese momento había sociedad única en Argentina. De modo tal
que no es que el monopolio de la sociedad sea un monopolio nuevo que tenga treinta o
cuarenta años, sino que en realidad es un monopolio que tiene mucho en el tiempo.
Este es uno de los temas fundamentales para entender o para vislumbrar porque SADAIC
actúa como actúa, y percibe como percibe y fija las tarifas que fija, porque en definitiva, cuando
SADAIC está reclamando, está reclamando por los autores. Es decir la ley lo que le da a la
Sociedad es la representación de sus autores, en todo lo que tiene que ver con el ejercicio de
los derechos económicos derivados de la titularidad sobre obras musicales. Entonces, cuando
SADAIC va a un lugar y dice: "Usted Señor me tiene que pagar porque usa música"... lo está
haciendo en función de esa suerte de representación que la ley le da. Ésta es la legitimación de
la sociedad para cobrar
los derechos.
(OCAMPO Carlos Guillermo, Director General de la Sociedad Argentina de Autores y
Compositores. “Gestión Colectiva de los Derechos”, publicado en www.cadra.org.ar)
DOCTRINA. COMO FIJAN LAS TARIFAS LAS SGC EN ARGENTINA?
Uno de los temas que también tiene algunos misterios es cómo hace SADAIC para fijar sus
tarifas. Y en realidad cuando SADAIC fija sus tarifas de alguna manera las está fijando en base
a criterios de utilización. No paga lo mismo por ejemplo, una boite, que paga una suma
diferente a lo que paga a lo mejor un bar donde la música es una música de acompañamiento.
Nosotros tenemos establecidas determinadas facultades por el Decreto 5146 del año 1969 que
reglamenta la ley 17.648. Este decreto faculta a SADAIC a fijar aranceles y establece topes,
porque la contrapartida del monopolio es también que yo no puedo como sociedad de gestión
colectiva fijar el precio que yo quiera, yo tengo topes. Es decir, SADAIC tiene un tope del 20%
en los llamados derechos de ejecución, en lo que llamamos "usuarios generales", por llamarlos
de alguna manera y un límite del 10% de los ingresos de los usuarios que llamamos "usuarios
especiales" que son los productores fonográficos, canales de televisión, etc.
O sea que la sociedad tiene un monopolio, pero tiene un monopolio controlado. Porque ejerce
la cobranza única, representa únicamente a los autores y compositores, pero no tiene
facultades omnímodas. En este tema, distinto sería si el ejercicio lo tuviera un autor
individualmente. Porque si yo soy el dueño de la obra, supongamos, Paul McCartney , puede
decir cuánto quiere por el uso de una obra de él, cómo debe cobrarse, porque el ejercicio del
derecho de propiedad intelectual permite fijar el precio que yo considere razonable por mi obra
musical.
Sin embargo, SADAIC no puede decir cualquier precio aunque le parezca razonable, tiene que
decir un precio en función de las limitaciones que la legislación le impone, precisamente, por
ser monopólica.
Entonces, el monopolio en Argentina está dado con control, no es un monopolio que pueda
ejercerse abusivamente. Y de hecho, también debe señalarse por otro lado que las tarifas que
nosotros percibimos no están tan cerca de los máximos, sino que en realidad, están bastante
alejadas de los máximos porque sabemos que también hay una razonabilidad en lo que se
puede cobrar y lo que no.
Pero el monopolio que tenemos tiene la contrapartida del control que nos imponen las
disposiciones que nos rigen.
(OCAMPO Carlos Guillermo, Director General de la Sociedad Argentina de Autores y
Compositores. “Gestión Colectiva de los Derechos”, publicado en www.cadra.org.ar)
DOCTRINA. COMO SE REPARTE Y DISTRIBUYE EL DINERO RECAUDADO POR LAS
SGC?
En ese esquema entonces, nosotros fijamos aranceles, percibimos el derecho. Una de las
preguntas que me hace mucha gente cuando se entera que yo trabajo en SADAIC es ¿qué
hacen Uds. con la plata? Esa es la pregunta y supongo que muchos de Uds. se preguntarán lo
mismo. "Cobran, cobran, cobran pero ¿reparten? ¿ cómo reparten? ¿cómo saben a quién le
pagan o a quién no le pagan?"
Los mecanismos de reparto que nosotros tenemos son mecanismos que obedecen a standards
de reparto internacionales, de modo tal que no es que en SADAIC se haya inventado nada. En
este esquema, voy a explicar brevemente como funciona el reparto de derechos.
Cuando alguien utiliza una obra musical le puede decir a SADAIC que la utiliza, por ejemplo, un
canal de televisión que usa obras musicales informa a SADAIC todos los meses las obras que
utiliza. Por ejemplo en un festival de folklore importante nosotros llevamos inspectores nuestros
que controlan el repertorio musical que se ejecuta y hacen una planilla de esas obras. Las
radios nos informan las obras que se tocan.
Entonces, con todo el dinero que proviene de los usuarios que nos identifican las obras, que
nos dicen las obras que se utilizan, con todo ese dinero, se arma una masa de reparto que se
adjudica en cada una de las obras - conforme a ciertos criterios de adjudicación - pero se
adjudica en cada una de las obras que han sido denunciadas como utilizadas. Esta es la
primera fase del reparto, lo que nosotros llamamos "dinero con planilla", dinero informado.
Pero a la vez existe, y esto es una realidad, una enorme cantidad de dinero que viene por
fuentes que no nos informan las obras musicales. Por ejemplo, el café que nos paga por tener
un grabador prendido no nos dice las obras que ejecuta, y así podríamos decir que los lugares
bailables tipo boites tampoco nos dicen las obras que ejecutan porque el disc jockey las va
variando, etc. Pero como usan música, pagan derechos por esa música. Ese dinero, que
ingresa a la Sociedad sin información de qué obras se tocaron nosotros lo denominamos
"dinero sin planillas" y ¿cómo se reparte ese dinero sin planillas?. Porque puede pensarse "Si
no saben a quién pagárselo, ¿a quién se lo pagan?
Lo que hacemos con ese dinero es hacer una operación de aplicación a las obras que han
venido identificadas, nosotros volcamos el dinero sin planilla en las obras musicales que han
recibido dinero con planilla. Es un sistema que está bastante justificado como sistema de
reparto, porque normalmente las obras que se oyen por radio y por televisión, etc. son las que
se ejecutan en esos lugares donde no nos informan las obras que se tocan. Es decir: hay un
grupo de obras que se oyen normalmente en un lado y tienen su reflejo en otros lugares donde
no nos informan.
De modo tal que el sistema, que simula una suerte de planilla, a los efectos del pago de este
dinero, en ese sentido es bastante equilibrado y justo. Entonces, SADAIC en el fondo lo que
hace es: plata que cobra, plata que reparte. No es que no repartimos el dinero, porque a veces
yo he oído decir: ¿ Y... qué pasa , esta plata se la quedarán, no se la dejan a nadie? . En
realidad, en SADAIC, todo peso que ingresa es peso que se reparte. Hipotéticamente,
obviamente, hay allí un esquema de gastos de administración que obviamente cobramos, pero
deducido el gasto de administración el resto del dinero se reparte entre los autores y
compositores involucrados.
Y cuando hablamos de autores y compositores involucrados no hablamos solamente de la
Argentina, sino que, como dije anteriormente, también tenemos que tener en claro que SADAIC
reparte al repertorio extranjero. Nosotros tenemos contratos de representación recíproca
suscriptos con el 99,9% de las sociedades de gestión colectiva del mundo. Son muy pocos los
países donde no hay un acuerdo de cooperación recíproca, por el cual la sociedad de otro país
cobra nuestros derechos y nosotros cobramos los derechos de esas Sociedades y hay todo un
mecanismo de distribución de esos derechos y de pagos periódicos que luego se liquidan a sus
titulares.
Espero haber sido claro en el mecanismo de funcionamiento, es decir, las normas legales y
cómo funciona una sociedad de gestión colectiva y por qué existe. Porque yo creo que es
importante saber y tener en cuenta que nosotros no somos, como he dicho antes, una creación
de la burocracia sino que somos una satisfacción de las necesidades de los autores y
compositores musicales. Y esto es fundamental tenerlo en cuenta al momento de analizar esta
problemática.
(OCAMPO Carlos Guillermo, Director General de la Sociedad Argentina de Autores y
Compositores. “Gestión Colectiva de los Derechos”, publicado en www.cadra.org.ar)
DOCTRINA: SGC EXISTENTES EN AMÉRICA LATINA. SU TIPOLOGÍA.
1.
Criterios para una Clasificación de Sociedades de Gestión Colectiva
Intentaremos a continuación ensayar algunos criterios de clasificación, que nos permitan ubicar
a los distintos tipos de sociedades de gestión según parámetros aceptados internacionalmente.
A)
Sociedades de “Gran Derecho”, de “Pequeño derecho” y “Generales”
Esa categorización pertenece a los primeros tiempos de la gestión colectiva, cuando ésta se
aplicaba solamente al “pequeño derecho” de ejecución de las obras musicales no dramáticas,
que se utilizaban con frecuencia mucho mayor y en lugares más numerosos, por lo que desde
el punto de vista práctico no podían ser administradas individualmente. Las denominación
“gran derecho”, estuvo reservada para las obras dramáticas y dramático-musicales, en una
primera época consideradas más importantes, pues se representaban en un número
relativamente controlado de lugares, siendo factible la concesión de licencias directamente por
los autores.
Esta denominación se conserva por tradición, pues los conceptos de gran y pequeño derecho
ya no se corresponden con los de la época de su aplicación. La noción de “derechos de
ejecución” es mucho más amplia en la actualidad que cuando comenzaron a funcionar las
sociedades respectivas, pues además de la ejecución pública “en vivo” comprenden el derecho
de radiodifusión y el de transmisión al público en general, incluyendo los derechos
fonomecánicos, correspondientes a la ejecución pública mediante grabaciones fonográficas.
Tampoco se corresponden con la importancia económica de los derechos respectivos, pues en
muchos países las sumas recaudadas de la ejecución pública de los “pequeños derechos” son
muy superiores a las provenientes de la utilización de obras de “gran derecho”.
Sociedad típica de “gran derecho” es la SACD, con sede en París, que como vimos fue
históricamente la primera sociedad de gestión colectiva en aparecer.
a)
En América Latina existen cuatro sociedades que se dedican exclusivamente a
administrar “gran derecho”:
ARGENTORES (Argentina), SBAT (Brasil), ATN (Chile) y SOGEM (México). Estas sociedades
formaron en el año 2000 FEDRA, primera federación de sociedades de gestión de derechos de
arte dramático.
b)
Sociedades que sólo administran derechos de ejecución musical, o “pequeño derecho”,
son en nuestro continente, a vía de ejemplo, APA, APDAYC, ACAM, SADAIC, SACM, SAYCO,
SCD, SOBODAYCOM y SPAC.
c)
Por su parte, existen también Sociedades generales, que administran los derechos
correspondientes a prácticamente todas las categorías de obras, pero que principalmente se
ocupan de “pequeño y gran derecho”. Es el caso en Iberoamérica de SGAE de España, SPA
de Portugal, AGADU de Uruguay y SACVEN de Venezuela.
B)
Entidades Públicas o Semipúblicas y Privadas
En cierto número de países en desarrollo, sobre todo en el Africa francófona y occidental, hay
organizaciones públicas o semipúblicas de derecho de autor que administran derechos de
ejecución, junto con otros derechos sobre prácticamente todas las categorías de obras. Así
encontramos, entre otras, ONDA en Argelia, BMDA en Marruecos, BSDA en Senegal,
COSOMA en Malawi (que viene de celebrar sus diez años de vida en plena evolución) en las
cuales el Estado interviene en su creación y desarrollo, como en la designación de sus
autoridades
Fue ésta la situación imperante en los países de Europa Oriental, antes de transformarse en
economías de mercado (ARTISJUS de Hungría, VAAP en la ex Unión Soviética, o JUSAUTOR
en Bulgaria).
La Agencia Cubana de Derecho de Autor Musical, ACDAM, debe ser considerada una entidad
de gestión colectiva de carácter público, actúa como dependencia del Instituto Cubano de la
Música, siendo la única de esta naturaleza en América Latina.
Un caso de entidad semipública lo constituye en Europa la sociedad italiana SIAIE, donde el
Estado tiene intervención en la designación de sus autoridades.
Se trata en todas estas situaciones de organizaciones de administración colectiva que no
tienen asociados – a diferencia de lo que sucede en las sociedades de autores propiamente
dichas – sino que sólo actúan, por encargo del Estado, como representantes de los
compositores y letristas cuyos derechos de ejecución administran.
En América Latina, con la salvedad del caso cubano, todas las sociedades de gestión colectiva
son privadas, creadas y administradas por los propios autores o artistas intérpretes, sin
intervención estatal en ninguna de las etapas de su formación o desarrollo.
Existen además, en ciertos países, entidades privadas que administran derechos de ejecución
al margen de las sociedades de autores, como por ejemplo BMI en los Estados Unidos de
América, que es una empresa fundada por organismos de radiodifusión.
En este punto conviene detenerse en el Proyecto de ley presentado en mayo de este año ante
el Congreso Nacional (Honorable Cámara de Senadores) del Paraguay, por el cual se crearía
el “Escritorio Central como entidad autárquica destinada a la recaudación, fiscalización y
distribución, en común, de los derechos relativos a la comunicación pública de las obras en
locales, eventos, espectáculos, por medio de radiodifusión, teledifusión o por cualquier otra
modalidad”
Este Escritorio Central se constituye en ente recaudador con personería jurídica propia,
pudiendo actuar en juicio a nombre propio y “en representación de las Entidades de Gestión
Colectiva o Asociaciones y de los titulares de derechos a ellas vinculadas.”
El Escritorio Central, dependiente de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, organizado en
la forma prevista en esta ley, no tendrá fines de lucro y será dirigido y administrado “por las
mismas Entidades de Gestión Colectiva o Asociaciones que lo integren”. Entre sus funciones
figurarían:
Fiscalizar la comunicación publica de obras protegidas por la Ley Nº 1328/98 “De
Derechos de Autor y Derechos Conexos”
-
Recaudar la Remuneración Compensatoria
-
Distribuir las sumas recaudadas entre las entidades de Gestión Colectiva
Presentar informe de sus gestiones a la Dirección Nacional de Derecho de Autor, en la
que deberá consignar monto recaudado, gastos administrativos realizados, importe distribuido
entre representantes de titulares de derechos y lista de beneficiarios finales de los derechos
protegidos por la presente ley con la correspondiente constancia de los importes entregados.
El Escritorio Central contará con Fiscales propios independientes a las Entidades de Gestión
Colectiva y Asociaciones que lo conforman, que deberán verificar:
a)
La correcta gradación de los Usuarios dentro de la clasificación tarifaria establecida en
esta ley.
b)
El cumplimiento efectivo y en tiempo de los pagos de las remuneraciones
compensatorias por parte de los Usuarios.
Los Fiscales, que estén en conocimiento – dice el proyecto – quedan obligados a denunciar
ante la autoridad correspondiente del Escritorio Central, los casos en que las Entidades de
Gestión Colectiva o Asociaciones intenten recaudar las remuneraciones unilateralmente y
cualquier otra irregularidad que contravenga preceptos de esta Ley.
En líneas generales, corresponde observar que el Capítulo II del Proyecto, despoja a los
autores, artistas intérpretes y ejecutantes y productores de fonogramas del Paraguay – y con
ellos a sus pares del extranjero a quienes representan en virtud de los acuerdos recíprocos que
los unen – del derecho de disponer de sus obras, interpretaciones, ejecuciones y producciones,
estableciendo un organismo estatal que obligatoriamente gestiona sus derechos.
Se trata de una solución inédita, opuesta diametralmente al sistema establecido en los países
de legislación continental o románico, como así también en los de legislación anglosajona.
Las entidades de gestión colectiva son constituidas y gobernadas por los propios titulares. No
corresponde al Estado gestionar derechos que son de propiedad de personas privadas; y
mucho menos establecer las tarifas por el uso de las obras y prestaciones.
La redacción del Capítulo parece inspirarse en la solución encontrada en Brasil para unificar la
gestión de varias sociedades de autores, creando el ECAD (Escritorio Central de
Recaudación). Pero debe recordarse que en ese país se trata de un organismo privado que, si
bien creado por la ley, está constituido exclusivamente por las propias entidades brasileñas de
gestión del derecho de autor, como lo veremos a continuación.
C)
Sociedad única o pluralidad de sociedades
Entre las conclusiones del completo estudio coordinado por la OMPI, sobre la creación y
funcionamiento de organizaciones de administración colectiva, cuya versión actualizada a
cargo de Mihály Ficsor ha sido publicada recientemente, se consagra que, por regla general,
debería existir una sola organización en cada categoría de derechos en un mismo país. Los
casos de México y Chile, ejemplificados más arriba, constituyen modelos de tal principio. La
existencia en un Estado de varias entidades en el mismo campo puede reducir, o hasta
eliminar, las ventajas de la gestión colectiva de los derechos, tanto en perjuicio de los titulares
como de los usuarios de las obras o prestaciones.
Existen empero en América dos casos de coexistencia en un territorio nacional de varias
sociedades de autores dedicadas a gestionar las mismas categorías de obras. El primero es
Estados Unidos, donde tres organizaciones gestionan derechos de ejecución musical: ASCAP,
BMI y SESAC.
El otro caso, Brasil, es más singular, pues si bien la diversidad de sociedades es mayor – en
Informe publicado por la OMPI se registran once sociedades de gestión de derechos de
ejecución pública – la ley de derecho de autor brasileña las obliga a crear una Oficina Central,
o “Escritório” para recaudar y distribuir los derechos. Esa oficina es el ECAD, Escritório Central
de Arrecadacao e Distribucao, que empezó a funcionar en 1977, a través del cual las
sociedades de ejecución pública ejercen un monopolio de derecho, siendo en la práctica la
única entidad que, en el género de la ejecución pública, gestiona colectivamente derechos en
el Brasil en nombre de todas las sociedades.
D)
Entidades que gestionan derechos en más de un territorio
Hemos encontrado tres casos que ilustran esta situación; dos de ellos son sociedades de
autores que , por acuerdo de los administrados o mandato especial, gestionan derechos fuera
de su territorio nacional; el tercero se trata de un organismo creado especialmente para cubrir
la gestión colectiva en varios países que por sus características en cuanto a tamaño, vínculos
políticos y comerciales, así como la inexistencia hasta el momento de una gestión regular,
justificaban ensayar tal sistema.
Los casos son:
a)
APRA (Australasian Performing Rights Association)
Cubre en su gestión los territorios de Australia, Nueva Zelanda, Kiribati, Nauru, Papua Nueva
Guinea, Ross, Samoa Occ., Tuvalu, y las Islas Ashmore, Cartier, Christmas, Heard, Macquarie,
McDonald, Nioué, Norfolk, Cocos, Fidji, Salomon y Tokelaou. (Información de 1997);
b)
ACAM, en Costa Rica, en su carácter de Agente Local de LATINAUTOR, gestiona por
mandato de esta Organización derechos de reproducción mecánica en todo el territorio de
Centroamérica; y
c)
El Sistema Regional para la Administración de la Gestión Colectiva en el Caribe o CCL
(Caribbean Copyright Link) Se trata de un proyecto promovido por la OMPI y auspiciado por los
Gobiernos de los países del Caribe anglófono o West Indies, con sede en Trinidad y Tobago,
donde se ha instalado la Secretaría General del CCL. Por el momento son miembros Trinidad
y Tobago, Barbados, Jamaica y Saint Lucia. La instrumentación técnica del sistema surgió de
un proyecto de cooperación OMPI/SGAE, correspondiendo a la sociedad española desarrollar
un SGS (Sistema de Gestión de Sociedades) adaptado especialmente para el caso.
E)
Entidades que gestionan Derechos de ejecución, Derechos de reproducción mecánica
o ambos
Los derechos de reproducción mecánica - comúnmente llamados “fonomecánicos” - provienen
del derecho que tiene el autor a autorizar la reproducción de su obra en forma de grabaciones
(fonogramas o fijaciones audiovisuales) producidas “mecánicamente”. El más característico y
de mayor importancia económica de estos derechos es el que tienen los autores y
compositores de obras musicales respecto a la grabación sonora de tales obras.
Algunas sociedades o entidades no se ocupan de gestionar “derechos fonomecánicos” – los
cuales quedan generalmente en manos de los editores – dedicándose solamente a los
derechos de ejecución pública. Tales son los casos s de SACEM en Francia o PRS en el
Reino Unido, o como lo fueron hasta hace poco tiempo la mayoría de las sociedades
latinoamericanas. Hoy se mantienen en esa situación sociedades como APA de Paraguay
y SAYCE de Ecuador, que no gestionan tales derechos.
Existen sociedades que, por el contrario, se dedican únicamente a la gestión de derechos
fonomecánicos. En América Latina debe incluirse dentro de esta categoría a ADDAF, de
Brasil, (Asociación Defensora de Derechos Autorales Fonomecánicos) sociedad de autores
independiente, nacida para ese fin específico.
En otros países se han creado organizaciones o entidades dedicadas exclusivamente a la
administración de los “derechos de reproducción mecánica”, como sucede con AUSTROMECHANA en Austria, SDRM en Francia, MCPS en el Reino Unido, NCB para los Países
Nórdicos y AMRA en los Estados Unidos, sociedades que administran al mismo tiempo los
derechos de los autores y de los editores de obras musicales. En los Estados Unidos funciona
notoriamente en este género la Harry Fox Agency, que es un agente de editores musicales.
Las organizaciones administradoras de derechos de reproducción mecánica se agruparon en
una Oficina Internacional, conocida bajo la sigla francesa BIEM (Bureau International pour la
Edition Mécanique), fundada en 1929, que actúa como órgano centralizador de negociación de
regalías con la industria fonográfica. Existe un contrato básico entre el BIEM y la IFPI, que se
revisa periódicamente y se pone en práctica por medio de contratos individuales celebrados
entre las sociedades nacionales miembros del BIEM y cada productor fonográfico.
Finalmente, existen sociedades que, además de los derechos de ejecución pública, también
gestionan los llamados “fonomecánicos”, como GEMA (Alemania) o SUISA (Confederación
Suiza), en Europa, o como SGAE, SADAIC, SACM, SCD y AGADU en Iberoamérica.
Un fenómeno reciente, en este último género, lo constituyen ciertas sociedades
latinoamericanas que no gestionaban originariamente tales derechos, pero pasaron a hacerlo al
convertirse en Agentes Locales de LATINAUTOR, precisamente para ocuparse – entre otras
cosas – de los “derechos fonomecánicos” que a esa Organización le fueron encomendados
gestionar por aquellas de sus sociedades miembros que los detentan (ADDAF, AGADU,
SACM, SACVEN, SADAIC, SCD y SGAE)
Son hoy Agentes Locales de LATINAUTOR para sus respectivos territorios, ADDAF (Brasil),
APDAYC (Perú), SAYCO (Colombia), SACVEN (Venezuela) y SOBODAYCOM (Bolivia); en
tanto ACAM (Costa Rica) lo es para toda Centroamérica.
F)
Sociedades de autores y de editores
El gran precursor de los Cursos Regionales sobre Derecho de Autor en América Latina, Prof.
Ulrich Uchtenhagen, ha abundado con sapiencia en la importancia cultural del editor,
sosteniendo que en todos los ámbitos, ya sea musical, literario o audiovisual, nuestra vida
cultural sufriría un empobrecimiento sin límites sin la actuación de los editores, porque faltaría
quien tomara a su cargo el riesgo de la producción y la difusión.
El editor halla su derecho a la existencia en la vacilación de los autores de no querer ocuparse
ellos mismos de la difusión de sus obras. Gracias a los editores el público dispone de una
amplia oferta de obras literarias y artísticas. Sin el poder empresarial y el espíritu emprendedor
de los editores, la mayoría de las obras nunca llegaría al conocimiento del público, son las
palabras del gran maestro helvético.
Ello se da notablemente en el campo de la música, donde más del 90% de las obras que
constan en las planillas, tanto de ejecución pública como de emisión, de las sociedades de
gestión, han llegado al público gracias a los editores musicales.
Esto es válido no solamente con respecto a la música contemporánea. En el imperio clásico de
los sonidos el porcentaje de las obras editadas es probablemente aún más elevado. Las obras
de Haydn – nos dice Uchtenhagen – que no se imprimieron en vida del gran compositor, se
quedaron largos decenios en un archivo cualquiera, cubriéndose de polvo, hasta que algún día
fueron descubiertas por un musicólogo y ofrecidas a un editor para salvarlas del olvido. La
Pasión según San Mateo, de Juan Sebastián Bach, no habría permanecido todo un siglo en el
olvido si en aquel entonces un editor se hubiera esforzado por su divulgación.
Lo dicho por Uchtenhagen encuentra plena aplicación en el continente europeo, donde la
convivencia de autores y editores se ve reflejada en la admisión de los editores como
miembros de las sociedades autorales, representando a los autores que les han cedido sus
derechos. Así sucede, a vía de ejemplo, en las dos grandes sociedades que han
copatrocinado los Cursos Regionales para América Latina con la OMPI, SUISA y SGAE.
Este auspicioso fenómeno no se ha dado plenamente en América Latina, donde la relación
autor-editor se enmarca en una historia de disputas, desencuentros y desconfianza mutua que
ha provocado un verdadero cisma entre ambos sectores.
Puede decirse que la única sociedad donde, desde su creación, operó una integración pacífica
entre autores y editores, tal vez por la preeminencia de éstos, fue en la UBC de Brasil,
convivencia que hoy se ha transferido a ABRAMUS.
No obstante ello, dos experiencias merecen destacarse, si bien una puede decirse que está
aún en ciernes. La primera ocurre en SAYCO (Colombia), donde desde hace cinco años existe
un proceso de integración, aceptándose mediante un acuerdo con ACODEM (Asociación
Colombiana de Editores Musicales) que dos puestos en la Comisión Directiva fueran ocupados
por representantes de los editores. Previamente, siempre en Colombia, se había creado una
sociedad de gestión colectiva integrada únicamente por editores musicales, SONATA, que no
prosperó y cedió paso al proyecto de integración de los editores en SAYCO.
El otro caso a destacar es la solicitud de los editores musicales que operan en Costa Rica y
Centroamérica de incorporarse a ACAM, que se encuentra a consideración de esta sociedad.
A título informativo, en Brasil existe la Asociación Brasileña de Editores de Música, ABEM, con
sede en Sao Paulo, la cual no forma parte del ECAD por no tratarse de una entidad de gestión,
sino de carácter gremial.
G)
Sociedades de gestión de obras de arte plásticas o visuales
Este tipo de gestión está vinculado al “droit de suite”, derecho consagrado en el párrafo 1) del
Artículo 14ter del Convenio de Berna, por el cual los autores de obras de arte originales podrán
obtener una participación en las ventas posteriores a la primera cesión de la obra por el autor.
Este derecho lo deja Berna librado a la legislación nacional, por lo que no todos los países
latinoamericanos lo otorgan, como es el caso de la Argentina.
Hoy la actuación de las entidades de gestión que nuclean a los artistas plásticos - en realidad
deberían denominarse “autores plásticos” - excede la mera administración del “droit de suite”.
Una vez más ha sido Europa la pionera en este género de sociedades, siendo las más notorias
BILD-KUNST en Alemania, SPADEM en Francia, HUNGART en Hungría y nuestra conocida
VEGAP (Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos) de España.
Esta última, en coordinación con la CISAC - particularmente con su Delegación Regional para
América Latina - ha llevado adelante una importante labor de cooperación y promoción en
nuestra región, donde a su inspiración nacieron sociedades como APSAV (Asociación Peruana
de Artistas Visuales) y AUTORARTE en Venezuela, ambas autorizadas a funcionar en 1999.
Previamente existían en Chile CREAIMAGEN (Sociedad de Gestión de los Creadores de
Imagen Fija), que funciona desde 1997, SOMAAP en México, desde 1998. Siguieron luego
ADAVIS en Cuba, desde el 2002, y AUTVIS en Brasil. En proceso de incorporación se
encuentran ARTEGESTIÓN en Ecuador y SCAV en Colombia. En el caso de APEU,
asociación gremial de los “pintores y escultores” del Uruguay, pero representativa de todos los
géneros de las artes plásticas en el país, la entidad firmó un acuerdo con AGADU por el cual
ésta, en tanto sociedad “general”, se hace cargo de la recaudación de derechos que
correspondan por el “droit de suite” como por reproducción reprográfica.
Estas asociaciones se han reunido en CLAVIS, Centro Latinoamericano de Artistas Visuales,
con sede en México.
En Informe publicado por la OMPI, figura en Bolivia la Sociedad Boliviana de Artistas Plásticos,
de cuyo funcionamiento no se tiene mayor información. No existe en cambio asociación de
artistas plásticos en Paraguay, país que sin embargo tiene consagrado en su legislación el
“droit de suite”.
H)
Entidades de gestión de derechos de reproducción reprográfica
Agrupadas a partir de 1988 en IFRRO (Federación Internacional de Organizaciones de
Derechos Reprográficos), estas sociedades cobraron gran impulso principalmente en los
países nórdicos, donde surgieron KOPIOSTO en Finlandia y KOPINOR en Noruega, entre
otras, mientras que en los Estados Unidos se creaba el Copyright Clearance Center (CCC), y
en España CEDRO.
En América Latina se conocen la Asociación Brasileña de Derechos Reprográficos (ABDR)
primera sociedad de este tipo en nuestro continente; el Centro Mexicano de Protección y
Fomento a los Derechos de Autor (CEMPRO), que funciona desde 1998; mientras que CEDER
en Colombia fue autorizada en el 2000. También en esa época aparecieron CADRA en la
Argentina y SADEL en Chile. En el Uruguay se acaba de aprobar el funcionamiento de AUTOR
(Asociación Uruguaya para el Tratamiento de obras reprográficas); están previstas AEDRA en
Ecuador y APDRA en Panamá, al tiempo que se preparan sociedades similares en Costa Rica
y Paraguay.
En este campo de los derechos reprográficos ha tenido un rol importante de difusión y
concientización, como también de apoyo, el Centro Regional para el Fomento del Libro en
América Latina y el Caribe, CERLALC, donde se puede recabar mayor información al
respecto.
Entidades de gestión colectiva de Derechos Conexos o Afines
El derecho a remuneración o el derecho exclusivo de los artistas intérpretes o ejecutantes y de
los productores de fonogramas, respecto de la radiodifusión y la comunicación al público de
sus ejecuciones grabadas en fonogramas o de sus fonogramas, respectivamente, es de
naturaleza similar, desde el punto de vista práctico, a la de los llamados “derechos de
ejecución” de los autores y compositores de música, por lo cual se deduce que este derecho
también puede ejercerse únicamente por un sistema adecuado de administración colectiva.
En la mayoría de los países en que se reconoce tal derecho, los artistas intérpretes o
ejecutantes y los productores de fonogramas han creado organizaciones conjuntas de gestión
colectiva, de lo cual son ejemplo en América Latina SOCINPRO, en Brasil (si bien últimamente
ha cambiado su denominación por Sociedad Brasileña de Administración y Protección de
Derechos Intelectuales, para darle un sesgo autoral que hasta entonces no tenía); y ACINPRO
en Colombia.
Existen además, obviamente, entidades dedicadas en exclusividad a uno u otro de estos tipos
de derechos conexos, como sucede en la Argentina con AADI, Asociación Argentina de
Intérpretes, y con CAPIF, la Cámara Argentina de Productores de la Industria Fonográfica; o
en Uruguay, donde como vimos funcionan SUDEI de intérpretes y la CUD para los productores.
Lo mismo sucede en Bolivia, donde coexisten ABAIEM, para los Artistas Intérpretes y
Ejecutantes de Música, y ASBOPROFON para los productores; en Perú sucede lo mismo con
ANAIE y UNIMPRO o en Brasil con la Asociación de Intérpretes y Músicos, ASSIM o la
Asociación Brasileña de Productores de Discos (Fonogramas), la ABPD. En Paraguay, el
campo de la gestión de los derechos afines se ha completado al crearse AIE-Paraguay, que
vino a acompañar a la SGP de productores de fonogramas.
La diversidad de sociedades existente en Brasil permite además encontrar el caso inusual de
sociedades mixtas de derechos de autor y conexos. Tal es el ejemplo que ofrecen ABRAC,
Asociación Brasileña de Autores, Compositores, Intérpretes y Músicos, como también
ANACIM, Asociación Nacional de Autores, Compositores e Intérpretes de Música, ambas
miembros de ECAD.
La forma como estas entidades han organizado sus sistemas de recaudación, nos lleva a un
nuevo criterio de clasificación
J)
Sociedades con sistemas de recaudación individual o conjunta
La regla general es que cada entidad de gestión colectiva recauda los derechos
correspondientes a los repertorios nacional y extranjeros que administra.
Incluimos esta categorización para contemplar los casos en que, sea por acuerdo o por
disposición legal o reglamentaria, una sociedad se hace cargo de la recaudación de los
derechos que corresponden a otra o a varias de sus hermanas, sea en el campo del derecho
autoral, de los conexos o de ambos.
En el campo de los derechos autorales, hemos visto ya las situaciones creadas en Brasil con el
ECAD, ente recaudador y distribuidor de derechos de ejecución pública, creado por la
legislación brasileña para ocuparse de las regalías de todas o las principales sociedades
brasileñas; y el caso del CCL para las sociedades de los Estados del Caribe anglófono, si bien
se encuentra en etapa de preparación.
Las situaciones más comunes de recaudación conjunta se dan entre sociedades de derechos
de autor y de derechos conexos. En algunos casos, la recaudación común ha sido impuesta
por la legislación misma, mientras en otros ha sido fruto de acuerdos entre las diversas
entidades.
a)
Soluciones impuestas legal o reglamentariamente:
se ubican aquí los casos de
Bolivia, donde el Reglamento de la Ley de Derecho de Autor, aprobado por el Decreto
Supremo N° 23907, de 7 de diciembre de 1994, preve en su Artículo 27, Numeral 9, que la
sociedad autoral, SOBODAYCOM, junto con las entidades que nuclean a los artistas
intérpretes (ABAIEM) y a los productores de fonogramas (ASBOPROFON) deberán constituir
un ente recaudador común encargado de convenir y cobrar los derechos y/o remuneraciones
de los derechos de representación o de ejecución pública consagrados por la Ley y el
Reglamento. Dicho ente pasó a denominarse ASA, tomando la inicial de cada entidad.
Ecuador.- La ley de Propiedad Intelectual N° 83, de 19 de mayo de 1998, contiene dos
disposiciones relativas a recaudación conjunta de derechos:
Art. 111 - Se establece que si existieren dos o más sociedades de gestión colectiva por
género de obra, deberá constituirse una entidad recaudadora única, a ser creada por las
sociedades o, en su defecto, por la Dirección Nacional de Derechos de Autor.
Disposición Transitoria DÉCIMA PRIMERA, según la cual:
Independientemente de la recaudación de los derechos patrimoniales por la respectiva
sociedad de gestión, la recaudación de los derechos económicos por comunicación pública
realizado a través de cualquier medio, de obras musicales con o sin letra y dramático
musicales, estará a cargo de una entidad única conformada por la Sociedad de Autores y
Compositores Ecuatorianos SAYCE y la Asociación de Productores de Fonogramas del
Ecuador ASOTEC, entidad única que recaudará a título de gestión colectiva.
Hasta que entre en funcionamiento la entidad única recaudadora, SAYCE continuará
recaudando estos derechos.
Por acuerdo entre las Sociedades intervinientes
Argentina: AADI (artistas intérpretes) y CAPIF (Cámara de Productores de la Industria
Fonográfica) se unieron a los efectos de la recaudación en “AADI-CAPIF”
Colombia: La sociedad de autores SAYCO y la de intérpretes y productores ACINPRO,
crearon para el cobro de derechos la organización "SAYCO-ACINPRO", ORSA.
Uruguay: Desde 1980, AGADU, la Asociación General de Autores del Uruguay, es la única
entidad que recauda derechos de autor y conexos en el territorio nacional, incluyendo por
mandato los que corresponden a la Sociedad de artistas intérpretes SUDEI, y a la Cámara
Uruguaya del Disco CUD.
(FERNANDEZ BALLESTEROS, Carlos. “Panorama Actual de la Gestión Colectiva en América
Latina. Mapa de las Entidades de Gestión Existentes en la Región. Ponencia en el Curso XI
curso académico regional OMPI/SGAE sobre DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS
CONEXOS para países de América Latina. Asunción 2005).
REQUISITOS DE CREACION, RECONOCIMIENTO Y
AUTORIZACION DE LAS SGC
RECONOCIMIENTO DE PERSONERIA JURIDICA
LEY 44 DE 1993
Artículo 11.- El reconocimiento de la personería jurídica a las sociedades de gestión colectiva de
derechos de autor y derechos conexos será conferido por la Dirección Nacional del Derecho de
Autor mediante resolución motivada.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 3º. Personería jurídica. Los titulares de derecho de autor o de derechos conexos que
pretendan constituir sociedades de gestión colectiva que no tengan dentro de sus
finalidades la administración y explotación de los derechos económicos de sus asociados, sólo
deberán obtener de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, el reconocimiento de personería
jurídica.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 8º. Requisitos. El reconocimiento de personería jurídica a las sociedades de gestión
colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, será conferido por la Dirección
Nacional de Derecho de Autor mediante resolución motivada y previa concurrencia de los
siguientes requisitos:
a)
Que la solicitud sea presentada por quien haya sido autorizado en la correspondiente
acta de constitución de la sociedad, indicando su nombre e identificación y dirección
donde recibirá notificaciones, así como la denominación y domicilio de la sociedad;
b)
Copia del acta o actas de las sesiones en donde conste la constitución de la sociedad,
aprobación de sus estatutos, elección del representante legal y demás dignatarios, las
cuales deberán allegarse debidamente suscritas por el Presidente y Secretario de las
sesiones;
c)
Relación de por lo menos cien (100) socios, titulares de derecho de autor o de derechos
conexos, con indicación de su residencia y documento de identidad, acreditando por
cualquier medio la actividad por la cual se asocia;
d)
Copia de los estatutos debidamente adoptados por la asamblea general, los cuales
deben contener cuando menos las exigencias del artículo 23 de la Ley 44 de 1993.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 9º. Resolución. El Director General de Derecho de Autor, mediante resolución, dentro
de los sesenta (60) días siguientes a la presentación de la solicitud, una vez establecido el
cumplimiento de las exigencias señaladas en el artículo anterior podrá reconocer personería
jurídica a la sociedad e impartir aprobación a sus estatutos o, en caso contrario, negar el
reconocimiento de la misma.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 10º. Registro de Estatutos. Una vez aprobados los estatutos, la Dirección Nacional
de Derecho de Autor procederá a su registro, sellando y rubricando cada una de sus hojas y
sentando un acta en el original en donde conste la fecha del acta y la aprobación de los mismos
por parte de la asamblea.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 11. Reconocimiento. El reconocimiento de personería jurídica no constituye
autorización de funcionamiento conforme a lo dispuesto por la Decisión Andina 351 de 1993,
autorización que otorgará la Dirección Nacional de Derecho de Autor previo el lleno de los
requisitos señalados en el Capítulo III del presente Decreto.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 12. Prueba de existencia. Para todos los efectos legales, será prueba suficiente de
la existencia y representación legal de las sociedades de gestión colectiva, la certificación que
expida la Dirección Nacional de Derecho de Autor, la cual tendrá una vigencia de seis (6) meses.
AUTORIZACION DE FUNCIONAMIENTO
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 43.- Las sociedades de gestión colectiva de Derecho de Autor y de Derechos
Conexos, estarán sometidas a la inspección y vigilancia por parte del Estado, debiendo
obtener de la oficina nacional competente la correspondiente autorización de funcionamiento.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 4º. Autorización de funcionamiento. Las sociedades de gestión colectiva que
pretendan la administración y explotación de los derechos patrimoniales de sus asociados,
deberán obtener de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, el reconocimiento de personería
jurídica y la autorización de funcionamiento en una misma petición o en escrito separado.
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento
de los siguientes requisitos:
a) Que las sociedades de gestión colectiva se constituyan de conformidad con las leyes que
rigen estas sociedades en cada uno de los Países Miembros;
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento
de los siguientes requisitos:
b) Que las mismas tengan como objeto social la gestión del Derecho de Autor o de los
Derechos Conexos
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento
de los siguientes requisitos:
c) Que se obliguen a aceptar la administración del Derecho de Autor o Derechos Conexos que
se le encomienden de acuerdo con su objeto y fines
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento
de los siguientes requisitos:
d) Que se reconozca a los miembros de la sociedad un derecho de participación apropiado en
las decisiones de la entidad
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento
de los siguientes requisitos:
e) Que las normas de reparto, una vez deducidos los gastos administrativos hasta por el
porcentaje máximo previsto en las disposiciones legales o estatutarias, garanticen una
distribución equitativa entre los titulares de los derechos, en forma proporcional a la utilización
de la obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas, según el caso
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento
de los siguientes requisitos:
f) Que de los datos aportados y de la información obtenida, se deduzca que la sociedad reúne
la condiciones necesarias para garantizar el respeto a las disposiciones legales, y una eficaz
administración de los derechos cuya gestión solicita
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento
de los siguientes requisitos:
g) Que tengan reglamentos de socios, de tarifas y de distribución
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento
de los siguientes requisitos:
h) Que se obliguen a publicar cuando menos anualmente, en un medio de amplia circulación
nacional, el balance general, los estados financieros, así como las tarifas generales por el uso
de los derechos que representan
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento
de los siguientes requisitos:
i) Que se obliguen a remitir a sus miembros, información periódica, completa y detallada sobre
todas las actividades de la sociedad que puedan interesar al ejercicio de sus derechos
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento
de los siguientes requisitos:
j) Que se obliguen, salvo autorización expresa de la Asamblea General, a que las
remuneraciones recaudadas no se destinen a fines distintos al de cubrir los gastos efectivos
de administración de los derechos respectivos y distribuir el importe restante de las
remuneraciones, una vez deducidos esos gastos
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento
de los siguientes requisitos:
k) Que se obliguen a no aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo
género, del país o del extranjero, que no hubieran renunciado previa y expresamente a ellas
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento
de los siguientes requisitos:
l) Que cumplan con los demás requisitos establecidos en las legislaciones internas de los
Países Miembros.
LEY 44 DE 1993
Artículo 12.- Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos que
se constituyan a partir de la vigencia de la presente Ley, no podrán funcionar con menos de cien
(100) socios, quienes deberán pertenecer a la misma actividad.
(…)
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 13. Solicitud. Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de
derechos conexos, con personería jurídica reconocida por la Dirección Nacional de
Derecho de Autor, que deseen desarrollar actividades de explotación de los derechos que le
hayan sido confiados, deberán solicitar ante esta entidad, la correspondiente autorización de
funcionamiento.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 14. Requisitos. Además de los requisitos exigidos en el artículo 45 de la Decisión
Andina 351 de 1993, la autorización de funcionamiento de que trata el presente decreto, será
concedida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor en tanto se acredite lo siguiente:
a)
Que se haya obtenido o solicitado simultáneamente con la autorización de funcionamiento,
el reconocimiento de personería jurídica a la Dirección Nacional de Derecho de Autor, así
como la aprobación de sus estatutos;
b)
Que los estatutos de la sociedad contengan adicionalmente:
1.
Los derechos que la sociedad gestionará en nombre de sus socios y representados.
2.
Los derechos y obligaciones de los socios de conformidad con el monto de sus
recaudaciones.
3.
Normas que permitan el fácil ingreso de titulares de derechos y una adecuada
participación en la sociedad;
c)
Que la solicitud sea suscrita por el representante legal de la sociedad de gestión;
d)
Que se alleguen las hojas de vida de los miembros principales y suplentes del Consejo
Directivo, Presidente, Gerente, Comité de Vigilancia, Secretario, Tesorero, Revisor
Fiscal, de los delegados seccionales si los hubiere, y en general de las personas
vinculadas con las actividades de la sociedad y que la Dirección Nacional de Derecho de
Autor considere pertinente;
e)
Que se acredite que todas y cada una de las obras, interpretaciones o ejecuciones y
fonogramas de los asociados, se encuentran debidamente documentadas,
entendiéndose por documentación, lo siguiente:
1.
Nombre de las obras, identificación del autor, intérpretes o ejecutantes y productor de
fonogramas, en relación con sus obras, interpretaciones y fonogramas, respectivamente.
2.
Completa identificación de los derechohabientes correspondientes a través del acto que
los acredite como tales.
3.
Definición de las reglas de intercambio de documentación e información entre las
sociedades de gestión que representen;
f)
Que se alleguen las tarifas o aranceles a cobrar por las diversas utilizaciones de obras,
interpretaciones o ejecuciones y fonogramas;
g)
Que se suministren los sistemas de liquidación y reparto de las remuneraciones que se
recauden por la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones y fonogramas
administrados y se indiquen las fechas en que la sociedad efectuará dichos repartos;
h)
Que se acompañen por lo menos los reglamentos de previsión social, contabilidad,
tesorería, cartera, recaudación y distribución, entre otros.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 15. Publicación de aviso. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo
de la documentación completa a que hace alusión el artículo anterior, la Dirección
Nacional de Derecho de Autor, autorizará a costa del peticionario, la publicación de un aviso
en un diario de amplia circulación nacional sobre la intención de la sociedad de gestión
colectiva de obtener la autorización de funcionamiento, en el cual se exprese, a lo menos, el
nombre de la sociedad, su domicilio principal, la calidad de las personas que asocia y los
derechos que pretende gestionar.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 16. El aviso será publicado en dos (2) ocasiones con un intervalo no superior a
siete (7) días, con el propósito de que terceros interesados pueden presentar, en forma
personal o por medio de apoderado, ante el Director General de la Dirección Nacional de
Derecho de Autor oposiciones en relación con dicha intención, las que deberán presentarse a
más tardar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de la última publicación.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 17. Calidad de tercero interesado. Se considera parte interesada la persona
natural o jurídica que demuestre un interés legítimo para presentar la oposición, con
fundamento en prueba siquiera sumaria, demostrando que la solicitud de autorización de
funcionamiento presentada por la respectiva sociedad de gestión, se opone a la ley o a los
estatutos de la correspondiente sociedad, sin perjuicio de la competencia de la justicia
ordinaria sobre los mismos hechos.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 18. Contenido de la oposición. La oposición deberá contener, por lo menos, los
siguientes requisitos:
a)
b)
c)
d)
e)
Un relato detallado de los hechos;
Enunciación de las causales de oposición, mencionando las normas legales o
estatutarias que se estimen violadas;
Petición y aporte de las pruebas que se pretendan hacer valer;
Dirección del oponente para notificaciones, y;
Nombre, identificación, calidad y firma de quien suscribe la oposición.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 19. Admisión o rechazo de la oposición. A partir de la fecha de recibo de la
oposición, el Director General de Derecho de Autor, tendrá un término dequince (15) días
hábiles para admitirla o rechazarla, mediante auto que se notificará personalmente al
oponente, en la forma prescrita por el artículo 44 y siguientes del Código Contencioso
Administrativo.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 20. Pruebas. En cualquier tiempo, contado a partir de la fecha del auto admisorio
de la oposición y hasta antes de proferirse resolución que decida sobre la validez o
nulidad de los actos objeto de la misma, el Jefe de la División Legal de la Dirección Nacional
de Derecho de Autor podrá ordenar la práctica de pruebas, de oficio o a petición de parte
interesada, o aceptar las que le fueren presentadas, en cuanto las considere útiles para la
verificación de los hechos que contribuyan a dilucidar el asunto de la oposición.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 21. Visitas. En cualquier momento, hasta antes de proferirse la resolución que
decida sobre la oposición presentada, el Jefe de la División Legal de la Dirección Nacional
de Derecho de Autor podrá decretar la práctica de visitas de inspección y vigilancia a cualquier
dependencia de la correspondiente sociedad de gestión colectiva para recolectar las pruebas
que considere conducentes a la definición de la oposición.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 22.Resolución de la Oposición. La resolución que decida la oposición presentada,
será proferida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la admisión de la oposición
cuando la documentación presentada fuere completa, a la práctica de la última prueba
decretada o a la finalización de la última visita ordenada.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 23.La resolución a que hace referencia el artículo anterior, deberá contener la
debida motivación haciendo un resumen de los hechos de la controversia, las pruebas en su
conjunto, la citación de las normas legales y estatutarias aplicables, los argumentos de las
partes y el análisis de las peticiones, de manera que no quede cuestión pendiente entre éstas
y los mismos hechos, y decidirá acerca del otorgamiento de la personería jurídica y la
autorización de funcionamiento, si es el caso.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 24.Notificación de la Resolución. Una vez proferida la resolución por el Director
General y el Jefe de la División Legal de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, se
notificará personalmente al peticionario y al opositor en la forma establecida por el Código
Contencioso Administrativo y contra ello solo procederá el recurso de reposición.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 25.Concesión de la Autorización. Surtido el trámite correspondiente de la solicitud de
autorización de funcionamiento y resueltas las oposiciones, si se presentaren, el Director General
de la Dirección Nacional del Derecho de Autor deberá resolver dentro de los quince (15) días
hábiles siguientes a la fecha de la última publicación a que hace referencia el artículo 16 del
presente Decreto, o al agotamiento de la vía gubernativa en el caso de la última oposición,
negando o concediendo la respectiva autorización de funcionamiento a la sociedad solicitante,
teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
a.
Que de los datos aportados y de la información recopilada, se desprenda que la sociedad
reúne las condiciones necesarias para asegurar la correcta administración de los
derechos cuya gestión le va a ser encomendada;
b.
Que sea comprobada la responsabilidad e idoneidad de los miembros del consejo
directivo, comité de vigilancia, gerente, secretario, tesorero, revisor fiscal, y en general, de
las demás personas que participen en la gestión del derecho de autor o de los derechos
conexos;
c.
Que sea representativo el volumen del repertorio que se aspira a administrar;
d.
Que cuente con los medios adecuados para el cumplimiento de sus fines;
e.
Las apreciaciones de las demás sociedades de gestión colectiva legalmente reconocidas,
en tanto la Dirección Nacional de Derecho de Autor estime conveniente solicitarlas.
Revocatoria de la autorización de funcionamiento
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 27.Causales. La autorización de funcionamiento puede ser revocada por el Director
General de la Dirección Nacional de Derecho de Autor si sobreviene o se pone de manifiesto
algún hecho que no garantice la adecuada gestión de los derechos confiados, o cuando la
sociedad incumpliere gravemente las obligaciones legales o estatutarias.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 28.Trámite. A efecto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente capítulo, la
Dirección Nacional de Derecho de Autor podrá realizar visitas de inspección y vigilancia a las
sociedades en los términos del capítulo V de este Decreto, a fin de valorar y obtener las pruebas
necesarias para la toma de la decisión.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 29.Decisión. Surtido el trámite en el artículo anterior, el Director General de la
Dirección Nacional de Derecho de Autor, mediante resolución motivada, decidirá pudiendo fijar un
plazo razonable para que se subsanen o corrijan hechos señalados, al término del cual y según
proceda, confirmará la autorización concedida o la revocará. La resolución que decida se
notificará al representante legal de la sociedad.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 30.En el evento en que se revoque definitivamente la autorización de funcionamiento,
el Director General de la Dirección Nacional de Derecho de Autor podrá designar, mediante
resolución motivada y por tiempo determinado, una junta administradora que se encargará de
distribuir entre los titulares los dineros recaudados, adecuar la sociedad para el desarrollo de
actividades diferentes a la explotación económica de derechos, y en general, para adelantar las
labores necesarias para el cumplimiento de estos objetivos. En el caso de la suspensión de la
autorización de funcionamiento, la junta administradora tendrá la facultad de adelantar las
acciones tendientes a subsanar los hechos que originaron la revocatoria.
COMENTARIO:
En Colombia, en materia de obras musicales y fonogramas, las únicas SGC que han cumplido
los requisitos antes señalados, que han obtenido el reconocimiento de personería jurídica y la
autorización de funcionamiento, y que se someten a la inspección y vigilancia de la Dirección
Nacional de Derecho de Autor, son:
SAYCO, Sociedad de Autores y Compositores de Colombia,
Personería Jurídica número 237 del 17 de Agosto de 1946, expedida por el Ministerio de
Justicia. Autorización de Funcionamiento Resolución 070 del 5 de junio de 1997 expedida por
la Dirección Nacional de Derecho de Autor.
ACINPRO, Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores de Fonogramas
Personería jurídica Resolución No. 002 del 24 de diciembre de 1982, emanada de la Dirección
Nacional del Derecho de Autor de Mingobierno. Autorización de funcionamiento conferida
mediante Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad.
Las SGC antes mencionadas constituyeron la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO, Entidad
son ánimo de lucro con personería jurídica otorgada por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.,
según Resolución No. 0596 del 18 de noviembre de 1987. El objeto de esta Organización es el
recaudo conjunto de los derechos que corresponden a SAYCO y ACINPRO por la ejecución
pública de las obras musicales y fonogramas de sus repertorios, en los establecimientos
abiertos al público.
ORGANIZACIÓN INTERNA DE LAS SGC
LEY 44 DE 1993
Artículo 14. Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos se
organizarán y funcionarán conforme a las siguientes normas:
1.
Admitirán como socios a los titulares de derechos que los soliciten y que acrediten
debidamente su calidad de tales en la respectiva actividad.
Los estatutos determinarán la forma y condiciones de admisión y retiro de la asociación,
los casos de expulsión y suspensión de derechos sociales, así como los medios para
acreditar la condición de titulares de derechos de autor.
2.
Las resoluciones referentes a los sistemas y reglas de recaudo y distribución de las
remuneraciones provenientes de la utilización de los derechos que administra y sobre los
demás aspectos importantes de la administración colectiva, se aprobarán por el Consejo
Directivo.
3.
Los miembros de una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y derechos
conexos, deberán recibir información periódica, completa y detallada sobre todas las
actividades de la sociedad que puedan interesar al ejercicio de sus derechos.
4.
Sin la autorización expresa de la Asamblea General de Afiliados, ninguna remuneración
recaudada por una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y derechos
conexos podrá destinarse para ningún fin que sea distinto al de cubrir los gastos efectivos
de administración de los derechos respectivos y distribuir el importe restante de las
remuneraciones una vez deducidos esos gastos.
5.
El importe de las remuneraciones recaudadas por las sociedades de gestión colectiva de
derechos de autor y derechos conexos se distribuirá entre los derechohabientes
guardando proporción con la utilización efectiva de sus derechos.
6.
Los socios extranjeros cuyos derechos sean administrados por una sociedad de gestión
colectiva de derechos de autor y derechos conexos, ya sea directamente o sobre la base
de acuerdo con sociedades hermanas extranjeras de gestión colectiva de derechos de
autor y derechos conexos que representen directamente a tales socios, gozarán del
mismo trato que los socios que sean nacionales del país que tengan su residencia habitual
en él y que sean miembros de la sociedad de gestión colectiva o estén representados por
ella.
7.
Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos tendrán los
siguientes órganos: la Asamblea General, un Consejo Directivo, un Comité de Vigilancia y
un Fiscal.
Asamblea General
LEY 44 DE 1993
Artículo 15.- La Asamblea General será el órgano supremo de la asociación y elegirá a los
miembros del Consejo Directivo, de Comité de Vigilancia y al Fiscal. Sus atribuciones,
funcionamiento y convocatoria, se fijarán por los estatutos de la respectiva asociación.
LEY 44 DE 1993
Artículo 32.- La Asamblea General de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y
derechos conexos se reunirá ordinariamente por lo menos una (1) vez al año durante los tres (3)
primeros meses del año y de manera extraordinaria cuando sea convocada por quienes
estatutariamente estén facultados para ello.
A dichas asambleas podrá asistir la Dirección Nacional del Derecho de Autor a través de un
delegado.
Consejo Directivo
LEY 44 DE 1993
Artículo 16.- El Consejo Directivo estará integrado por miembros activos de la asociación en
número no inferior a tres (3) ni superior a siete (7), los cuales serán elegidos por la Asamblea
General mediante el sistema de cuociente electoral, con sus respectivos suplentes, los que
deberán ser personales.
LEY 44 DE 1993
Artículo 17.- El Consejo Directivo será órgano de dirección y administración de la sociedad, sujeto
a la Asamblea General, cuyos mandatos ejecutará. Sus atribuciones y funciones se precisarán en
los estatutos.
Gerente
LEY 44 DE 1993
Artículo 18.- El Consejo Directivo elegirá un Gerente, que será el representante legal de la
sociedad quien cumplirá las disposiciones y acuerdos del Consejo Directivo. Sus atribuciones y
funciones se precisarán en los estatutos.
Comité de Vigilancia
LEY 44 DE 1993
Artículo 19.- El Comité de Vigilancia estará integrado por tres (3) miembros principales y tres (3)
suplentes numéricos, quienes deberán ser miembros de la asociación. Sus atribuciones y
funciones se precisarán en los estatutos.
Presupuesto de ingresos y egresos – límite del gasto
LEY 44 DE 1993
Artículo 21.- El Consejo Directivo de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y
derechos conexos discutirá y aprobará su presupuesto de ingresos y egresos para períodos no
mayores de un (1) año. El monto de los gastos no podrá exceder, en ningún caso, del treinta por
ciento (30%) de la cantidad total de la remuneración recaudada efectivamente por la utilización de
los derechos de sus socios y de los miembros de las sociedades de gestión colectiva de derechos
de autor y derechos conexos extranjeras o similares con las cuales tenga contrato de
representación recíproca.
Con el objetivo de satisfacer fines sociales y culturales, previamente definidos por la Asamblea
General, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos sólo
podrán destinar para estos efectos, hasta el diez por ciento (10%) de lo recaudado.
Sólo el Consejo Directivo de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos
conexos autorizará las erogaciones que no estén contempladas inicialmente en cada presupuesto,
sin rebasar los topes ya enunciados, siendo responsables solidariamente las directivas de la
asociación por las infracciones a este artículo.
(***)
Los presupuestos de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos
conexos deberán ser sometidos al control de legalidad de la Dirección Nacional del Derecho de
Autor.
Inversiones
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 57. Cuando los estatutos de las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor
y derechos conexos, permitan la realización de inversiones para la consecución de rendimientos
financieros tendientes a mantener el poder adquisitivo del dinero, tales rendimientos deberán
acrecer los rubros de donde fueron tomados los dineros objeto de la inversión.
Prescripción de remuneraciones no cobradas
LEY 44 DE 1993
Artículo 22.- Prescriben en tres (3) años, a partir de la fecha de la notificación personal al
interesado del proyecto de repartición o distribución, en favor de las sociedades de gestión
colectivas de derechos de autor y derechos conexos y en contra de los socios, las remuneraciones
no cobradas por ellos.
Contenido de los estatutos
LEY 44 DE 1993
Artículo 23.- Los estatutos de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos
conexos deberán contener, cuando menos:
a)
Denominación, domicilio y ámbito territorial de actividades;
b)
Objeto de sus actividades, el cual debe estar relacionado con los derechos que
administran;
c)
Requisitos y procedimientos para la adquisición, suspensión y pérdida de la calidad de
socio;
d)
Categorías de socios;
e)
Derechos, obligaciones de los afiliados y forma de ejercicio del derecho al voto;
f)
Determinación del sistema y procedimientos de elección de las directivas;
g)
Formas de dirección, organización, administración y vigilancia interna;
h)
Composición de los órganos de dirección, control y fijación de funciones;
i)
Formas de constitución e incremento del patrimonio para su funcionamiento;
j)
Duración de cada ejercicio económico y financiero;
k)
Reglas para la disolución y liquidación de las sociedades de gestión;
l)
Reglas para la administración de su patrimonio, expedición y ejecución de los
presupuestos y presentación de balances;
m)
Procedimiento para la reforma de sus estatutos;
n)
Las demás prescripciones que se estimen necesarias para el apropiado y normal
funcionamiento de las asociaciones.
Aprobación de reformas estatutarias ante la DNDA
LEY 44 DE 1993
Artículo 24.- Los estatutos que adopten en la Asamblea General las sociedades de gestión
colectiva de derechos de autor y derechos conexos, se someterán al control de legalidad ante la
Dirección Nacional del Derecho de Autor, la que una vez revisados y hallados acorde con la ley,
les impartirá su aprobación.
Reglamentos internos
LEY 44 DE 1993
Artículo 30.- Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos
quedan obligadas a elaborar reglamentos internos en los que se precise la forma como deberá
efectuarse entre los socios el reparto equitativo de las remuneraciones recaudadas así como la
forma como se fijarán las tarifas por concepto de las diversas utilizaciones de las obras,
prestaciones artísticas y de las copias o reproducciones de fonogramas.
Publicación de los balances
LEY 44 DE 1993
Artículo 31.- Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos están
obligadas a publicar en un periódico o boletín interno sus balances enviando un ejemplar de cada
boletín por correo certificado a la dirección registrada por cada socio.
Fondo documental
LEY 44 DE 1993
Artículo 43.- Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos
deberán crear y mantener un fondo documental con las obras musicales y fonogramas, declaradas
por los socios al hacer la solicitud de ingreso a la sociedad, cuya finalidad será la de acreditar el
catálogo de obras, prestaciones artísticas y copias o reproducciones de fonogramas que
administre en nombre de sus asociados.
Auditoría
LEY 44 DE 1993
Artículo 44.- Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos
contratarán la auditoría de sistemas y de su manejo contable con personas naturales o jurídicas.
Inhabilidades e incompatibilidades
LEY 44 DE 1993
Artículo 20.- Las personas que formen parte del Consejo Directivo, Comité de Vigilancia, el
Gerente y el Fiscal de una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y derechos
conexos, no podrán figurar en órganos similares de otra sociedad de gestión colectiva de derechos
de autor y derechos conexos.
El Gerente no podrá ejercer como miembro del Consejo Directivo, Comité de Vigilancia ni de
ningún otro órgano de la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos.
LEY 44 DE 1993
Artículo 45.- Los miembros del Consejo Directivo, además de las inhabilidades consagradas en los
estatutos, tendrán las siguientes:
a)
Ser parientes entre sí, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil;
b)
Ser cónyuges, compañero(a) permanente entre sí;
c)
Ser director artístico, propietario, socio, representante o abogado al servicio de entidades
deudoras de la Sociedad o que se hallen en litigio con ellas;
d)
Ser pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero
civil, cónyuge, compañero(a) permanente de los miembros del Comité de Vigilancia del
Gerente, del Secretario, del Tesorero o del Fiscal de la sociedad, y
e)
Ser pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero
civil, cónyuge, compañero(a) permanente de los funcionarios de la Dirección Nacional del
Derecho de Autor.
LEY 44 DE 1993
Artículo 46.- Los miembros del Comité de Vigilancia además de las inhabilidades consagradas en
los estatutos, tendrán las siguientes:
a)
Ser parientes entre sí dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil;
b)
Ser cónyuges, compañeros(a) permanente entre sí;
c)
Ser director artístico, empresario, propietario, socio, representante, abogado o funcionario
de entidades deudoras de la Sociedad o que se hallen en litigio con ellas;
d)
Ser pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero
civil, cónyuge, compañero(a) permanente de los miembros del Consejo Directivo, del
Gerente, del Secretario, del Tesorero o del Fiscal de la Sociedad, y
e)
Ser pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero
civil, cónyuge, compañero (a) permanente de los funcionarios de la Dirección Nacional del
Derecho de Autor.
LEY 44 DE 1993
Artículo 47.- El Gerente, Secretario y Tesorero de asociación, además de las inhabilidades e
incompatibilidades consagradas en los estatutos, tendrán las siguientes:
a)
Ser gerente, secretario o tesorero o pertenecer al Consejo Directivo de otra asociación de
las reguladas por esta Ley;
b)
Ser pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero
civil, cónyuge, compañero(a) permanente de los miembros del Consejo Directivo, del
Comité de Vigilancia, del Gerente, del Secretario, del Tesorero y del Fiscal de la Sociedad;
c)
Ser director artístico, empresario, propietario, socio, representante, abogado o funcionario
de entidades deudoras de la sociedad o que se hallen en litigio con ella;
d)
Ser pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero
civil, cónyuge, compañero(a) permanente de los funcionarios de la Dirección Nacional del
Derecho de Autor;
e)
Ocupar cargos directivos en cualquier sindicato o agrupación gremial de igual índole.
LEY 44 DE 1993
Artículo 48.- El Gerente no podrá contratar con su cónyuge, compañero(a) permanente ni con sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
LEY 44 DE 1993
Artículo 49.- El Fiscal además de las inhabilidades e incompatibilidades consagradas en los
estatutos, tendrá las siguientes:
a)
Ser asociado;
b)
Ser cónyuge, compañero (a) permanente, pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil de los miembros del Consejo Directivo
del Comité de Vigilancia o de cualquiera de los empleados de sociedad;
c)
Ser director artístico, empresario, propietario, socio, representante, abogado o funcionario
de entidades deudoras de la Sociedad o que se hallen en litigio con ella;
d)
Ser pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero
civil, cónyuge o compañero(a) permanente de los funcionarios de la Dirección Nacional del
Derecho de Autor.
LEY 44 DE 1993
Artículo 50. Ningún empleado de la Sociedad podrá representar en las asambleas generales,
ordinarias o extraordinarias, a un afiliado de la sociedad.
DOCTRINA
II.
Concepto de la Dirección Nacional de Derecho de Autor
NATURALEZA JURIDICA DE LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA
Desde su concepción patrimonial, el derecho de autor parte de una premisa general, la cual, y
salvo taxativas excepciones1, dispone que cualquier uso de una obra deberá estar precedido
de la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos.
No obstante, la experiencia ha demostrado que el ejercicio individual de algunas facultades
patrimoniales prácticamente resulta imposible. Pensemos nada más en el caso de la
comunicación y ejecución pública una obra musical. De facto el autor estaría imposibilitado
para controlar el uso que de su creación realicen los organismos de radiodifusión o los
innumerables establecimientos de comercio donde se comuniquen este tipo de obras. De allí
surge necesaria la facultad de ejercer estos derechos ya no de una forma individual sino
colectiva, y para ello las sociedades de gestión, dotadas de una estructura jurídica,
administrativa y logística adecuada, pueden agrupar a un amplio número de autores o titulares
de derechos y representarlos de manera efectiva ante los usuarios de sus creaciones.
Las sociedades de gestión colectiva están constituidas como entes sin ánimo de lucro, y
dedicadas a recaudar los valores que generan las explotaciones o utilizaciones de las
creaciones del intelecto para distribuirlas entre los titulares de los derechos patrimoniales de las
obras y demás producciones, esto es: autores, herederos y adquirentes contractuales. Su
razón radica en el hecho de que por la multiplicidad de usuarios de las obras y demás
producciones, y de las cada vez mayores modalidades de explotación que brinda la tecnología,
ese derecho individual y exclusivo, que caracteriza el derecho de autor, resulta cada vez más
difícil de ejercerse eficazmente por parte del autor aisladamente. De allí, que los autores se
hayan concientizado de la necesidad de agruparse en organizaciones colectivas, que les
garanticen la adecuada administración y defensa de sus intereses.
La gestión colectiva implica una relación del titular del derecho con la sociedad y de ésta con
los usuarios, que gozando del usufructo sobre las obras, deben retribuir a los creadores o
titulares el valor agregado que el trabajo de éstas les genere.
De esa manera las sociedades de gestión colectiva se encargan de recaudar a nombre de los
titulares, el dinero que genera la utilización de sus obras, para posteriormente distribuir entre
sus asociados los réditos que genera dicho ejercicio.
Atribuciones de las sociedades de gestión colectiva
Tal como se ha observado, a través de las sociedades de gestión colectiva, los autores y
titulares ejercen de manera eficiente una serie de prerrogativas legales, que de otra manera
serían imposibles de hacer efectivas. Entre dichas atribuciones contamos con las descritas por
el artículo 13 de la Ley 44 de 1993 y 49 de la Decisión Andina 351 de 1993. Esta última
consagra la denominada legitimación presunta, al tenor de la cual, “las sociedades de gestión
colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los
contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su
administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.”
De esta manera, se entiende que las sociedades de gestión colectiva cuentan con una
legitimación para gestionar los derechos confiados a su administración. Dicha legitimación
resulta necesaria por cuanto sería imposible acreditar ante el usuario todo su repertorio de
obras nacionales y extranjeras. Es apenas previsible que la aportación de la documentación
correspondiente a esos derechos y obras es impracticable. Máxime si a esto se añade la
consideración que este proceso se plantea día a día y no con un sólo usuario, sino en múltiples
procesos tramitados simultáneamente y en los más diversos lugares.
En resumen, entre las principales funciones que ejercen las sociedad de gestión colectiva
tenemos:
La representación de los titulares de derecho por parte de las sociedades de gestión colectiva.
1
Las cuales incluyen los casos en que la obra entra al dominio público, la limitaciones y
excepciones al derecho de autor, los derechos de mera remuneración reconocidos
eventualmente por el legislador, entre otros.
La contratación con los usuarios de las obras.
El recaudo de las remuneraciones causadas por el uso de las obras y prestaciones
gestionadas.
La distribución de las remuneraciones recaudadas.
INSPECCIÓN Y VIGILANCIA ESTATAL A LAS SGC
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 43.- Las sociedades de gestión colectiva de Derecho de Autor y de Derechos
Conexos, estarán sometidas a la inspección y vigilancia por parte del Estado, debiendo
obtener de la oficina nacional competente la correspondiente autorización de funcionamiento.
LEY 44 DE 1993
Artículo 26.- Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos deben
ajustarse en el ejercicio y cumplimiento de sus funciones y atribuciones a las normas de este
Capítulo, hallándose sometidas a la inspección y vigilancia de la Dirección Nacional del Derecho
de Autor.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 5º. Inspección y vigilancia. Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor
y de derechos conexos, deberán ajustarse en el ejercicio y cumplimiento de sus funciones y
atribuciones legales y estatutarias, a las normas de la Decisión Andina 351 de 1993, Ley 44 de
1993 y del presente Decreto, hallándose sometidas a la inspección y vigilancia de la Dirección
Nacional de Derecho de Autor.
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 50.- A fin de surtir efectos frente a terceros, las sociedades de gestión colectiva están
obligadas a inscribir ante la oficina nacional competente, en los términos que determinen las
legislaciones internas de los Países Miembros, la designación de los miembros de sus
órganos directivos, así como los instrumentos que acrediten las representaciones que ejerzan
de asociaciones u organizaciones extranjeras.
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 46.- En caso de incumplimiento de lo dispuesto en el presente Capítulo, la
autorización de la sociedad de gestión colectiva podrá ser revocada de conformidad con lo
dispuesto en las legislaciones internas de los Países Miembros.
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 47.- La autoridad nacional competente podrá imponer a las sociedades de gestión
colectiva, las siguientes sanciones:
a) Amonestación;
b) Multa;
c) Suspensión; y,
d) Las demás que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros.
Aprobación de reformas estatutarias ante la DNDA
LEY 44 DE 1993
Artículo 24.- Los estatutos que adopten en la Asamblea General las sociedades de gestión
colectiva de derechos de autor y derechos conexos, se someterán al control de legalidad ante la
Dirección Nacional del Derecho de Autor, la que una vez revisados y hallados acorde con la ley,
les impartirá su aprobación.
Contratos generales con usuarios
LEY 44 DE 1993
Artículo 28.- Las sociedades de gestión colectiva de derechos conexos deberán remitir a la
Dirección Nacional del Derecho de Autor los contratos generales celebrados con las asociaciones
de usuarios.
Convenios de representación recíproca
LEY 44 DE 1993
Artículo 29.- Los pactos, convenios o contratos que celebren las sociedades de gestión colectiva
de derechos de autor y derechos conexos colombianas con sociedades de derechos de autor o
similares extranjeras, se inscribirán en el Registro Nacional del Derecho de Autor.
Reglamentos internos
LEY 44 DE 1993
Artículo 30.- Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos
quedan obligadas a elaborar reglamentos internos en los que se precise la forma como deberá
efectuarse entre los socios el reparto equitativo de las remuneraciones recaudadas así como la
forma como se fijarán las tarifas por concepto de las diversas utilizaciones de las obras,
prestaciones artísticas y de las copias o reproducciones de fonogramas.
Inscripción de dignatarios
LEY 44 DE 1993
Artículo 33.- El nombre de los miembros del Consejo Directivo, de los integrantes del Comité de
Vigilancia, del Gerente, del Secretario, del Tesorero y del Fiscal deberán inscribirse ante la
Dirección Nacional del Derecho de Autor; toda modificación se comunicará a la citada
dependencia, adjuntando copia del acto por el cual fueron nombrados o elegidos, indicando el
domicilio, nombre y documento de identificación. Tales designaciones no producirán efecto alguno
dentro de la sociedad o frente a terceros hasta su inscripción.
LEY 44 DE 1993
Articulo 34.- El Director General del Derecho de Autor, podrá negar la inscripción de la designación
de los dignatarios mencionados en el artículo anterior, en los siguientes casos:
a)
Por violación de las disposiciones legales y/o estatutarias en la elección;
b)
Por hallarse en interdicción judicial, haber sido condenado a pena privativa de la libertad
por cualquier delito doloso, por encontrarse o haber sido suspendido o excluido del
ejercicio de una profesión.
Impugnación de actos ante la DNDA
LEY 44 DE 1993
Artículo 35.- Los actos de elección realizados por la Asamblea General y las Asambleas
Seccionales y los actos de administración del Consejo Directivo, podrán impugnarse dentro de los
treinta (30) días siguientes a su realización, ante la Dirección Nacional del Derecho de Autor por
cualquiera de los asociados cuando no se ajuste a la ley o a los estatutos.
LEY 44 DE 1993
Artículo 36.- Para resolver las impugnaciones de que trata el artículo anterior, la Dirección Nacional
del Derecho de Autor podrá de oficio, o a petición de parte interesada, practicar visitas a las
sociedades de gestión colectiva, decretar y practicar las pruebas que considere necesarias con el
objeto de declarar, cuando fuere el caso, la nulidad de las elecciones y los actos que hayan sido
producidos con violación de la ley y/o los estatutos, y determinará si hay lugar a la imposición de
sanción alguna.
El procedimiento para resolver las impugnaciones será reglamentado por el Gobierno Nacional.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 7º.- Impugnaciones. Cualquiera de los asociados de las sociedades de gestión
colectiva, podrán impugnar ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor los actos de
elección realizados por la Asamblea General y las Asambleas Seccionales y los actos de
administración del Consejo Directivo de tales sociedades, cuando no se ajusten a la ley o a los
estatutos.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 41.Competencia. La Dirección Nacional de Derecho de Autor conocerá de las
impugnaciones que se presenten contra los actos de elección realizados por la Asamblea general
y las asambleas seccionales, y de los actos de administración del Consejo directivo de las
sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y de derechos conexos.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 42.Causales. Los actos a que se refiere el artículo anterior son impugnables ante la
Dirección Nacional de Derecho de Autor, cuando se manifiesta su oposición a la Ley y/o a los
estatutos de la correspondiente sociedad de gestión colectiva, sin perjuicio de la competencia de
la justicia ordinaria sobre los mismos hechos.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 46. Calidad de Parte Interesada. Se considera parte interesada toda persona natural
o jurídica que figure como asociado de una sociedad sociedad de gestión colectiva de derecho de
autor o de derechos conexos.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 44.Término para hacer valer la impugnación. La impugnación deberá presentarse
dentro de los treinta días siguientes a la fecha de ocurrencia de los actos que se impugnan.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 45.Contenido de la impugnación. La impugnación deberá contener por lo menos, los
siguientes requisitos:
a)
Un relato detallado de los hechos;
b)
Enunciación de la causal de impugnación, mencionando las normas legales o
estatutarias que se estimen violadas;
c)
Petición y aporte de las pruebas que se pretendan hacer valer;
d)
Nombre, identificación, calidad y firma de quien suscribe la impugnación;
e)
Dirección del impugnante para notificaciones.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 46. Suspensión Provisional. En la solicitud de impugnación podrá pedirse la
suspensión provisional del acto, para la cual el peticionario deberá exponer las razones en las
cuales se apoya, según la naturaleza del acto cuya impugnación se solicita. El Director General
decidirá dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la presentación de la misma.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 47. Anexos de la impugnación. A la impugnación deberá anexarse los siguientes
documentos:
a)
Copia del acto objeto de la impugnación, que será de obligatoria expedición por parte del
Secretario de la sociedad a los interesados, o constancia de haber de haber elevado la
correspondiente petición;
b)
Constancia expedida por la secretaría de la sociedad en donde conste la condición de
socio del impugnante. Esta constancia, igualmente será de obligatoria expedición.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 48. Presentación de la impugnación. La impugnación deberá presentarse
personalmente o por persona debidamente autorizada.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 49. Efectos de la impugnación. La sola presentación de la impugnación no afecta la
validez y efectos de los actos que se impugnan, a menos que el Director General de la Dirección
Nacional de Derecho de Autor, si lo considera necesario para evitar perjuicios graves, decretare la
suspensión ya sea de oficio o a solicitud del impugnante.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 50. Admisión o rechazo de la impugnación. A partir de la fecha de recibo de la
impugnación el Director General de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, tendrá un término
de diez (10) días hábiles para dictar auto, admitiéndola o rechazándola.
La inadmitirá por una sola vez, cuando su contenido o sus anexos no se ajusten a lo requerido,
evento en el cual deberá ajustarse en un termino no superior a tres días hábiles so pena de
rechazo.
La rechazará, cuando se presente fuera del término, cuando el impugnante no reúna la calidad de
tal, los hechos impugnados no sean objeto de tal procedimiento, o cuando no hubiese sido
corregida en el término correspondiente.
El auto dimisorio o de rechazo de la impugnación, se notificará personalmente al impugnante en
la forma prescrita por el Código Contencioso Administrativo.
En igual forma deberá surtirse notificación al representante legal de la correspondiente sociedad y
a terceros que puedan resultar afectados.
Las actuaciones surtidas conforme a este artículo serán notificadas personalmente conforme al
Código Contencioso Administrativo.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 51. Pruebas. En cualquier tiempo, contado a partir de la fecha del auto admisorio de
la impugnación, hasta antes de proferirse resolución decida sobre la validez o nulidad de los actos
objeto de la misma, el Jefe de la División Legal de la Dirección Nacional de Derecho de Autor
podrá ordenar la práctica de pruebas, de oficio o a petición de parte interesada, o aceptar las que
fuesen presentadas, en cuanto las considere útiles para la verificación de los hechos que
contribuyan a dilucidar el asunto objeto de la impugnación.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 52. Visitas. En cualquier momento, hasta antes de proferirse la resolución que decida
sobre la validez o nulidad de los actos objeto de impugnación, el Jefe de la División Legal de la
Dirección Nacional de Derecho de Autor podrá decretar la práctica de visitas de inspección y
vigilancia a cualquier dependencia de la correspondiente sociedad de gestión colectiva para
recolectar las pruebas que considere conducentes a la definición de la impugnación.
La resolución de que trata este artículo, deberá proferirse dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes al vencimiento del término para practicar las pruebas o la visita de inspección, si es del
caso.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 53. Resolución. La resolución que defina la validez o nulidad de los actos objeto de la
impugnación deberá contener la debida motivación, citando los hechos de la controversia, las
pruebas en su conjunto, las normas legales y estatutarias aplicables, los argumentos de las
partes y el análisis de las peticiones, de manera que no quede cuestión pendiente entre éstas y
los mismos hechos, y determinará la imposición de sanciones respecto de la sociedad si es del
caso, conforme el artículo 47 de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena y el artículo 38 de la
Ley 44 de 1993.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 54. Notificación de la resolución. Una vez proferida la resolución por el Director
General de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, se notificará personalmente a las partes
en la forma establecida por el Código Contenciosos Administrativo y contra ella procederá
solamente el recurso de reposición.
Investigaciones administrativas de la DNDA
LEY 44 DE 1993
Artículo 37.- La Dirección Nacional del Derecho de Autor, en ejercicio de la facultad de inspección
y vigilancia otorgada por esta ley, podrá adelantar investigaciones a las sociedades de gestión
colectiva de derechos de autor y derechos conexos, examinar sus libros, sellos, documentos y
pedir las informaciones que considere pertinentes con el fin de verificar el cumplimiento de las
normas legales y estatutarias. Efectuada una investigación, la Dirección Nacional del Derecho de
Autor dará traslado a la sociedad de los cargos a que haya lugar para que se formulen las
aclaraciones y descargos del caso y se aporten las pruebas que le respaldan.
Parágrafo.- El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento y los términos a que estará sujeta
la investigación.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 6º. Investigaciones. Con el objeto de verificar el cumplimiento de las normas legales
y estatutarias, la Dirección Nacional de Derecho de Autor está facultada para adelantar visitas a
las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y derechos conexos para lo cual podrá
solicitar las informaciones y documentos que sean necesarios.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 31.Diligencias preliminares. El Jefe de la División Legal de la Dirección Nacional de
Derecho de Autor, de oficio, a petición de parte o por queja presentada por cualquier persona,
podrá ordenar visitas de inspección y vigilancia a las sociedades de gestión colectiva de derecho
de autor o derechos conexos, para lo cual designará un funcionario investigador, quien solicitará
las informaciones que considere pertinentes para verificar el cumplimiento de las normas legales
y estatutarias.
El término de esta etapa no podrá exceder de sesenta (60) días hábiles, prorrogables por una
sola vez por el término de treinta (30) días hábiles atendiendo la naturaleza de la investigación a
realizar.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 32.Apertura de la investigación. El funcionario investigador presentará un informe
evaluativo de las diligencias preliminares adelantadas que permitan a la Dirección General,
ordenar mediante resolución motivada, apertura de investigación y formulación de cargos o el
archivo del expediente, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al vencimiento del término
de que trata el inciso segundo del artículo anterior, la cual se notificará personalmente al
representante legal de la sociedad y a quien pueda estar involucrado en el proceso.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 33.Calificación y pliego de cargos. Los cargos deberán ser calificados determinando
objetiva y ordenadamente los que resultaren de la investigación y señalando en cada caso las
disposiciones legales y/o estatutarias que se consideren infringidas.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 34.Traslado de cargos. El traslado de cargos se efectuará mediante la notificación de
la resolución contentiva de ellos, al representante legal de la sociedad investigada o a su
apoderado, y a los demás funcionarios implicados, en cuanto exista clara identificación de los
mismos, en la forma establecida para la notificación personal por el Código Contencioso
Administrativo.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 35.Descargos. El representante legal de la sociedad investigada y el o los
funcionarios implicados directamente o a través de apoderado, dispondrán de un término de diez
(10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notificación, para presentar los
descargos y para solicitar y aportar las pruebas que consideren conducentes.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 36.Decreto y práctica de pruebas. Vencido el término de que trata el artículo anterior,
el Jefe de la División Legal de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, dispondrá de un
término de quince (15) días hábiles para decretar las pruebas solicitadas que estimare
procedentes y las demás que considere necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos
investigados.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 37.Decisión. Una vez practicadas las pruebas a que se refiere el artículo anterior, o
vencido el término para la representación de los descargos sin que se hubieren solicitado
pruebas, o no se hubieran recibido los descargos dentro del término señalado, dentro de los
quince (15) días hábiles siguientes a la práctica de la última prueba o del vencimiento del término
para practicar las pruebas, el Director General de la Dirección Nacional de Derecho de Autor
proferirá la resolución que decida sobre la investigación.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 38.Sanciones. Una vez comprobada las infracciones a las normas legales y/o
estatutarias, el Director General de Derecho de Autor podrá imponer, mediante resolución
motivada, cualquiera de las sanciones establecidas en el artículo 47 de la Decisión 351 de 1993
en armonía con el artículo 38 de la Ley 44 de 1993 y demás normas concordantes.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 39. Mérito Ejecutivo. Las resoluciones que impongan de multa prestarán mérito
ejecutivo, y de no ser canceladas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al término de su
ejecutoria, se enviarán al juez competente para su cobro por jurisdicción coactiva.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 40.Acciones Legales. Las sociedades de gestión colectiva, a través de su
representante legal, deberá ejercer acciones legales pertinentes cuando de los hechos de la
investigación pudiere generarse algún tipo de responsabilidad en las personas involucradas.
Sanciones
LEY 44 DE 1993
Artículo 38.- La Dirección Nacional del Derecho de Autor una vez comprobada la infracción a las
normas legales y estatutarias podrá imponer, mediante resolución motivada cualquiera de las
siguientes sanciones:
a)
b)
c)
d)
Amonestar por escrito a la sociedad;
Imponer multas hasta por cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, teniendo en cuenta
la capacidad económica de la sociedad;
Suspender la personería jurídica hasta por un término de seis (6) meses,
Cancelar la personería jurídica.
LEY 44 DE 1993
Artículo 39.- Mientras una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos
tenga suspendida su personería jurídica, sus administradores o los representantes legales no
podrán celebrar contratos ni ejecutar operaciones en nombre de ella, salvo las que sean
necesarias para la conservación del patrimonio social. La contravención a la presente norma, los
hará solidariamente responsables de los perjuicios que ocasionen a la sociedad o a terceros.
LEY 44 DE 1993
Artículo 40.- En firme la providencia que decrete la cancelación de la personería jurídica, se
disolverá la sociedad y la Dirección Nacional del Derecho de Autor, mediante resolución motivada,
ordenará la liquidación y su término de duración. La Asamblea General designará un liquidador
quien podrá ser depositado de los bienes, que en todo caso será un particular, quien tendrá
derecho a la remuneración que se determine en el acto de nombramiento, con cargo al
presupuesto de la sociedad, estando obligado a presentar los informes que se les soliciten.
Informes trimestrales
LEY 44 DE 1993
Artículo 42.- Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos
quedan obligadas a presentar informes trimestrales de actividades a la Dirección Nacional del
Derecho de Autor, dependencia que deberá indicar mediante resolución la forma como deben ser
presentados los mismos.
DE LOS ASOCIADOS A LAS SGC
LEY 44 DE 1993
Artículo 12.- Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos que
se constituyan a partir de la vigencia de la presente Ley, no podrán funcionar con menos de cien
(100) socios, quienes deberán pertenecer a la misma actividad.
Parágrafo.- Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos
están siempre obligados a aceptar la administración de los derechos de sus asociados.
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 44.- La afiliación de los titulares de derechos a una sociedad de gestión colectiva de
Derechos de Autor o de Derechos Conexos, será voluntaria, salvo disposición expresa en
contrario de la legislación interna de los Países Miembros.
LEY 23 DE 1982
Artículo 75
Para los efectos del derecho de autor ningún tipo de mandato tendrá una duración mayor de
tres años. Las partes podrán prorrogar este plazo por períodos que no podrán exceder ese
mismo número de años. Esta disposición se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
216, numeral 3º.
LEY 44 DE 1993
Artículo 14. Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos se
organizarán y funcionarán conforme a las siguientes normas:
1. Admitirán como socios a los titulares de derechos que los soliciten y que acrediten
debidamente su calidad de tales en la respectiva actividad.
Los estatutos determinarán la forma y condiciones de admisión y retiro de la asociación,
los casos de expulsión y suspensión de derechos sociales, así como los medios para
acreditar la condición de titulares de derechos de autor. (…)
REPRESENTACIÓN DE SOCIEDADES EXTRANJERAS
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 50.- A fin de surtir efectos frente a terceros, las sociedades de gestión colectiva están
obligadas a inscribir ante la oficina nacional competente, en los términos que determinen las
legislaciones internas de los Países Miembros, la designación de los miembros de sus
órganos directivos, así como los instrumentos que acrediten las representaciones que ejerzan
de asociaciones u organizaciones extranjeras.
LEY 23 DE 1982
Artículo 11
(…)
Esta ley protege a las obras y producciones de los ciudadanos colombianos, de los extranjeros
domiciliados en el país, y las obras de extranjeros publicadas por primera vez en el país. Los
extranjeros con domicilio en el exterior gozarán de la protección de esta ley en la medida que
las convenciones internacionales a las cuales Colombia está adherida o cuando sus leyes
nacionales aseguren reciprocidad efectiva a los colombianos.
LEY 44 DE 1993
Artículo 29.- Los pactos, convenios o contratos que celebren las sociedades de gestión colectiva
de derechos de autor y derechos conexos colombianas con sociedades de derechos de autor o
similares extranjeras, se inscribirán en el Registro Nacional del Derecho de Autor.
TARIFAS
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 48.- Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser
proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones
o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las
legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto.
LEY 44 DE 1993
Artículo 30.- Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos
quedan obligadas a elaborar reglamentos internos en los que se precise la forma como deberá
efectuarse entre los socios el reparto equitativo de las remuneraciones recaudadas así como la
forma como se fijarán las tarifas por concepto de las diversas utilizaciones de las obras,
prestaciones artísticas y de las copias o reproducciones de fonogramas.
LEY 23 DE 1982
Artículo 73
En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con
los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor, por
concepto de ejecución, representación, exhibición, y en general, por uso o explotación de las
obras protegidas por la presente ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos
contratos, las que tendrán la aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios
consagrados por la misma.
COMENTARIO: Cómo se definen las tarifas que cobra la Organización SAYCO
ACINPRO?
El siguiente es el proceso y sustento del cobro por la ejecución pública de la música en
establecimientos abiertos al público, previa advertencia que el derecho de autor es de carácter
privado (expresión de la propiedad privada, más exactamente de la propiedad intelectual) y que
las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y conexos tales como SAYCO
ACINPRO son entidades de derecho privado sin ánimo de lucro (a todo efecto, son entidades
particulares):
1.
Las tarifas base para el cobro son definidas por la Organización SAYCO ACINPRO,
conforme a la ley y en consecuencia a la naturaleza privada del derecho que se
representa (debe tenerse en cuenta que una cosa es la tarifa base para el cobro que es
objeto de oferta y otra el valor o precio del contrato que es finalmente acordado).
2,
La Organización SAYCO ACINPRO remite a los usuarios una liquidación escrita, la
cual incluye la tarifa base para el cobro. Esta liquidación tiene el carácter de una oferta
de contrato en los términos del Artículo 845 del Código de Comercio.
3.
Frente a dicha oferta o propuesta, el usuario dispone de la posibilidad de:
i)
Aceptarla inmediatamente y pagar la suma correspondiente (perfeccionándose
un contrato consensual por acuerdo de voluntades –concertación- en los
términos del Artículo 824 del Código de Comercio), en donde el usuario
manifiesta su voluntad de contratar u obligarse mediante un acto inequívoco,
como lo es el pago del valor propuesto.
ii)
Discutir el valor a pagar. A este efecto, la propia Organización SAYCO
ACINPRO les recuerda a los usuarios esta posibilidad cuando en el anverso de
los documentos de liquidación remitidos, en su numeral 4 se les manifiesta que:
“Cualquier aclaración, reclamo, inquietud, reconsideración a esta liquidación
favor dirigirse a nuestras oficinas en todo el País”. En este caso, ambas partes
emprenden una negociación propia de la formación de los contratos entre
particulares. Si se llega a un acuerdo de voluntades o concertación se
perfecciona el contrato consensual cuyo objeto es la autorización para el
ejecución pública de música.
Es importante señalar que la Organización SAYCO ACINPRO acepta
reconsiderar la tarifa propuesta, en el sentido de que la tarifa corresponda al
verdadero uso que éste hace de la música en su establecimiento y buscando
que éste reciba un trato equitativo respecto a otros usuarios de la misma
categoría y tipo de actividad económica, sin crear privilegios o desventajas de
unos usuarios respecto de otros.
iii)
No aceptar el valor propuesto y abstenerse de usar la música del repertorio de
SAYCO y ACINPRO en su establecimiento. Esto significa que no se
perfecciona el contrato de autorización y en consecuencia no hay lugar al pago
por concepto de la ejecución pública de obras musicales y fonogramas.
Debe tenerse en cuenta que ejecutar públicamente las obras musicales y
fonogramas sin contar con la autorización de los titulares de derechos de autor
y conexos (representados por SAYCO y ACINPRO) constituye una infracción a
estos derechos que hace incurrir en responsabilidad civil y/o penal (Art. 271
numerales 2 y 5 del Código Penal) al tiempo que el establecimiento abierto al
público es objeto de las sanciones policivas contravencionales (Artículo 208 del
Código Nacional de Policía en concordancia con el Artículo 54 numeral 3 de la
Ley 44 de 1993) o sanciones administrativas (Ley 232 de 1995 y Decreto 1879
de 2008) que pueden dar lugar al cierre definitivo del establecimiento.
4,
Una vez ambas partes aceptan la tarifa propuesta (aceptación que puede darse por
escrito, verbalmente, o mediante actos inequívocos de expresión de la voluntad) existe
un acuerdo de voluntades (concertación). De esta forma, el pago correspondiente del
valor acordado perfecciona el contrato consensual cuyo objeto es la autorización para
la ejecución pública de música.
Finalmente, como una prueba más de que las tarifas pagadas por los usuarios son objeto de un
acuerdo de voluntades (concertación) deben mencionarse los distintos contratos generales de
autorización para la ejecución pública de la música que la Organización SAYCO ACINPRO ha
celebrado con asociaciones de usuarios (tales como UNDECO, COTELCO, INHOTELCOL,
ASOCOLDRO, etc.), y los acuerdos de pago con usuarios individualmente considerados, en
donde ha existido amplia negociaciones de tales tarifas y demás condiciones de tales
contratos.
COMENTARIO: Es legítimo que las SGC definan unilateralmente las tarifas base para el
cobro?
Es necesario diferenciar la tarifa base para el cobro, de la tarifa o precio finalmente acordado
entre el titular de derechos de autor y conexos y el usuario, una vez se perfecciona la
autorización mediante el consentimiento mutuo (concertación).
La tarifa base para el cobro por parte de las sociedades de gestión colectiva de derecho de
autor y conexos, es fijada por la sociedad correspondiente mediante los preceptos de su propia
reglamentación interna.
La Ley 44 de 1993 establece en su Artículo 30, que:
“Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos quedan
obligadas a elaborar reglamentos internos en los que se precise la forma como deberá
efectuarse entre los socios el reparto equitativo de las remuneraciones recaudadas así
como la forma como se fijarán las tarifas por concepto de las diversas utilizaciones de las
obras, prestaciones artísticas y de las copias o reproducciones de fonogramas.”
(subrayado fuera del texto)
Tratándose de un derecho de carácter privado cuya naturaleza jurídica corresponde al derecho
de propiedad privada, específicamente a la propiedad intelectual (Artículo 671 del Código Civil),
su ejercicio y disposición se sujeta al principio de autonomía de la voluntad de los particulares
(Art ículo 3 Literal a)). No obstante lo anterior, la ley señala parámetros que los titulares de
derechos y las sociedades que los representan deben seguir al momento de determinar sus
tarifas que sirven de base para el cobro.
En cuanto a estos parámetros, la Decisión Andina 351 de 1993 establece en su Artículo 48
que:
“Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser
proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras,
interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el
caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente
dispongan algo distinto.”
La tarifa definida por la sociedad de gestión colectiva es la base para el cobro a los usuarios
interesados en obtener la autorización para el uso de las obras de su repertorio.
Es claro que se requiere el mutuo consentimiento de las partes para que se perfeccione la
autorización para el uso de las obras y fonogramas representadas por la sociedad de gestión
colectiva. En otras palabras, dicha autorización tiene la naturaleza jurídica de un contrato
consensual entre el titular de derechos y el usuario. En consecuencia, dicho consentimiento
puede expresarse por cualquier medio escrito o verbal, o a través de manifestaciones
inequívocas de aceptación de la oferta.
Si no se logra un acuerdo para el uso de la obra, el usuario debe abstenerse de usar las obras
y fonogramas del repertorio de la sociedad de gestión, de manera que no haya lugar al cobro
por concepto de los derechos de autor y conexos.
Así las cosas, la concertación a que se refiere el inciso primero del Artículo 73 de la Ley 23 de
1982, se materializa a partir de la aceptación de la oferta o propuesta que se remite al usuario
por parte de la Sociedad de Gestión Colectiva. La autorización se perfeccionará como contrato
consensual una vez exista consentimiento de ambas partes, el que se podrá expresar por
escrito (mediante la firma de un acuerdo de concertación) o mediante actos inequívocos de
aceptación de la oferta remitida (el pago del valor liquidado por la sociedad de gestión
colectiva).
La Organización SAYCO ACINPRO define sus tarifas base para el cobro conforme a sus
propios reglamentos y parámetros. Posteriormente remite a los usuarios de la música una
propuesta u oferta para otorgar la autorización de que trata el Artículo 158 de la Ley 23 de
1982. En el anverso del documento de liquidación remitido a los usuarios (oferta de
autorización) en su numeral 4 se lee:
“Cualquier aclaración, reclamo, inquietud, reconsideración a esta liquidación favor
dirigirse a nuestras oficinas en todo el País.”
De esta forma, esta organización le informa a los destinatarios de sus ofertas o propuestas de
autorización, del derecho que les asiste para discutir y negociar las condiciones económicas de
la autorización.
La autorización se perfecciona como contrato de dos posibles formas:


El usuario que paga el valor liquidado expresa su consentimiento mediante un acto
inequívoco de aceptación de la oferta.
El usuario que tiene a bien discutir y negociar el valor a pagar obtiene la autorización en la
medida en que se logre el mutuo acuerdo de las partes sobre el valor y las demás
condiciones del pago.
En uno o en otro caso hay acuerdo de voluntades (concertación).
Así las cosas, la facultad de fijarse sus tarifas es una atribución propia de las sociedades de
gestión colectiva de derechos de autor y conexos, conforme a las legislaciones de la
generalidad de los países.
Pueden citarse, por ejemplo, los siguientes casos:
CHILE.
LEY SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL LEY No. 17336 (modificada por la Ley 19.166, de 17
de septiembre de 1992).
Artículo 100 .(…)
Las tarifas serán fijadas por las entidades de gestión, a través del órgano de
administración previsto en sus Estatutos, y regirán a contar de su publicación en el
Diario Oficial.
Sin perjuicio de lo anterior, las entidades de gestión podrán celebrar con asociaciones
de usuarios, contratos que contemplen tarifas especiales, los cuales serán aplicables a
los afiliados de dichas organizaciones, pudiendo acogerse a estas tarifas especiales
cualquier
usuario
que
así
lo
solicite.
(…)
ESPAÑA
TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. REAL DECRETO
LEGISLATIVO No. 1 DE 1996
Artículo 157 .Otras obligaciones.
1. Las entidades de gestión están obligadas:
(…)
b) A establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la
utilización de su repertorio, que deberán prever reducciones para las entidades
culturales que carezcan de finalidad lucrativa.
(…)
2. En tanto las partes no lleguen a un acuerdo, la autorización correspondiente se
entenderá concedida si el solicitante hace efectiva bajo reserva o consigna
judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión de acuerdo con las tarifas
generales.
(…)
VENEZUELA
LEY SOBRE EL DERECHO DE AUTOR DE 1993
Artículo 62 .Las entidades de gestión podrán establecer tarifas relativas a las remuneraciones
correspondientes a la cesión de los derechos de explotación o a las licencias de uso
que otorguen sobre las obras, productos o producciones que constituyan su repertorio.
Las tarifas y sus modificaciones serán publicadas conforme lo determine el
Reglamento, salvo lo dispuesto en el artículo 144 de esta Ley.
CUBA
El único caso en que la entidad de gestión colectiva no define su tarifario es el de CUBA,
acorde con la Ley 14 de 1977, la cual establece:
Artículo 5 .El Ministerio de Cultura, en consulta con los organismos estatales y sociales
directamente interesados, entre éstos, aquellos que representan a los creadores,
establece las normas y tarifas con arreglo a las cuales se remunerará a los autores de
obras creadas o hechas públicas por primera vez en el país.
TARIFAS SUPLETORIAS
LEY 23 DE 1982
Artículo 73
(…)
Parágrafo.
En los casos en que no exista contrato, o hayan dejado de tener vigencia legal, las tarifas
serán las que fije la entidad competente teniendo en cuenta entre otros factores la categoría
del establecimiento donde se ejecute, la finalidad y duración del espectáculo; estas tarifas no
podrán ser mayores a las ya acordadas por las asociaciones para casos similares.
JURISPRUDENCIA
Exequibilidad del Parágrafo del Artículo 73 de las Ley 23 de 1982
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de septiembre de
1991, Magistrado Ponente Hernando Yepes Arcila, señaló:
El artículo 73 cuestionado parcialmente, regula un aspecto del derecho patrimonial de los
autores, cual es el relativo a los que se causan por la representación, exhibición y en general
por el uso o explotación de las obras protegidas en la Ley, los cuales se liquidan conforme a las
tarifas concertadas en los contratos que celebren, con este propósito, sus autores o las
asociaciones a que éstos pertenecen, con los usuarios o con quienes los representen.
Para mayor protección de los artistas y compositores y a fin de dotarlos de un mecanismo
eficaz para lograr el aprovechamiento económico que les garantiza el Constituyente, la ley
previó en el parágrafo que se demanda, que cuando no exista contrato o los celebrados no
estén vigentes, de todas formas deberán pagarse los derechos que corresponden a sus
autores por la utilización que se haga de su obra, de acuerdo con la tarifa que fije la autoridad
competente, que para el caso es la Dirección Nacional del Derecho de Autor.
Considera la Corte que no existe fundamento sólido alguno para declarar inexequible el
parágrafo acusado, toda vez que no se advierte en él finalidad distinta a la de precaver la burla
del pago de los derechos de autor por la ejecución, exhibición o representación de una obra
literaria o artística, que le pertenecen en forma exclusiva a su autor, en el evento en que éste
no pueda controlar su utilización, como sería el caso de los compositores musicales, para
quienes sería imposible suscribir contratos con todos los propietarios de establecimientos en
donde se ejecute su música.
De otra parte, la previsión legal no desconoce el derecho que tienen los autores y que les
reconocen otras disposiciones de la misma ley, de autorizar o prohibir, en cualquier momento,
que su obra se comunique al público por cualquier medio, ni tampoco el de disponer en forma
gratuita u onerosa de ella; solo crea un mecanismo adecuado para que en todo caso se
paguen los derechos que corresponden a sus autores por su utilización en las circunstancias
que describe el precepto impugnado.
Además, cabe señalar que, el pago de la tarifa que señale la Dirección del Derecho de Autor no
libera de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse de una exhibición,
representación o ejecución indebida, fraudulenta o ilícita, pues la misma ley establece en estos
eventos sanciones de prisión o multa para quien se aproveche de una producción literaria o
artística, inédita o publicada, sin autorización del autor o de sus causahabientes.
De tal manera que, el pago de los derechos que fije la autoridad competente con arreglo a la
ley, no torna lícita la utilización de la obra, si en principio no lo fue, ni impide que su autor
pueda devolver la suma que recibe por sus derechos a quien pagó, en el supuesto de que no le
interese obtener beneficio económico de ella.
CONCLUSIONES
La Corte Suprema de Justicia resuelve declarar EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 73 de la
Ley 23 de 1982.
JURISPRUDENCIA
Corte Constitucional, Sentencia C – 519 de 1999
Exequibilidad del Artículo 73 de la Ley 23 de 1982
El recaudo de los derechos que corresponden a los autores por concepto de ejecución,
representación, exhibición, uso o explotación de las obras generadas en su creatividad o
concepción artística o intelectual, que representan una forma de propiedad constitucionalmente
protegida, no puede librarse a la voluntad puramente contractual, al acuerdo o al convenio
entre quien explota el material al que se refieren aquéllos y el autor correspondiente o quien
sus derechos representa, sino que, a juicio de esta Corte, involucra necesariamente la
actividad estatal e implica la consagración de normas de orden público no susceptibles de ser
contradichas o anuladas mediante pactos bilaterales.
En efecto, se trata de derechos inalienables, de conformidad con el artículo 61 de la
Constitución, que al declarar, con carácter imperativo, la protección de la propiedad intelectual,
a cargo del Estado, estatuye que ella tendrá lugar por el tiempo y mediante las formalidades
que establezca la ley.
Aunque el legislador goza de competencia para establecer las modalidades del amparo de los
indicados derechos, lo que no puede esquivar es la responsabilidad que la Constitución le ha
confiado en la búsqueda de instrumentos aptos para obtener que en la práctica los autores no
sean víctimas de imposiciones arbitrarias o abusivas por parte de quienes ejecutan,
representan, exhiben, usan o explotan sus obras, para desconocer lo que constitucionalmente
se les debe por tales conceptos.
La Carta Política no exige que los autores cobren o recauden sus derechos de modo directo y,
como a la vez el artículo 38 Ibidem garantiza la libre asociación, es permitido que las personas
jurídicas por ellos constituidas, precisamente con miras a la defensa de sus intereses, obren
como entes recaudadores de tales derechos, desde luego con la obligación -inherente a su
objeto- de transferirles con exactitud lo recaudado.
Por ello, cuando el artículo 73 de la Ley 23 de 1982 parte del supuesto de contratos celebrados
por los autores o las asociaciones de autores con los usuarios o con las organizaciones que los
representen -las que también están permitidas-, respecto al derecho de autor, por los aludidos
conceptos, desarrolla la preceptiva constitucional. Y también lo hace cuando remite a las tarifas
concertadas en los respectivos contratos, en relación con los derechos por el uso o explotación
de las obras protegidas, anotando que esos estipendios tendrán aplicación siempre que no
sean contrarios a los principios legalmente consagrados.
Aunque en este proceso ha sido demandado apenas el texto del parágrafo, la Corte considera
necesario conformar la proposición jurídica completa con la integridad del artículo 73 -no
acusada-, teniendo en cuenta su íntima e inescindible relación, y declarar así que todo el
conjunto, como a continuación se verá, se aviene a los postulados y mandatos
constitucionales
3. La protección de los derechos de autor y la facultad de la administración para fijar, de
manera subsidiaria, las tarifas que habrán de pagar los usuarios de las obras
Antes de entrar a hacer el juicio de constitucionalidad, es necesario aclarar cuál es el
verdadero alcance de la disposición acusada. La norma establece la posibilidad de que "la
autoridad competente" fije las tarifas que deben pagar los usuarios por concepto de ejecución,
representación, exhibición y en general por el uso y explotación de las obras que protege la
mencionada Ley, cuando no exista contrato celebrado entre los autores y las asociaciones que
éstos conformen, de una parte, y de la otra los usuarios o las organizaciones que los
representen. Y el órgano competente, a la luz de lo dispuesto por el artículo 253 de la Ley 23
de 1982, es la Dirección del Derecho de Autor, pues expresamente dicho precepto determina
que cuando la Ley hace alusión a "la autoridad competente", se refiere al mencionado
organismo.
Así pues, el parágrafo demandado no está estableciendo, como lo deduce erróneamente el
actor, ninguna carga de carácter tributario. No se trata de un impuesto, tasa o contribución. Lo
que la norma contempla es simplemente la posibilidad de que, no existiendo un acuerdo entre
el autor y el usuario de la obra, o entre las organizaciones que respectivamente los
representen, sea la Administración la que determine las tarifas, teniendo en consideración para
tal efecto, entre otros factores, la categoría del establecimiento donde se ejecute la obra, la
finalidad y duración del espectáculo. Se trata en realidad de la fijación, con carácter de orden
público y con sentido supletorio de la voluntad de las partes de la justa contraprestación que se
deriva del uso o la explotación de una obra. Igualmente, la ley fija un tope máximo, al señalar
que las aludidas tarifas no podrán ser mayores a las ya acordadas por las asociaciones para
casos similares.
Es decir, el legislador, a través de este mecanismo, que entra a regir solamente cuando la
voluntad entre las partes no existe o no ha sido manifestada, ha buscado la protección de los
derechos de autor, en desarrollo del artículo 61 de la Carta Política. De esta forma, la Ley ha
creado una medida que entra a operar solamente de manera subsidiaria, pues tiene vigencia
únicamente ante el silencio de las partes concernidas, y con el fin de velar por el respeto al
carácter patrimonial inalienable de los derechos de autor. Es en realidad un mecanismo que
tiende a lograr la justicia, pues evita que haya un enriquecimiento sin causa por parte del
usuario de la obra.
Ahora bien, uno de los cargos se dirige a atacar la norma legal por la posible violación del
derecho a la igualdad, ya que el demandante estima que a los comerciantes de pequeñas
ciudades se les cobran las mismas tarifas que aquellas que rigen para los que desarrollan su
actividad en las grandes urbes. Al respecto, cabe aclarar que una cosa es el contenido de la
norma legal y otra muy diferente el desarrollo o ejecución de la misma, aspectos estos últimos
sobre los cuales la Corte no puede pronunciarse por carecer de competencia, toda vez que la
reglamentación o aplicación concreta de las disposiciones legales constituyen actos
administrativos sobre los cuales ha de pronunciarse el juez de lo contencioso administrativo, en
caso de que dichas disposiciones sean demandadas.
Desde otra perspectiva, si el argumento del actor está dirigido a lograr la declaración de
inconstitucionalidad por omisión, en cuanto la ley no previó dentro de los criterios que deben
tenerse en cuenta para la fijación de las aludidas tarifas, el tamaño o desarrollo de la ciudad
donde se usa o explota la obra, la Corte considera lo siguiente:
Dicho cargo no puede prosperar, pues la determinación de los factores que deben ser tenidos
en cuenta por la Dirección del Derecho de Autor para señalar las referidas tarifas, obedecen al
arbitrio legislativo -aunque también es cierto que la Ley no goza de una discrecionalidad
absoluta, en tanto que su límite se encuentra precisamente en el respeto a los preceptos
constitucionales-. Ahora bien, en relación con los factores que ha fijado expresamente la Ley, la
cual no descarta que la Administración fije otros, la Corte encuentra que resultan ser
razonables y que pretenden en gran medida lograr la aplicación real del principio de igualdad
consagrado en la Carta de 1991. Así, pues, la categoría del establecimiento, la finalidad y la
duración del espectáculo son factores que van dirigidos a desarrollar dicho principio.
Pero, en cuanto atañe al factor que echa de menos el demandante, no es forzoso que la
materia tratada deba desarrollarse en la forma en que él lo requiere. Puede haber múltiples
posibilidades en la consagración de factores que deban tenerse en cuenta para la fijación de
las tarifas, y éstas, en cuanto no sean irrazonables o carentes de proporcionalidad, pueden ser
determinadas por vía administrativa, justamente con base en la facultad que confiera la ley.
Por ahora, debe decirse que la manera como la Administración desarrolle su atribución de fijar
concretamente las tarifas escapa al presente juicio, que no recae sobre todos los aspectos
específicos que haya de tomar la autoridad competente a manera de criterios con tal fin, sino
sobre la autorización legal para suplir la voluntad de las partes, la que, se repite, no choca con
los preceptos constitucionales, y sobre los criterios expresamente previstos en la norma -la
categoría del establecimiento donde la obra se ejecute, la finalidad y duración del espectáculo-,
los cuales, en concepto de la Corte, son perfectamente razonables y aparecen ligados, casi
necesariamente, a cualquier modalidad de liquidación de los derechos de autor.
Finalmente, la Corte reitera que no es propio de los procesos de constitucionalidad comparar
las normas legales con las decisiones proferidas por organismos internacionales -en este caso
la 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena-, sino la de verificar su conformidad con la
Carta Política colombiana (Cfr. Sentencia C-246 del 21 de abril de 1999. Ms. Ps.: Drs. Antonio
Barrera Carbonell y José Gregorio Hernández Galindo).
JURISPRUDENCIA
Exequibilidad del parágrafo del Artículo 73 de la Ley 23 de 1982
Corte Constitucional Auto 163 de 2006 Magistrado sustanciador Rodrigo Escobar Gil
Antes de entrar a hacer el juicio de constitucionalidad, es necesario aclarar cuál es el
verdadero alcance de la disposición acusada. La norma establece la posibilidad de que "la
autoridad competente" fije las tarifas que deben pagar los usuarios por concepto de
ejecución, representación, exhibición y en general por el uso y explotación de las obras que
protege la mencionada Ley, cuando no exista contrato celebrado entre los autores y las
asociaciones que éstos conformen, de una parte, y de la otra los usuarios o las
organizaciones que los representen. Y el órgano competente, a la luz de lo dispuesto por el
artículo 253 de la Ley 23 de 1982, es la Dirección del Derecho de Autor, pues
expresamente dicho precepto determina que cuando la Ley hace alusión a "la autoridad
competente", se refiere al mencionado organismo. (...)
Se trata en realidad de la fijación, con carácter de orden público y con sentido supletorio de
la voluntad de las partes de la justa contraprestación que se deriva del uso o la explotación
de una obra. Igualmente, la ley fija un tope máximo, al señalar que las aludidas tarifas no
podrán ser mayores a las ya acordadas por las asociaciones para casos similares.
Es decir, el legislador, a través de este mecanismo, que entra a regir solamente
cuando la voluntad entre las partes no existe o no ha sido manifestada, ha buscado
la protección de los derechos de autor, en desarrollo del artículo 61 de la Carta
Política. De esta forma, la Ley ha creado una medida que entra a operar solamente de
manera subsidiaria, pues tiene vigencia únicamente ante el silencio de las partes
concernidas, y con el fin de velar por el respeto al carácter patrimonial inalienable de los
derechos de autor. Es en realidad un mecanismo que tiende a lograr la justicia, pues evita
que haya un enriquecimiento sin causa por parte del usuario de la obra. (...)
Por ahora, debe decirse que la manera como la Administración desarrolle su atribución de
fijar concretamente las tarifas escapa al presente juicio, que no recae sobre todos los
aspectos específicos que haya de tomar la autoridad competente a manera de criterios con
tal fin, sino sobre la autorización legal para suplir la voluntad de las partes, la que, se
repite, no choca con los preceptos constitucionales, y sobre los criterios expresamente
previstos en la norma -la categoría del establecimiento donde la obra se ejecute, la finalidad
y duración del espectáculo-, los cuales, en concepto de la Corte, son perfectamente
razonables y aparecen ligados, casi necesariamente, a cualquier modalidad de liquidación
de los derechos de autor. (...)
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, oído el concepto del Procurador General de la Nación y surtidos los trámites que
contempla el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución, // RESUELVE: Declarar EXEQUIBLE el artículo 73 de la Ley 23
de 1982.”
En este orden de ideas, a juicio de la Sala Plena de esta Corporación, le asiste razón al
Magistrado Sustanciador para rechazar la demanda, pues está plenamente comprobada la
existencia de la cosa juzgada constitucional, en los términos previstos en el artículo 243 del
Texto Superior.
DOCTRINA:
CONCEPTO DNDA Rad. 1-2006-5887 del 16 de marzo de 2006
Con fundamento en el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982, a través de las
Resoluciones 009 y 010 de 1985, el entonces Ministerio de Gobierno fijó unas tarifas
supletorias por concepto de ejecución pública de música para aquellos casos en que no exista
contrato, acuerdo o concertación entre los titulares del derecho y sus usuarios, o aquellos
hubieren perdido vigencia.
Conforme a lo anterior, si entre los usuarios y los autores o las sociedades que los representen
no existía ningún contrato por la utilización de obras o prestaciones musicales, o dichos
acuerdos perdían vigencia, se aplicaban las tarifas determinadas en las mencionadas
resoluciones, las cuales de alguna forma sustituían la voluntad de los autores o titulares de
derecho en lo que respecta a la utilización de sus obras o prestaciones.
No obstante, la situación descrita en precedencia cambió trascendentalmente cuando fue
promulgada la Decisión Andina 351 de 1993, la cuál se caracteriza por ser de aplicación
inmediata y preferente sobre el ordenamiento interno.
En efecto, dicho estatuto comunitario en su artículo 54 indicó que:
“Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra,
interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su
utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de
su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” (subrayado
fuera de texto)
Lo anterior implica que ninguna autoridad pública puede entrar a suplir la voluntad del autor o
titular de derechos cuando éstos no han autorizado la utilización de dichas prestaciones.
Naturalmente, el artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993, esta en consonancia con la
naturaleza jurídica del derecho de autor, que le imprime a éste un carácter de propiedad,
ejercido a través de los derechos exclusivos, en virtud de los cuales el autor o titular del
derecho se encuentra asistido para ejercer un dominio sobre las obras erga omnes. Este
postulado ha sido profusamente reiterado tanto por la Corte Suprema de Justicia como por la
Corte Constitucional de nuestro país4.
Bajo el anterior precepto es claro que las autoridades no se entienden facultadas para
autorizar la utilización de ningún tipo de obra, y por lo tanto mal podrían fijar una tarifa cuya
aplicación depende de la autorización previa y expresa que debe conceder el titular del derecho
o su representante, como lo son las sociedades de gestión colectiva.
Si bien, tanto el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982 como las Resoluciones 009 y
0010 de 1985 no se encuentran derogadas, (porque se insiste la normatividad andina
propiamente no deroga el ordenamiento interno, simplemente se aplica de manera preferente
respecto de éste), las tarifas determinadas en dichas resoluciones no pueden en ningún
momento suplir la voluntad de los autores, ni mucho menos servir como fundamento suficiente
para que las autoridades administrativas autoricen el uso de obras musicales si previamente el
autor o la sociedad que los representen no han autorizado dicho uso.
La anterior tesis ha sido reconocida por la jurisprudencia través de sentencia del 13 de
septiembre de 1991, cuando la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado
Hernando Yepes Arcila, señaló:
“Además, cabe señalar que, el pago de la tarifa que señale la Dirección Nacional de Derecho
de Autor no libera de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse de una exhibición,
representación o ejecución indebida, fraudulenta o ilícita, pues la misma ley establece en estos
eventos sanciones de prisión o multa para quien se aproveche de una producción artística o
literaria, inédita o publicada, sin la autorización del autor o de sus causahabientes” (Subrayado
fuera de texto)
En consideración al contenido de la sentencia, resulta pertinente señalar que no puede
inducirse a error a los usuarios de la música, conduciéndolos a interpretar que acudir a las
tarifas supletorias es la vía que les libera de solicitar la previa y expresa autorización del autor,
sin la cual estarían expuestos a enfrentar una eventual acción penal adelantada por los titulares
de derechos patrimoniales, conforme lo han expresado las altas cortes colombianas.
DOCTRINA
Concepto Dirección Nacional de Derecho de Autor No. 2 – 2006 - 3135
Resoluciones 09 y 010 expedidas por la Dirección Nacional de Derecho de
Autor
Con fundamento en el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982, a través de las
Resoluciones 009 y 010 de 1985, el entonces Ministerio de Gobierno fijó unas tarifas supletorias
por concepto de ejecución pública de música para aquellos casos en que no exista contrato,
acuerdo o concertación entre los titulares del derecho y sus usuarios, o aquellos hubieren
perdido vigencia.
Conforme a lo anterior, si entre los usuarios y los autores o las sociedades que los representen
no existía ningún contrato por la utilización de obras o prestaciones musicales, o dichos acuerdos
perdían vigencia, se aplicaban las tarifas determinadas en las mencionadas resoluciones, las
cuales de alguna forma sustituían la voluntad de los autores o titulares de derecho en lo que
respecta a la utilización de sus obras o prestaciones.
No obstante, la situación descrita en precedencia cambió trascendentalmente cuando fue
promulgada la Decisión Andina 351 de 1993, la cuál se caracteriza por ser de aplicación
inmediata y preferente sobre el ordenamiento interno.
En efecto, dicho estatuto comunitario en su artículo 54 indicó que:
“Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra,
interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su
utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o
de su representante.
En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.”
(subrayado fuera de texto)
Lo anterior implica que ninguna autoridad pública puede entrar a suplir la voluntad del autor o
titular de derechos cuando éstos no han autorizado la utilización de dichas prestaciones.
Naturalmente, el artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993, esta en consonancia con la
naturaleza jurídica del derecho de autor, que le imprime a éste un carácter de propiedad, ejercido
a través de los derechos exclusivos, en virtud de los cuales el autor o titular del derecho se
encuentra asistido para ejercer un dominio sobre las obras erga omnes. Este postulado ha sido
profusamente reiterado tanto por la Corte Suprema de Justicia como por la Corte Constitucional
de nuestro país2.
Bajo el anterior precepto es claro que las autoridades no se entienden facultadas para autorizar
la utilización de ningún tipo de obra, y por lo tanto mal podrían fijar una tarifa cuya aplicación
depende de la autorización previa y expresa que debe conceder el titular del derecho o su
representante, como lo son las sociedades de gestión colectiva.
Si bien, tanto el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982 como las Resoluciones 009 y 0010
de 1985 no se encuentran derogadas, (porque se insiste la normatividad andina propiamente no
deroga el ordenamiento interno, simplemente se aplica de manera preferente respecto de éste),
las tarifas determinadas en dichas resoluciones no pueden en ningún momento suplir la voluntad
de los autores, ni mucho menos servir como fundamento suficiente para que las autoridades
administrativas autoricen el uso de obras musicales si previamente el autor o la sociedad que los
representen no han autorizado dicho uso.
La anterior tesis ha sido reconocida por la jurisprudencia través de sentencia del 13 de
septiembre de 1991, cuando la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado
Hernando Yepes Arcila, señaló:
“Además, cabe señalar que, el pago de la tarifa que señale la Dirección Nacional de Derecho de
Autor no libera de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse de una exhibición,
representación o ejecución indebida, fraudulenta o ilícita, pues la misma ley establece en estos
eventos sanciones de prisión o multa para quien se aproveche de una producción artística o
literaria, inédita o publicada, sin la autorización del autor o de sus causahabientes” (Subrayado
fuera de texto)
En consideración al contenido de la sentencia, resulta pertinente señalar que no puede
inducirse a error a los usuarios de la música, conduciéndolos a interpretar que acudir a las
tarifas supletorias es la vía que les libera de solicitar la previa y expresa autorización del autor,
sin la cual estarían expuestos a enfrentar una eventual acción penal adelantada por los titulares
de derechos patrimoniales, conforme lo han expresado las altas cortes colombianas.
2
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 1960, M.P. Humberto Barrera Domínguez, Sentencias de
la Corte Constitucional C-334 de 1993, M.P. Alejandro Martínez; C-276 de 1996, M.P. Julio Cesar Ortiz;
C-155 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo; C-975 del 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil
COMENTARIO:
LAS TARIFAS SUPLETORIAS NO SE APLICAN CONTRA LA
VOLUNTAD DEL TITULAR DEL DERECHO.
La fijación de la tarifa supletiva por parte de la administración, tal como se consagra en el
parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982, interfiere el mandato legal referido en
precedencia, ratificado en el Convenio de Berna, en virtud del cual se consagra al derecho de
autor como un derecho exclusivo.
Así las cosas, no tiene sentido ofrecer una tarifa supletoria cuando, dado el carácter exclusivo y
privado del derecho de autor, el titular del derecho conserva la facultad de autorizar o prohibir
el uso de la obra con independencia de la forma como se haya fijado el monto de la tarifa.”
La existencia de las tarifas supletorias va en contra vía de los parámetros señalados en el
artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993 “Régimen Común sobre Derecho de Autor y
Derechos Conexos”, cuando describe que: “Ninguna autoridad ni persona natural o
jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o
emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la
autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de
incumplimiento será solidariamente responsable”. (Negrilla fuera del texto) y ello en razón a lo
ya anotado en cuanto que el proceso de disposición de las obras se inicia con la obtención de
la autorización del titular, y, como consecuencia de aquella, las partes llegan a un acuerdo
sobre el valor o no de dicha utilización.”[1]
Es claro entonces, que las tarifas supletorias consagradas en las Resoluciones 09 y 010 de
1985, aún cuando están vigentes (pues no han sido derogadas por el derecho interno), no
pueden ser aplicadas porque en todo caso, el usuario debe primero contar con la autorización
previa y expresa de autor (o de la Sociedad de Gestión colectiva que lo represente).
Al respecto, la Dirección en diversos conceptos de año 2001, señaló: “La Dirección Nacional
de Derechos de Autor fijó LAS TARIFAS SUPLETORIAS por ejecución pública de la música,
mediante las Resoluciones 009 y 010 de 1985, las cuales se encuentran vigentes y tienen
aplicación siempre y cuando el titular del derecho de autor o su representante, haya consentido
la utilización de la obra, por cuanto estas tarifas no pueden suplir la autorización previa y
expresa del titular del derecho de autor y se refieren exclusivamente al pago por concepto de
derecho del mismo.
Las tarifas supletorias, al tenor de lo dispuesto en las Resoluciones de esta Dirección que las
regula, podrán ser utilizadas por las partes, cuando no exista contrato entre los titulares del
derecho de ejecución pública y sus usuarios o estos hayan perdido vigencia en relación
únicamente con el pago, bajo el entendido que las dos partes de COMUN ACUERDO
decidan acogerse a las tarifas supletorias ahí contempladas y no, resaltamos, en lo que
se refiere a lo dispuesto sobre la autorización previa y expresa del titular del derecho de
autor, que ha sido anteriormente expuesto” (resaltado nuestro)
Ya en época más reciente, en el año 2003, la Dirección expresó de manera categórica, en
relación con la Resolución 009, los siguientes argumentos que son por entero aplicables
respecto a la Resolución 010 de 1985: “Concluyendo el presente análisis, con respecto al
objeto de su consulta, me permito informarle que en la actualidad se encuentra vigente la
Resolución 009 de 1985, en donde los criterios mediante los cuales se fijan las tarifas para los
establecimientos donde se comunique públicamente música se encuentran determinados por
un porcentaje sobre el impuesto de industria y comercio, dependiendo entre otros factores de la
categoría de los establecimientos. Pero para su aplicación es indispensable que medie la
autorización previa y expresa del titular del derecho o de su representante, en
consecuencia, es posible acudir al contenido de la Resolución 009 de 1985 solo para los casos
en los cuales se obtenga la autorización y no se llegue a un acuerdo respecto de la tarifa.”[2]
Es oportuno aclarar que si bien la H. Corte Constitucional, declaró mediante la sentencia C-519
de 1999, a la exequibilidad del parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982, no lo es menos
que la referida disposición es inaplicable a la luz del artículo 54 de norma andina referida líneas
arriba. Así mismo, no se puede olvidar que la Corte en la sentencia en comento manifestó,
que la posibilidad por parte de la administración de establecer tarifas supletorias solo es posible
ante la ausencia de declaración de la voluntad de las partes y tiene como fundamento filosófico
lograr la justicia, pues evita que haya un enriquecimiento sin causa por parte del usuario de la
obra: “Es decir, el legislador, a través de este mecanismo, que entra a regir solamente cuando
la voluntad entre las partes no existe o no ha sido manifestada, ha buscado la protección de los
derechos de autor, en desarrollo del artículo 61 de la Carta Política. De esta forma, la Ley ha
creado una medida que entra a operar solamente de manera subsidiaria, pues tiene vigencia
únicamente ante el silencio de las partes concernidas, y con el fin de velar por el respeto al
carácter patrimonial inalienable de los derechos de autor. Es en realidad un mecanismo que
tiende a lograr la justicia, pues evita que haya un enriquecimiento sin causa por parte del
usuario de la obra”.
De este modo, es claro que con fundamento en el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982,
se expidieron las Resoluciones 009 y 010 de 1985, a través de las cuales el Ministerio de
Gobierno fijó unas tarifas supletorias por concepto de ejecución pública de música para
aquellos casos en que no exista contrato, acuerdo o concertación entre los titulares del derecho
y sus usuarios, o aquellos hubieren perdido vigencia; no obstante, esta circunstancia cambió
ante la promulgación de la Decisión Andina 351 de 1993, la cual se caracteriza por ser de
aplicación inmediata y preferente sobre el ordenamiento interno. La mencionada norma
señala: “Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una
obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para
su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o
de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” Lo anterior
indica que ninguna autoridad pública puede suplir o remplazar la voluntad del autor o titular de
derechos cuando éstos no han autorizado la utilización de sus obras.
Debe observarse que el artículo anteriormente citado, se encuentra acorde con la naturaleza
jurídica del derecho de autor, en relación con su carácter privado, que le proporciona los
mismos derechos que se ostentan respecto de la propiedad de un bien, otorgándole al titular
del derecho la facultad exclusiva de autorizar o prohibir el uso de sus obras, planteamiento
este, que ha sido de manera reiterada expuesto por la jurisprudencia emitida tanto por la Corte
Suprema de Justicia como por la Corte Constitucional de nuestro país.
Resulta claro por tanto, que en consonancia con la norma andina, ninguna autoridad se
encuentra facultada para autorizar la utilización de las obra señaladas, y por lo tanto pese a
estar fijadas unas tarifas supletorias, su aplicación depende de la autorización previa y expresa
que debe conceder el titular del derecho o su representante, como lo son las sociedades de
gestión colectiva.
Mal podría un usuario cobijarse en el pago de tales tarifas, para efectuar una utilización de
obras protegidas, sin obtener de manera previa y expresa la autorización del titular del derecho
pues ante tal actuación se vería expuesto a enfrentar las acciones judiciales, tanto civiles como
penales, contempladas por la ley como mecanismos de protección del derecho de autor. Cabe
citar a este respecto, el fallo emitido por la Honorable Corte Suprema de Justicia, el 13 de
septiembre de 1991 con ponencia del Magistrado Hernando Yepes Arcila, la cual expresa:
“Además, cabe señalar que, el pago de la tarifa que señale la Dirección Nacional de Derecho
de Autor no libera de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse de una
exhibición, representación o ejecución indebida, fraudulenta o ilícita, pues la misma ley
establece en estos eventos sanciones de prisión o multa para quien se aproveche de una
producción artística o literaria, inédita o publicada, sin la autorización del autor o de sus
causahabientes” (negrilla fuera de texto)
Al respecto, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina es el
conjunto de normas que rigen las acciones inherentes al proceso de integración de grupo
andino y regulan las relaciones entre sus Países Miembros.
Las fuentes positivas del derecho comunitario andino se encuentran consagradas en el artículo
primero del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, el cual fue
modificado, en 1996, por el Protocolo de Cochabamba. Dicho ordenamiento jurídico esta
conformado por dos clases de normas, las “primarias” ó “constitucionales” que encontramos
plasmadas en el Acuerdo de Cartagena y el Tratado de Creación del Tribunal, con sus
protocolos modificatorios. Y, las de “derecho derivado” o “secundario” que emergen de los
órganos comunitarios.
Las normas primarias del ordenamiento jurídico comunitario, las encontramos en los tratados
públicos suscritos por los países miembros de la Comunidad, sus protocolos modificatorios y
adicionales, que son actos de derecho internacional y están sujetos en su formalización y
efectos a las reglas del derecho de los tratados (Convención de Viena) y, que, como normas
marco, son la constitución comunitaria.
Por su parte, las normas de derecho secundario son todas aquellas disposiciones emanadas
de los organismos comunitarios, que en virtud de la competencia delegada por los Estados
Miembros, están en capacidad de dictar disposiciones obligatorias dentro de la región, de
carácter general o particular y, cuya validez depende de que se ajusten formal y
sustancialmente a dichas normas superiores, las cuales a pesar de ese carácter derivado,
tienen una vigencia uniforme, simultánea, directa e inmediata, y por lo tanto obligan a los
Países Miembros y a sus habitantes, sin necesidad de un trámite adicional de incorporación.
Ahora bien, los pilares fundamentales, sobre los cuales se edifica todo el derecho comunitario
son dos, la aplicación directa de las normas comunitarias derivadas y la prevalencia normativa
de las mismas frente al derecho interno. A los efectos del presente documento sólo se hará
referencia en profundidad al segundo de ellos, no sin precisar que en virtud del principio de
aplicación directa, una vez expedida la norma comunitaria la misma confiere derechos y
obligaciones, directamente y sin necesidad de ratificación alguna, tanto a los estados
miembros, como a sus habitantes y a las propias instituciones comunitarias.
Ahora bien, la aplicabilidad directa de una disposición del Derecho comunitario plantea otra
cuestión trascendental, ¿Qué sucede cuando una disposición del Derecho Comunitario, crea
en favor de los ciudadanos de la Comunidad, derechos y obligaciones directas a la vez que su
contenido está en contradicción con el Derecho Nacional? Este conflicto entre el Derecho
Comunitario y el Derecho Nacional sólo podrá resolverse mediante el reconocimiento de la
primacía del primero sobre el segundo, de tal forma que el derecho comunitario sustituya en los
ordenamientos jurídicos de los Países Miembros, las normas nacionales que no estén acordes
con las disposiciones comunitarias.
Respecto de la prevalencia del Derecho Comunitario Andino, el Tribunal de Justicia de la
comunidad Andina, ha reiterado este principio en diversas oportunidades así: “…El
ordenamiento jurídico de la integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas
internas o nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como requisito
básico para la construcción integracionista”. (Proceso 1 - IP-87 Caso Ktiebolaget Volvo)"[3].
“Luego de sentada la referida jurisprudencia, el Tribunal previno acerca de la inaplicabilidad del
derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar
substraídos de la competencia interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria. De
esta manera, "la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún
modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente
derogada, dejará de aplicarse automáticamente bien sea anterior (subrayamos) o
posterior a la norma integracionista". Esta jurisprudencia aplicable también al presente caso,
ha sido reiterada por el Tribunal. Así, en la sentencia que puso fin al caso 10-IP-94, el
pronunciamiento del Tribunal fue contundente: "...El desarrollo de la ley comunitaria por la
legislación nacional, es empero excepcional y por tanto a él le son aplicables principios tales
como el del ‘complemento indispensable’, según el cual no es posible la expedición de normas
nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de
aquellas. Este régimen de excepción, dada su naturaleza de tal, debe ser aplicado en forma
restringida de acuerdo con normas elementales de hermenéutica jurídica. Significa esto que
para que tenga validez la legislación interna se requiere que verse sobre asuntos no regulados
en lo absoluto por la Comunidad, lo cual resulta obvio dentro del espíritu y el sentido natural y
lógico de la expresión ‘régimen común sobre tratamiento’ que utiliza el artículo 27 del Acuerdo
de Cartagena." (Sentencia de fecha 17 de marzo de 1995, caso "Nombres de publicaciones
periódicas, programas de radio y televisión y estaciones de radio difusión", publicada en la
G.O.A.C. No. 177 del 20 de abril de 1995 y en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, Tomo IV, 1994-95, pág. 54).
Corolario de lo expuesto, es claro que la existencia de una disposición de derecho interno que
desconozca o esté en contravía de una norma de carácter comunitario, conduce en que aquella
aunque vigente, resulta totalmente inaplicable.
Es vital recordar, que la normatividad vigente en materia de derecho de autor es muy clara y
precisa al señalar que no debe efectuarse ninguna utilización de obras protegidas por el
derecho de autor sin obtener de manera previa y expresa la autorización del titular. Así mismo,
es el titular del derecho quien se encuentra facultado para establecer la remuneración
económica por el uso de sus obras y prestaciones.
Para tal fin, la ley brinda la posibilidad al titular del derecho de fijar una tarifa concertada con el
usuario para el uso de las obras; en tal sentido y conforme a la naturaleza privada del derecho
de autor, esta tarifa no puede corresponder en ningún momento a una imposición de un ente
administrativo. Por esta razón, la negociación cuyo objeto sea el derecho de autor, responde al
principio de la autonomía de la voluntad de las partes, a la interrelación de las condiciones del
mercado, y a la concertación de los respectivos contratos siempre que no sean contrarios a los
principios generales de la legislación en este sentido, dado que como se insiste, son bienes
privados de los que el autor, titular o representante tiene el derecho exclusivo de autorizar o
prohibir su utilización.
Así las cosas, en aquellos casos en que se incumple esta obligación y se efectúa la utilización
sin que exista un contrato que autorice de manera previa y expresa al usuario para el uso de
las obras musicales, se está por ende en presencia de hechos cumplidos, por lo que ante la
ausencia de estipulación contractual y para efectos de establecer la tarifa, la Sociedad de
Gestión Colectiva está facultada por la Ley para tomar como punto de referencia las tarifas de
orden general, adoptadas de conformidad con el artículo 45 apartado h) de la Decisión 351 de
1993.
En suma, en virtud de lo contemplado por la Ley, es obligación de los usuarios de obras
musicales acudir al autor o a la Sociedad que lo representa para solicitar su autorización antes
de efectuar la utilización, pues ante la inobservancia de tal obrar y la no información de las
obras a utilizar, la Sociedad, como se expuso, puede acudir a las tarifas fijadas de manera
general por la misma.
COMENTARIO:
NO HAY LUGAR A EXIGIR LA CONCERTACION DE LA TARIFA
POR PARTE DE UN USUARIO QUE YA USO LA OBRA SIN
AUTORIZACION
La concertación de la tarifa por concepto de la comunicación pública de obras musicales a que
alude el Artículo 73 de la Ley 23 de 1.982, es sólo posible realizarla antes de que la obra sea
efectivamente comunicada o ejecutada, en el marco de un contrato o licencia a través del cual
los titulares de derechos de autor y conexos otorguen su autorización previa y expresa para
dicho acto de explotación de la obra. En efecto, la Ley 23 de 1982 en su Artículo 158
establece:
“La ejecución pública, por cualquier medio, inclusive radiodifusión, de obra musical con
palabras o sin ellas, habrá de ser previa y expresamente autorizada por el titular de
derecho o sus representantes.” (Subrayado fuera del texto)
En el caso del accionante no es jurídica ni lógicamente posible una concertación de la tarifa,
toda vez que el mencionado desde el pasado ha venido comunicando públicamente en su
establecimiento las obras y fonogramas del repertorio de SAYCO y ACINPRO durante los años
2006, 2007 y 2008, sin contar con la autorización del caso, situación que de hecho consuma
una violación del derecho de los titulares de derechos de autor y conexos, un incumplimiento
de las obligaciones legales del establecimiento de comercio (Ley 232 de 1995) y un delito
tipificado por el Artículo 271 del Código Penal.
Una vez el derecho de autor y conexo ha sido violado, no hay lugar a definir las tarifas por el
uso de la obra, toda vez que esta definición debió haber sido realizada al momento de autorizar
la comunicación o ejecución pública de la música, autorización de debió haberse dado de
manera previa a la utilización de la obra.
El accionante no está en situación de exigir una concertación de la tarifa cobrada, cuando es
un hecho consumado que mencionado durante varios años ha venido comunicando
públicamente en su establecimiento obras y fonogramas del repertorio de las sociedades
SAYCO y ACINPRO sin contar con la autorización previa y expresa de los titulares de los
derechos de autor y conexos, situación que no solo implica una violación de tales derechos,
sino un incumplimiento de las obligaciones legales de los establecimientos de comercio y
además, un delito.
Habiéndose infringido de esta forma el derecho de autor y los derechos conexos de manera
continua desde el año 2006, habiendo sido requerido por los funcionarios de la Organización
SAYCO ACINPRO para el cumplimiento de sus acciones legales a cargo de su
establecimiento, y habiendo recibido una comunicación de una profesional del derecho en la
cual le anuncia la iniciación de las acciones judiciales a que hay lugar, el accionante de manera
tardía, inoportuna e improcedente promueve la presente acción de tutela como una forma de
sustraerse de sus obligaciones legales, invocando una concertación que en teoría hubiera sido
procedente antes del año 2.006 (fecha en la cual empezó a comunicar públicamente en su
establecimiento las obras musicales), pero que ya no tiene oportunidad desde el punto de vista
legal y de una mínima lógica.
La acción de tutela no es recurso para evadir las obligaciones legales ni para eludir la acción
de las autoridades judiciales.
La concertación a que alude el Artículo 73 de la Ley 23 de 1982 no es un medio para
cohonestar o subsanar la conducta tipificada como delito en el numeral 2 del Artículo 271 del
Código Penal, consistente en la ejecución pública no autorizada de obras musicales como la
que ha realizado el accionante durante los años 2006, 2007 y 2008.
Esta situación, dada su connotación, está llamada a ser decidida por la jurisdicción penal y no
ante el Juez de tutela.
COMENTARIO. NO TIENE VALIDEZ LA CONSIGNACION BANCARIA DE UN VALOR QUE
NO HA SIDO CONCERTADO CON LA ORGANIZACIÓN SAYCOP ACINPRO
Una consignación bancaria hecha unilateralmente a favor de SAYCO o ACINPRO de un valor
que no ha sido concertado con la Organización SAYCO ACINPRO, no es una forma válida de
pago a la luz de la legislación colombiana en materia civil y comercial.
El usuario que comunica públicamente la música en un establecimiento abierto al público es
deudor de la obligación de pagar a los titulares de derechos de autor y conexos la suma que
corresponde como remuneración o tarifa de tales derechos. A su vez, los titulares de derechos
o las sociedades de gestión colectiva que los representan, se constituyen en acreedores de la
obligación mencionada.
En el ordenamiento jurídico colombiano, el pago constituye un medio para extinguir las
obligaciones, no obstante por regla general, este pago debe realizarlo el deudor directamente
al acreedor (Artículo 1634 del Código Civil) o excepcionalmente a otra persona que la ley o el
juez autoricen, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
El hecho de que el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982 consagre la posibilidad de
pagar el valor de una tarifa supletoria determinada por la Dirección Nacional de Derecho de
Autor, como precio de la autorización por la ejecución pública de música, no significa que el
pago de tal suma no deba hacerse directamente al acreedor de la obligación, como se exige
para el pago o solución de todas las obligaciones de cualquier tipo, civil o comercial, en las
condiciones establecidas por el citado Artículo 1634 del Código Civil.
La obligación del deudor de pagar “al acreedor mismo” significa que el pago debe hacerse
directa y personalmente, con conocimiento y consentimiento del acreedor. Por excepción, el
pago puede hacerse válidamente a otra persona encargada por el propio acreedor, o a otra
persona a quien la ley lo autorice o a otra persona a quien el juez autorice a recibir por él.
No existe en la ley autoral colombiana una disposición que autorice al usuario de la música,
deudor de la obligación de pagar por su comunicación pública en establecimientos, para pagar
el valor de la remuneración correspondiente mediante consignación de los valores debidos y no
aceptados por el acreedor.
Consignar en una cuenta bancaria el valor de una suma que el propio deudor considera
unilateralmente que es la que debe pagarse, y sin mediar instrucciones del propio acreedor
para que dicho pago se realice por dicho medio, implica que dicho deudor no está contando
con el necesario consentimiento o aceptación del acreedor, que se está haciendo sin su
voluntad o contra su voluntad.
Acorde con el Artículo 1656 del Código Civil, el pago es válido no sólo cuando cuenta con el
consentimiento del acreedor, sino también cuando se efectúa sin tal consentimiento y aún
contra su voluntad, pero siempre y cuando se efectúe una “consignación” en los términos
establecidos por los artículos1657 a 1665 del Código Civil y 420 del Código de Procedimiento
Civil.
El pago por consignación es procedente en virtud de la repugnancia o no comparecencia del
acreedor a recibirlo, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.
Para hacer efectivo el pago por consignación, el artículo 420 del Código de Procedimiento Civil
ha establecido un procedimiento integrado fundamentalmente por los siguientes actos: a) la
oferta que por escrito y a través del juez competente hace el solvens al accipiens de pagar el
objeto debido; b) si el acreedor rechaza el pago ofrecido, el juez autoriza la consignación; y c)
si aún después de ésta el acreedor persiste en su negativa, el juez, a petición del deudor, debe
proferir sentencia sobre la validez del pago por consignación.
El pago por consignación de la prestación debida como modo de extinguir las obligaciones,
debe someterse a la totalidad de las prescripciones legales pertinentes. Sólo a través de la
observancia de los actos procesales correspondientes la consignación gozará de eficacia
jurídica y producirá el efecto de extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los
intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación
(artículo 1663 del Código Civil). Por otra parte, lo que atribuye eficacia jurídica al pago por
consignación es la aceptación por el acreedor, o la sentencia ejecutoriada que haya declarado
suficiente el depósito o consignación de lo debido (artículo 1664 del Código Civil).
No puede decirse que una consignación bancaria unilateralmente realizada por el deudor, de
una suma respecto de la cual el acreedor no ha expresado su consentimiento y no ha tenido
oportunidad de verificar si corresponde efectivamente al monto adeudado, mal puede
considerarse como un pago válido, o un pago por consignación válido, porque en dicha
consignación bancaria no ha mediado ni la aceptación del acreedor ni la sentencia judicial
ejecutoriada.
El Código de Procedimiento Civil contempla el proceso de pago por consignación, para ser
tramitado ante la jurisdicción por el deudor de una obligación cuyo acreedor no ha aceptado y
consentido dicho pago. Si tuviera alguna validez la consignación bancaria unilateral contra la
voluntad del acreedor, el legislador no se hubiera tomado la molestia de consagrar el proceso
judicial de pago por consignación.
GESTION INDIVIDUAL O CONJUNTA
DEL DERECHO DE AUTOR Y CONEXOS
JURISPRUDENCIA
Corte Constitucional Sentencia C – 509 DE 2004
5.- En el ordenamiento colombiano, como en muchos otros, el Legislador permite que el
recaudo de los derechos de autor y sus derechos conexos se haga de varias formas. Se admite
entonces la gestión individual y la gestión colectiva. De conformidad con el texto constitucional,
es claro que la Carta no exige que los autores cobren o recauden sus derechos de modo
directo y, como a la vez el artículo 38 Ibidem garantiza la libre asociación, es permitido que las
personas jurídicas por ellos constituidas, precisamente con miras a la defensa de sus intereses,
obren como entes recaudadores de tales derechos, desde luego con la obligación de
transferirles con exactitud lo recaudado.
(…)
27.- Visto que la interpretación de la expresión “autoridades legalmente reconocidas” da lugar a
restricciones inconstitucionales, la Corte habrá de declarar su constitucionalidad bajo
condicionamiento, pues solamente uno de sus entendimientos es constitucional. En ese orden
de ideas este artículo deberá entenderse en el sentido que también deberá exigirse el
comprobante de pago en aquellos casos en que los autores acojan formas de asociación
distintas a la gestión colectiva, o realicen sus reclamaciones en forma individual. (…)
(…)
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el literal c. del artículo 2 de la ley 232 de 1995, únicamente por los
cargos estudiados en esta oportunidad y en el sentido que también deberá exigirse el
comprobante de pago en aquellos casos en que los autores acojan formas de asociación
distintas a la gestión colectiva, o realicen sus reclamaciones en forma individual.
JURISPRUDENCIA
Corte Constitucional Sentencia C- 833 DE 2007
Para los demandantes, el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, en la medida que restringe a las
sociedades de gestión colectiva la posibilidad de constituir una entidad recaudadora de los
derechos de autor y los derechos conexos, y excluye de dicha posibilidad a quienes decidan
adelantar la gestión de sus derechos de manera individual o a través de otras formas
asociativas distintas a las sociedades de gestión colectiva, resulta contraria al principio de
igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución y desconoce los precedentes
constitucionales sobre la materia.
Algunos de los intervinientes y el Ministerio Público coinciden en señalar que, de acuerdo con
la jurisprudencia constitucional sobre la materia, como quiera que es posible que el recaudo de
las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la
comunicación al público de los fonogramas se haga a través de las sociedades de gestión
colectiva, de manera individual o a través de otras formas asociativas, es preciso que en este
caso se expida una sentencia de exequibilidad condicionada, con diferentes matices en cuanto
al sentido y alcance del condicionamiento, de manera que se evite una interpretación de la
norma acusada que pueda restringir la posibilidad de adelantar el recaudo por vías distintas a
la de las sociedades de gestión colectiva.
Por su parte, la Dirección Nacional de Derechos de Autor solicita la declaratoria de
exequibilidad de la norma acusada, sobre la base de que las formas asociativas distintas de las
sociedades de gestión colectiva, no pueden pretender ejercer las prerrogativas propias de
éstas, razón por la cual no se viola el principio de igualdad cuando se dispone en la ley la
posibilidad de que tales sociedades constituyan una organización de recaudo. En el mismo
sentido se pronuncian algunos intervinientes, como la Sociedad de Autores y Compositores de
Colombia –SAYCO-, la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos –
ACINPRO- y los ciudadanos Esteban Salas Sumosa y Nadia Rubi Martínez.
Finalmente, otros intervinientes coadyuvan las pretensiones de la demanda, expresando que al
amparo de la legislación vigente se ha permitido la creación de un monopolio en materia de
remuneraciones por la explotación de los derechos de autor y los derechos conexos, a favor de
entidades como SAYCO y ACINPRO y que la norma acusada, en cuanto establece un
privilegio a favor de tales entidades, resulta contraria al principio de igualdad.
De conformidad con lo anterior, los problemas jurídicos que abordará la Corte son los
siguientes: (i) Si la norma acusada, al disponer que las sociedades de gestión colectiva de
derechos de autor y de derechos conexos podrán constituir una entidad recaudadora de las
remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la
comunicación al público de los fonogramas, establece una limitación para quienes opten por
adelantar la gestión de su derechos de manera individual o a través de otras formas asociativas
y, en caso afirmativo, si tal limitación resulta discriminatoria, y (ii) Si es contraria al principio de
igualdad la disposición conforme a la cual en la entidad recaudadora prevista en la norma
acusada tendrán asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la
Dirección Nacional del Derecho de Autor, en la medida en que dicha previsión excluiría del
ámbito de la entidad recaudadora a los gestores individuales y a quienes, para la gestión de
sus derechos, hayan acudido a formas asociativas para cuyo funcionamiento no se requiera el
reconocimiento de la Dirección Nacional del Derecho de Autor.
(…)
3.3.
El ordenamiento jurídico protege de diversas maneras a los titulares de derechos de
autor y derechos conexos, la disposición de cuyos derechos, en su dimensión patrimonial, se
desenvuelve, en principio, en el ámbito de la autonomía privada.
Esto es, definida por el orden jurídico la existencia de un derecho de autor, cada titular de
derechos de autor o de derechos conexos puede convenir libremente la autorización del uso de
su creación o su obra y la correspondiente remuneración. Como se trata del ejercicio de la
autonomía privada, es claro que se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del cual, por
un lado el titular del derecho autoriza a otra persona el uso o explotación del mismo a cambio
de una remuneración libremente convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede extenderse a
derechos de los cuales no sean titulares los intervinientes, ni cabe que se impongan
condiciones unilaterales, que sólo pueden ser establecidas por la ley.
En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución, conforme al
cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades
que las personas realizan en sociedad, los titulares de derechos de autor pueden acudir a
distintas modalidades asociativas con el objeto de promover, proteger o gestionar de manera
conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se mantiene en el ámbito de la
autonomía privada y, por consiguiente, remite a una gestión conjunta de los derechos
individuales de cada uno de los participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar
genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el recaudo de tarifas
distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido con los usuarios por la
explotación de los derechos de los que son titulares.
En relación con estas modalidades de gestión, la Corte, en la Sentencia C-265 de 1994,
puntualizó que la Ley 44 de 1993, al regular las sociedades de gestión colectiva a las que se
hará alusión más adelante en esta providencia, no impide que titulares de derechos de autor o
conexos “… se asocien gremialmente o constituyan otro tipo de asociaciones, por ejemplo,
para divulgar ideas relacionadas con su actividad artística.”3 Más adelante, en la Sentencia C519 de 1999, la Corte expresó que la Constitución “… no exige que los autores cobren o
recauden sus derechos de modo directo y, como a la vez el artículo 38 Ibidem garantiza la libre
asociación, es permitido que las personas jurídicas por ellos constituidas, precisamente con
miras a la defensa de sus intereses, obren como entes recaudadores de tales derechos, desde
luego con la obligación -inherente a su objeto- de transferirles con exactitud lo recaudado.” A su
vez, en la Sentencia C-509 de 2004, esta Corporación expresó que conforme al ordenamiento
jurídico colombiano son posibles la gestión individual y la gestión colectiva de los derechos de
autor y conexos, criterio que fue reiterado en la sentencias C-524 y C-1236 de 2005.
En la Sentencia C-509 de 2004, la Corte, de manera específica, puntualizó que el legislador no
puede imponer gravámenes desproporcionados a quienes opten por la gestión individual o a
través de formas asociativas distintas a las sociedades de gestión colectiva y que, por
consiguiente, la previsión del literal c) del artículo 2º de la Ley 232 de 1995, conforme al cual a
los establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causantes de pago por
derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad
legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas
complementarias, es constitucional en el sentido que también deberá exigirse el comprobante
de pago en aquellos casos en que los autores acojan formas de asociación distintas a la
gestión colectiva, o realicen sus reclamaciones en forma individual.
Ello implica que, tal como se señaló por la Corte, cuando sean requeridas por los interesados,
las autoridades de policía deberán exigir a los establecimientos abiertos al público, no sólo los
paz y salvos expedidos por las sociedades de gestión colectiva, sino también aquellos que
correspondan a los contratos que se hayan suscrito con el eventual infractor por quienes
adelantan la gestión individualmente o a través de otras formas asociativas, o a la ejecución
debidamente documentada de sus obras. No cabe pues que, como según señalan algunos de
los intervinientes ha venido ocurriendo, al amparo de esta posibilidad de adelantar la gestión
individual o a través de otras formas asociativas, se pretenda, con sustento únicamente en la
condición de titular de derechos de autor o conexos, o en el registro de una forma asociativa en
la que se reúnen varios titulares de tales derechos, recaudar una remuneración distinta a la que
corresponda estrictamente a aquella que, eventualmente, se haya convenido con el respectivo
establecimiento por la explotación del repertorio del que sea titular quien pretenda ese recaudo.
Tal como se expresó por la Corte en la Sentencia C-509 de 2004, en estos casos “… el
procedimiento policivo que las autoridades administrativas adelantan frente a los
establecimientos que no se encuentran al día en el pago de los derechos de autor ... se activa
con la solicitud del titular del derecho, quien ya debe haber requerido el pago al
establecimiento.”
(…)
3.5.
La necesidad de diseñar mecanismos efectivos para la protección de los derechos de
autor condujo en la práctica a distintas modalidades de gestión colectiva de los mismos, en la
medida en que su ejercicio individual resulta, en muchos casos, complicado e incluso hasta
imposible dada la evolución de las tecnologías de comunicación. No bastaba, sin embargo con
la posibilidad, a la que ya se ha hecho referencia, de que en el ámbito de su autonomía
privada, los titulares de derechos de autor y conexos constituyesen sociedades para la gestión
conjunta de tales derechos, sino que era necesario, además, establecer un entorno de orden
público que fijase pautas imperativas para una adecuada protección de los mismos. De este
modo se dio paso a la creación de sociedades de gestión colectiva, en las condiciones
establecidas en la ley y con las atribuciones previstas en ella, entre otras, las de representar a
sus socios, negociar con los usuarios y recaudar y distribuir a sus afiliados las remuneraciones
provenientes de los derechos que les correspondan.
3
Sentencia C-265 de 1994
(…)
Así se tiene que, si bien la Corte ha señalado que para la administración de sus derechos los
titulares de derechos de autor y derechos conexos pueden acogerse a formas de asociación
distintas a la gestión colectiva, o realizar sus reclamaciones en forma individual 4, también ha
sido expresa en puntualizar que quien quiera acceder a la modalidad de gestión prevista para
las sociedades de gestión colectiva, debe acogerse a las previsiones legales sobre la materia.
Así lo puso de presente la Corte en la Sentencia C-265 de 1994, cuando precisó que “… lo que
la ley establece es que quienes quieran constituir específicamente una sociedad de gestión
colectiva de derechos de autor, con las prerrogativas que le confiere la ley, deberán también
sujetarse a las exigencias que ésta consagra.”5
Ese pronunciamiento de la Corte está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 43 de la
Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, conforme al cual el funcionamiento de las sociedades
de gestión colectiva de derechos de autor y de derechos conexos deberá ser autorizado por la
oficina nacional competente, aspecto que es desarrollado en el artículo 25 de la Ley 44 de
1993, que expresa que “[s]olamente podrán tenerse como sociedades de gestión colectiva de
derechos de autor y derechos conexos, y ejercer las atribuciones que la ley señale, las
constituidas y reconocidas conforme a las disposiciones de la misma.”
(…)
Para la Corte es claro que la norma acusada se inscribe en el ámbito especial de gestión
colectiva a través de las sociedades de gestión previstas y reguladas en la ley y que no afecta,
por consiguiente, la situación de quienes, en ejercicio de su autonomía privada decidan obrar
por fuera de esa modalidad de gestión.
Así, los particulares, sin necesidad de habilitación legal, pueden, al amparo del artículo 38 de la
Constitución, asociarse en diversas modalidades asociativas y constituir asociaciones de
segundo grado para la promoción de sus intereses. De este modo, los titulares de derechos de
autor y de derechos conexos que no deseen integrarse a una sociedad de gestión colectiva
pueden, en ejercicio de su autonomía privada, gestionar individualmente sus derechos o
hacerlo a través de otra modalidad asociativa, la cual, en ese mismo ámbito de la autonomía
privada, puede dar lugar a asociaciones de segundo grado. Por demás está señalar que dichas
asociaciones no pueden ejercer las prerrogativas propias de la gestión colectiva, pues para
ello, tal como se dispone en la Ley 44 de 1993, en armonía con la Decisión 351 del Acuerdo de
Cartagena, y como ha sido puntualizado por esta Corporación, se requeriría que se integrasen
en una sociedad de gestión colectiva, con el lleno de los requisitos que la ley ha previsto para
el efecto. Pero eso no es óbice para que dichas formas asociativas, de primero o segundo
grado, adelanten de manera conjunta, en el ámbito de la autonomía privada, la gestión de los
derechos individuales de sus integrantes.
Encuentra así la Corte que, por un lado, la disposición acusada no limita el derecho de
asociación de los titulares de derechos de autor y derechos conexos que decidan optar por la
gestión individual, ni los inhibe para constituir, de acuerdo con la ley y en ejercicio de su
autonomía, asociaciones de primer o segundo grado, y, por otro lado, que no cabe la
4
Sentencia C-509 de 2004
En el mismo sentido, en la Sentencia C-1118 de 2005, la Corte expresó: “Ahora bien, como
también lo ha considerado la Corte, el objetivo central de estas sociedades es, como su
nombre lo indica, administrar una forma específica de los derechos de propiedad, a saber los
derechos patrimoniales que corresponden a los derechos de autor y conexos, sin que de
manera alguna se esté impidiendo que titulares de derechos de autor o conexos se asocien
gremialmente o constituyan otro tipo de asociaciones, pues lo que la ley establece es que
quienes quieran constituir específicamente una sociedad de gestión colectiva de derechos de
autor, con las prerrogativas que le confiere la ley, deberán también sujetarse a las exigencias
que ésta consagra.”
5
pretensión conforme a la cual en una asociación en la cual se integran unas sociedades
estrechamente reguladas, sometidas a un sistema especial de vigilancia y control estatal y que
funcionan con unas prerrogativas y limitaciones delimitadas de manera precisa en la misma ley,
tengan acceso individuos o formas asociativas distintas, que no están sujetos a esos límites y
controles, ni ejercen la modalidad de gestión colectiva a cuyo perfeccionamiento operativo
atiende la norma demandada.
(…)
DOCTRINA
Concepto de la Dirección Nacional de Derecho de Autor Radicado 2 –
2008 - 122006
LA GESTION COLECTIVA Y LA GESTION INDIVIDUAL
Los derechos concedidos por la legislación colombiana en favor de los autores y/o titulares de
obras literarias y artísticas, les facultan para autorizar de manera previa y expresa la utilización
de sus creaciones. Dicha atribución en los términos de los artículos 73 6 de la Ley 23 de 1982 y
66 de la Ley 44 de 19937 puede ser llevada a cabo de manera individual o colectiva.
Así lo ha entendido nuestra Corte Constitucional a través de la Sentencia C–509 del 25 de
mayo de 2004, cuando manifestó:
“En el ordenamiento colombiano, como en muchos otros casos, el legislador permite que el
recaudo del derecho de autor y sus derechos conexos se haga de varias formas. Se admite
entonces la gestión individual y la gestión colectiva.”
Ahora bien, es preciso advertir que la gestión colectiva del derecho de autor se entiende
legalmente subordinada a la constitución de una sociedad de gestión colectiva, quien debe
obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, la respectiva personería
jurídica y autorización funcionamiento, y la cual en desarrollo de su actividad es inspeccionada
y vigilada por esta entidad8.
En este mismo orden de ideas, al tenor del artículo 25 de la Ley 44 de 1993, nuestra legislación
excluye la posibilidad para que otras formas distintas a las sociedades de gestión colectiva
Artículo 73. “En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores,
celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen,
respecto al derecho de autor, por concepto de ejecución, representación, exhibición y en
general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente Ley, serán las
tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que
no sean contrarias a los principios consagrados por la misma”.
7
Ley 44 de 1993, artículo 66. Artículo 66.- “El artículo 161 de la Ley 23 de 1982, quedará
así:
Las autoridades administrativas de todo orden se abstendrán de expedir o renovar la
patente o licencia de funcionamiento para aquellos establecimientos donde se ejecuten
públicamente obras musicales hasta cuando el solicitante de la referida patente o
licencia presente el comprobante respectivo de haber cancelado a los autores,
representantes o causahabientes, los correspondientes derechos de autor”.
6
8
En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-833 del 10 de octubre de manifestó lo
siguiente: “…si bien la Corte ha señalado que para la administración de sus derechos los
titulares de derechos de autor y derechos conexos pueden acogerse a formas de asociación
distintas a la gestión colectiva, o realizar sus reclamaciones en forma individual, también ha
sido expresa en puntualizar que quien quiera acceder a la modalidad de gestión prevista para
las sociedades de gestión colectiva, debe acogerse a las previsiones legales sobre la materia”.
ejerzan sus atribuciones, las mismas que se encuentran enumeradas en el artículo 13 de aquel
cuerpo normativo.
Bajo este entendido, al estar vigentes los artículos 45 de la Decisión Andina 351 de 1993, 13 y
25 de la Ley 44 de 1993, se hace evidente que las sociedades de gestión colectiva ejercen
atribuciones particulares, que no se pueden predicar en favor de cualquier otro tipo de persona
jurídica.
No sería correcto conceder las atribuciones de las sociedades de gestión colectiva, a quienes
pretendan gestionar el derecho de comunicación pública de obras musicales acudiendo a una
forma asociativa diferente, por cuanto el Estado colombiano reguló de manera específica
esta posibilidad, y atendiendo a sus características muy particulares consideró indispensable
se ejerciera sobre aquellas una permanente actividad de inspección y vigilancia, que se vería
burlada en el momento que se permitiera ejercer idénticas atribuciones a personas jurídicas
diferentes a las inspeccionadas y vigiladas por el Estado.
Siendo así las cosas, es claro que quien pretenda autorizar de manera colectiva la
comunicación pública de un repertorio de obras musicales, deberá indefectiblemente ser
reconocido como sociedad de gestión colectiva y no será posible que dicha potestad sea
ejercida por cualquier tipo de persona jurídica.
Se concluye entonces que nuestro legislador confirió a favor de las sociedades de gestión
colectiva tanto prerrogativas específicas como exigencias particulares, las cuales no podrán ser
invocadas en favor de otro tipo de sociedad.
Como la gestión individual y la gestión colectiva no pueden confundirse, quien se dedique a la
administración individual del derecho de autor, no goza necesariamente de las mismas
prerrogativas que la ley ha reconocido a las sociedades de gestión colectiva, en esa medida, tal
actividad se desarrolla conforme las siguientes características:
Quien administre individualmente la comunicación pública de obras musicales, tan sólo podrá
hacerlo en relación con el uso dado a sus obras individualmente consideradas, mas no estará
facultado para autorizar la comunicación pública de un repertorio universal en nombre de una
multiplicidad de autores no individualizados.
Este punto fue amplia y claramente analizado por la Corte Constitucional cuando en sentencia
C-833 del 10 de octubre de 2007 donde manifestó:
“El ordenamiento jurídico protege de diversas maneras a los titulares de derechos de autor y
derechos conexos, la disposición de cuyos derechos, en su dimensión patrimonial, se
desenvuelve, en principio, en el ámbito de la autonomía privada.
Esto es, definida por el orden jurídico la existencia de un derecho de autor, cada titular de
derechos de autor o de derechos conexos puede convenir libremente la autorización del uso de
su creación o su obra y la correspondiente remuneración. Como se trata del ejercicio de la
autonomía privada, es claro que se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del cual, por
un lado el titular del derecho autoriza a otra persona el uso o explotación del mismo a cambio
de una remuneración libremente convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede extenderse a
derechos de los cuales no sean titulares los intervinientes, ni cabe que se impongan
condiciones unilaterales, que sólo pueden ser establecidas por la ley.
En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución, conforme al
cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades
que las personas realizan en sociedad, los titulares de derechos de autor pueden acudir a
distintas modalidades asociativas con el objeto de promover, proteger o gestionar de manera
conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se mantiene en el ámbito de la
autonomía privada y, por consiguiente, remite a una gestión conjunta de los derechos
individuales de cada uno de los participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar
genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el recaudo de tarifas
distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido con los usuarios por la
explotación de los derechos de los que son titulares.” (subrayado fuera de texto).
Así mismo deberán acreditar ante cada usuario su calidad de representante del autor o titular
de derechos; condición que, acorde con el numeral 4º del artículo 13 de la Ley 44 de 1993, no
se exige a las sociedades de gestión colectiva por cuanto se presume que son mandatarias de
sus asociados por el sólo acto de afiliación de éstos.
A su vez, la gestión individual no podrá realizarse respecto de derechos de autores que se
encuentren vinculados a una sociedad de gestión colectiva. Por cuanto el autor vinculado a una
sociedad de gestión colectiva, pierde la potestad de ejercer de manera individual los derechos
que a través de un contrato de mandato le ha encargado a la sociedad.
Si bien es cierto, a través de la gestión individual es posible exigir el pago de una
contraprestación por la comunicación de la creación utilizada, es importante aclarar que tal
remuneración sólo deberá cancelarse en la medida que el usuario efectivamente haga
uso de dicha obra. Así, quien no comunique públicamente la obra, no está en la obligación de
cancelar remuneración alguna por un derecho del cual no hace uso.
En otras palabras, quien administra individualmente, deberá probar que el usuario comunica
públicamente las obras por él representadas.
IV.
EL CASO CONCRETO
Quien adelante una gestión individual deberá ajustarse a los siguientes parámetros legales.
Si la gestión individual la realiza un tercero diferente al autor o titular de derechos no goza de la
legitimación presunta reconocida por el numeral 4º del artículo 13 de la Ley 44 de 1993 a las
sociedades de gestión colectiva. Así las cosas, quien pretenda gestionar individualmente el
derecho de un autor o titular de derechos diferente a él, deberá acreditar ante el usuario de las
obras, el vínculo contractual que lo legitima para realizar tal actividad.
Dicha gestión debe realizarse respecto de obras y autores o titulares de derecho claramente
individualizados y no respecto de repertorios universales y titulares sin individualizar.
El usuario de las obras (v.gra. empresarios de espectáculos en vivo, comerciantes de lugares
abiertos al público donde se comuniquen públicamente obras musicales) sólo estará en la
obligación de solicitar la previa y expresa autorización por la comunicación pública de obras
musicales gestionadas individualmente, en la medida que efectivamente pretenda comunicar
públicamente dichas creaciones.
Si el usuario obtiene la autorización por parte de un autor o de cualquier otra persona que
administre individualmente obras o prestaciones protegidas por el derecho de autor, ello no lo
exime de la obligación de solicitar la autorización previa y/o el pago de una
remuneración equitativa a SAYCO y/o ACINPRO cuando se pretenda hacer uso del
repertorio musical representado por dichas sociedades.
En otras palabras, cuando un usuario de obras o prestaciones musicales concerta la utilización
de las mismas con su respectivo titular sólo está facultado para hacer uso de las obras
representadas por dicho titular y no las que le pertenecen a otras personas.
Por ejemplo: si un usuario obtiene la autorización de parte del autor de las obras A, B y C para
comunicarlas públicamente, ello no lo autoriza para utilizar las obras X, Y o Z correspondientes
a otros titulares, e incluso administradas por alguna de las sociedades de gestión colectiva.
Lo anterior, a partir de un simple, básico y elemental razonamiento jurídico, según el cual nadie
puede disponer de más derechos de los que le pertenecen, en concordancia con lo establecido
en los artículos 13, 15 y 37 de la Decisión Andina 351 de 1993, así como los artículos 3, 12,
158,159,160,161 y 173 de la Ley 23 de 1982.
En este punto, vale la pena señalar el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional que
al referirse a la gestión individual manifestó:
“tal como se señaló por la Corte, cuando sean requeridas por los interesados, las autoridades
de policía deberán exigir a los establecimientos abiertos al público, no sólo los paz y salvos
expedidos por las sociedades de gestión colectiva, sino también aquellos que correspondan a
los contratos que se hayan suscrito con el eventual infractor por quienes adelantan la gestión
individualmente o a través de otras formas asociativas, o a la ejecución debidamente
documentada de sus obras. No cabe pues que, como según señalan algunos de los
intervinientes ha venido ocurriendo, al amparo de esta posibilidad de adelantar la gestión
individual o a través de otras formas asociativas, se pretenda, con sustento únicamente en la
condición de titular de derechos de autor o conexos, o en el registro de una forma asociativa en
la que se reúnen varios titulares de tales derechos, recaudar una remuneración distinta a la que
corresponda estrictamente a aquella que, eventualmente, se haya convenido con el respectivo
establecimiento por la explotación del repertorio del que sea titular quien pretenda ese
recaudo”9. (Subrayado fuera de texto).
Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas
formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad
que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
DOCTRINA
Las sentencias C-509 de 2004 y C-833 de 2007 frente a los
Artículos 43 y 45 de la Decisión 351 de 1993
“El ordenamiento jurídico interno de un País Miembro que regule la gestión del derecho de
autor y los derechos conexos no puede restringir u omitir el espectro de requisitos para la
autorización de funcionamiento de las sociedades de gestión colectiva , de que trata la
normativa comunitaria, los cuales deben ser acreditados ante la Oficina Nacional Competente y
que están contenidos en los Artículos 43 y 45 de la Decisión Andina 351 de 1.993.”
“Significa lo anterior que las autoridades públicas de los Países Miembros no pueden
prescindir del examen de estos requisitos, y de la exigencia de la autorización de
funcionamiento como condición sine qua non para que una asociación ejerza las atribuciones
propias de la gestión colectiva de los derechos de autor y conexos.”
“Las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia denominadas C – 509 de 2004 y C –
833 de 2.007 están desconociendo de manera abierta y objetiva la regulación comunitaria
sobre el derecho de autor y los derechos conexos, al reconocer a otras formas asociativas
distintas de las sociedades de gestión colectiva las mismas atribuciones en cuanto a la
administración de un repertorio de obras y/o fonogramas, y el recaudo y distribución de las
remuneraciones económicas de sus asociados, funciones propias e inherentes a la gestión
colectiva, haciendo caso omiso de la obligación de exigirles la autorización de funcionamiento y
el cumplimiento de los requisitos de tal autorización, al tiempo que las sustrae de la inspección
y vigilancia de la oficina nacional competente, como lo ordena la Decisión 351 de 1993.”
“Los autores, artistas productores fonográficos, organismos de radiodifusión y los titulares
derivados de derechos de autor y derechos conexos están en plena libertad de asociarse en
gremios, sindicatos, fundaciones y demás corporaciones con el fin de representar ante la
sociedad en general los intereses políticos, sociales, culturales o económicos de sus asociados
…”, tales formas asociativas “… no poseen el carácter de sociedad de gestión colectiva, pues
como tales, no están pensadas para administrar principalmente y de manera colectiva, los
derechos patrimoniales de los autores y titulares de derechos conexos”.
“Por su parte, las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y conexos están
constituidas para administrar los derechos de sus asociados, involucrando el recaudo de las
remuneraciones a que tienen derecho por el uso de las obras o fonogramas de su repertorio,. A
9
Sentencia C-833 del 10 de octubre de 2007
las S.G.C. corresponde la representación de los titulares de derecho, en virtud de la
representación que realizan las S.G.C., les corresponde negociar y realizar los contratos con
los usuarios de las obras. Dentro de las funciones de administración, a las S.G.C. les
corresponde la tarea de recaudar las remuneraciones exigidas a los usuarios por el uso de las
obras o prestaciones que conforman su repertorio. Además de dicha función de administrar el
repertorio, cumplen también funciones de promoción social y cultural de los afiliados.”
“En el derecho comunitario andino, de conformidad con la Decisión Andina 351 de 1993, para
que puedan funcionar la S.G.C. deben contar con el reconocimiento de personería jurídica y la
autorización de funcionamiento la oficina nacional competente (en Colombia la Dirección
Nacional de Derecho de Autor), la cual también ejerce la inspección y vigilancia a partir de
diferentes mecanismos de control establecidos en la ley.”
“Para que una asociación pueda administrar colectivamente el derecho de autor o los derechos
conexos, debe contar con una autorización otorgada por la Dirección Nacional de Derecho de
Autor, lo cual implica que debe sujetarse a una serie de condiciones destinadas a determinar si
dicho ente social cuenta con las debidas herramientas jurídicas, económicas y administrativas
que garanticen un adecuado desarrollo de sus actividades.”
“Las formas asociativas diferentes a las sociedades de gestión colectiva no se encuentran en
igualdad de condiciones con éstas.”
“Si bien los autores y demás titulares de derecho pueden gestionar sus intereses patrimoniales
individual o colectivamente, en cualquier caso, deben hacerlo dentro del ordenamiento legal. Si
quieren asociarse para gestionar colectivamente sus derechos, tienen que ajustarse a las
condiciones previstas en la ley para la constitución de sociedades de gestión colectiva de
derecho de autor o derechos conexos, obteniendo la respectiva autorización de funcionamiento
y sometiéndose a la inspección y vigilancia del Estado. Conforme al ordenamiento comunitario
andino no puedan existir ‘otras formas asociativas’ diferentes a las sociedades de gestión
colectiva que pretendan cumplir las mismas funciones de éstas, hasta tanto no hubieren
satisfecho las condiciones que para tal efecto el legislador ha considerado pertinentes.”
“En la parte final de los considerandos y en la parte resolutiva de la sentencia C – 833 de 2007,
se hizo referencia a unas “formas asociativas distintas a las sociedades de gestión colectiva”,
expresión que ha dado lugar al surgimiento de formas asociativas que pretenden desarrollar las
funciones propias de las sociedades de gestión colectiva sin contar con la autorización de la
Dirección Nacional de Derecho de Autor y sin someterse al control y la vigilancia del Estado.”
“Por vía jurisprudencial se ha creado la posibilidad de que la gestión colectiva se adelante a
través de formas asociativas distintas a las sociedades de gestión colectiva. La normatividad
comunitaria andina no es contraria a la libertad que tienen los titulares de derechos de autor y
conexos para asociarse y constituir sindicatos, fundaciones o agremiaciones. Lo que exige la
Decisión Andina 351 es que, cuando esta asociación tenga como fin gestionar colectivamente
el derecho de autor, deberán obtener la respectiva autorización de funcionamiento de la
autoridad nacional competente, pues para la norma comunitaria andina la gestión colectiva del
derecho de autor es una actividad regulada, inspeccionada y vigilada por el Estado, la cual no
puede ser ejercida por ‘otras formas asociativas’ al margen de dicho control estatal, por parte
de la oficina competente en el tema.”
“La Corte ha permitido que los titulares de derechos de autor y conexos puedan constituir otras
formas diferentes a las SGC para la administración de sus obras o fonogramas, al margen de la
autorización de funcionamiento y la inspección y vigilancia de la Dirección Nacional de Derecho
de Autor.”
“Se ha trazado una línea jurisprudencial en lo referente a la igualdad que le asiste a los titulares
de derecho de autor y de derechos conexos para gestionar sus derechos patrimoniales a través
de formas asociativas distintas a las de gestión colectiva y en general; a cualquier mecanismo
alterno que la Ley regule para la gestión patrimonial de sus prerrogativas. No obstante, lo que
se ha hecho en la práctica es afectar esa misma igualdad, pues ahora han quedado en
desventaja los titulares de derechos afiliados a sociedades de gestión colectiva.”
“Contrariamente a lo señalado, de la normatividad comunitaria andina se desprende que los
autores y demás titulares están en plena libertad de gestionar individual o colectivamente sus
derechos, pero que si acogen esta última forma de administración, deberán hacerlo obteniendo
la autorización de funcionamiento y sometiéndose a la inspección y vigilancia del Estado.”
“Cuando la Decisión Andina crea un requisito para la gestión colectiva del derecho de autor,
condicionando el ejercicio de la gestión colectiva al cumplimiento del requisito de la
autorización de funcionamiento, no cabe a un país miembro crear una figura paralela,
denominada “formas asociativas que realizan la gestión conjunta” del derecho de autor y
conexos, permitiéndole sin ningún requisito o condición la función primordial de la gestión
colectiva como lo es la administración del repertorio de obras y fonogramas, la negociación con
usuarios y la remuneración de sus asociados.”
“En Colombia se puede realizar la gestión de los derechos de autor de forma individual o
colectiva, pero es contrario a la normatividad comunitaria andina que la gestión colectiva se
haga por medio de una asociación que no tenga el carácter de sociedad de gestión colectiva, y
sin el cumplimiento de los requisitos inherentes a tal condición.”
“La equiparación entre las diferentes formas de asociación y las S.G.C. ha traído graves
consecuencias tanto para los titulares de derechos como para los usuarios de los mismos,
puesto que se ha dificultado la administración, tráfico y la definición de los diferentes derechos
de autor y conexos. La Corte Constitucional de Colombia ha provocado una situación caótica
en la gestión de los derechos de autor, en donde se desconocen todas aquellas ventajas que
trae para el sistema la limitación de que los derechos sean administrados y gestionados por las
S.G.C.”
“Así mismo, la Corte Constitucional de Colombia ha afectado el derecho a la igualdad de las
sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos constituidas al amparo de la
Decisión Andina 351 de 1993, quienes han quedado soportando numerosos gravámenes,
requisitos y una intensa inspección y vigilancia estatal, en tanto que las otras formas
asociativas que realizan la “gestión conjunta del derecho de autor y conexos” están exoneradas
de toda aquella carga de gravámenes y requisitos.”
(Juan Carlos Monroy Rodríguez, Abogado Consultor de la Organización Mundial de Propiedad
Intelectual (OMPI) y del Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el
Caribe, CERLALC)
COMENTARIO:
En los demás países que se rigen por la Decisión Andina 351 de
1993, no existe la posibilidad de ejercer una gestión individual o
conjunta al margen o paralelamente a la gestión colectiva
Los demás países de la CAN, en cumplimiento del Artículo 43 de la Decisión Andina 351 de
1993 impiden que la gestión colectiva, se realice al margen de la autorización de
funcionamiento de la Oficina Nacional Competente.
Bolivia
En la República de Bolivia, también regida por la normatividad comunitaria andina, el Decreto
Supremo 23.907 de 1.994, Reglamento de la Ley de Derecho de Autor
Artículo 27 .- Las sociedades de autores y de artistas intérpretes o ejecutantes
funcionarán de acuerdo a las siguientes normas generales:
(…)
3.- Las sociedades de autores, de artistas intérpretes o ejecutantes mencionadas en el
punto anterior, una vez reconocidas, serán las únicas con potestad para percibir y
liquidar en todo el territorio de la república y en el exterior en virtud de convenios de
reciprocidad, los derechos económicos derivados de la utilización por cualquier medio o
modalidad de las obras por ellas protegidas. Las personas naturales o jurídicas,
nacionales o extranjeras destinatarias finales de tales derechos económicos, deberán
actuar necesariamente a través de la sociedad respectiva. -Para el cumplimiento de lo
establecido, las sociedades garantizarán las percepciones mencionadas en sus
estatutos y reglamentos tanto para sus socios como para quienes no estuvieran
afiliados.
No existe en Bolivia la posibilidad de ejercer individualmente un derecho de autor o conexo,
cuando ya existe una sociedad de gestión colectiva autorizada para el recaudo de dicho
derecho. Mucho menos existe en Bolivia la posibilidad de constituir formas asociativas que
puedan percibir y liquidar los derechos económicos derivados de la utilización de obras
protegidas, sin contar con el necesario reconocimiento de la Dirección General del Derecho de
Autor, entidad adscrita a la Secretaría Nacional de Cultura de Bolivia.
Ecuador
La República del Ecuador también desarrolla y cumple adecuadamente lo dispuesto en el
Artículo 43 de la Decisión Andina 351 de 1993. En su Ley 83 de 1998 dispone:
“Artículo 112 .- Las sociedades de gestión colectiva serán autorizadas por la Dirección
Nacional de Derechos de Autor y estarán sujetas a su vigilancia, control e intervención”.
(…)
La posibilidad de que existan recaudadores del derecho de autor a título de gestión colectiva al
margen de la autorización de funcionamiento del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad
Intelectual (IEPI), y que dichas formas asociativas realicen cobros o recaudos separados de los
derechos sobre los repertorios de obras o fonogramas que corresponden a unos y otros, está
completamente descartada por el artículo 111 de la mencionada Ley 83 de 1998, en los
siguientes términos:
“Artículo 111 .- Si existieren dos o más sociedades de gestión colectiva por género de
obra, deberá constituirse una entidad recaudadora única, cuyo objeto social sea
exclusivamente la recaudación de derechos patrimoniales por cuenta de las
constituyentes.Si las entidades de gestión no acordaren la formación, organización y
representación de una entidad recaudadora, su designación y conformación
corresponderá a la Dirección Nacional de Derechos de Autor.”
Cabe resaltar que la posibilidad de que haya dos o más recaudadores de derechos por un
mismo género de obra, se circunscribe única y exclusivamente a sociedades de gestión
colectiva debidamente autorizados, excluyendo de la posibilidad de recaudar a cualquier otra
forma asociativa. La entidad recaudadora única allí consagrada, sólo puede dar cabida a
sociedades de gestión colectiva del derecho de autor o derechos conexos.
Perú
El Código Penal del Perú, en su Artículo 220 sanciona como delito la misma conducta que, en
Colombia, la Corte Constitucional incentiva:
Artículo 220.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años y noventa a trescientos sesenta y cinco días-multa:
(…)
b. Quien realice actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de
autor o derechos conexos, sin contar con la autorización debida de la autoridad
administrativa competente. (subrayado fuera del texto)
(…)
Es paradójico encontrar que la República del Perú, país miembro de la Comunidad Andina de
Naciones y regido también por la Decisión 351 de 1993, considera como una conducta de la
mayor gravedad el desarrollar actividades propias de las sociedades de gestión colectiva sin
cumplir el requisito que la norma comunitaria exige, al tiempo que la Corte Constitucional de la
República de Colombia –en abierta contravención de la mencionada Decisión 351- promueve o
incentiva dicha conducta.
Venezuela
En su momento este país hizo parte de la Comunidad Andina de Naciones, y tuvo que adecuar
su legislación de derecho de autor y derechos conexos a los parámetros de la Decisión Andina
351 de 1993.
La Ley sobre el Derecho de Autor de 1993 deja claro que la defensa de los derechos
patrimoniales de autor y conexos es competencia privativa de entidades de gestión colectiva
que cuenten con reconocimiento de personería jurídica y autorización de funcionamiento del
Estado:
Artículo 61 .-Las entidades de gestión colectiva constituidas o por constituirse para
defender los derechos patrimoniales reconocidos en esta Ley, de sus asociados o
representados, o de los afiliados o representados por entidades extranjeras de la
misma naturaleza, además de tener personalidad jurídica, necesitan a los fines de su
funcionamiento una autorización del Estado y estarán sujetas a su fiscalización, en los
términos de esta Ley y de lo que disponga el Reglamento. (subrayado fuera del texto)
El Decreto 1769 de 1997, Reglamento sobre la Ley sobre el Derecho de Autor, es
completamente contundente, cuando dispone:
Artículo 25 .- Las entidades de gestión colectiva a que se refiere la Ley sobre el
Derecho de Autor deben obtener autorización previa de la Dirección Nacional del
Derecho de Autor para su funcionamiento, en los términos emitidos por la Ley, la
Decisión 351 y este Reglamento.
Ninguna organización podrá ejercer en Venezuela funciones que correspondan a la
administración del derecho de autor o de los derechos conexos, mediante la
representación en el país de entidades extranjeras de gestión colectiva, a menos que
reúna los requisitos establecidos en la Ley y en el presente Reglamento. (subrayado
fuera del texto)
Ninguna organización o forma asociativa distinta a las sociedades de gestión colectiva que
cuenten con la autorización de funcionamiento y demás requisitos, puede ejercer funciones que
correspondan a la administración del derecho de autor y conexos.
COMENTARIO
Las personas o entidades que recaudan el derecho de autor
invocando la gestión individual o conjunta SI están obligadas a
identificar las obras y fonogramas que son objeto de su
autorización, los titulares de derecho que representa y los
contratos que sustentan esa representación.
La Sentencia C-833 de 2007 de la Corte Constitucional, en relación con las personas o
entidades que ejercen la gestión individual o conjunta del derecho de autor y conexo,
establece:
“En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución,
conforme al cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las
distintas actividades que las personas realizan en sociedad, los titulares de derechos
de autor pueden acudir a distintas modalidades asociativas con el objeto de promover,
proteger o gestionar de manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad
se mantiene en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una
gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los participantes, sin que
tales formas asociativas puedan autorizar genéricamente el uso de obras de las que no
son titulares, ni realizar el recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente
se hayan convenido con los usuarios por la explotación de los derechos de los que son
titulares.” (subrayado fuera del texto)
Posteriormente manifiesta la Corte:
“No cabe pues que, como según señalan algunos de los intervinientes ha venido
ocurriendo, al amparo de esta posibilidad de adelantar la gestión individual o a través
de otras formas asociativas, se pretenda, con sustento únicamente en la condición de
titular de derechos de autor o conexos, o en el registro de una forma asociativa en la
que se reúnen varios titulares de tales derechos, recaudar una remuneración distinta a
la que corresponda estrictamente a aquella que, eventualmente, se haya convenido
con el respectivo establecimiento por la explotación del repertorio del que sea titular
quien pretenda ese recaudo.”
Observando la documentación, contratos y/o paz y salvos que entregan estas personas y
entidades a los comerciantes y autoridades, se encuentra que los mencionados le autorizan de
manera genérica a los comerciantes el uso de un repertorio musical por aquellos representado,
encontrándose que en dicha documentación no constan específica ni expresamente cuáles son
esas obras musicales o fonogramas cuya ejecución pública le están autorizando, ni a qué
titulares de derechos pertenecen, ni en virtud de qué contratos dichos recaudadores
representan a los titulares de derechos.
La obligación de mencionar expresamente el objeto y alcance de toda autorización o licencia
en materia de derechos de autor, como la autorización para la ejecución pública de música en
un establecimiento, está consagrada en el Artículo 31 de la Decisión 351 de 1993, Artículo 78
de la Ley 23 de 1982 y la Circular No. 13 del 28 de mayo de 2008 de la Dirección Nacional de
Derecho de Autor.
Por su parte, la Dirección Nacional de Derecho de Autor expidió la Circular No. 13 del 28 de
mayo de 2.008, titulada “Orientaciones para el cumplimiento de normas sobre Derecho de
Autor y Derechos Conexos, en lo pertinente a la comunicación pública de obras y prestaciones
musicales por parte de establecimientos abiertos al público.” En relación con este punto,
manifestó:
“Por otra parte, acorde con la ley y la jurisprudencia expedida por la Corte Constitucional,
quien pretenda gestionar individualmente ha de tener en cuenta lo siguiente:”

“Debe establecer que efectivamente el establecimiento comunica públicamente obras
y/o prestaciones musicales cuya titularidad ejerce o administra de manera individual.”

“En tanto la legitimación presunta descrita en el artículo 49 de la Decisión Andina 351
de 1993, solo ha sido establecida a favor de las sociedades de gestión colectiva, quien
gestione individualmente debe demostrar su capacidad legal para ejercer en su nombre
o en representación de otros los derechos a él confiados.”

“A fin de acreditar capacidad legal para autorizar la comunicación de obras o, de ser el
caso, para recaudar el dinero que genera la comunicación de prestaciones musicales,
debe demostrar su calidad de titular o presentar el respectivo contrato a través del cual
actúa como mandatario facultado para ejercer dicha función. Significa lo anterior que
bajo ninguna circunstancia es posible autorizar o recaudar el dinero que genera la
comunicación pública de obras y prestaciones musicales cuya titularidad o
administración sea ejercida por otra persona natural o jurídica. Es decir, quien
administra individualmente no estará facultado para autorizar la comunicación pública
de un repertorio universal en nombre de una multiplicidad de autores no
individualizados.”

“De tal manera, el paz y salvo expedido por quien gestiona de manera individual,
deberá estar conforme al contrato suscrito entre el usuario y el titular o su
representante, documento este último que especificará de manera concreta el titulo de
cada una de las obras cuya comunicación pública se permite.”
En este mismo sentido, el Director General de la Policía Nacional, General Oscar Naranjo
Trujillo, emitió el Instructivo No. 021 DIPON – DISEC de fecha 27 de marzo de 2009, titulado
“Control Policial sobre los Derechos de Autor en los Establecimientos Abiertos al Público”, en el
cual manifestó:
“En atención a que se vienen presentando vacíos en cuanto al procedimiento para
ejercer el control de los establecimientos abiertos al público en los que se ejecutan
obras musicales causante del pago por derechos de autor, se hace necesario unificar
criterios enfocados a la actuación policial con plena transparencia.”
(…)
“Por otra parte, las autoridades de policía, deberán exigir a los establecimientos
abiertos al público, no sólo los paz y salvos expedidos por las sociedades de gestión
colectiva, sino también aquellos que corresponden a los contratos que se hayan
suscrito por quienes adelantan la gestión individual a través de otras formas asociativas
o a la ejecución debidamente documentada de sus obras, ya que ninguna de estas
tiene la potestad exclusiva de ejercer el cobro de estos derechos.” (subrayado fuera del
texto)
En lo que respecta a las autoridades municipales, en concepto emitido por el Subsecretario
Jurídico de la Secretaría General de la Alcaldía de Medellín, doctor Jorge Lenin Urrego Angel,
con fecha 21 de agosto de 2007, manifestó a este respecto lo siguiente:
“Si la gestión se hace de manera individual, no goza de la legitimación presunta
reconocida inicialmente en el artículo 240 de la Ley 23 de 1982 y hoy en día en el
artículo 60 de la Ley 44 (de 1993) citada y 49 de la Decisión 351 (de 1993). Esto
implica como conclusión inicial, que si no se es sociedad de gestión colectiva en los
términos de la legislación autoral, el autor individual debería acreditar ante el
usuario de las obras, el vínculo que lo legitima para realizar tal actividad. Dicha
gestión debe realizarse respecto de obras y autores o titulares de derecho
claramente individualizados y no respecto de repertorios universales y titulares
sin individualizar, y en todo caso ello no lo exime de la obligación de solicitar la
autorización previa y/o pago de una remuneración equitativa a las sociedades de
gestión colectiva legalmente reconocidas cuando se pretenda hacer uso del repertorio
musical representado por dichas sociedades.” (negrilla fuera del texto)
(…)
“Por el contrario, si la gestión es individual y esta la realiza un tercero diferente al autor
o titular de derechos, este no goza de la legitimación presunta reconocida por el
numeral 4 del artículo 13 de la Ley 44 de 1993 a las sociedades de gestión colectiva.
Así, a quien se le hubiere encargado la gestión individual del derecho de autor,
deberá acreditar ante el usuario de las obras, el vínculo contractual que lo
legitima para realizar tal actividad, sin que en manera alguna ese “encargado” pueda
asimilarse a otra forma asociativa pues aquí serían múltiples representaciones
individuales, que automáticamente caerían en el campo de la gestión colectiva, es
decir, bajo la tutela y requisitos de la ley. Pensar en contrario sería establecer una
desigualdad frente a las sociedades que sí se someten a los requisitos de ley y a la
inspección y vigilancia del Estado y una burla a todos los principios y reglas de gestión
que suficientemente hemos explicado.” (negrilla fuera del texto)
“La gestión individual debe realizarse respecto de obras y autores o titulares de
derecho claramente individualizados y no respecto de repertorios universales y
titulares sin individualizar.” (negrilla fuera del texto)
“El usuario de las obras sólo estará en la obligación de solicitar la previa y expresa
autorización por la comunicación pública de obras musicales gestionadas
individualmente en la medida que efectivamente pretenda comunicar públicamente
dichas creaciones, por ejemplo en los espectáculos en vivo.”
COMENTARIO:
A los efectos del cumplimiento de los requisitos de
funcionamiento de los establecimientos comerciales, el pago a
otras entidades NO exonera del pago a la Organización SAYCO
ACINPRO
En teoría, el comerciante puede pagar a otras entidades o personas que recaudan el derecho
de autor, por la ejecución “debidamente documentada” de sus obras o fonogramas. No
obstante, ese pago no exonera de la obligación de pagar a las sociedades de gestión colectiva
debidamente reconocidas y autorizadas como tales.
Al respecto la sentencia C – 509 de 2004 de la Corte Constitucional establece:
“5.- En el ordenamiento colombiano, como en muchos otros, el Legislador permite que
el recaudo de los derechos de autor y sus derechos conexos se haga de varias formas.
Se admite entonces la gestión individual y la gestión colectiva. De conformidad con el
texto constitucional, es claro que la Carta no exige que los autores cobren o recauden
sus derechos de modo directo y, como a la vez el artículo 38 Ibidem garantiza la libre
asociación, es permitido que las personas jurídicas por ellos constituidas, precisamente
con miras a la defensa de sus intereses, obren como entes recaudadores de tales
derechos, desde luego con la obligación de transferirles con exactitud lo recaudado”.
(…)
“27.- Visto que la interpretación de la expresión “autoridades legalmente reconocidas”
da lugar a restricciones inconstitucionales, la Corte habrá de declarar su
constitucionalidad bajo condicionamiento, pues solamente uno de sus entendimientos
es constitucional. En ese orden de ideas este artículo deberá entenderse en el sentido
que también deberá exigirse el comprobante de pago en aquellos casos en que los
autores acojan formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realicen sus
reclamaciones en forma individual. (…)”
(…)
“RESUELVE”
“Declarar EXEQUIBLE el literal c. del artículo 2 de la ley 232 de 1995, únicamente por
los cargos estudiados en esta oportunidad y en el sentido que también deberá exigirse
el comprobante de pago en aquellos casos en que los autores acojan formas de
asociación distintas a la gestión colectiva, o realicen sus reclamaciones en forma
individual.”
La Corte Constitucional, en su Sentencia C-833 de 2007 manifestó que:
“Ello implica que, tal como se señaló por la Corte, cuando sean requeridas por los
interesados, las autoridades de policía deberán exigir a los establecimientos abiertos al
público, no sólo los paz y salvos expedidos por las sociedades de gestión colectiva,
sino también aquellos que correspondan a los contratos que se hayan suscrito con el
eventual infractor por quienes adelantan la gestión individualmente o a través de otras
formas asociativas, o a la ejecución debidamente documentada de sus obras.”
Acorde con lo anterior, la presentación del paz y salvo emitido por otra forma asociativa no
exonera de la presentación del paz y salvo emitido por las sociedades de gestión colectiva
reconocidas y autorizadas por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, es decir, las
representadas por la Organización SAYCO ACINPRO.
En desarrollo de esta misma línea jurisprudencial, el Director General de la Policía Nacional,
General Oscar Naranjo Trujillo, emitió el Instructivo No. 021 DIPON – DISEC de fecha 27 de
marzo de 2009, titulado “Control Policial sobre los Derechos de Autor en los Establecimientos
Abiertos al Público”, en el cual manifestó:
“En atención a que se vienen presentando vacíos en cuanto al procedimiento para
ejercer el control de los establecimientos abiertos al público en los que se ejecutan
obras musicales causante del pago por derechos de autor, se hace necesario unificar
criterios enfocados a la actuación policial con plena transparencia.”
(…)
“Por otra parte, las autoridades de policía, deberán exigir a los establecimientos
abiertos al público, no sólo los paz y salvos expedidos por las sociedades de gestión
colectiva, sino también aquellos que corresponden a los contratos que se hayan
suscrito por quienes adelantan la gestión individual a través de otras formas asociativas
o a la ejecución debidamente documentada de sus obras, ya que ninguna de estas
tiene la potestad exclusiva de ejercer el cobro de estos derechos.” (subrayado fuera del
texto)
Por su parte, en lo que respecta a los pronunciamientos de las autoridades Distritales y
municipales, en concepto emitido por el Subsecretario Jurídico de la Secretaría General de la
Alcaldía de Medellín, doctor Jorge Lenin Urrego Angel, con fecha 21 de agosto de 2007,
manifestó a este respecto lo siguiente:
“Si la gestión se hace de manera individual, no goza de la legitimación presunta
reconocida inicialmente en el artículo 240 de la Ley 23 de 1982 y hoy en día en el
artículo 60 de la Ley 44 (de 1993) citada y 49 de la Decisión 351 (de 1993). Esto
implica como conclusión inicial, que si no se es sociedad de gestión colectiva en los
términos de la legislación autoral, el autor individual debería acreditar ante el usuario de
las obras, el vínculo que lo legitima para realizar tal actividad. Dicha gestión debe
realizarse respecto de obras y autores o titulares de derecho claramente
individualizados y no respecto de repertorios universales y titulares sin individualizar, y
en todo caso ello no lo exime de la obligación de solicitar la autorización previa y/o
pago de una remuneración equitativa a las sociedades de gestión colectiva legalmente
reconocidas cuando se pretenda hacer uso del repertorio musical representado por
dichas sociedades.” (subrayado fuera del texto)
(…)
“Si el usuario obtiene la autorización por parte de un autor o de cualquiera otra persona
que administre individualmente obras o prestaciones protegidas por el derecho de
autor, ello no lo exime de la obligación de solicitar la autorización previa y/o el pago de
una remuneración equitativa a las sociedades de gestión colectiva legalmente
reconocidas cuando se pretenda hacer uso del repertorio musical representado por
dichas sociedades.”
Por su parte, el Doctor Raúl Navarro Mejía, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía
Mayor de Bogotá, remitió a los diferentes alcaldes locales de la ciudad un instructivo en el cual
manifestó:
“Para el caso específico del literal c) de la Ley 232 de 1995, una vez el comerciante
allega la documentación requerida, se entiende cumplido el requisito cuando aporta el
comprobante de pago, el cual en la mayoría de los casos sólo es el de la Organización
Sayco - Acinpro.”
“”Lo anterior se presenta de dicha forma, ya que bajo la presunción del artículo 13 de la
Ley 44 de 1993, se entiende que dicha organización gestiona colectivamente un
repertorio universal correspondiente a un gran porcentaje de autores nacionales e
internacionales, por lo que es lógico que si no es en todos, sí en la mayoría de los
establecimientos se ejecutan públicamente obras musicales o alguna pieza de dicho
repertorio.” (subrayado fuera del texto)
“Desde esa perspectiva, los comprobantes de pago que expide la organización Sayco –
Acinpro, se entienden colectivos, abarcando la totalidad de los derechos del repertorio
universal que gestiona, y en ese sentido no es necesario individualizar las obras ni
acreditar la representación de las mismas, como sí lo es en el caso de la gestión
individual.”
COMENTARIO:
Solamente las sociedades de gestión colectiva pueden otorgar
licencias generales sobre su repertorio de obras y fonogramas,
sin necesidad de especificarlo
Quien observe un contrato o paz y salvo de derechos de autor por concepto de la ejecución
pública de música emitido por las entidades que recaudan invocando realizar una gestión
individual o conjunta, inmediatamente puede concluir que dichas personas pretenden otorgar
una licencia o autorización general o global, pues autorizan la ejecución pública de su
“repertorio musical”, sin individualizarlo.
A continuación se explica por qué estas personas o entidades carecen de facultad legal para
otorgar este tipo de licencias globales o generales.
Las personas que ejercen gestión individual sólo pueden otorgar licencias individuales
La Sentencia C-833 de 2007 de la Corte Constitucional, en relación con las personas o
entidades que ejercen la gestión individual o conjunta del derecho de autor y conexo,
establece:
“En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución,
conforme al cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las
distintas actividades que las personas realizan en sociedad, los titulares de derechos
de autor pueden acudir a distintas modalidades asociativas con el objeto de promover,
proteger o gestionar de manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad
se mantiene en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una
gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los participantes, sin que
tales formas asociativas puedan autorizar genéricamente el uso de obras de las que
no son titulares, ni realizar el recaudo de tarifas distintas de aquellas que
voluntariamente se hayan convenido con los usuarios por la explotación de los
derechos de los que son titulares.” (subrayado fuera del texto)
Por principio, un titular de derecho de autor o conexos sólo puede otorgar autorización a
terceros para el uso de las obras o fonogramas cuyos derechos detenta, lo que se conoce
como una licencia individual. Nadie puede otorgar a terceros derechos distintos a los que
estrictamente le pertenecen.
Así mismo, es un principio de los contratos en materia de derecho de autor el de la llamada
“interpretación restrictiva” consagrado en el Artículo 78 de la Ley 23 de 1982 y en el Artículo 31
de la Decisión Andina 351 de 1993. El texto de estas normas es el siguiente:
Ley 23 de 1982. Artículo 78. La interpretación de los negocios jurídicos sobre
derechos de autor será siempre restrictiva. No se admite el reconocimiento de
derechos más amplios de los expresamente concedidos por el autor en el instrumento
respectivo.
Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 31.- Toda transferencia de los derechos
patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas
a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el
contrato respectivo.
El Tribunal Andino de Justicia en Proceso 39 – IP -99, se pronunció en instancia de
interpretación prejudicial sobre el citado Artículo 31 de la Decisión 351 de 1993. Al respecto
manifestó:
“Dentro de los principios de interpretación de los contratos, la autorización de uso se
encuentra limitada a aquel o aquellos mencionados en el contrato, aclarando la
diferencia e independencia entre la cesión de derecho de representación y la cesión del
derecho de reproducción, que no supone lo mismo. La norma establece que en el
contrato se expresen las posibles modalidades o limitaciones que convienen las partes
para realizar el acto.”
"No se pretende una multiplicación hasta el infinito de documentos en función de todas y
cada una de las modalidades de explotación que hayan podido prever las partes, sino que
el legislador trata de conseguir que las reglamentaciones que la misma ley establece para
las formas de explotación contempladas en los contratos en particular (edición,
representación, producción audiovisual), respecto de las cuales ha mostrado un acusado
interés en organizarlas específicamente, no sean burladas mediante una transmisión
concebida en términos generales." (Citado por Delia Lipszyc, ob. cit. págs: 277 y 278).
(…)
“La cesión de derechos así como las autorizaciones o licencias de uso que hace el
autor a terceros debe ser interpretada en forma restrictiva, es decir sólo aquellos límites
previstos en el contrato podrán ser entendidos como cesibles sin considerar los
derechos que constituye para el titular una reserva propia y particular para su uso.”
Los titulares de derechos individualmente considerados y quienes ejercen la gestión individual
sólo pueden otorgar “licencias individuales”, especificando las obras o fonogramas que son
objeto del contrato, y especificando el uso que está autorizando. La obligación de mencionar
unos y otros deviene del principio de interpretación restrictiva de los contratos en materia de
derecho de autor.
Las sociedades de gestión colectiva sí pueden representar y contratar de manera
general, en nombre de sus titulares de derechos y obras representadas
A diferencia de quienes ejercer una gestión individual, las sociedades de gestión colectiva
debidamente reconocidas y autorizadas por la Dirección Nacional de Derecho de Autor sí están
facultadas para contratar de manera general en representación de todos los titulares de
derechos afiliados y las sociedades extranjeras representadas, y por todas las obras o
fonogramas representados, a través del otorgamiento de las denominadas “licencias generales,
globales o de repertorio”, en donde se autoriza genéricamente el uso de un “repertorio” de
obras, como excepción a la obligación de mencionar una por una y como excepción al principio
de interpretación restrictiva de los contratos.
Al respecto, el Artículo 13 de la Ley 44 de 1993 establece:
Artículo 13.- Son atribuciones de las sociedades de gestión colectiva de derechos de
autor y derechos conexos:
(…)
2.
Negociar con los usuarios las condiciones de las autorizaciones para la
realización de actos comprendidos en los derechos que administran y la remuneración
correspondiente, y otorgar esas autorizaciones, en los términos de los mandatos que
éstos le confieran y sin desconocer las limitaciones impuestas por la ley.
3.
Negociar con terceros el importe de la contraprestación equitativa que
corresponde cuando éstos ejercen el recaudo del derecho a tales contraprestaciones.
4.
Recaudar y distribuir a sus socios, las remuneraciones provenientes de los
derechos que le correspondan. Para el ejercicio de esta atribución las asociaciones
serán consideradas como mandatarias de sus asociados por el simple acto de afiliación
a las mismas.
5.
Contratar o convenir, en representación de sus socios, respecto de los asuntos
de interés general o particular.
Al respecto de las licencias globales, generales o de repertorio, la destacada autoralista
argentina DELIA LIPSZYC, (en su libro “Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ediciones
Unesco – Cerlalc – Zavalía. Buenos Aires 1.993, Página 317) explica:
(…)
“Sin embargo, es la comunicación indirecta de obras musicales no dramáticas la que se
realiza en forma constante y en una multiplicidad de lugares, lo cual plantea dificultades
prácticamente insuperables para que cada autor y cada usuario entren en contacto y
mantengan relaciones directas en forma eficaz y a costos razonables.”
“En este sentido, la sociedad de gestión colectiva cumple un papel irremplazable como
intermediaria entre el autor y el usuario, razón por la cual la ejecución pública es
contratada a través de ellas por medio de una modalidad particular: la autorización de
uso de un universo o repertorio de obras por el que perciben los aranceles que se fijan
para tales utilizaciones. Por lo general la determinación de las obras ejecutadas la
realiza el usuario a posteriori de la utilización.”
“Este es el contrato de ejecución pública de repertorio en el cual, en la clásica relación
autor – obra – usuario, se ha producido una necesaria sustitución del autor por su
representante –la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor- y de la obra por
un repertorio más o menos determinado de obras.
(…)
Posteriormente DELIA LIPSZYC, en la Página 445 de la citada obra, explica:
“Tanto en el capítulo 6 como en el presente se hizo referencia al papel sustancial que
desempeñan las entidades de gestión colectiva en la formación de los contratos. Solo
parece útil, entonces, reiterar que las sociedades que realizan la gestión colectiva de
derechos de ejecución pública acuerdan las autorizaciones de uso sin previa consulta
con los autores (administración colectiva plenamente desarrollada), y que el método
primordial empleado para ello son las licencias generales –globales o en blanco- o los
contratos de repertorio por medio de los cuales estas sociedades autorizan a los
difusores, en la forma, el lugar y durante el plazo convenidos en la licencia, el uso de
todas las obras del repertorio que administran –nacionales y extranjeras- (respecto de
las cuales los autores ya ejercieron el derecho de divulgación) generalmente llamado
repertorio mundial de obras o repertorio mundial de música protegida.”
(…)
“Las autorizaciones globales son una particularidad del sistema de gestión colectiva del
derecho de ejecución pública y por medio de ellas la sociedad de autores confiere al
difusor la facultad de utilizar una o más obras del repertorio que administran (en
francés, esta estipulación es habitualmente designada clause forfaitaire).”
En este mismo sentido, en lo que respecta a los pronunciamientos de las autoridades
Distritales y municipales, el Doctor Raúl Navarro Mejía, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de
la Alcaldía Mayor de Bogotá, remitió a los diferentes alcaldes locales de la ciudad un instructivo
en el cual manifestó:
“Podemos concluir entonces, conforme a los postulados legales y los pronunciamientos
de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, que sólo las sociedades de gestión
colectiva están facultadas para impartir colectivamente autorización para la ejecución
pública de obras musicales, interpretaciones y fonogramas que hagan parte de un
reparto (sic) universal de sus autores afiliados, y bajo ese entendido también para
expedir comprobantes de pago genéricos.” (subrayado fuera del texto)
“Por el contrario, las personas naturales y jurídicas que ejercen una gestión individual
de derechos, sólo pueden impartir autorización y comprobante de pago en razón a la
obra musical de la cual se es titular o se representa, siempre y cuando se tenga certeza
sobre su utilización o ejecución pública por parte del usuario o de quien se requiere el
pago.”
El Doctor Raúl Navarro Mejía, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de
Bogotá, remitió a los diferentes alcaldes locales de la ciudad un instructivo en el cual manifestó:
“Para el caso específico del literal c) de la Ley 232 de 1995, una vez el comerciante
allega la documentación requerida, se entiende cumplido el requisito cuando aporta el
comprobante de pago, el cual en la mayoría de los casos sólo es el de la Organización
Sayco - Acinpro.”
“”Lo anterior se presenta de dicha forma, ya que bajo la presunción del artículo 13 de la
Ley 44 de 1993, se entiende que dicha organización gestiona colectivamente un
repertorio universal correspondiente a un gran porcentaje de autores nacionales e
internacionales, por lo que es lógico que si no es en todos, sí en la mayoría de los
establecimientos se ejecutan públicamente obras musicales o alguna pieza de dicho
repertorio.”
“Desde esa perspectiva, los comprobantes de pago que expide la organización Sayco –
Acinpro, se entienden colectivos, abarcando la totalidad de los derechos del repertorio
universal que gestiona, y en ese sentido no es necesario individualizar las obras ni
acreditar la representación de las mismas, como sí lo es en el caso de la gestión
individual.” (subrayado fuera del texto)
De qué manera SAYCO y ACINPRO, acreditaron en su momento ante la autoridad
competente, su repertorio musical?
Una de las razones que justifican el por qué sólo las sociedades de gestión colectiva pueden
emitir autorizaciones generales, globales o de repertorio, radica en el hecho de que solamente
dichas entidades se sometieron a una exhaustiva verificación de su repertorio por parte de la
autoridad gubernamental competente en materia de derechos de autor, a efecto de acreditar su
representatividad, es decir, su volumen e importancia.
Las sociedades de gestión colectiva SAYCO Y ACINPRO representan un catálogo de obras
musicales y fonogramas cuyo volumen asciende a la casi totalidad del repertorio musical
nacional e internacional que se escucha en Colombia.
Esta representatividad y volumen del repertorio musical fue acreditado por SAYCO y ACINPRO
ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor como requisito para la obtención de su
autorización de funcionamiento, a instancias del Artículo 25 Literal c) del Decreto 162 de 1996,
el cual establece:
“ARTICULO 25.Concesión de la Autorización. Surtido el trámite correspondiente de
la solicitud de autorización de funcionamiento y resueltas las oposiciones, si se
presentaren, el Director General de la Dirección Nacional del Derecho de Autor deberá
resolver dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la última
publicación a que hace referencia el artículo 16 del presente Decreto, o al agotamiento
de la vía gubernativa en el caso de la última oposición, negando o concediendo la
respectiva autorización de funcionamiento a la sociedad solicitante, teniendo en cuenta
las siguientes consideraciones:”
“a.
Que de los datos aportados y de la información recopilada, se desprenda que
la sociedad reúne las condiciones necesarias para asegurar la correcta administración
de los derechos cuya gestión le va a ser encomendada;”
“b.
Que sea comprobada la responsabilidad e idoneidad de los miembros del
consejo directivo, comité de vigilancia, gerente, secretario, tesorero, revisor fiscal, y en
general, de las demás personas que participen en la gestión del derecho de autor o de
los derechos conexos;”
“c.
Que sea representativo el volumen del repertorio que se aspira a administrar;”
“d.
Que cuente con los medios adecuados para el cumplimiento de sus fines;”
e.
Las apreciaciones de las demás sociedades de gestión colectiva legalmente
reconocidas, en tanto la Dirección Nacional de Derecho de Autor estime conveniente
solicitarlas.
Cabe recordar que SAYCO (Sociedad de Autores y Compositores de Colombia) obtuvo
reconocimiento de Personería Jurídica número 237 del 17 de Agosto de 1946, expedida por el
Ministerio de Justicia, y que su Autorización de Funcionamiento fue otorgada mediante
Resolución 070 del 5 de junio de 1997 de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, Unidad
Administrativa Especial adscrita al Ministerio del Interior y de Justicia.
Por su parte ACINPRO (Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores de Fonogramas)
obtuvo reconocimiento de personería jurídica mediante Resolución No. 002 del 24 de diciembre
de 1982, emanada de la Dirección Nacional del Derecho de Autor adscrita al Ministerio del
Interior y de Justicia. Así mismo, obtuvo autorización de funcionamiento conferida mediante
Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad.
Las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO, para obtener la citada autorización
de funcionamiento, tuvieron que acreditar ante la entidad gubernamental competente su
repertorio de obras y fonogramas, entre muchos otros requisitos.
En efecto, el Artículo 14 del Decreto 162 de 1996, establece:
ARTICULO 14. Requisitos. Además de los requisitos exigidos en el artículo 45 de la
Decisión Andina 351 de 1993, la autorización de funcionamiento de que trata el presente
decreto, será concedida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor en tanto se
acredite lo siguiente:
(…)
e)
Que se acredite que todas y cada una de las obras, interpretaciones o
ejecuciones y fonogramas de los asociados, se encuentran debidamente
documentadas, entendiéndose por documentación, lo siguiente:
1.
Nombre de las obras, identificación del autor, intérpretes o ejecutantes y productor
de fonogramas, en relación con sus obras, interpretaciones y fonogramas,
respectivamente.
2.
Completa identificación de los derechohabientes correspondientes a través del
acto que los acredite como tales.
3.
Definición de las reglas de intercambio de documentación e información entre las
sociedades de gestión que representen;
Con este fundamento, SAYCO y ACINPRO acreditaron su repertorio musical, y la
representatividad del mismo, ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, entidad en la
cual reposa toda la documentación correspondiente. Así mismo, en dicha oportunidad ambas
sociedades de gestión colectiva acreditaron los contratos de representación recíproca con
sociedades homólogas del extranjero, los que les permiten representar en Colombia el
repertorio internacional.
Cabe mencionar que la mencionada es también la razón por la cual no es procedente que las
autoridades administrativas le exijan a la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO que acredite su
repertorio de obras y fonogramas, pues dicha información y documentación ya se acreditó y
presentó ante la autoridad gubernamental competente en materia de derecho de autor. Al
respecto, la Ley 962 de 1995 (Ley Antitrámites) establece:
Artículo 11. Prohibición de exigencia de requisitos previamente acreditados.
Modifíquese el artículo 14 del Decreto 2150 de 1995, el cual quedará así:
"Artículo 14. En relación con las actuaciones que deban efectuarse ante la
Administración Pública, prohíbese la exigencia de todo comprobante o documento que
acredite el cumplimiento de una actuación administrativa agotada, cuando una en curso
suponga que la anterior fue regularmente concluida".
Igualmente no se podrá solicitar documentación de actos administrativos proferidos por
la misma autoridad ante la cual se está tramitando la respectiva actuación.
Las autoridades administrativas de todo orden no podrán revivir trámites o requisitos
eliminados o modificados por el legislador o el Gobierno Nacional".
En consecuencia, las autoridades administrativas sólo pueden -y deben- exigir que acrediten su
repertorio musical a aquellas personas o entidades que pretenden recaudar por concepto del
derecho de autor, sin contar con la autorización de funcionamiento de la Dirección Nacional de
Derecho de Autor. Como ya se mencionó, este repertorio musical debe ser también
especificado en los contratos o licencias individuales, que son las únicas que pueden otorgar
las personas que ejercen la gestión individual.
COMENTARIO
Las autoridades municipales no pueden reconocer la validez de
los paz y salvos otorgados por otras entidades recaudadoras del
derecho de autor, sin antes haber verificado la legitimidad de los
mismos.
No es suficiente que las autoridades responsables de verificar el cumplimiento de los requisitos
de los establecimientos comerciales reciban cualquier documento que manifieste ser un paz y
salvo por concepto de “derechos de autor”.
Corresponde a las alcaldías municipales, al verificar los requisitos de los establecimientos
abiertos al público, desarrollar una actuación administrativa que comprenda una investigación
prolija de los hechos y documentos puestos en su conocimiento por el comerciante, en procura
del cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación
de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados,
reconocidos por la ley (Artículo 2 del Código Contencioso Administrativo).
Validar el paz y salvo de una entidad que no ha acreditado las condiciones que legitiman su
recaudo, y que puede estar cobrando a los usuarios de la música por un repertorio que no
representa, puede significar para los servidores públicos asumir responsabilidad solidaria con
quienes incurren en infracción a los derechos de autor, al utilizar éstos un repertorio de obras
sin la autorización correspondiente.
En efecto, el Artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993 establece:
Artículo 54.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la
utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de
radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la
autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de
incumplimiento será solidariamente responsable.
Las autoridades públicas están obligadas a proteger la propiedad intelectual (una de cuyas
expresiones es el derecho de autor y los derechos conexos) a instancias del Artículo 61 de la
Constitución Nacional.
El legislador quiso poner en manos de las autoridades administrativas la exigencia del paz y
salvo por derecho de autor, como un medio para desarrollar el Artículo 61 de la Constitución, y
buscar la efectividad de la protección de los derechos de autor. Darle validez a un papel que
dice ser un paz y salvo por derechos de autor sin haber verificado las condiciones de
legitimidad del mismo significa una omisión a los deberes legales y constitucionales de los
servidores públicos encargados de verificar el requisito de pago de los derechos de autor, e
implica cohonestar el uso no autorizado de la música que efectivamente está siendo
comunicada en el establecimiento, y prestar colaboración a una infracción al derecho de autor,
en los términos del citado Artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993.
En materia de los pronunciamientos de las autoridades municipales, el Doctor Raúl Navarro
Mejía, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá, remitió a los
diferentes alcaldes locales de la ciudad un instructivo en el cual manifestó:
“Para el caso específico del literal c) de la Ley 232 de 1995, una vez el comerciante
allega la documentación requerida, se entiende cumplido el requisito cuando aporta el
comprobante de pago, el cual en la mayoría de los casos sólo es el de la Organización
Sayco - Acinpro.”
“”Lo anterior se presenta de dicha forma, ya que bajo la presunción del artículo 13 de la
Ley 44 de 1993, se entiende que dicha organización gestiona colectivamente un
repertorio universal correspondiente a un gran porcentaje de autores nacionales e
internacionales, por lo que es lógico que si no es en todos, sí en la mayoría de los
establecimientos se ejecutan públicamente obras musicales o alguna pieza de dicho
repertorio.” (subrayado fuera del texto)
“Desde esa perspectiva, los comprobantes de pago que expide la organización Sayco –
Acinpro, se entienden colectivos, abarcando la totalidad de los derechos del repertorio
universal que gestiona, y en ese sentido no es necesario individualizar las obras ni
acreditar la representación de las mismas, como sí lo es en el caso de la gestión
individual.”
“Las obras musicales cuyos derechos son gestionados individualmente por sus autores,
titulares o representantes, y estos pretendan la actuación o requerimiento por parte de
los Alcaldes(as) Locales en virtud de la ley 232 de 1995, la operatividad varía puesto
que no tienen la posibilidad de presumir la utilización de estas obras por parte de los
comerciantes, siendo necesaria la solicitud de parte conforme lo ha expuesto la Corte
Constitucional, es decir, que “este procedimiento se activa con la solicitud del titular
del derecho, quien ya debe haber requerido el pago al establecimiento.”
“En este orden de ideas cuando los Alcaldes Locales no tienen fundamentos de hecho,
que permitan inferir la existencia de un incumplimiento en el pago de derechos de autor
gestionados individualmente, no podrían entrar a requerir dicho cumplimiento
indiscriminadamente a los comerciantes y exigir comprobantes de pago de entidades o
personas jurídicas que alegan su existencia para dichos fines, cuando no dan certeza
sobre la utilización de las obras musicales que representan por parte de los
comerciantes, ni han solicitado el pago previa y directamente, como lo ha considerado
la misma Corte Constitucional.”
(…)
“Por lo anterior, la Secretaría de Gobierno expidió un instructivo normativo sobre
Establecimientos de Comercio y aplicación de la Ley 232 de 1995, en el cual se
menciona que las entidades denominadas Sayco y Acinpro corresponden a Sociedades
de Gestión Colectiva, por lo que administran los derechos económicos de un reparto
universal exigible a todos los establecimientos de comercio.”
“Dentro de esta clase de instructivos, no es posible citar a los gestores individuales de
derechos de autor, pues no se tiene certeza de la lista, el vínculo contractual que les
legitima frente al titular del derecho y mucho menos la certeza sobre los comerciantes
que están haciendo uso público de las obras musicales gestionadas individualmente.”
(subrayado fuera del texto)
“Estos supuestos de hecho deben ser acreditados por el gestor individual (persona
natural o jurídica) ante el comerciante, con el fin de comprobar la utilización pública de
las obras que utiliza y requerirle el pago para constituirlo en mora. En caso de
incumplimiento, deberá acudir ante el Alcalde Local con las pruebas del caso,
acreditando la certeza sobre la ejecución pública de las obras gestionadas
individualmente y la representación o vínculo contractual con el titular del derecho.”
(subrayado fuera del texto)
Como un ejemplo de actitud diligente y proactiva en esta materia por parte de las autoridades,
quisiéramos citar el caso de la Policía Metropolitana de Bogotá, por intermedio de su
Comandante General Rodolfo Palomino, quien impartió el Instructivo del 3 de febrero de 2009
en relación con las solicitudes de acompañamiento policivo a las asociaciones o sociedades de
gestión individual del derecho de autor, en donde manifestó:
“Es de anotar que ante los múltiples requerimientos por parte de diversas personas
jurídicas de acompañamiento policial, para efectuar la recaudación del pago de
derechos de autor, establecido en el artículo 2 de la Ley 232 de 1995, (…)”
“Se ha requerido a estas personas, por parte de la Asesoría Jurídica de la Policía
Metropolitana de Bogotá, para que acrediten, los soportes legales que demuestren su
constitución, contratos de representación, objeto y actividad de recaudo; sin embargo
hasta la fecha ninguna de ellas han allegado los documentos que logren
demostrar la legalidad de la actividad desarrollada y los fines perseguidos, como es
el recaudo de derechos de autor a los establecimientos públicos.” (subrayado y
resaltado fuera del texto)
(…)
Posteriormente se impartió la orden a los comandantes de estación y subestación en Bogotá,
de no brindarle apoyo policivo a estas personas o entidades que recaudan por derecho de
autor en la ciudad de Bogotá hasta tanto no acrediten los soportes que demuestran la legalidad
de su recaudo.
LA EJECUCIÓN PÚBLICA DE MÚSICA
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de
realizar, autorizar o prohibir:
a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;
b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras,
los signos, los sonidos o las imágenes;
c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento
o alquiler;
d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del
titular del derecho;
e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de
personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa
distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes:
a) Las representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas de las
obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier medio o
procedimiento;
b) La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás obras
audiovisuales;
c) La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva
para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes.
El concepto de emisión comprende, asimismo, la producción de señales desde una estación
terrestre hacia un satélite de radiodifusión o de telecomunicación;
d) La transmisión de obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo,
sea o no mediante abono;
e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una
entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada;
f) La emisión o trasmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento
idóneo, de la obra difundida por radio o televisión;
g) La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones;
h) El acceso público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación, cuando
éstas incorporen o constituyan obras protegidas; e,
i) En general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos,
las palabras, los sonidos o las imágenes.
LEY 23 DE 1982
Artículo 158
La ejecución pública, por cualquier medio, inclusive radiodifusión, de obra musical con
palabras o sin ellas, habrá de ser previa y expresamente autorizada por el titular de derecho o
sus representantes.
COMENTARIO:
Qué es la ejecución pública de música
Acorde con el Artículo 15 literal a) de la Decisión Andina 351 de 1993, la ejecución pública es
una de las modalidades de la comunicación pública de obras, la cual requiere la autorización
previa y expresa del titular del derecho de autor. El derecho exclusivo de autorizar o prohibir la
comunicación pública de la obra está consagrado en el Artículo 13 literal b) de la Decisión
Andina 351 de 1993 y el Artículo 12 literal c) de la Ley 23 de 1982. A nivel de los tratados
internacionales suscritos por Colombia en la materia, la obligación de proteger el derecho
patrimonial de comunicación pública se consagra en el Artículo 11 Bis del Convenio de Berna
para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, Artículo IV Bis de la Convención
Universal sobre Derecho de Autor, Artículo 18-04 literal c) del Tratado G-3 entre Colombia,
México y Venezuela, y Artículo 8 del Tratado OMPI sobre Derecho de Autor.
El citado Artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece que “se entiende por
comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un
mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de
ellas.” La enumeración ejemplificativa que hace el citado artículo de las modalidades de
ejecución pública, da cuenta de la importancia de este derecho patrimonial como medio o
recurso para controlar algunos de los más importantes actos de uso o explotación económica
de la obra por parte de terceros, y para derivar de él un importante rubro de los ingresos
económicos que los autores y sus derechohabientes perciben como retribución a su trabajo de
creación intelectual.
No se define en la ley el concepto de “ejecución pública”; no obstante ello no obsta para que el
intérprete en su hermenéutica pueda y deba acudir al sentido natural y obvio de dicha
expresión, lo que nos conduce a entender que la ejecución de la obra musical no es sino la
externalización en eventos sonoros de dicha creación artística, haciéndole perceptible al oído
humano.
La doctrina en la materia propone diversas definiciones y diferencia sus varias modalidades. La
destacada autoralista argentina Delia Lipszyc en su Libro “Derechos de Autor y Derechos
Conexos” (Ediciones Unesco – Cerlalc- Zavalía, Buenos Aires, 1993, Página 185) ejemplifica y
distingue las formas de ejecución pública directa e indirecta en la siguiente forma:
B) “Representación y ejecución públicas”.
a) “Directas”
-
-
Las representaciones escénicas de obras dramáticas, dramático – musicales,
coreográficas, pantomímicas y cualquier
otra obra destinada a ser
representada, así como las adaptaciones para el teatro de obras de géneros
diversos (novela, cuento, etc);
Las recitaciones y lecturas de obras literarias;
-
Las disertaciones, conferencias, alocuciones, sermones, clases o explicaciones
pedagógicas etc.
Las ejecuciones de obras musicales no dramáticas, con o sin letra.
“En formas de representación y ejecución públicas propiamente dichas la comunicación
de la obra al público es realizada por medio de la actuación de intérpretes o
ejecutantes, en “vivo” y en forma directa. Están caracterizadas por la presencia de los
intérpretes frente a un público que se encuentra presente y por la unicidad de la
comunicación.”
“La comunicación directa en estos casos siempre es “en vivo” porque requiere de la
presencia de los intérpretes o ejecutantes frente al público.”
b) Indirectas
-
La ejecución pública por medios mecánicos de obras musicales no dramáticas;
La emisión o transmisión en un lugar accesible al público (un bar, una cafetería,
etc) de dichas obras radiodifundidas o distribuidas por cable.
La comunicación, en un lugar accesible al público, de la fijación de dichas
obras radiodifundidas o distribuidas por cable.
“La comunicación al público es indirecta cuando se efectúa por medio de una fijación
sobre un soporte material o a través de una agente de difusión (organismo de
radiodifusión o empresa de distribución por cable). Está caracterizada por la existencia
de esos elementos (un soporte material o bien un agente de difusión) y por
simultaneidad con que esas comunicaciones públicas pueden realizarse”
Ninguna de las acepciones que el diccionario de la lengua da al término «ejecución» o
«ejecutar» excluye la posibilidad de que esas acciones no puedan llevarse a efecto por medios
mecánicos, pues mediante éstos se puede hacer manifestación de una cosa, ponerla en
presencia de uno, o hacer perceptible al oído una composición musical. Cuando la ley se
refiere a la ejecución de piezas musicales, comprende no solamente las que se realizan en vivo
sino también a los que se hacen por medios mecánicos o eléctricos. En efecto, la ejecución de
la obra puede llevarse a cabo «en vivo», o mediante el uso del disco o grabación fonográfica o
del instrumento en el cual la obra fue previamente grabada.
LEY 44 DE 1993
Artículo 69.- El artículo 173 de la Ley 23/82, quedará así:
Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de este fonograma,
se utilicen directamente para radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público,
el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas,
intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador a
los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, a través de las
sociedades de gestión colectiva constituidas conforme a la ley, y distribuida por partes iguales.
LEY 23 DE 1982
Artículo 159
Para los efectos de la presente ley se considerarán ejecuciones públicas las que se realicen
en teatros, cines, salas de concierto o baile, bares, clubes de cualquier naturaleza, estadios,
circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales y en fin
donde quiera que se interpreten o ejecuten obras musicales, o se transmitan por radio y
televisión, sea con la participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos,
sonoros o audiovisuales.
LEY 23 DE 1982
Artículo 160
Las autoridades administrativas del lugar no autorizarán la realización de espectáculos o
audiciones públicas, sin que el responsable presente su programa acompañado de la
autorización de los titulares de los derechos o de sus representantes.
COMENTARIO: El artículo 161 de la Ley 23 de 1982 fue modificado por el artículo 66 de la Ley 44
de 1993. Es de anotar, que el artículo 46 del Decreto 2150 de 1995, suprimió las licencias de
funcionamiento. No obstante, el artículo 2 literal c) de la Ley 232 de 1995, estableció la
obligatoriedad para los establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales,
presentación contra solicitud, de los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente
reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982.
LEY 232 DE 1995
ARTÍCULO 2o. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio
del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:
c) <Literal condicionalmente exequible Sentencia C-509 de 2004> Para aquellos
establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por
derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad
legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas
complementarias;
LEY 23 DE 1982
Artículo 162
El Ministerio de Comunicaciones no permitirá a los organismos de radiodifusión que utilicen en
sus emisiones obras científicas, literarias o artísticas y producciones artísticas que no hayan
sido previamente y expresamente autorizadas por sus titulares o sus representantes.
LEY 23 DE 1982
Artículo 163
La persona que tenga a su cargo la dirección de las entidades o establecimientos enumerados
en el artículo 159 de la presente ley, en donde se realicen actos de ejecución pública de obras
musicales, está obligada a:
1.
Exhibir, en lugar público, el programa diario de las mismas obras.
2.
Anotar en planillas diarias, en riguroso orden, el título de cada obra musical ejecutada,
el nombre del autor o compositor de las mismas, el de los artistas o intérpretes que en ella
intervienen, o el del director del grupo u orquesta, en su caso, y del nombre o marca del
grabador cuando la ejecución pública se haga a partir de una fijación fonomecánica.
3.
Remitir una copia auténtica de dichas planillas a los autores, artistas intérpretes o
ejecutantes, a los productores de fonogramas que en ellas aparezcan, o a sus representantes
legales o convencionales si lo solicitan.
Las planillas a que se refiere el presente artículo serán fechadas y firmadas y puestas a
disposición de los interesados, o de las autoridades administrativas o judiciales competentes
cuando las solicitan para su examen.
4.
No utilizar las interpretaciones realizadas por personas a quienes el autor o sus
representantes hayan prohibido ejecutar su obra o un repertorio de sus obras por infracciones
al derecho de autor.
LEY 23 DE 1982
Artículo 176
Los discos fonográficos y demás dispositivos o mecanismos mencionados en el artículo 151
de la presente ley, que sirvieren para una ejecución pública por medio de la radiodifusión, de
la cinematografía, de las máquinas tocadiscos o de cualquier otro aparato similar, en cualquier
lugar público, abierto o cerrado, darán lugar a la percepción de derechos a favor de los autores
y de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas en los términos
establecidos en la presente ley.
LIMITACION O EXCEPCION A LA
COMUNICACIÓN PUBLICA DE MUSICA
LEY 23 DE 1982
Artículo 32
Es permitido utilizar obras literarias o artísticas o parte de ellas, a título de ilustración en obras
destinadas a la enseñanza, por medio de publicaciones, emisiones de radiodifusión o
grabaciones sonoras o visuales, dentro de los límites justificados por el fin propuesto, o
comunicar con propósitos de enseñanza la obra radiodifundida para fines escolares,
educativos, universitarios y de formación profesional sin fines de lucro, con la obligación de
mencionar el nombre del autor y el título de las obras así utilizadas.
LEY 23 DE 1982
Artículo 164
No se considerará como ejecución pública, para los efectos de esta ley, la que se realice con
fines estrictamente educativos, dentro del recinto o instalaciones de los institutos de educación
siempre que no se cobre suma alguna por el derecho de entrada.
COMENTARIO: La existencia o no de ánimo de lucro por parte del usuario es
irrelevante a los efectos de la causación del derecho
Para nada se aprecia que el legislador haya hecho una tal o cual exigencia de lucro económico
para el usuario, pues con el sólo hecho de comunicar o ejecutar la música por cualquier medio
idóneo se genera la obligación de pagar derechos de autor”. Se aprecia que el legislador por
manera alguna exigió como ingrediente normativo o siquiera subjetivo que el usuario buscara
un real o supuesto ánimo de lucro, ya que por el mero hecho de divulgarse o ejecutarse o
transmitirse o publicarse o comunicarse por cualquiera medio idóneo la obra musical, por ese
simple hecho se generan derechos de autor. Ninguna razón le asiste a la… cuando a través de
apoderado sigue sosteniendo que cuando las obras son ejecutadas en forma pública sin ánimo
de lucro no se causan los honorarios, pues por el mero hecho de que se ejecuten o
comuniquen obran musicales en espacios abiertos al público y que por se tienen ánimo de
lucro allí va de alguna manera envuelto el valor agregado de la música, pero por sobre todo
cuando se comunica la música sin la debida autorización ese hecho por sí sólo genera la
obligación de pagar los derechos de autor y conexos.
El cobro de este derecho surge de la facultad que les otorgan las disposiciones citadas a los
titulares para autorizar o prohibir la utilización o comunicación de su música, sus
interpretaciones o sus producciones fonográficas. El usuario utilizador de la música, como
sujeto pasivo del derecho se encuentra en la obligación legal de obtener la autorización previa
del titular o sus representantes pagar por tal autorización y además de las señaladas en el
artículo 163 de la Ley 23 de 1982, cuyo numeral 4 faculta a los titulares para prohibir la
utilización del repertorio de sus obras por cualquier medio.
COMENTARIO:
Irrelevancia del ánimo de lucro
El lucro, directo o indirecto, es totalmente irrelevante para definir lo que es comunicación
pública de una obra, a los efectos del derecho exclusivo de su autor (y “mutatis mutandis”, la
reflexión es absolutamente válida en relación con los derechos de comunicación pública –sea
exclusivos o de simple remuneración, de acuerdo a la ley aplicable- que correspondan a los
artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas). Ninguna norma
convencional, comunitaria o nacional exige como requisito para que opere el derecho de
comunicación pública el que se realice con propósitos lucrativos, directos o indirectos. Otra
cosa es que existan algunas limitaciones al derecho patrimonial que incluyen entre sus
supuestos (los cuales deben aplicarse concurrentemente), ciertos actos de comunicación
siempre que no tengan fines de lucro, por ejemplo, dentro de establecimientos educativos o en
ceremonias oficiales o religiosas. Pero se trata de excepciones que deben estar previstas
expresamente en la ley y que quedan sometidas a una interpretación restrictiva.
COMENTARIO:
Comunicación pública de música a través de televisores
Quien posee y utiliza un televisor en un establecimiento abierto al público, realiza a través de él
una ejecución pública de música que requiere la autorización y el consecuente pago por
concepto de derechos de autor y conexos (Art. 15 literal f) de la Decisión Andina 351 de 1993).
El hecho de que el televisor se tenga “exclusivamente para ver las noticias” no obsta para que
a instancias de la musicalización de esos espacios noticiosos se cause el derecho de ejecución
pública de la música, sin que la aparente falta de ánimo de lucro en la comunicación de la
música signifique una excepción al derecho de comunicación pública.
El Tribunal Andino de Justicia dentro del Proceso 39-IP-99, refiriéndose a la comunicación
pública de la música, en uno de sus apartes señala:
“Este derecho también reconocido ampliamente por la legislación iberoamericana lo
denomina como "derecho de representación" el cual cubre dos ámbitos el directo,
cuando es en vivo y el indirecto el que se refiere a discos fonográficos, cintas y
bandas magnéticas o de filmé, videocopias, etc.- Mediante un agente de difusión como
es la radiodifusión, los satélites y la distribución por cable.
La ejecución es considerada abusiva siempre que, sin la necesaria autorización del
autor alguien proporcione a terceros la recepción de una obra transmitida por radio o
televisión con finalidad de lucro directo o indirecto.
El lucro indirecto se caracteriza por una utilización aparentemente sin ánimo de lucro,
que torna el ambiente más agradable, más alegre o más sereno, pero que crea una
ventaja en relación a locales semejantes que no dispongan de aparatos para la
recepción de las transmisiones.
Es un hecho notorio que en la televisión colombiana, al final de cada programa de televisión –
inclusive noticieros- aparece un aviso del siguiente tenor “Música Autorizada SAYCO
ACINPRO”, esto es consecuente con el hecho de que todo material audiovisual requiere
musicalización y que la casi totalidad de la música que se escucha en Colombia, nacional e
internacional, es representada por las citadas sociedades de gestión colectiva.
Por lo tanto, independientemente del tipo de contenido audiovisual que se sintonice, quien
posee y utiliza un televisor en un establecimiento abierto al público, realiza a través de él una
ejecución pública de música que requiere la autorización y el consecuente pago por concepto
de derechos de autor y conexos.
Comentario
La ejecución pública de música mediante altoparlantes, receptores de
radio y/o de televisores ubicados en establecimientos abiertos al público,
de la obra inicialmente trasmitida por la radio o la televisión, constituyen
un nuevo acto de ejecución pública de la música, distinto al realizado y
autorizado a la emisora de radio o canal de televisión.
Se presenta el fenómeno conocido como la “ejecución pública en
cascada”, en virtud del cual el propietario o responsable del
establecimiento requiere una autorización diferente y adicional por parte
del autor o su derechohabiente (Artículo 15 literal f) de la Decisión Andina
351 de 1993).
El derecho de comunicación pública comprende todo acto por el cual una pluralidad de personas
puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.”
La autorización concedida por el titular del derecho de comunicación de la obra para su emisión
por la radio o la televisión, no implica la del derecho de comunicar públicamente la obra
transmitida, a través de altoparlantes o por cualquier instrumento análogo de transmisión de
sonidos e imágenes; siendo esta transmisión una comunicación propia e independiente de la que
efectúa el primer transmisor, que es el canal de televisión o emisora de radio.
El Convenio de Berna, tratado internacional aprobado por nuestro país mediante la Ley 33 de
1987 consigna la necesidad de autorización por parte del titular de los derechos de radiodifusión y
de comunicación por retransmisión efectuada por organismo distinto al de origen y de
comunicación mediante altavoces colocados en lugar público que transmitan o comuniquen la
obra radiodifundida.
En efecto, el artículo 11 bis 1 del Convenio de Berna trata como derechos distintos el de
transmisión, el de retransmisión y el de “la comunicación pública mediante altavoz o mediante
cualquier otro instrumento análogo transmisor de signos, de sonidos o de imágenes de la obra
radiodifundida”. Como enseña al respecto el profesor venezolano Ricardo Antequera Parilli
“Ello quiere decir que conforme al principio de la “independencia de los derechos”, conforme al
cual cada forma de explotación de la obra es distinta a las demás y cada una de ellas precisa
de la respectiva autorización, el consentimiento otorgado por el titular del derecho para la
radiodifusión de su obra no implica autorización alguna para que dicha transmisión se ponga a
disposición mediante su captación en lugares públicos a través de aparatos receptores de
imagen y/o sonido”.
En este sentido debe interpretarse y aplicarse el Artículo 15 literal f) de la Decisión Andina 351
de 1993, en virtud del cual se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una
pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin
previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y se cita como ejemplo la “emisión o
trasmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra
difundida por radio o televisión”.
Doctrina
La ejecución pública sucesiva o “en cascada”
“La enumeración de los distintos actos de comunicación pública permite advertir que el derecho
de autor también cubre toda actividad que posibilite que la obra llegue a un público distinto de
aquél al que se dirige la comunicación originaria.”
“Esto ocurre en múltiples supuestos, por ejemplo, cuando se difunde por televisión una
representación escénica. En este caso la representación teatral, que se encontraba destinada a
un número de personas relativamente pequeño (las que se encuentran presentes en la sala de
espectáculos), llega a un público indeterminado dentro de la zona de servicio de la emisora. Si
esta transmisión es retransmitida por otro organismo de radiodifusión o a través de un satélite o
distribuida por una red de cable, el público al cual está destinado ese espectáculo se irá
ampliando sucesivamente.”
“Cada acto por el cual la obra llega a un “público nuevo” distinto del previsto en la contratación
originaria, constituye una nueva comunicación pública y está sujeto a la necesidad de previa
autorización y al pago de una remuneración diferenciada. Ello se debe a que estas
ampliaciones cambian sustancialmente las condiciones del contrato primitivo porque, en la
dimensión económica del negocio jurídico, tanto para el empresario como para el autor la
cantidad de público al que llegará el espectáculo es un factor determinante. Además, para el
autor, tienen la aptitud de privarlo de la posibilidad de ulteriores contrataciones, pues entre
esos públicos, la obra ya estará difundida”.
(LIPSZYC Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ediciones Unesco – Cerlalc – Zavalía.
Buenos Aires. 1993. Página 184.)
EJECUCION PUBLICA DE MUSICA EN HOTELES
JURISPRUDENCIA:
Corte Constitucional Sentencia C-282/97
Las habitaciones de hoteles no se consideran domicilio privado,
en consecuencia no se exoneran del pago de los derechos de
autor y conexos por ejecución pública de música
“La Corte Constitucional estima necesario distinguir entre la privacidad de la habitación de
hotel u hospedaje frente al artículo 15 de la Constitución Política y la que consagra la
norma, directamente relacionada con el ánimo de lucro, cuando de la ejecución de obras
artísticas se trata.
En cuanto a lo primero, la Corte no vacila en afirmar que el derecho a la intimidad de toda
persona y de toda familia, protegido por la Constitución, que las autoridades deben respetar
y hacer respetar según el precepto mencionado, comprende el ámbito reservado e
inalienable al que aquéllas se acogen, con total independencia de la propiedad o
administración del inmueble que las cobija, o del tiempo durante el cual permanezcan
dentro de él, por lo cual no es menos susceptible de amparo constitucional la casa tomada
en arriendo, la habitación de un inquilinato o el cuarto de un hotel, que la casa cuyo
derecho de dominio puede demostrar quien la habita, o en la cual ha vivido por muchos
años.
En ese aspecto, para los fines de la protección del núcleo esencial del derecho a la
intimidad, resulta indiferente el vínculo contractual que exista entre el propietario, el
arrendador o el hotelero y el inquilino o el huésped, ya que éstos, desde el momento mismo
en que se les hace entrega material del inmueble o habitación, lo tienen como su domicilio,
al menos temporal, y adquieren el derecho a su inviolabilidad (artículo 28 C.P.).
Las habitaciones de hotel, en efecto, gozan del mismo amparo constitucional previsto para
el domicilio, pues constituyen, sin duda, domicilio. Ninguna persona ni autoridad puede,
entonces, sin permiso del huésped, ingresar ni penetrar en la intimidad de las mismas,
invadirlas, registrarlas, requisarlas, espiar, fotografiar, filmar ni grabar lo que en su interior
acontece, a menos que medie orden escrita de autoridad judicial competente, en los casos
y con las formalidades que establezca la ley y por los motivos previamente contemplados
en ella (arts. 15 y 28 C.P.).
En el otro aspecto, es decir, el estrictamente relacionado con la ejecución -pública o
privada- de obras artísticas en el interior de los hoteles, tiene relevancia el carácter que se
asigne legalmente al respectivo acto, pues de allí se desprende la mayor o menor
protección del autor en los derechos que le reconoce el artículo 61 de la Constitución
Política, que al respecto remite precisamente a lo que el legislador disponga en materia de
tiempo y formalidades.
Para la Corte es evidente que la ejecución de una obra artística dentro de una habitación
de hotel u hospedaje no es pública o privada según la calificación que se haya hecho del
lugar en cuanto tal, sino del sujeto que la lleve a cabo y del ánimo -lucrativo o de particular
y privado esparcimiento- que la presida.
En efecto, no es lo mismo si el huésped, en la intimidad de su habitación, decide escuchar
una obra musical mediante la utilización de elementos electrónicos que lleva consigo -como
una grabadora portátil o un "walkman"-, evento en el cual la ejecución de la obra artística
mal podría ser calificada de pública, que si el establecimiento hotelero difunde piezas
musicales a través del sistema interno de sonido, con destino a todas las habitaciones, o a
las áreas comunes del hotel, circunstancia que corresponde sin duda a una ejecución
pública con ánimo de lucro, de la cual se deriva que el hotel asume en su integridad las
obligaciones inherentes a los derechos de autor, de conformidad con la Ley 23 de 1982 y
según las normas internacionales.
Por lo tanto, en el aspecto sustancial, el artículo acusado, sin la remisión según la cual es
aplicable "para los efectos del artículo 44 de la Ley 23 de 1982", en nada vulnera la
Constitución Política, y, por el contrario, aplica a cabalidad sus artículos 15 y 28, cuando
reivindica para los huéspedes de los hoteles y sitios de alojamiento el derecho a su
intimidad y al disfrute privado de las obras artísticas, sin que por ello deban obtener
permiso del autor de las mismas, ni hacer erogación alguna con destino al pago de
derechos.
Desde el punto de vista del establecimiento, no podría éste ampararse en la norma
demandada para eludir el cumplimiento de sus obligaciones, correlativas a los derechos de
los autores de las obras que ejecuta públicamente, entendiéndose por ejecución pública
inclusive la difusión de sonidos o videos mediante redes internas destinadas a las
habitaciones.
La norma objeto de proceso, interpretada y aplicada bajo este segundo alcance, es, sin
duda, inconstitucional. En efecto, vulnera abiertamente el derecho de los autores de obras
artísticas, protegido por la Carta en el artículo 61, pues autoriza que una ejecución
claramente pública y llevada a cabo con fines típicamente identificables con el ánimo de
lucro, como la que tiene lugar en hoteles y establecimientos de hospedaje, se excluya de
las reglas estatuidas, a nivel nacional e internacional, sobre derechos de autor, en lo
relativo a su consentimiento para la ejecución y en lo pertinente al aspecto pecuniario de la
misma.
Como se dijo, la protección constitucional a los derechos emanados de la propiedad
intelectual se concreta en los términos y formalidades que establezca la ley, según precisa
referencia del artículo 61 de la Carta.”
Para la Corte es claro que una cosa es la intimidad de que gozan las personas dentro de la
habitación de un hotel, porque esa intimidad tiene la misma protección del domicilio privado
y otra cosa muy diferente es la comunicación de las obras musicales que allí se lleven a
cabo mediante medios idóneos suministrados y adaptados por el propietario del
establecimiento para hacer más agradable el ambiente y para darle un valor agregado al
establecimiento como tal.
COMENTARIO:
La obligación de pagar por los derechos de autor se causa no sólo
por la ejecución pública de música en las áreas comunes del hotel,
sino también por la que se realiza a través de los televisores y
radios ubicados en las habitaciones
El pago por la autorización para comunicar la música que un Hotel debe obtener de
conformidad con el artículo 158 de la ley 23 de 1982, no lo es porque allí exista Restaurante,
Discoteca o Bar sino tambien por tratarse de un establecimiento de comercio que comunica la
música para sus clientes a través de un medio idóneo como lo son los televisores o radios
como un servicio o valor agregado al que pagan por la habitación, sus huespedes.
La utilización de habitaciones hoteleras de receptores de radio, televisión, video y los
fonogramas, implica un acto de comunicación pública dirigida a un público diferente del
originalmente destinado por lo cual es justo y obligado que el titular perciba una remuneración
por la autorización de su obra o prestación”.
En Colombia las habitaciones de hotel no se asimilan a domicilio privado a los efectos del
pago de los derechos de autor, por cuanto la Corte Constitucional mediante Sentencia C282/97 así lo dispuso. Esta sentencia se pronunció sobre la inconstitucionalidad del
artículo 83 de la Ley 300 de 1996 sobre Turismo, que pretendía asimilar las habitaciones de
hotel a domicilio privado, de manera que ha quedado completamente claro que las
ejecución de música en habitaciones de hotel es pública y causa el derecho de que trata el
Artículo 158 de la Ley 23 de 1982.
REQUISITOS DE FUNCIONAMIENTO DE
LOS ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PÚBLICO
DECRETO LEY 2150 DE 1995
ARTICULO 46. SUPRESION DE LAS LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO. Sin perjuicio del
régimen establecido para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, ningún establecimiento industrial, comercial o de otra naturaleza, abierto o no al
público, requerirá licencia, permiso o autorización de funcionamiento o cualquier otro
documento similar, salvo el cumplimiento de los requisitos que se enumeran en los artículos
siguientes con el único propósito de garantizar la seguridad y salubridad públicas.
DECRETO LEY 2150 DE 1995
ARTICULO 47. REQUISITOS ESPECIALES. A partir de la vigencia del presente decreto, los
establecimientos a que se refiere el artículo anterior sólo deberán:
1. Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario,
ubicación y destinación expedidas por la entidad competente del respectivo municipio.
2. Cumplir con las condiciones sanitarias y ambientales según el caso descritas por la ley.
3. Cumplir con las normas vigentes en materia de seguridad.
4. Cancelar los derechos de autor previstos en la ley, si en el establecimiento se ejecutaran
obras musicales causantes de dichos pagos,
5. Obtener y mantener vigente la matrícula mercantil, tratándose de establecimientos de
comercio.
6. Cancelar los impuestos de carácter distrito y municipal.
PARAGRAFO. Dentro de los 15 días siguientes a la apertura de un establecimiento, su
propietario o administrador deberá comunicar tal hecho a la Oficina de Planeación del Distrito
o Municipio correspondiente.
DECRETO LEY 2150 DE 1995
ARTICULO 48. CONTROL POLICIVO. En cualquier tiempo las autoridades policivas del lugar
verificarán el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo anterior y en caso
de inobservancia adoptarán las medidas previstas en la ley, garantizando el ejercicio del
derecho de defensa.
Tales funciones serán ejercidas por las autoridades, sin perjuicio de la interposición que los
particulares hagan de las acciones populares, policivas, posesorias especiales previstas en el
Código Civil y de la acción de tutela cuando quiera que se vulneren o amenacen derechos
constitucionales fundamentales.
LEY 232 DE 1995
ARTÍCULO 1o. Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la
apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de
Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento
de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado por el legislador.
LEY 232 DE 1995
ARTÍCULO 2o. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio
del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:
a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario.
ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las
personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad
de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva;
b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9a de 1979 y demás normas
vigentes sobre la materia;
c) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Para aquellos establecimientos donde se
ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les
exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de
acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias;
d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción;
e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o. quien haga sus veces de la entidad
territorial correspondiente, la apertura del establecimiento.
LEY 232 DE 1995
ARTÍCULO 3o. En cualquier tiempo las autoridades policivas podrán verificar el estricto
cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo anterior.
LEY 232 DE 1995
ARTÍCULO 4o. El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación,
siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso
Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2o. de esta
Ley, de la siguiente manera:
1. Requerirlo por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con los
requisitos que hagan falta.
2. Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada
día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendarios.
3. Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento,
por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley.
4. Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos 2 meses de
haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las
disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea
posible.
LEY 232 DE 1995
ARTÍCULO 5o. Los servidores públicos que exijan requisitos no previstos ni autorizados por el
legislador, incurrirán por ese solo hecho en falta gravísima, sancionable conforme a las
disposiciones previstas en el Código Unico Disciplinario.
COMENTARIO:
Fundamento legal del control por parte de las autoridades
administrativas
De conformidad con el artículo 2, Inciso 2, de la Constitución y el Código de Policía, las
autoridades administrativas se encuentran consagradas para la defensa de los derechos y
seguridad de los ciudadanos. La ejecución pública de la música es un derecho consagrado
Constitucionalmente en el artículo 61, en leyes especiales y la norma comunitaria, Decisión
351 del Acuerdo de Cartagena.
La obligación de las autoridades administrativas de dar cumplimiento a tal derecho, se
encuentra igualmente consagrada en la Ley 232 de 1995, en sus artículos 2, 3 y 4. En este
último se autoriza y se determina como obligación a los Alcaldes o que quienes hagan sus
veces, la de sancionar hasta con el cierre definitivo del establecimiento a quien incumpla con
los requisitos señalados en el artículo 2, en su literal C, de la Ley 232.
Por último los procedimientos establecidos en el Capitulo XVIII de la Ley 23 de 1982, artículos
242 al 252, y en el Libro II, Título 23, artículos 435, 436, 437, 438, 439, señalan los
procedimientos y acciones a seguir por los titulares de los derechos de autor para demandar el
cumplimiento de la autorización previa que deben cumplir los sujetos pasivos, usuarios.
El mecanismo que realizamos con la policía, está de acuerdo con el inciso 2 del artículo 2 de
nuestra Constitución el que dispone que aquella, se encuentra constituida para la defensa de
los derechos legítimos de los ciudadanos, y el derecho que se les cobra pertenece a millones
de autores de igual número de obras musicales y a miles de interpretes y productores de
fonogramas que representamos. Es claro el artículo 3 de la Ley 232 de 1995 al establecer que
la policía se encuentra en la obligación de verificar que los propietarios de establecimientos
cumplan con los requisitos que establece el artículo 2.
DECRETO 1879 DE 2008
Artículo 1°. Requisitos documentales exigibles a los establecimientos de comercio para su
apertura y operación. Las autoridades distritales y municipales al momento de realizar visitas
de control, solo podrán exigir a los propietarios de establecimientos de comercio, los
siguientes documentos:
a) Matrícula mercantil vigente expedida por la Cámara de Comercio respectiva;
b) Comprobante de pago expedido por la autoridad legalmente competente, de acuerdo con lo
dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias, solamente cuando en el
establecimiento se ejecuten públicamente obras musicales causantes de pago por derechos
de autor;
c) Registro Nacional de Turismo, tratándose de prestadores de servicios turísticos a que se
refiere el artículo 13 de la Ley 1101 de 2006.
Parágrafo. El propietario de establecimiento podrá ser sancionado por la autoridad de control
competente, si no exhibe en el momento de la visita los documentos a que hace referencia el
presente artículo.
DECRETO 1879 DE 2008
Artículo 2°. Requisitos de cumplimiento exigibles a los establecimientos de comercio para su
operación. Una vez abierto al público y durante su operación, el propietario del establecimiento
de comercio –además de los requisitos señalados en el artículo anterior deberá cumplir con:
a) Las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normas vigentes sobre
la materia;
b) Las normas expedidas por la autoridad competente del respectivo municipio, referentes a
uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación.
Parágrafo. De acuerdo con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 962 de 2005, para acreditar
el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el presente artículo no podrá exigirse
conceptos, certificados o constancias distintos a los expresamente enumerados en la Ley 232
de 1995.
Por lo anterior ningún propietario de establecimiento podrá ser requerido o sancionado por las
autoridades de control y vigilancia de la actividad comercial, o por la Policía Nacional si,
cumpliendo con las condiciones definidas por la ley, no exhibe documentos distintos a los
previstos en el artículo 1° del presente decreto. En consecuencia, se prohíbe exigir la tenencia
y/o renovación de licencias de funcionamiento, permisos, patentes, conceptos, certificaciones,
como medio de prueba de cumplimiento de las obligaciones previstas por el Legislador.
DECRETO 1879 DE 2008
Artículo 3°. Medios informativos. Las autoridades distritales y municipales deberán habilitar
los canales institucionales y virtuales, para que emprendedores y comerciantes puedan
acceder a las normas y realizar las consultas que consideren necesarias, sobre las
regulaciones y los requerimientos a tener en cuenta al momento de iniciar la actividad
comercial o durante su operación.
Las personas interesadas podrán solicitar, si lo desean, a las autoridades respectivas, la
expedición de conceptos sobre la materia, los cuales no deberán tener ningún costo.
DECRETO 1879 DE 2008
Artículo 4°. Comunicación de apertura a la autoridad distrital o municipal. Para cumplir con lo
previsto en el literal e) del artículo 2° de la Ley 232 de 1995, los propietarios de
establecimientos de comercio podrán realizar –de manera previa o posterior la notificación de
apertura por los siguientes medios: vía virtual, comunicación escrita o acto declarativo
personal ante la autoridad de planeación respectiva, proceso informativo sobre el cual se
presume la buena fe del comerciante y por ende, se dará por hecho cierto, sujeto a
verificaciones ex post.
Las alcaldías distritales y municipales podrán definir mecanismos de apoyo institucional para
cursar estas notificaciones a través de las Cámaras de Comercio de la jurisdicción respectiva.
DECRETO 1879 DE 2008
Artículo 5°. Prohibición de creación y exigencia de licencias, permisos y certificaciones para
registro y apertura de establecimiento. En cumplimiento de lo establecido por las leyes que
rigen la materia, ninguna autoridad del nivel nacional, departamental, municipal o distrital
podrá crear o adicionar requisitos para apertura y funcionamiento de establecimientos
comerciales o abiertos al público salvo lo que expresamente sea autorizado por el Legislador y
reglamentado por el presente decreto.
Lo anterior no obsta para que las autoridades de vigilancia y control realicen –de oficio– visitas
de inspección permanentes, para constatar el cumplimiento de las normas y regulaciones de la
actividad comercial.
DECRETO 1879 DE 2008
Artículo 6°. Seguimiento por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El
Departamento Administrativo de la Función Pública en cumplimiento de sus funciones en
materia de trámites, podrá solicitar a las autoridades distritales y municipales información
sobre las acciones adelantadas para la implementación de lo preceptuado en el presente
decreto.
DECRETO 1879 DE 2008
Artículo 7°. Sanciones. El incumplimiento a este decreto por parte de los servidores públicos,
dará lugar a las sanciones establecidas en la ley.
COMENTARIO:
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA EXIGENCIA DE
REQUISITOS A LOS ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO
El control realizado por los alcaldes municipales y locales y la Policía Nacional a este tipo de
requisitos de los establecimientos se ajusta a las disposiciones legales y constitucionales bajo
las cuales se regula el control de las actividades comerciales a través de establecimientos
abiertos al público.
En efecto,la Constitución Política en su artículo 333 reconoce el derecho que tienen todos los
particulares a ejercer actividades económicas y la iniciativa privada dentro de los límites del
bien común, el orden público y demás disposiciones referidas al desarrollo urbano, comercial,
de planeación etc. y los límites previstos en la ley. Esto significa que es el legislador quien
puede definir los requisitos para el ejercicio de la libertad económica.
Bajo este marco normativo, la Ley 232 de 1995 que en su artículo 2° establece:
"No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del
comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:
a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva,
horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo
municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de la
misma a la entidad de planeación o a quien haga sus veces en la jurisdicción municipal
o distrital respectiva;
b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás
normas vigentes sobre la materia;
c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales
causante de pago por derecho de autor, se les exigirá los comprobantes de pago
expedida por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la
Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias;
d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva
jurisdicción, y e) Comunicar en la respectiva oficina de Planeación, o quien haga sus
veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento".
Lo previsto en la norma citada constituye el marco de legalidad dentro del cual la función y
actividad de policía pueden ejercerse respecto del control del ejercicio de la libertad económica
e iniciativa privada.
La misma ley en su artículo 3º prescribe que en cualquier tiempo las autoridades policivas
podrán verificar el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo anterior.
Es la misma Constitución Política la que prescribe que por medio de la ley se definirán los
límites para el ejercicio de la libertad económica y la iniciativa privada y en segundo lugar, el
reconocimiento de la libertad de empresa se hace conforme al respeto del bien común y sus
límites son el resultado de la protección de las condiciones mínimas de seguridad, tranquilidad,
salubridad y moralidad públicas dentro de las cuales se puede y se debe ejercer el libre
comercio.
Los establecimientos abiertos al público, en desarrollo de la libertad económica e iniciativa
privada, ofrecen a la comunidad bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades
básicas, suntuarias, recreativas y culturales de la sociedad. Por ello, los controles sobre el
ejercicio de la actividad comercial tienen una relación estrecha con la protección del bien
común. Por ello, corresponde a la Policía Nacional verificar el cumplimiento de las condiciones
mínimas de seguridad, salubridad, tranquilidad y moralidad públicas.
Los límites al ejercicio de la libertad económica que la propia ley señala no pueden entenderse
como un abuso del poder de policía sino como el cumplimiento del deber del Estado de
garantizar la plena vigencia y efectividad de los derechos de las personas. En este punto, la
definición de orden público como medio para el desarrollo pleno de los derechos humanos
revela la importancia y necesidad del control de la actividad de los particulares.
De esta forma, las medidas de control al funcionamiento de los establecimientos abiertos al
público cumplen con el fin de garantizar el bien común en el intercambio de bienes y servicios
para la satisfacción de las necesidades de las personas.
El exigirle a los particulares acreditar el pago de los derechos de autor por la comunicación
pública de música, así como el cumplimiento de medidas de salubridad, pago de obligaciones
tributarias, funcionamiento bajo las reglas de planeación, cumplimiento de horarios, ubicación e
intensidad auditiva, se revelan como medios idóneos para el adecuado desarrollo de la
actividad económica de los establecimientos abiertos al público. Son reglas mínimas para la
prestación de servicios.
La gestión de la policía nacional en ningún momento debe entenderse o asumirse como el
cobro de sumas de dinero a favor de particulares. Por el contrario, la verificación del
cumplimiento de los requisitos de los establecimientos abiertos al público, y el adelantamiento
de las actuaciones tendientes a sancionar a quienes no cumplan con las prescripciones legales
resulta acorde con las finalidades propias del ejercicio de la función y del poder de policía. Las
personas que ofrecen bienes y servicios deben hacerlo cumpliendo unas reglas mínimas y si
las desconocen, la ley establece la manera como deben ser sancionadas. De otra parte, no es
irracional la sanción impuesta a un establecimiento abierto al público que no cumple con las
exigencias legales mínimas, porque significa que se encuentran en peligro bienes comunes
como la salubridad, seguridad, tranquilidad y moralidad públicas, así como el respeto a los
derechos de los creadores intelectuales en el campo artístico musical.
En conclusión, la facultad de exigir el comprobante del pago del derecho de autor a los
propietarios y responsables de establecimientos abiertos al público tiene fundamento en el
literal c) del Artículo 2 de la Ley 232 de 1995 y en el Artículo 3 de la Ley 232 de 1995, en virtud
del cual:
“ARTÍCULO 3o. En cualquier tiempo las autoridades policivas podrán verificar el
estricto cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo anterior.”
La Policía Nacional al exigir los documentos en regla y al día a los establecimientos abiertos al
público no está profiriendo mandamientos de pago o efectuando ningún tipo de gestión de
cobro, como se ha reiterado la esencia de la policía es verificar los requisitos que la propia ley
señala, y si no se cumplen se procede a adelantar las actuaciones administrativas
correspondientes, a través de las cuales se llega, inclusive, a ordenar el cierre del
establecimiento.
CONTROL DE LAS AUTORIDADES MUNICIPALES A LOS
REQUISITOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL
PUBLICO
DECRETO 133 DE 1986. CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO MUNICIPAL.
Artículo 132.Las atribuciones generales de los Alcaldes son las siguientes:
(…)
10. Inspeccionar con frecuencia los establecimientos públicos del municipio, para que marchen
con regularidad;
(…)
LEY 232 DE 1995
ARTÍCULO 2o. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio
del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:
a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario.
ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las
personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad
de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva;
b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9a de 1979 y demás normas
vigentes sobre la materia;
c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante
de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la
autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás
normas complementarias;
d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción;
e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o. quien haga sus veces de la entidad
territorial correspondiente, la apertura del establecimiento.
LEY 232 DE 1995
ARTÍCULO 3o. En cualquier tiempo las autoridades policivas podrán verificar el estricto
cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo anterior.
Comentario:
Los requisitos de funcionamiento que son objeto de tal verificación, acorde con el Art. 2 de la
Ley 232 de 1995 son los siguientes:
a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario.
ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las
personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de
planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva;
b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9a de 1979 y demás normas
vigentes sobre la materia;
c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante
de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la
autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás
normas complementarias;
d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción;
e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o. quien haga sus veces de la entidad
territorial correspondiente, la apertura del establecimiento.
LEY 232 DE 1995
ARTÍCULO 4o. El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación,
siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso
Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2o. de esta
Ley, de la siguiente manera:
1. Requerirlo por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con los
requisitos que hagan falta.
2. Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada
día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendarios.
3. Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento,
por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley.
4. Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos 2 meses de
haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las
disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea
posible.
COMENTARIO
Las autoridades municipales no pueden reconocer la validez de
los paz y salvos otorgados por otras entidades recaudadoras del
derecho de autor, sin antes haber verificado la legitimidad de los
mismos.
En el acápite denominado “Gestión colectiva y gestión individual” se explica por qué, a los
efectos del cumplimiento de los requisitos de funcionamiento de los establecimientos
comerciales, el pago a otras entidades NO exonera del pago a la Organización SAYCO
ACINPRO. Así mismo, en dicho acápite se explica la razón por la cual solamente las
sociedades de gestión colectiva pueden otorgar licencias generales sobre su repertorio de
obras y fonogramas, sin necesidad de especificarlo
En concordancia con lo anterior, no es suficiente que las autoridades responsables de verificar
el cumplimiento de los requisitos de los establecimientos comerciales reciban y acepten
cualquier documento que manifieste ser un paz y salvo por concepto de “derechos de autor”.
Corresponde a las alcaldías municipales, al verificar los requisitos de los establecimientos
abiertos al público, desarrollar una actuación administrativa que comprenda una investigación
prolija de los hechos y documentos puestos en su conocimiento por el comerciante, en procura
del cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación
de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados,
reconocidos por la ley (Artículo 2 del Código Contencioso Administrativo).
Validar el paz y salvo de una entidad que no ha acreditado las condiciones que legitiman su
recaudo, y que puede estar cobrando a los usuarios de la música por un repertorio que no
representa, puede significar para los servidores públicos asumir responsabilidad solidaria con
quienes incurren en infracción a los derechos de autor, al utilizar éstos un repertorio de obras
sin la autorización correspondiente.
En efecto, el Artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993 establece:
Artículo 54.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la
utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de
radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la
autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de
incumplimiento será solidariamente responsable.
Las autoridades públicas están obligadas a proteger la propiedad intelectual (una de cuyas
expresiones es el derecho de autor y los derechos conexos) a instancias del Artículo 61 de la
Constitución Nacional.
El legislador quiso poner en manos de las autoridades administrativas la exigencia del paz y
salvo por derecho de autor, como un medio para desarrollar el Artículo 61 de la Constitución, y
buscar la efectividad de la protección de los derechos de autor. Darle validez a un papel que
dice ser un paz y salvo por derechos de autor sin haber verificado las condiciones de
legitimidad del mismo significa una omisión a los deberes legales y constitucionales de los
servidores públicos encargados de verificar el requisito de pago de los derechos de autor, e
implica cohonestar el uso no autorizado de la música que efectivamente está siendo
comunicada en el establecimiento, y prestar colaboración a una infracción al derecho de autor,
en los términos del citado Artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993.
En materia de los pronunciamientos de las autoridades municipales, el Doctor Raúl Navarro
Mejía, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá, remitió a los
diferentes alcaldes locales de la ciudad un instructivo en el cual manifestó:
“Para el caso específico del literal c) de la Ley 232 de 1995, una vez el comerciante
allega la documentación requerida, se entiende cumplido el requisito cuando aporta el
comprobante de pago, el cual en la mayoría de los casos sólo es el de la Organización
Sayco - Acinpro.”
“”Lo anterior se presenta de dicha forma, ya que bajo la presunción del artículo 13 de la
Ley 44 de 1993, se entiende que dicha organización gestiona colectivamente un
repertorio universal correspondiente a un gran porcentaje de autores nacionales e
internacionales, por lo que es lógico que si no es en todos, sí en la mayoría de los
establecimientos se ejecutan públicamente obras musicales o alguna pieza de dicho
repertorio.” (subrayado fuera del texto)
“Desde esa perspectiva, los comprobantes de pago que expide la organización Sayco –
Acinpro, se entienden colectivos, abarcando la totalidad de los derechos del repertorio
universal que gestiona, y en ese sentido no es necesario individualizar las obras ni
acreditar la representación de las mismas, como sí lo es en el caso de la gestión
individual.”
“Las obras musicales cuyos derechos son gestionados individualmente por sus autores,
titulares o representantes, y estos pretendan la actuación o requerimiento por parte de
los Alcaldes(as) Locales en virtud de la ley 232 de 1995, la operatividad varía puesto
que no tienen la posibilidad de presumir la utilización de estas obras por parte de los
comerciantes, siendo necesaria la solicitud de parte conforme lo ha expuesto la Corte
Constitucional, es decir, que “este procedimiento se activa con la solicitud del titular
del derecho, quien ya debe haber requerido el pago al establecimiento.”
“En este orden de ideas cuando los Alcaldes Locales no tienen fundamentos de hecho,
que permitan inferir la existencia de un incumplimiento en el pago de derechos de autor
gestionados individualmente, no podrían entrar a requerir dicho cumplimiento
indiscriminadamente a los comerciantes y exigir comprobantes de pago de entidades o
personas jurídicas que alegan su existencia para dichos fines, cuando no dan certeza
sobre la utilización de las obras musicales que representan por parte de los
comerciantes, ni han solicitado el pago previa y directamente, como lo ha considerado
la misma Corte Constitucional.”
(…)
“Por lo anterior, la Secretaría de Gobierno expidió un instructivo normativo sobre
Establecimientos de Comercio y aplicación de la Ley 232 de 1995, en el cual se
menciona que las entidades denominadas Sayco y Acinpro corresponden a Sociedades
de Gestión Colectiva, por lo que administran los derechos económicos de un reparto
universal exigible a todos los establecimientos de comercio.”
“Dentro de esta clase de instructivos, no es posible citar a los gestores individuales de
derechos de autor, pues no se tiene certeza de la lista, el vínculo contractual que les
legitima frente al titular del derecho y mucho menos la certeza sobre los comerciantes
que están haciendo uso público de las obras musicales gestionadas individualmente.”
(subrayado fuera del texto)
“Estos supuestos de hecho deben ser acreditados por el gestor individual (persona
natural o jurídica) ante el comerciante, con el fin de comprobar la utilización pública de
las obras que utiliza y requerirle el pago para constituirlo en mora. En caso de
incumplimiento, deberá acudir ante el Alcalde Local con las pruebas del caso,
acreditando la certeza sobre la ejecución pública de las obras gestionadas
individualmente y la representación o vínculo contractual con el titular del derecho.”
(subrayado fuera del texto)
Como un ejemplo de actitud diligente y proactiva en esta materia por parte de las autoridades,
quisiéramos citar el caso de la Policía Metropolitana de Bogotá, por intermedio de su
Comandante General Rodolfo Palomino, quien impartió el Instructivo del 3 de febrero de 2009
en relación con las solicitudes de acompañamiento policivo a las asociaciones o sociedades de
gestión individual del derecho de autor, en donde manifestó:
“Es de anotar que ante los múltiples requerimientos por parte de diversas personas
jurídicas de acompañamiento policial, para efectuar la recaudación del pago de
derechos de autor, establecido en el artículo 2 de la Ley 232 de 1995, (…)”
“Se ha requerido a estas personas, por parte de la Asesoría Jurídica de la Policía
Metropolitana de Bogotá, para que acrediten, los soportes legales que demuestren su
constitución, contratos de representación, objeto y actividad de recaudo; sin embargo
hasta la fecha ninguna de ellas han allegado los documentos que logren
demostrar la legalidad de la actividad desarrollada y los fines perseguidos, como es
el recaudo de derechos de autor a los establecimientos públicos.” (subrayado y
resaltado fuera del texto)
(…)
Posteriormente se impartió la orden a los comandantes de estación y subestación en Bogotá,
de no brindarle apoyo policivo a estas personas o entidades que recaudan por derecho de
autor en la ciudad de Bogotá hasta tanto no acrediten los soportes que demuestran la legalidad
de su recaudo.
Comentario.
La actuación administrativa contemplada en la Ley 232 de 1995 para el
control de los requisitos de funcionamiento de los establecimientos
comerciales, garantiza de manera amplia el derecho de defensa y debido
proceso de los comerciantes.
Equivocadamente se viene planteando que antes de solicitarle al comerciante que acredite el
pago de los derechos de autor por comunicación pública de música, las autoridades tienen que
cumplir una supuesta carga probatoria (que ninguna ley consagra expresamente) que los
obliga a demostrarle fehacientemente al comerciante que está comunicando públicamente la
música en su establecimiento, y que sólo después de haberse agotado esta supuesta carga
probatoria es posible preguntarle al comerciante si tiene o no el paz y salvo por derechos de
autor (es decir, como supuesto trámite previo a la exigencia de los requisitos del Art. 2 de la
Ley 232 de 1995). También equivocadamente se viene diciendo que la omisión de esta
supuesta carga probatoria hace que las autoridades violen el derecho de defensa y debido
proceso de los comerciantes.
Como a continuación se explica, quien tiene la carga probatoria no es la autoridad municipal
sino que es el comerciante, quien tiene la obligación de demostrar ante las autoridades que
cumplen adecuadamente con los requisitos de funcionamiento de su establecimiento, En otras
palabras, no son las autoridades quienes tienen que demostrarle al comerciante que los
requisitos de la Ley 232 de 1995 Art 2 le son exigibles o aplicables, sino que por el contrario es
el comerciante quien tiene el deber y la carga de demostrarle a las autoridades que cumple
adecuadamente con los mismos.
La exigencia del paz y salvo de derechos de autor a los establecimientos comerciales, no viola
ni atropella ningún derecho de los comerciantes. Su exigencia es una obligación de las
autoridades, y su presentación es una obligación legal y requisito de funcionamiento de los
establecimientos.
La exigencia de los requisitos de funcionamiento a los establecimientos comerciales es una
obligación de los alcaldes municipales y sus delegados. Esta verificación debe ser realizada
“frecuentemente”, de oficio o mediante solicitud de terceros o particulares. El Código de
Régimen Político municipal establece:
Decreto 133 de 1986. Código de Régimen Político Municipal. Artículo 132.- Las
atribuciones generales de los Alcaldes son las siguientes:
(…)
10. Inspeccionar con frecuencia los establecimientos públicos del municipio, para que
marchen con regularidad;
(…)
Uno de esos requisitos, es la exigencia del comprobante de pago de los derechos de autor, por
concepto de la ejecución pública de música (Art. 2 literal c) de la Ley 232 de 1995).
A continuación se explica de qué manera esta actuación administrativa garantiza el derecho de
defensa y el debido proceso de los comerciantes, en sus distintas etapas:
Etapa de verificación de requisitos de funcionamiento
Acorde con el Artículo 3 de la Ley 232 de 1995, a efecto de verificación las autoridades de
policía pueden indagar por cualquier medio que consideren idóneo con los responsables de los
establecimientos abiertos al público si cuentan o no con los comprobantes o constancias del
cumplimiento de sus obligaciones legales. Esta verificación pueden realizarla en cualquier
momento que dichas autoridades estimen pertinente.
Esta verificación la adelantan las autoridades, generalmente, de oficio. No obstante, la
Organización SAYCO ACINPRO también formula derechos de petición solicitando que las
autoridades municipales efectúen VERIFICACION de los requisitos de los establecimientos
abiertos al público.
En dichos derechos de petición la Organización SAYCO ACINPRO manifiesta que un
determinado establecimiento ejecuta públicamente la música del repertorio representado por
esta Organización, y que ha sido requerido para el pago de los derechos de autor sin obtener el
cumplimiento de la obligación de que trata el Artículo 158 de la Ley 23 de 1982. Así las cosas
se solicita que las autoridades municipales efectúen la verificación de que trata el Art. 3 de la
Ley 232 de 1995.
La posibilidad de que las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos
acudan a las autoridades de policía solicitándoles que se verifique a los establecimientos
abiertos al público el comprobante de pago de los derechos de autor, está amplia y
reiteradamente reconocida y validada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La
sentencia C-833 de 2007 de la Corte Constitucional establece:
“Ello implica que, tal como se señaló por la Corte, cuando sean requeridas por los
interesados, las autoridades de policía deberán exigir a los establecimientos
abiertos al público, no sólo los paz y salvos expedidos por las sociedades de
gestión colectiva, sino también aquellos que correspondan a los contratos que se
hayan suscrito con el eventual infractor por quienes adelantan la gestión
individualmente o a través de otras formas asociativas, o a la ejecución debidamente
documentada de sus obras. No cabe pues que, como según señalan algunos de los
intervinientes ha venido ocurriendo, al amparo de esta posibilidad de adelantar la
gestión individual o a través de otras formas asociativas, se pretenda, con sustento
únicamente en la condición de titular de derechos de autor o conexos, o en el registro
de una forma asociativa en la que se reúnen varios titulares de tales derechos,
recaudar una remuneración distinta a la que corresponda estrictamente a aquella que,
eventualmente, se haya convenido con el respectivo establecimiento por la explotación
del repertorio del que sea titular quien pretenda ese recaudo. Tal como se expresó por
la Corte en la Sentencia C-509 de 2004, en estos casos “… el procedimiento policivo
que las autoridades administrativas adelantan frente a los establecimientos que no se
encuentran al día en el pago de los derechos de autor ... se activa con la solicitud del
titular del derecho, quien ya debe haber requerido el pago al establecimiento.”
(subrayado fuera del texto)
Esta solicitud es consecuente con el hecho de que a efecto de desarrollar la facultad de
verificación que compete a la autoridad policiva en virtud del Artículo 3 de la Ley 232 de 1995, y
de decidir a qué establecimientos va a solicitar la constancia de cumplimiento de sus requisitos,
el funcionario de policía es autónomo al contar o no con información proveniente de terceros.
Habida cuenta de los requisitos que establece la Ley 232 de 1995 Artículo 2 literal c), el
funcionario o autoridad de Policía al hacer la verificación puede requerir el apoyo, para los fines
que estime pertinentes, de las autoridades competentes en materia sanitaria (Hospitales,
Secretarías de Salud), o de ordenamiento territorial (Secretarías de Planeación), o también de
entidades particulares tales como las Cámaras de Comercio o de las sociedades de gestión
colectiva de derecho de autor debidamente reconocidas y autorizadas por la Dirección Nacional
de Derecho de Autor, o de las personas y entidades que realizan gestión individual del derecho
de autor que soliciten el apoyo de las autoridades de policía, una vez acrediten los requisitos
de la gestión individual o conjunta del derecho de autor contenidos en la Sentencia C-833 de
2007 de la Corte Constitucional y la Circular No. 13 de la Dirección Nacional de Derecho de
Autor (identificar las obras o fonogramas objeto de su recaudo, identificar titulares de derechos
representados, acreditar los contratos que sustentan esa representación).
El hecho que el funcionario de policía reciba información acerca de cuáles son los
establecimientos que en un sector no han cumplido con sus requisitos, o que se haga
acompañar de un funcionario de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y
derechos conexos obedece al hecho que el funcionario de policía por su propia cuenta no tiene
suficientes elementos de juicio para verificar la validez de los documentos que le son
presentados en los establecimientos, lo cual no afecta en manera alguna la validez y legalidad
de su actuación, ni viola derecho fundamental alguno en la medida que se trata de hechos y
evidencias que el propio funcionario de Policía tendrá oportunidad de verificar por sus propios
medios, al tiempo que se trata de un caso de colaboración ciudadana a las funciones de
policía, la cual no solamente es permitida sino que constituye un valor fundamental de la
preservación del orden público social.
Nada se opone a que la verificación de las autoridades pueda hacerse librando un oficio al
comerciante para que en el término que se le señale se presente a acreditar el cumplimiento de
los requisitos de funcionamiento de su establecimiento. Nada se opone tampoco a que esa
verificación se realice presencialmente en el establecimiento por funcionarios competentes.
El ejercicio de la facultad conferida en el Artículo 3 de la Ley 232 de 1995 por parte de la
autoridad de policía no se trata tampoco de proteger intereses meramente privados, sino de
verificar el cumplimiento de las obligaciones legales por parte de establecimientos abiertos al
público, competencia y facultad que se enmarca en el poder, la función y la actividad de policía
del Estado.
Para realizar la verificación del cumplimiento de los requisitos de funcionamiento no debe la
autoridad de policía agotar previamente ningún procedimiento o requisito, pues es clara la Ley
232 de 1995 cuando establece que esa verificación se puede realizar “en cualquier tiempo”.
Etapa de requerimiento
Una vez las autoridades de policía encuentren en su verificación que existe incumplimiento de
sus obligaciones legales por parte del responsable de un establecimiento, les corresponde
poner en conocimiento de los alcaldes municipales o funcionarios a quienes se les haya
delegado esta facultad, adelantar el requerimiento de que trata el numeral 1 del Artículo 4 de la
Ley 232 de 1995.
Este requerimiento debe realizarse y formalizarse por escrito para que en un término de 30
días calendario el responsable del establecimiento cumpla con los requisitos que hagan falta.
Este requerimiento no es una sanción en sí misma, sino que es el paso previo a las sanciones
que posteriormente pueden imponerse. En dicho requerimiento la autoridad señala
específicamente cuáles son los requisitos que no se encuentran cumplidos. A partir de la
formulación del requerimiento el comerciante cuenta con la oportunidad de ejercer su derecho
a la defensa, aportar y solicitar pruebas y ejercer todas las garantías propias del debido
proceso, y todas aquellas consagradas en el Libro 1 del Código Contencioso Administrativo, o
inclusive, interponer los recursos de vía gubernativa.
Si un comerciante no ejecuta públicamente obras musicales en su establecimiento, es esta la
oportunidad para que aporte o solicite la práctica de pruebas que así lo demuestren. Estas
pruebas deben surtirse ante el funcionario competente para adelantar la actuación
administrativa (el alcalde o su delegado) quien avoca el conocimiento al recibir el informe de los
funcionarios de policía que adelantaron la verificación.
Es claro que la oportunidad probatoria y la oportunidad para ejercer el derecho de defensa del
comerciante es después del requerimiento y no antes, pues antes del requerimiento la
actuación está en manos de funcionarios distintos a aquellos que adoptarán las eventuales
decisiones sancionatorias. El principio de inmediación de la prueba obliga a que las pruebas a
que haya lugar sean practicadas o recibidas ante el mismo funcionario que tomará la decisión
dentro de la actuación administrativa (el alcalde o su delegado).
Antes del requerimiento el comerciante no sabe cuál es el requisito que la alcaldía echa de
menos, y mal puede defenderse de una acusación que todavía no se le ha formulado, ni mucho
menos defenderse sin conocer los fundamentos que la autoridad tiene para requerirle por el
cumplimiento de unos requisitos legales.
Acorde con el principio de tipicidad y legalidad de las sanciones, sólo en el requerimiento la
administración precisa su acusación y los fundamentos de la misma, a partir de lo cual el
comerciante puede ejercer su defensa.
Las autoridades municipales no deben surtir otro requisito previo al requerimiento de que trata
el numeral 1 del Artículo 4 de la Ley 232 de 1995, distinto a la verificación de que trata el
Artículo 3 ibídem.
Etapa conminatoria o sancionatoria
Vencido el término del requerimiento, y surtida la oportunidad para ejercer el derecho de
defensa del comerciante, el alcalde o su delegado deben expedir acto administrativo en donde
decidirán si procede o no la interposición de la sanción, consistente en multas sucesivas hasta
por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el
término de 30 días calendarios.
El comerciante cuenta con los recursos de la vía gubernativa, para ser interpuestos contra esta
decisión o acto administrativo, nueva oportunidad para ejercer su derecho de defensa y solicitar
o practicar las pruebas pertinentes.
Evacuados los recursos de la vía gubernativa, ratificada la sanción, se hace efectiva la multa
sucesiva de que trata el numeral 2 del Artículo 4 de la Ley 232 de 1995.
En caso de persistir el incumplimiento, es necesario expedir un nuevo acto administrativo que,
percibido de tal hecho, se ordene la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas
en el establecimiento, por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de
la ley.
El comerciante cuenta con los recursos de la vía gubernativa, para ser interpuestos contra esta
decisión o acto administrativo, nueva oportunidad para ejercer su derecho de defensa y solicitar
o practicar las pruebas pertinentes.
Evacuados los recursos de la vía gubernativa, ratificada la sanción, se hace efectiva la multa
sucesiva de que trata el numeral 3 del Artículo 4 de la Ley 232 de 1995.
En caso de persistir el incumplimiento, es decir, si transcurridos 2 meses de haber sido
sancionado con las medidas de suspensión, el comerciante continúa sin observar las
disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea
imposible, es necesario expedir un nuevo acto administrativo que ordene el cierre definitivo del
establecimiento de comercio.
El comerciante cuenta con los recursos de la vía gubernativa, para ser interpuestos contra esta
decisión o acto administrativo, nueva oportunidad para ejercer su derecho de defensa y solicitar
o practicar las pruebas pertinentes.
Evacuados los recursos de la vía gubernativa, ratificada la sanción, se hace efectivo el cierre
definitivo del establecimiento de que trata el numeral 4 del Artículo 4 de la Ley 232 de 1995.
Como se observa, el derecho de defensa y el debido proceso están más que garantizados en
una actuación administrativa que cuenta con cuatro (4) oportunidades distintas para interponer
recursos de vía gubernativa y solicitar e interponer los recursos del caso, garantizándose
adecuadamente el derecho a la defensa y el debido proceso.
CONTROL DE LA POLICIA NACIONAL AL PAGO DE
DERECHOS DE AUTOR EN ESTABLECIMIENTOS
LEY 44 DE 1993
Artículo 54. Las autoridades de policía harán cesar la actividad ilícita, mediante:
1.
La suspensión de la actividad infractora.
2.
La incautación de los ejemplares ilícitos, de los moldes, planchas, matrices, negativos,
soportes, cintas, carátulas, diskettes, equipos de telecomunicaciones, maquinaria y
demás elementos destinados a la producción o reproducción de ejemplares ilícitos o a su
comercialización.
3.
El cierre inmediato del establecimiento, si se trata de local abierto al público y la
suspensión o cancelación de la licencia de funcionamiento.
JURISPRUDENCIA:
Sentencia C-1197/05 Corte Constitucional
1.- Intervención del Ministerio de Comunicaciones
Mediante concepto allegado a la Secretaría de la Corte Constitucional el día 1º de junio de 2005,
la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comunicaciones se dispone a cumplir con la solicitud
realizada por la Corte Constitucional mediante oficio secretarial OPC-171 de 17 de mayo de 2005.
La Oficina Asesora del Ministerio de Comunicaciones se refiere, únicamente, al artículo 54 de la
Ley 44 de 1993 y solicita que se declare su exequibilidad. A fin de sustentar dicha solicitud,
presenta las siguientes razones.
1.1.- Con independencia de la vigencia o no del artículo 54 de la Ley 44 de 1993, es factible
afirmar que el precepto no contiene indeterminación alguna, como lo sugiere el actor en la
demanda. Además y “en todo caso el cierre de establecimientos puede aplicarse al amparo de
otra norma: la ley 232 de 1995.” A renglón seguido, cita la Jurisprudencia del Consejo de Estado
sobre el cierre de establecimientos (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié, Marzo 23 de 2001, No de
Rad.: 35930110).
10
En esta sentencia se confirma la competencia en cabeza de la Policía Nacional para el cierre
de establecimientos comerciales que no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo
2º de la Ley 232 de 1995, pero se reafirma también la necesidad de garantizar el debido
proceso en estas actuaciones. En aquella oportunidad, consideró la ponencia, que se había
dado cumplimiento a la garantía del derecho al debido proceso por cuanto se procedió luego de
otorgarle a la accionante la posibilidad de comprobar su inocencia: “Ahora bien a juicio de la
Sala no se vulneró el debido proceso por cuanto la decisión tomada de la Jefe de
Contravenciones de cerrar por (1) día el establecimiento de comercio EL BUEN ALMUERZO,
se dio después de permitirle a la accionante que acreditara el cumplimiento de sus
obligaciones, previo una nueva observación del local infringiendo las normas, el pago de los
derechos de autor a Sayco, lo cual no acreditó y fue requerida por la Jefe de Contravenciones
para que expusiera sus razones; fuera de un derecho de petición dirigido a SAYCO, no aportó
documento alguno, ni en el expediente de tutela fue allegado. Además, debido al argumento
expuesto de la accionante de que solamente escuchaba música en privado, SAYCO realizó
una nueva revisión del establecimiento de comercio donde encontró el establecimiento con
bafles y música al público, por lo cual requería del pago de derechos de autor de Sayco
1.2.- Considera la Oficina Asesora del Ministerio de Comunicaciones, que la disposición bajo
examen es completa y determinada. Es precisamente la autoridad de policía quien está llamada a
cumplirla. Se vale del contenido establecido en algunos artículos constitucionales - por ejemplo, el
artículo 213 superior; el artículo 315 superior; el artículo 218 superior, así como de las
disposiciones contenidas en los artículos 9º, 12 y 13 de la Ley 62 de 1993 - para indicar que “el
término ‘autoridad de policía’ es de estirpe constitucional.’”
2.- Intervención del Ministerio de Interior y de Justicia. Dirección Nacional de Derecho de Autor.
Unidad Administrativa Especial
(…)
2.1.- La disposición contenida en el artículo 54 de la Ley 44 de 1993 es suficientemente
determinada y se ajusta a los criterios establecidos en el artículo 135 superior “al tenor del cual es
posible reconocer a los alcaldes como ‘la primera autoridad de policía del municipio.” Lo anterior
concuerda también con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 136 de 1994 en donde se hace
explícito que el alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. De otro lado, el Decreto
1333 de 1986 atribuye a los alcaldes la facultad de inspección frecuente de los establecimientos
públicos a fin de contribuir a su buena marcha. Así las cosas, no existe indeterminación alguna en
relación con el funcionario llamado a ejecutar el contenido del artículo bajo análisis.
2.2.- La ejecución de la disposición contenida en el artículo 54 de la Ley 44 de 1993 “no se
circunscribe de manera exclusiva a una orden judicial.” De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 61 de la Constitución Nacional, el Estado debe proteger la propiedad intelectual “por el
tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.” Al Gobierno nacional le corresponde,
por consiguiente, desarrollar los mecanismos para la adecuada y eficaz protección de las obras,
interpretaciones y fonogramas. A continuación cita el señor Rojas Carvajal la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre el artículo 61 superior (Sentencia C-509 de 2004).
2.3.- Los mecanismos y sanciones no son solo de orden penal, existen las llamadas medidas de
observancia que han sido implementadas por medio de instrumentos internacionales como los
ADPIC11, el TODA12 y el TOIEF13. “La observancia es una tarea multidisciplinaria en la que
ACINPRO.//De otra parte, con la exigencia de la autoridad pública – Jefe de Contravenciones –
de los documentos requeridos para el funcionamiento de los establecimientos comerciales,
entre otros como el de los recibos de pago SAYCO, no quiere decir que se esté librando
mandamiento de pago alguno, simplemente se está corroborando el cumplimiento de la
obligación.//De lo anterior se concluye que la Policía Nacional- Jefe de Contravenciones – no
vulneró el debido proceso y en consecuencia revocará el fallo del 18 de enero de 2001,
proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander y denegará la solicitud.”
11
Acuerdo sobre los Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (Instrumento aprobado por Colombia mediante la Ley 170 de 1994)
“Observancia de los derechos de propiedad intelectual
Sección I: Obligaciones generales.
Artículo 41, numeral 1
1. Los Miembros de asegurarán de que en su legislación nacional se establezcan
procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual conforme a lo previsto
en la presente Parte que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción
infractora de los derechos de propiedad intelectual a que se refiere el presente Acuerdo, con
inclusión de recursos ágiles para prevenir las infracciones y de recursos que constituyan un
medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones. Estos procedimientos se aplicarán de forma
que se evite la creación de obstáculos al comercio legítimo, y deberán prever salvaguardias
contra su abuso.”
12
Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (Este instrumento fue aprobado por Colombia
mediante la Ley 565 de 2000)
“Artículo 14. Disposiciones sobre la observancia de los derechos:
intervienen organismos estatales como la aduana, la policía o las propias alcaldías municipales.
Con ella se busca, entre otras, garantizar el respeto por el derecho de autor y los derechos
conexos.” Esto se encuentra en armonía con lo dispuesto en el artículo 271 del Código Penal
cuando dispone que aquel que por cualquier otro medio o procedimiento, “sin autorización
previa reproduzca, represente, ejecuta o exhiba públicamente, comercialice, una obra protegida
por el derecho de autor, se identificará como el sujeto activo del delito tipificado como
defraudación a los derechos patrimoniales del autor” (Énfasis dentro del texto).
(…)
3.- Intervención del ciudadano Jairo Enrique Ruge Ramírez
(…)
3.1.- En relación con los cargos formulados respecto de la disposición contenida en el artículo 54
de la Ley 44 de 1993, la demanda presentada por el actor denota una confusión. No repara el
demandante en que de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1355 de 1970 “la Policía está
instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos
que de esta derivan.” Esta actividad de policía, como es obvio, debe ejercerse en armonía con lo
dispuesto en la Constitución y en las leyes así como con lo señalado en los Convenios y Tratados
Internacionales, en los Reglamentos de Policía, esto es, debe realizarse dentro de los términos
del Estado de derecho. Ello se desprende de la lectura de distintas disposiciones legales y
constitucionales (artículo 5º de la Ley 44 de 1993; artículo 315 de la Constitución Nacional;
decreto 1333 de 1986). La norma acusada no hace más que reproducir “palabras más, palabras
menos” el contenido del artículo 56 de la Decisión Andina 351 de 1993.
3.2.- De la lectura de la disposición acusada no es posible inferir que las autoridades facultadas
para ejercer una actividad preventiva “estén asumiendo funciones jurisdiccionales.” La función allí
consignada es de carácter policivo y se ejercerá de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º
del artículo 315 superior así como de acuerdo con lo indicado en el artículo 39 del Código
Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970).
3.3.- El artículo 54 de la Ley 44 de 1993 es un desarrollo de lo dispuesto en el artículo 61 de la
Constitución Nacional sobre protección de la propiedad intelectual y constituye “un mecanismo
idóneo y eficaz para garantizar la protección de las obras, interpretaciones y los fonogramas.”
3.4.- La disposición contenida en el artículo 54 de la Ley 44 de 1993 concuerda, además, con las
medidas de observancia consignadas en la legislación internacional derivada de los acuerdos
1)
2)
Las Partes Contratantes se comprometen a adoptar, de conformidad con sus
sistemas jurídicos, las medidas necesarias para asegurar la aplicación del
presente Tratado.
Las partes contratantes se asegurarán de que en su legislación nacional se
establezcan procedimientos de observancia de los derechos, que permitan la
adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los
derechos a que se refiere el presente Tratado, con inclusión de recursos ágiles
para prevenir las infracciones y recursos que constituyan un medio eficaz de
disuasión de nuevas infracciones.”
13
Tratado de la OMPI sobre la Interpretación o Ejecución y Fonogramas (Este instrumento fue
aprobado por Colombia mediante ley 545 de 1999).
“Artículo 23: Disposiciones sobre la observancia de derechos.
1)
Las Partes Contratantes se comprometen a adoptar, de conformidad con sus
sistemas jurídicos, las medidas necesarias para asegurar la aplicación del
presente Tratado.
2)
Las Partes Contratantes se asegurarán de que en su legislación se
establezcan procedimientos de observancia de los derechos que permitan la
adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los
derechos a que se refiere el presente Tratado, con inclusión de recursos.”
3)
ADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual y Relacionados con el Comercio)
Ompi (sobre Derechos de Autor y acerca de la Interpretación o Ejecución de Fonogramas). Estas
regulaciones exigen labores preventivas de ahí la participación de las autoridades de policía, la
DIAN y las alcaldías municipales.
(…)
4.- Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia
La Academia Colombiana de Jurisprudencia emitió pronunciamiento sustentando la
constitucionalidad de los preceptos demandados. Las razones expuestas por la Academia
fueron las siguientes.
4.1.- Con respecto a los cargos formulados en contra del artículo 54 de la Ley 44 de 1993, se
refiere, primero, a aquel que toca con la supuesta vulneración del artículo 122 superior. Realiza
un breve análisis de las facultades asociadas con el vocablo Policía y llega a la conclusión que las
“obligaciones establecidas en la norma demandada son actuaciones concretas que
exclusivamente ejerce la Policía Nacional en su calidad de órgano encargado de adelantar la
actividad de Policía.” No encuentra, por consiguiente, asidero a la objeción de indeterminación
esgrimida por el actor. La indeterminación es solo aparente pues “la naturaleza de los imperativos
contenidos en la norma acusada corresponden a la actividad de Policía la cual le compete a la
Policía Nacional.”
Frente a la supuesta vulneración del artículo 29 superior, estima el representante de la Academia
que por virtud de lo dispuesto en el artículo 218 de la Constitución Nacional, al Cuerpo de Policía
le corresponde encargarse de mantener las condiciones propicias para el ejercicio de los
derechos y libertades públicas. En este sentido, puede la Policía aplicar medidas tanto
preventivas como correctivas, sujetas, claro está, al principio de legalidad. En este orden de
ideas, la autoridad de policía puede sentar los correctivos necesarios para garantizar en debida
forma el respeto a los derechos de autor. Esto lo ha de hacer, insiste el representante de la
Academia, siguiendo las formalidades del caso y respetando la dignidad y los otros derechos de
los afectados.” Ahora bien, de la aplicación del contenido de la norma acusada no se deriva per
se que se esté vulnerando el debido proceso. La norma contenida en el artículo 54 de la Ley 44
de 1993 no constituye un tipo penal. Es, más bien, una medida policiva de carácter preventivo
“que se refiere al cese de la actividad infractora de los derechos de autor, a la incautación de los
elementos utilizados para perpetrar la violación y al cierre del establecimiento de comercio.”
(…)
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
(…)
2.- Encuentra la Vista Fiscal, que no existe sustento alguno para considerar que el artículo 54 de
la Ley 44 de 1993 infringe el ordenamiento constitucional. El precepto contenido en el artículo 54
ostenta la naturaleza de una típica medida cautelar orientada a garantizar el ejercicio de derechos
o a asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales. Esto se desprende directamente del
artículo 228 superior de acuerdo con el cual la administración de justicia debe estar gobernada
por los principios de diligencia y eficacia. Implica, de igual modo, la garantía de acceso efectivo a
la justicia en cumplimiento de los dispuesto por el artículo 229 de la Constitución Nacional así
como la observancia del principio de igualad procesal según lo establecido en el artículo 13
superior.
3.- En relación con las medidas cautelares, la Vista Fiscal juzga pertinente aclarar que en la
aplicación de tales medidas no existe “un trámite entre su decreto y su adopción de igual manera
son mecanismos que se caracterizan por ser temporales, es decir, están vigentes mientras dura la
amenaza o el proceso, pues su objeto es precaver o prevenir la afectación de un derecho.” Dado
que con la adopción de una medida tal pueden verse afectados otros derechos, el Procurador
admite que el Legislador ha de establecer siempre las condiciones bajo las cuales deben
aplicarse este tipo de mecanismos de forma que su puesta en práctica sea siempre razonable y
proporcionada. No es este el caso de las medidas contenidas en el artículo bajo análisis, motivo
por el cual no se presenta vulneración alguna del artículo 29 de la Constitución Nacional, ni de la
Decisión 351 de 1993 del Acuerdo de Cartagena y se respeta, por tanto, lo preceptuado en el
artículo 93 superior.
4.- Al respecto de la vigencia del artículo 54 de la Ley 44 de 1993, dice la Vista Fiscal, la
naturaleza de las medidas contenidas en el artículo 54 de la Ley 44 de 1993 no se puede
equiparar a la de una sanción. Son ante todo medidas preventivas. Por tal motivo, no es factible
considerar que los preceptos contenidos en el Título VIII del nuevo Código Penal (Ley 599 de
2000) que regulan lo referente a los delitos contra los derechos de autor hayan derogado la
disposición contenida en el artículo acusado.
5.- Finalmente, no encuentra el Procurador sustento frente al cargo de indeterminación que le
achaca el actor a la disposición acusada. En respuesta a la pregunta sobre quiénes son las
autoridades de policía, cita la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-024 de 1994
y C-492 de 2002) así como el artículo 315 superior para concluir que el artículo en cuestión está
suficientemente determinado.
(…)
COMENTARIO.
Control policial sobre los derechos de autor en establecimientos
abiertos al público
La Ley 232 de 1995 consagra los requisitos que deben cumplir los establecimientos abiertos al
público. El Artículo 2 de dicha norma establece:
“Es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al
público reúnan los siguientes requisitos:
a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva,
horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo
municipio.;
b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás
normas vigentes sobre la materia;
c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales
causante de pago por derecho de autor, se les exigirá los comprobantes de pago
expedida por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la
Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias;
d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva
jurisdicción, y
e) Comunicar en la respectiva oficina de Planeación, o quien haga sus veces de la
entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento.” (subrayado fuera
del texto)
Por su parte, el Artículo 3 ibídem prescribe:
“En cualquier tiempo las autoridades policivas podrán verificar el estricto cumplimiento
de los requisitos señalados en el artículo anterior.”
Acorde con el citado numeral, a efecto de tal verificación las autoridades de policía pueden
requerir a los responsables de los establecimientos abiertos al público para que exhiban los
comprobantes o constancias del cumplimiento de sus obligaciones legales. Este requerimiento
pueden realizarlo en cualquier momento que dichas autoridades estimen pertinente.
Una vez las autoridades de policía encuentren que existe incumplimiento de sus obligaciones
legales por parte del responsable de un establecimiento, les corresponde poner en
conocimiento de los alcaldes municipales o funcionarios a quienes se les haya delegado esta
facultad, adelantar el requerimiento y actuación administrativa tendiente a imponer las
sanciones de que trata el Artículo 4 de la Ley 232 de 1995.
A efecto de desarrollar la facultad de verificación que compete a la autoridad policiva en virtud
del Artículo 3 de la Ley 232 de 1995, y de decidir a qué establecimientos va a solicitar la
constancia de cumplimiento de sus requisitos, el funcionario de policía es autónomo al contar o
no con información proveniente de las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y
derechos conexos, o de la entidad de recaudo constituida por ellos.
Habida cuenta de los requisitos que establece la Ley 232 de 1995 Artículo 2 literal c), el
funcionario de Policía puede requerir el apoyo, para los fines que estime pertinentes, de las
autoridades competentes en materia sanitaria (Secretarías de Salud), o de ordenamiento
territorial (Secretarías de Planeación), o también de entidades particulares interesadas o
competentes.
Mediante Instructivo No. 021 DIPON – DISEC del 27 de Marzo de 2009, emitido por el Mayor
General Oscar Adolfo Naranjo Trujillo, titulado “Control Policial sobre los Derechos de Autor en
los Establecimientos Abiertos al Público”, manifestó:
“Por otra parte, las autoridades de policía, deberán exigir a los establecimientos
abiertos al público, no sólo los paz y salvos expedidos por las sociedades de gestión
colectiva, sino también aquellos que correspondan a los contratos que se hayan
suscrito por quienes adelantan la gestión individual a través de otras formas asociativas
o a la ejecución debidamente documentada de sus obras, (…)”
En materia de las personas o entidades que realizan la gestión individual del derecho de autor
o conexo (distintas de SAYCO ACINPRO), que funcionan al amparo de las sentencias C-509
de 2004 y C-833 de 2007 de la Corte Constitucional, el Brigadier General Orlando Páez Barón,
Director de Seguridad Ciudadana de la Policía Nacional, en oficio de fecha 10 de Diciembre de
2008 especificó cuáles son los requisitos que deben ser exigidos a tales personas y entidades,
a efecto de reconocerle validez a los paz y salvos por ellos presentados, en los siguientes
términos:
“(…) una vez acrediten los requisitos de la gestión individual del derecho de autor
contenidos en la Sentencia C-833 de 2007 de la Corte Constitucional y la Circular No.
13 de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, a saber:
1,
Debe establecer que efectivamente el establecimiento comunica públicamente
obras y/o prestaciones musicales cuya titularidad ejerce o administra de manera
individual.
2,
Debe demostrar su capacidad legal para ejercer en su nombre o en
representación de otros los derechos a él confiados.
3,
Debe demostrar su calidad de titular o presentar el respectivo contrato a través
del cual actúa como mandatario facultado para ejercer dicha función.
4,
Debe especificar en el respectivo contrato o paz y salvo entregado al usuario,
de manera concreta, el titulo de cada una de las obras musicales cuya comunicación
pública está autorizando”. (subrayado fuera del texto)
El hecho que el funcionario de policía reciba información acerca de cuáles son los
establecimientos que en un sector no han cumplido con sus requisitos, o que se haga
acompañar de un funcionario de las sociedades de gestión colectiva de derechos de
autor y derechos conexos no afecta en manera alguna la validez y legalidad de su
actuación, ni viola derecho fundamental alguno en la medida que se trata de hechos y
evidencias que el propio funcionario de Policía tendrá oportunidad de verificar por sus
propios medios, al tiempo que se trata de un caso de colaboración ciudadana a las
funciones de policía, la cual no solamente es permitida sino que constituye un valor
fundamental de la preservación del orden público social.
El ejercicio de la facultad conferida en el Artículo 3 de la Ley 232 de 1995 por parte de
la autoridad de policía no se trata tampoco de proteger intereses meramente privados,
sino de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales por parte de
establecimientos abiertos al público, competencia y facultad que se enmarca en el
poder, la función y la actividad de policía del Estado.
Finalmente, la posibilidad de que las sociedades de gestión colectiva de derechos de
autor y conexos acudan a las autoridades de policía solicitándoles que se requiera a los
establecimientos abiertos al público el comprobante de pago de los derechos de autor,
está amplia y reiteradamente reconocida y validada en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. La sentencia C-833 de 2007 de la Corte Constitucional establece:
“Ello implica que, tal como se señaló por la Corte, cuando sean requeridas por los
interesados, las autoridades de policía deberán exigir a los establecimientos
abiertos al público, no sólo los paz y salvos expedidos por las sociedades de
gestión colectiva, sino también aquellos que correspondan a los contratos que se
hayan suscrito con el eventual infractor por quienes adelantan la gestión
individualmente o a través de otras formas asociativas, o a la ejecución debidamente
documentada de sus obras. No cabe pues que, como según señalan algunos de los
intervinientes ha venido ocurriendo, al amparo de esta posibilidad de adelantar la
gestión individual o a través de otras formas asociativas, se pretenda, con sustento
únicamente en la condición de titular de derechos de autor o conexos, o en el registro
de una forma asociativa en la que se reúnen varios titulares de tales derechos,
recaudar una remuneración distinta a la que corresponda estrictamente a aquella que,
eventualmente, se haya convenido con el respectivo establecimiento por la explotación
del repertorio del que sea titular quien pretenda ese recaudo. Tal como se expresó por
la Corte en la Sentencia C-509 de 2004, en estos casos “… el procedimiento policivo
que las autoridades administrativas adelantan frente a los establecimientos que no se
encuentran al día en el pago de los derechos de autor ... se activa con la solicitud del
titular del derecho, quien ya debe haber requerido el pago al establecimiento.”
(subrayado fuera del texto)
“Acorde con la anterior línea jurisprudencial, el acompañamiento policivo a los
representantes de la Organización SAYCO ACINPRO que soliciten a dichos
funcionarios de policía la exigencia del paz y salvo por concepto de derecho de autor a
los establecimientos abiertos al público que ejecuten obras musicales y fonogramas de
su repertorio, se ajusta perfectamente a la ley y desarrolla el mandato del Artículo 61
de la Constitución Nacional, en virtud del cual el Estado debe proteger la propiedad
intelectual.”
“Por otra parte los paz y salvos expedidos por personas que ejercen la gestión
individual sólo abarcan la autorización de la ejecución debidamente documentada de
sus obras o fonogramas, los cuales deben identificarse, y su aceptación por las
autoridades de policía depende que ante esa autoridad se acrediten los requisitos
antes mencionados dicha eventual aceptación de paz y salvo propias de la gestión
individual no van en detrimento de la exigibilidad también, (nótese el sentido de la
palabra “también” dentro del texto transcrito de la sentencia C-833 de 2007 del paz y
salvo.”
“La obligación de demostrar que en el respectivo establecimiento se ejecutan obras del
repertorio administrado, compete exclusivamente a las personas que ejercen gestión
individual del derecho de autor y conexo, pues ellas no pueden cobrar genéricamente
por el uso de un repertorio ni por el derecho de ejecución pública de obras musicales y
fonogramas, sino por la ejecución debidamente documentada de sus obras.”
La Policía Metropolitana de Bogotá, por intermedio de su Comandante General Rodolfo
Palomino, impartió el Instructivo del 3 de febrero de 2009 en relación con las solicitudes de
acompañamiento policivo a las asociaciones o sociedades de gestión individual del derecho de
autor, en donde manifestó:
“Es de anotar que ante los múltiples requerimientos por parte de diversas personas
jurídicas de acompañamiento policial, para efectuar la recaudación del pago de
derechos de autor, establecido en el artículo 2 de la Ley 232 de 1995, (…)”
“Se ha requerido a estas personas, por parte de la Asesoría Jurídica de la Policía
Metropolitana de Bogotá, para que acrediten, los soportes legales que demuestren su
constitución, contratos de representación, objeto y actividad de recaudo; sin embargo
hasta la fecha ninguna de ellas han allegado los documentos que logren
demostrar la legalidad de la actividad desarrollada y los fines perseguidos, como es
el recaudo de derechos de autor a los establecimientos públicos.” (subrayado y
resaltado fuera del texto)
(…)
Posteriormente se impartió la orden a los comandantes de estación y subestación en Bogotá,
de no brindarle apoyo policivo a estas personas o entidades que recaudan por derecho de
autor en la ciudad de Bogotá hasta tanto no acrediten los soportes que demuestran la legalidad
de su recaudo.
PROCESO CIVIL VERBAL SUMARIO POR COMUNICACIÓN
PUBLICA NO AUTORIZADA DE LA OBRA
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 55
Los procedimientos que se sigan ante las autoridades nacionales competentes, observarán el
debido y adecuado proceso, según los principios de economía procesal, celeridad, igualdad de
las partes ante la ley, eficacia e imparcialidad. Asimismo, permitirán que las partes conozcan
de todas las actuaciones procesales, salvo disposición especial en contrario.
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 57
La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente:
a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en
compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho;
b) Que el infractor asuma el pago de las costas del proceso en que haya incurrido el titular del
derecho infringido;
c) El retiro definitivo de los canales comerciales, de los ejemplares que constituyan infracción
del derecho;
d) Las sanciones penales equivalentes a aquellas que se aplican a delitos de similar magnitud.
Proceso verbal
LEY 23 DE 1982
Artículo 242
Las cuestiones que se susciten con motivo de esta ley, ya sea por aplicación de sus
disposiciones, ya sea como consecuencia de los actos y hechos jurídicos y vinculados con los
derechos de autor, serán resueltos por la justicia ordinaria.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Artículo 427
Asuntos que comprende. Se tramitarán en proceso verbal por el procedimiento consagrado en
este capítulo, los siguientes asuntos:
PAR. 1º.- En consideración a su naturaleza:
(…)
5. Las controversias que se susciten sobre los derechos de autor y las conexas de que trata el
artículo 242 de la Ley 23 de 1982, que no correspondan a las autoridades administrativas
LEY 23 DE 1982
Artículo 251
La demanda debe contener todos los requisitos e indicaciones que prescriben los artículos 75
y 398 del Código de Procedimiento Civil.
LEY 23 DE 1982
Artículo 252
Admitida la demanda se seguirá el procedimiento verbal a que hace referencia los artículos
443 y 449 del Código de Procedimiento Civil.
Proceso verbal sumario
LEY 23 DE 1982
Artículo 243
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los jueces civiles municipales, conocerán, en
una sola instancia y en juicio verbal las cuestiones civiles que se susciten con motivo del pago
de los honorarios, por representación y ejecución pública de obras y de las obligaciones
consagradas en el artículo 163 de esta ley.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Artículo 435
Asuntos que comprende.- Se tramitarán en única instancia por el procedimiento que regula
este capítulo, los siguientes asuntos:
PAR. 1º.- En consideración a su naturaleza:
(…)
9. Los relacionados con los derechos de autor previstos en el artículo 243 de la Ley 23 de
1982.
(…)
DOCTRINA:
Competencia de los jueces civiles
La competencia de los jueces civiles para conocer de los diferentes asuntos que se suscitan
por razón del derecho autoral, se radica de la siguiente manera:
1, Los jueces civiles municipales en única instancia, según los artículos 243 de la ley 23 de
1982, 14 y 435 del Código de Procedimiento Civil. Conocen de las cuestiones civiles que se
susciten con motivo del pago de los honorarios por representación y ejecución pública de obras
y de las obligaciones a cargo de los directores o responsables de entidades o establecimientos
donde se ejecuten obras musicales de que trata el artículo 163 de la misma ley.
2, Los jueces civiles municipales en primera instancia conocen de las controversias de menor
cuantía que se susciten sobre los derechos de autor y los conexos de que trata el artículo 242
de la ley 23 de 1982, que no correspondan a las autoridades administrativas.
3, Los jueces civiles de circuito en primera instancia, conocen de las controversias de mayor
cuantía que se susciten sobre los derechos de autor y los conexos de que trata el artículo 242
de la ley 23 de 1982, que no correspondan a las autoridades administrativas. Así mismo,
conocen en primera instancia de los procesos de expropiación de los derechos patrimoniales
de una obra.
4, Competencia a prevención en única instancia. Son competentes a prevención y en única
instancia, tanto los jueces civiles municipales como los de circuito, para conocer de los
procedimientos cautelares autorizados en los artículos 244 y 245 de la ley 23 de 1982,
independientemente de que los jueces ante quienes se formulen estas solicitudes no lo sean
para conocer de los asuntos de fondo que deban dar origen a otro tipo de procesos, a los que
haremos referencia adelante. Estos procesos cautelares a los que haremos posterior
referencia, son:
a) La solicitud de secuestro preventivo de una obra, producción, edición y ejemplares, del
producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y de los
espectáculos teatrales, cinematográficos, musicales y otros análogos en el caso del artículo
244.
b) La solicitud de interdicción o suspensión de la representación ejecución, exhibición de una
obra teatral, musical. Cinematográfica y otras semejantes, cuando la representación, ejecución
o exhibición se pretenda adelantar sin la debida autorización del titular o titulares del derecho
de autor, según lo previsto en el artículo 245.
Esta competencia se radica a prevención aun cuando el juez no fuere el competente para
conocer la controversia en el fondo. Por ejemplo, si el autor tiene conocimiento de que su obra
ha sido editada sin su autorización, puede solicitar ante el juez municipal o el de circuito su
secuestro preventivo, aun cuando la demanda que deba iniciar contra el editor o el infractor no
pueda ser conocida por quien habrá de practicar la medida cautelar.
(BEJARANO GUZMAN Ramiro, Procesos Declarativos, Página 393. Editorial Temis. Bogotá,
2008)
Doctrina.
Infracciones y acciones civiles
De conformidad con la ley 23 de 1982(art.242), todas las cuestiones y controversias de orden
civil que se susciten con motivo de la aplicación o el desconocimiento de las normas que sobre
derecho de autor rigen en nuestro país, deberán ventilarse y resolverse ante la justicia
ordinaria.
Entre tanto, el Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta las normas que sobre
jurisdicción y competencia rigen en nuestro ordenamiento, establece en el artículo 427,
numeral 5, la clase de procedimiento y el juez competente para conocer los asuntos de que
trata el artículo 242 de la ley 23.
De acuerdo con el artículo citado del Código de Procedimiento Civil, cuando no se trate de
asuntos reservados a una autoridad administrativa, será el juez municipal o del circuito del
lugar el que adelante el proceso correspondiente por violación de los derechos de autor,
aplicando las normas relativas al proceso verbal de menor o de mayor cuantía, según el monto
de las pretensiones. Veamos:
Juez del circuito: en primera instancia, si el asunto es de mayor cuantía (C. P. C., art.16 num.
2).
Juez municipal: en primera instancia, si el asunto es de menor cuantía (C. P. C., art. 15 num.1).
Juez municipal: en primera instancia, si el asunto es de menor cuantía (C. de P. C., art. 15
num. 1).
El artículo 243 de la ley 23 se refiere de manera clara y directa a los asuntos y las
controversias de orden civil que surjan en torno al pago de regalías por comunicación pública
de obras (representación y ejecución pública de la música) y las que surjan con motivo de la
aplicación de las normas que obligan a los propietarios de establecimientos donde se ejecuten
públicamente obras musicales; determina que será el juez civil municipal en una sola instancia
el que adelante dichas diligencias.
En consecuencia con lo anterior, el Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 435,
numeral 9, que los asuntos mencionados en el artículo 243 de la ley 23 de 1982 serán de la
incumbencia del juez civil municipal del lugar, por vía del proceso verbal sumario ( es decir, en
única instancia).
Las acciones civiles que se emprendan como resultado de violaciones de la legislación de
autor aplicable en nuestro país buscan ante todo propugnar el resarcimiento y la indemnización
de los perjuicios ocasionados con ese obrar ilícito que afecta no sólo el patrimonio del autor o
titular, sino que también va en detrimento de los derechos morales del creador.
Estas medidas civiles sólo serán efectivas en la medida en que se cuente con los mecanismos
propicios para lograr una debida y adecuada indemnización de perjuicio en caso de que se
presente una eventual violación de los derechos de los titulares de derechos de autor o de
derechos conexos.
(RIOS RUIZ Wilson Rafael. “La Propiedad Intelectual en la Era de las Tecnologías”. Ediciones
Universidad de los Andes – Editorial Temis. Bogotá).
MEDIDAS CAUTELARES
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 56
La autoridad nacional competente, podrá ordenar las medidas cautelares siguientes:
a) El cese inmediato de la actividad ilícita;
b) La incautación, el embargo, decomiso o secuestro preventivo, según corresponda, de los
ejemplares producidos con infracción de cualquiera de los derechos reconocidos en la
presente Decisión;
c) La incautación, embargo, decomiso o secuestro, de los aparatos o medios utilizados para la
comisión del ilícito.
Las medidas cautelares no se aplicarán respecto del ejemplar adquirido de buena fe y para el
exclusivo uso personal.
LEY 23 DE 1982
Artículo 244
El autor, el editor, el artista, el productor de fonogramas, el organismo de radiodifusión, los
causahabientes de éstos y quien tenga la representación legal o convencional de ellos,
pueden pedir al juez el secuestro preventivo:
1. De otra obra, producción, edición y ejemplares.
2. Del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares.
3. Del producido de la venta y alquiler de los espectáculos teatrales, cinematográficos,
musicales y otros análogos.
LEY 23 DE 1982
Artículo 245
Las mismas personas señaladas en el inciso del artículo anterior pueden pedir al juez que
interdicte o suspenda la representación, ejecución, exhibición de una obra teatral, musical,
cinematográfica y otras semejantes, que se van a representar, ejecutar o exhibir en público sin
la debida autorización del titular o titulares del derecho de autor.
LEY 23 DE 1982
Artículo 246
Para que la acción del artículo 244 proceda, se requiera que el que solicita la medida afirme
que ha demandado o va a demandar a la persona contra la cual dicha medida se impetra por
actos y hechos jurídicos vinculados con el derecho de autor, los mismos que concretará en el
libelo.
LEY 23 DE 1982
Artículo 247
Las medidas a que se refieren los artículos 244 y 245, se decretan inmediatamente por el juez
siempre que el que la solicita preste caución suficiente que garantice los perjuicios que con
ella puedan causarse al organizador o empresario del espectáculo teatral, cinematográfico,
musical, y presente una prueba sumarial del derecho que lo asiste. Esta medida puede ser
decretada por el juez municipal o del circuito del lugar del espectáculo, a prevención, aun
cuando no sean competentes para conocer del juicio. El espectáculo será suspendido sin
admitir recurso alguno; en lo demás se dará cumplimiento a las normas pertinentes.
LEY 23 DE 1982
Artículo 248
Las disposiciones de que trata el libro 4º título 35 del Código de Procedimiento Civil sobre
embargo y secuestro preventivo, serán aplicables a este capítulo.
LEY 23 DE 1982
Artículo 249
El que ejercita las acciones consagradas por los artículos anteriores no está obligado a
presentar con la demanda la prueba de la personería ni de la representación que incoa en el
libelo.
LEY 23 DE 1982
Artículo 250
Los acreedores de una persona teatral u otra semejante no pueden secuestrar la parte del
producto de los espectáculos que corresponden al autor o al artista ni esta parte se
considerará incluida en el auto que decrete el secuestro, salvo que el secuestro haya sido
dictado contra el autor mismo.
DOCTRINA
Procedimientos cautelares en materia de derechos de autor.
De acuerdo con la muy conocida clasificación de las pretensiones, hay algunas que originan
simples procedimientos cautelares, que están concebidos no para que concluyan mediante una
declaración o condena, sino con el agotamiento de una específica medida cautelar. En estos
casos el juez actúa de manera inmediata practicando la medida cautelar, y a eso se limita su
actuación, pues el conocimiento y decisión de cualquier otro asunto vinculado al mismo tema,
es materia de un proceso autónomo y separado del cautelar.
Estos procedimientos cautelares previstos en la ley 23 de 1982, están concebidos para
proteger de manera inmediata el derecho de autor, pero no necesariamente implican que haya
necesidad de formular separadamente una demanda solicitando una declaración.
En efecto, de acuerdo con nuestro criterio pueden suscitarse dos clases de procedimientos
cautelares, uno que impone al actor la obligación de anunciar que va a formular demanda
separadamente o que ya la ha hecho, y otro que lo releva de esta manifestación. Veámoslo:
1,
Proceso cautelar anunciando demanda.
Según los artículos 244 y 246 de la ley 23 de 1982. el autor, editor. artista productor de
fonogramas, el organismo de radiodifusión, los causahabientes de estos y quien tenga la
representación legal o convencional de los anteriores, puede acudir a este procedimiento
cautelar, consistente en el secuestro preventivo de:
-
Toda obra, producción, edición y ejemplares.
Del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares.
Del producido de la venta y alquiler del producido de los espectáculos
cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos.
Para que el juez pueda autorizar este procedimiento cautelar, es decir, para que decrete el
secuestro preventivo se exigen los siguientes requisitos:
a) Que en la solicitud se anuncie que ya se ha demandado o se va a demandar a quien está
violando el derecho que se pretende proteger.
Es decir, si bien éste procedimiento cautelar está autorizado aún cuando no se haya formulado
demanda, en todo caso el actor está obligado a hacerlo con posterioridad. La ley 23 de 1982 no
previó el término dentro del cual debe el actor formular la anunciada demanda, ni la sanción si
no se presenta, ni el destino de los bienes afectados.
En nuestro concepto, el afectado con las medidas cautelares bien podría solicitarle al juez su
levantamiento acreditándole que no ha sido demandado, y en cada caso, el juez apreciará la
conveniencia o inconveniencia de levantar las cautelas.
Desde luego, como la ley no fijó un término dentro del cual deba formularse la anunciada
demanda, creemos que el juez debe fijarlo, según lo dispuesto en el artículo 119 del Código de
Procedimiento Civil. Ciertamente, a falta de término legal para realizar un acto procesal, el juez
debe señalarlo, atendidas las circunstancias. Ese término puede ser prorrogado por una sola
vez, si así se solicita antes de su vencimiento por una causa justificada. Esta solución coincide
con la sugerida en el artículo 50 del acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad
intelectual relacionados con el comercio, suscrito en 1994. En efecto, en esa norma se
recomienda a los países miembros que en sus respectivas legislaciones señalen como término
para formular las respectivas demandas enunciadas, un plazo que no sea superior a 20 días
hábiles o 30 comunes.
Al promover el proceso que anuncian, el beneficiario deberá solicitar que en la sentencia
estimatoria se readjudiquen los bienes, valores o similares, secuestrados. Lo anterior por
analogía de lo que el artículo 236 de la ley 23 de 1982 prevé para cuando se dicta sentencia
penal condenatoria, por razón de una publicación o reproducción ilícitas.
b) Prestar caución suficiente que garantice los perjuicios que se llegaren a ocasionar con las
medidas cautelares.
c) Acreditar sumariamente el derecho que lo asiste.
Dada la urgencia que supone la protección del derecho de autor, no es necesario que el
peticionario acredite la prueba de la personería o de la representación que manifieste estar
ejerciendo.
Un aspecto no previsto en la ley 23 de 1982, es el relativo a si la providencia que decrete el
secuestro preventivo es susceptible de los recursos de reposición y apelación, o si no admite
ninguna impugnación, pues en el artículo 247 de la ley 23 de 1982 nada dijo al respecto, y la
remisión que el artículo 248 de la misma hace al Código de Procedimiento Civil solo incluye las
normas atinentes a como se practican el embargo y secuestro pero no a su decreto ni a los
medios de impugnación, creemos que la providencia que decrete la cautela que venimos
examinando no es susceptible sino de reposición pero no de apelación. En efecto, la doctrina
general enseña que todo auto es susceptible de reposición salvo norma en contrario, y que
será apelable cuando expresamente así se indique. En este caso, no existiendo prohibición
frente a la reposición, ella es viable; pero no habiendo norma expresa que abra camino a la
alzada, ella no es procedente. No vaya a pensarse que con base en el artículo 513, inciso final,
del Código de Procedimiento Civil, es procedente la apelación, pues si bien esta norma
consagra la apelación para el auto que decrete o niegue las medidas cautelares, lo hace para
referirse a las autorizadas en los procesos ejecutivos.
Naturalmente, cuando se rechaza la solicitud de secuestro preventivo, tal providencia será
susceptible de reposición y también de apelación por tratarse de rechazo de la demanda, auto
que sí está enlistado como recurrible en alzada, según lo previsto en el artículo 351 numeral 1
del Código de Procedimiento Civil. Como la ley 23 de 1982 no se ocupó de señalar cuáles
recursos son procedentes, cuando el juez rechaza la solicitud de secuestro preventivo en
nuestro concepto ello debe resolverse como un auto que rechaza el libero.
2, Proceso cautelar sin demanda.
Cuando el autor, editor, artista, productor de fonogramas, el organismo de radiodifusión, los
causahabientes de estos y quien tenga la representación legal o convencional de los
anteriores, no pretenda el secuestro preventivo sino la interdicción o suspensión de la obra
teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes, también se goza del beneficio de solicitar
la intervención del juez por el mecanismo de este proceso cautelar.
Salvo la exigencia de que el actor manifieste que ha demandado o que va a demandar. Todas
las demás a que antes hicimos mención se predican en este evento. Desde luego, lo anterior
no significa que quien acude a este proceso cautelar, no pueda formular una demanda
Con posterioridad a la interdicción o suspensión de la obra teatral. Cinematográfica, musical y
otra semejante.
Como antes se dijo, el artículo 247 de la ley 23 de 1982, se ocupó de indicar que no se
admitirán recursos cuando se trate de suspensión de un espectáculo público, lo que significa
que en este tipo de procedimiento cautelar ni siquiera será viable interponer recurso de
reposición.
3, Razón de ser de la diferencia entre los dos tipos de procesos cautelares.
En nuestra opinión, la razón de ser de la diferencia en uno otro caso se edifica en el hecho de
que cuando se solicita el secuestro preventivo se trata de hechos ya acaecidos, y por tanto la
orden se dirige a incautar la obra, producción, edición, ejemplares, o el producido de la venta o
el del alquiler, en tanto que en el caso de la interdicción o suspensión, se trata de impedir que
la obra no se presente o que se suspenda su presentación hacia el futuro, si ya habido alguna
de ellas.
Esa misma razón explica la necesidad de que en el caso del secuestro preventivo deba
promoverse necesariamente la demanda y en el otro no. En efecto, en el primer caso, no
puede olvidarse que ha habido un incautamiento y que en el futuro a alguien debe hacerse
entrega de la obra, producción, ejemplares o el producido de la venta o alquiler, sea al mismo
actor o al perjudicado, según lo que eventualmente llegue a decidirse en ese proceso que se
anuncia. Es decir, si un autor acude a este procedimiento cautelar y secuestra los dineros
provenientes de la venta de su obra, tales cantidades no le serán entregadas a este
automáticamente, sino que deberá promover un proceso para obtener la declaración
correspondiente, que de serle adversa, obligará a restituirlas a quien padeció el rigor de la
cautela.
Por el contrario, en el supuesto de la solicitud de interdicción o suspensión, como no ha habido
incautación de dineros o cosas, ninguna preocupación surge porque no hay bienes en poder
del juez que deban ser entregados al actor o restituidos al afectado, dado que la pretensión se
satisfizo imponiendo un deber de abstención al demandado, consistente en suspender o no
permitir la presentación de la obra musical, teatral o cinematográfica.
Aunque nada dijo la ley 23 de 1982, pensamos que nada se opone a acumular las pretensiones
cautelares cuando sea el caso. Por ejemplo, si a un autor alguien le ha editado sin autorización
su obra y además ha montado con ella un espectáculo teatral, creemos que en una sola
demanda se pueden tramitar ambas peticiones, observando las exigencias y consecuencias de
una y otra. Es decir, el peticionario deberá anunciar en su libelo que en relación con el
secuestro promoverá la demanda en su momento o que ya lo hizo, obligación que está
relavado de atender en relación con la interdicción del espectáculo.
(BEJARANO GUZMAN Ramiro, Procesos Declarativos, Página 393. Editorial Temis. Bogotá,
2008)
DOCTRINA.
Medidas cautelares.
Resulta de gran valor y constituye un mecanismo eficaz aplicar en estos procesos sobre
violación de derechos de autor las normas que sobre medidas cautelares de embargo y
secuestro contempla el Código de Procedimiento Civil (ley 23 de 1982, art..248).
3.1. Secuestro preventivo
Los artículos 244 y siguientes de la ley 23 regulan de manera precisa lo atinente a las medidas
de secuestro preventivo de ejemplares y producido de la venta de estos y la interdicción y
suspensión de espectáculos donde se ejecute, represente o exhiba en público obras sin la
autorización previa del autor o titular. Estarán legitimados para ello el autor, el editor, el artista,
el productor de fonogramas el organismo de radiodifusión, los causahabientes de éstos y quien
tenga la representación legal o convencional de ellos. Así mismo, podrán pedir al juez que
prohíba o suspenda la representación, ejecución, exhibición de una obra teatral, musical,
cinematográfica y obras semejantes, que se vayan a representar, ejecutar o exhibir en público
sin la debida autorización del titular o titulares del derecho de autor.
Las medidas cautelares establecidas en los artículos 244 y 245 que se ejerciten en estos casos
estarán supeditadas a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil y al artículo 247 de la
ley 23, a la previa constitución de garantía o caución que garantice los posibles perjuicios que
se le puedan causar por el accionante al presunto infractor.
La competencia para llevar a cabo el ejercicio de las medidas cautelares mencionadas en
dichos artículos está radicada a prevención en cabeza del juez municipal o del circuito, sin
tener en cuenta si serán estos jueces los competentes para llevar los procesos respectivos (ley
23 de 1982, art.247; C. P. C., art.18, modificado por el art.1º, num. 7, del decr. 2282 de 1989).
Las acciones mencionadas en el artículo 244 de la ley 23, esto es, las de secuestro preventivo
sobre los ejemplares o el producido por la venta de ellos, sólo son procedentes cuando el
accionante asegure que ha demandado o va a demandar judicialmente por violación del
derecho de autor a la persona (o las personas) contra quienes se intenten estas medidas.
Sobre este punto en particular, se ha discutido cuál es el termino dentro del cual, una vez
practicado el secuestro, se debe demandar. La ley no previó ni estableció un plazo o término
específico en el que se deba presentar la anunciada demanda, ni tampoco cuál sería la
consecuencia y sanción para quien no iniciara la acción, y cuál sería el destino de los bienes
secuestrados. Esta situación es tratada al detalle por el destacado profesor y procesalista
RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, cuando comenta: “Encontramos altamente riesgoso para el
afectado con la medida cautelar, como para quien la solicitó y aun para el mismo juez, este
vacío legal, pues a no dudarlo, puede ser fuente inagotable de conflictos y denuncias de
naturaleza penal”.
Es pertinente mencionar aquí que este punto concreto que estamos tratando, relacionado con
la falta de plazo o término dentro del cual debe presentar la demanda quien solicita el
secuestro preventivo, trató de ser suplido de manera fallida en dos oportunidades: por medio
del artículo 139 del decreto 1122 de 1999 y luego mediante el artículo 77 del decreto 266 de
2000. Estos decretos sobre supresión y eliminación de trámites, infortunadamente, fueron
declarados inexequibles por vicios de forma mediante sentencias C-923 de 1999 y C-1316 de
2000, respectivamente.
Sin embargo, cabe señalar que allí, de manera particular en el artículo 139 del decreto 1122 de
1999, se establecía que en este caso del secuestro preventivo se debía presentar la demanda
dentro del término que razonablemente estableciera, y que a falta de esta determinación, este
término no sería superior a 20 días hábiles, o 31 días naturales, si este plaza fuera mayor. Por
tanto, debemos sugerir y pedir de nuevo que este punto sea considerado y tenido en cuenta en
próximas iniciativas legislativas o del ejecutivo.
Interdicción o suspensión
De conformidad con lo establecido en el artículo 245 de la ley 23, se podrá pedir al juez que
interdiga o suspenda la representación, ejecución, exhibición de una obra teatral, musical,
cinematográfica y obras semejantes, que se vayan a representar, ejecutar o exhibir en público
sin la debida autorización del titular o titulares del derecho de autor.
Como ya lo hemos mencionado, la competencia para ejecutar las medidas cautelares
mencionadas en los artículos 244 y 245 de la ley 23 de 1982 está radicada a prevención en
cabeza del juez municipal o del circuito , sin tener en cuenta si serán estos jueces los
competentes para llevar los procesos respectivos (ley 23 de 1982, art. 247; del C. P. C., art.18,
modificado por el art. 1º num. 7 del decr.2282de1989).
(RIOS RUIZ Wilson Rafael. “La Propiedad Intelectual en la Era de las Tecnologías”. Ediciones
Universidad de los Andes – Editorial Temis. Bogotá).
INFRACCIÓN PENAL POR EJECUCION PUBLICA NO
AUTORIZADA DE OBRAS MUSICALES Y FONOGRAMAS
LEY 1032 DE 2006
ARTÍCULO 2o. El artículo 271 del Código Penal quedará así:
Artículo 271. Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. Incurrirá en
prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil
(1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas
en la ley, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes:
1. Por cualquier medio o procedimiento, reproduzca una obra de carácter literario, científico,
artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador,
o, quien transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la
venta o distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones.
2. Represente, ejecute o exhiba públicamente obras teatrales, musicales, fonogramas,
videogramas, obras cinematográficas, o cualquier otra obra de carácter literario o artístico.
3. Alquile o, de cualquier otro modo, comercialice fonogramas, videogramas, programas de
ordenador o soportes lógicos u obras cinematográficas.
4. Fije, reproduzca o comercialice las representaciones públicas de obras teatrales o
musicales.
5. Disponga, realice o utilice, por cualquier medio o procedimiento, la comunicación, fijación,
ejecución, exhibición, comercialización, difusión o distribución y representación de una obra de
las protegidas en este título.
6. Retransmita, fije, reproduzca o, por cualquier medio sonoro o audiovisual, divulgue las
emisiones de los organismos de radiodifusión.
7. Recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio las emisiones de la televisión por
suscripción.
LEY 1032 DE 2006
ARTÍCULO 3o. El artículo 272 del Código Penal quedará así:
Artículo 272. Violación a los mecanismos de protección de derecho de autor y derechos
conexos, y otras defraudaciones. Incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de
veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, quien:
1. Supere o eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir los usos no autorizados.
2. Suprima o altere la información esencial para la gestión electrónica de derechos, o importe,
distribuya o comunique ejemplares con la información suprimida o alterada.
3. Fabrique, importe, venda, arriende o de cualquier forma distribuya al público un dispositivo o
sistema que permita descifrar una señal de satélite cifrada portadora de programas, sin
autorización del distribuidor legítimo de esa señal; o, de cualquier forma, eluda, evada, inutilice
o suprima un dispositivo o sistema, que permita a los titulares del derecho controlar la
utilización de sus obras o fonogramas, o les posibilite impedir o restringir cualquier uso no
autorizado de estos.
4. Presente declaraciones o informaciones destinadas directa o indirectamente al pago,
recaudación, liquidación o distribución de derechos económicos de autor o derechos conexos,
alterando o falseando, por cualquier medio o procedimiento, los datos necesarios para estos
efectos.
LEY 44 DE 1993
Artículo 55.- Las publicaciones, ejemplares, reproducciones, moldes, planchas, matrices,
negativos, cintas, carátulas o etiquetas incautadas serán sometidos a inspección judicial con la
ayuda del perito, y una vez demostrada por este medio su ilegitimidad, serán destruidas por las
autoridades de policía judicial, en presencia del funcionario judicial y con citación de la defensa y
la parte civil.
LEY 44 DE 1993
Artículo 56.- Los bienes incautados, destinados directa o indirectamente para la producción,
reproducción, distribución, transporte o comercialización de los ejemplares ilícitos, serán
embargados y secuestrados o decomisados de oficio y, previo avalúo, los que no deban ser
destruidos se adjudicarán en la sentencia condenatoria a los perjudicados en el hecho punible, a
título de indemnización de perjuicios o se dispondrá su remate para tal fin.
LEY 44 DE 1993
Artículo 57.- Para la tasación de los perjuicios materiales causados por el hecho, se tendrá en
cuenta:
1.
El valor comercial de los ejemplares producidos o reproducidos sin autorización.
2.
El valor que hubiere percibido el titular del derecho de haber autorizado su explotación.
3.
El lapso durante el cual se efectuó la explotación ilícita.
LEY 44 DE 1993
Artículo 60.- Las asociaciones de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos
reconocidos en la Ley 23 de 1982, podrán demandar ante la jurisdicción civil o penal en
representación de sus asociados, el resarcimiento de los perjuicios causados en los hechos
punibles.
LEGITIMACIÓN PROCESAL DE LAS SGC
DECISION ANDINA 351 DE 1993
Artículo 49.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que
resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras,
para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de
procedimientos administrativos y judiciales.
LEY 44 DE 1993
Artículo 60.- Las asociaciones de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos
reconocidos en la Ley 23 de 1982, podrán demandar ante la jurisdicción civil o penal en
representación de sus asociados, el resarcimiento de los perjuicios causados en los hechos
punibles.
DECRETO 162 DE 1996
ARTICULO 26.Legitimación. Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o derechos
conexos, una vez obtengan la autorización de funcionamiento estarán legitimadas en los términos
que resulten de sus estatutos para ejercer los derechos confiados a su gestión, y hacerlos valer
en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.
DOCTRINA: Existe la tendencia abrumadoramente mayoritaria en la legislación comparada
iberoamericana a disponer que las entidades de administración colectiva están legitimadas
para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de
procedimientos administrativos y judiciales.
La pregunta que surge es si para los efectos de esa legitimación las sociedades de gestión
están obligadas a acreditar, en cada acción intentada contra los usuarios, la representación
que ejerce sobre todas y cada una de las obras, prestaciones o producciones que conforman
su repertorio y acerca de todos y cada uno de los titulares de los respectivos derechos, pues
una interpretación semejante conduciría a suponer que los derechos de autores, artistas y
productores serían de imposible cumplimiento, ya que a su vez resultaría imposible una prueba
de tal naturaleza sobre catálogos integrados por centenares de miles de bienes intelectuales y
de un sinnúmero de titulares.
Los antecedentes de esa legitimación en América Latina proceden de la ley española cuando
señala que “… a los efectos establecidos en el artículo 503 de la Ley de enjuiciamiento civil, la
entidad de gestión estará obligada a aportar al proceso copia de sus estatutos, así como
certificación acreditativa de su autorización administrativa. El demandado podrá oponer
exclusivamente, acreditándolo debidamente, la falta de representación de la actora, la
autorización del titular del derecho exclusivo, o el pago de la remuneración correspondiente”.
Al adoptarse el sistema en las leyes de varios países de América Latina se han producido
algunas variantes, pues una primera fórmula señala que la legitimación a las entidades de
gestión se reconoce “en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos
que celebren con entidades extranjeras” (hemos destacado), siendo la frase resaltada la que
resulta un agregado sin precedentes que la inspiraran, aunque existen documentos que
explican su incorporación.
Dicho agregado no puede interpretarse en el sentido de que la sociedad actuante deba probar,
por ejemplo, la autoría y la titularidad de los derechos sobre cada una de las obras nacionales y
extranjeras administradas, lo que resultaría absurdo, entre otras cosas, porque los contratos
con las sociedades del exterior no detallan obras sino que se confían repertorios, y las licencias
no exclusivas que otorgan las entidades de gestión tienen también por objeto repertorios y no
obras individualmente consideradas, salvo casos de excepción. Con mayor razón esa es la
interpretación correcta cuando las leyes nacionales, en una segunda fórmula, omiten cualquier
referencia a la prueba de la afiliación, a la representación de cada una de las obras o a los
contratos celebrados con las entidades extranjeras.(Antequera parilli, Ricardo.
Ricardo Antequera Parilli
Comentario. Por qué no puede exigirse a OSA acreditar su repertorio musical?
No es posible legalmente exigir a la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO acreditar su catálogo
musical, como requisito para acudir o actuar ante las autoridades administrativas. En efecto, la
Alcaldía de Tuluá no está en la posibilidad de exigir su presentación por las razones que se
explican a continuación.
La ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO, es una Entidad sin ánimo de Lucro con Personería
Jurídica otorgada por la Alcaldía Mayor de Bogotá mediante Resolución Especial No. 0596, del
18 de noviembre de 1987 que representa a la Sociedad de Autores y Compositores de
Colombia (SAYCO) y a la Asociación de Intérpretes y Productores Fonográficos (ACINPRO),
únicas sociedades de gestión colectiva con reconocimiento y autorización para recaudar por
concepto de la ejecución pública de música;
A su vez SAYCO, Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, cuenta con Personería
Jurídica número 237 del 17 de Agosto de 1946, expedida por el Ministerio de Justicia.
Autorización de Funcionamiento Resolución 070 del 5 de junio de 1997.
Por su parte, ACINPRO - Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores de Fonogramas
– cuenta con Personería jurídica Resolución No. 002 del 24 de diciembre de 1982, emanada de
la Dirección Nacional del Derecho de Autor de Mingobierno. Autorización de funcionamiento
conferida mediante Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad.
SAYCO y ACINPRO obtuvieron su autorización de funcionamiento por parte de la Dirección
Nacional de Derecho de Autor, Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio del Interior
y de Justicia, mediante las resoluciones mencionadas. Para obtener dicha autorización las
sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos deben acreditar ante
esa Unidad Administrativa Especial su repertorio de obras, entre muchos otros requisitos.
En efecto, el Artículo 14 del Decreto 162 de 1996, establece:
ARTICULO 14. Requisitos. Además de los requisitos exigidos en el artículo 45 de la
Decisión Andina 351 de 1993, la autorización de funcionamiento de que trata el presente
decreto, será concedida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor en tanto se
acredite lo siguiente:
(…)
e)
Que se acredite que todas y cada una de las obras, interpretaciones o
ejecuciones y fonogramas de los asociados, se encuentran debidamente
documentadas, entendiéndose por documentación, lo siguiente:
1.
Nombre de las obras, identificación del autor, intérpretes o ejecutantes y productor
de fonogramas, en relación con sus obras, interpretaciones y fonogramas,
respectivamente.
2.
Completa identificación de los derechohabientes correspondientes a través del
acto que los acredite como tales.
3.
Definición de las reglas de intercambio de documentación e información entre las
sociedades de gestión que representen;
Con este fundamento, SAYCO y ACINPRO acreditaron su repertorio musical ante la Dirección
Nacional de Derecho de Autor, entidad en la cual reposa toda la documentación
correspondiente.
En consecuencia de lo anterior, la una autoridad judicial o administrativa no puede exigirle a
una entidad particular como la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO que acredite un requisito o
presente una documentación que ya se acreditó y presentó ante la autoridad gubernamental
competente en materia de derecho de autor.
En efecto, la Ley 962 de 1995 (Ley Antitrámites) establece al respecto:
Artículo 11. Prohibición de exigencia de requisitos previamente acreditados.
Modifíquese el artículo 14 del Decreto 2150 de 1995, el cual quedará así:
"Artículo 14. En relación con las actuaciones que deban efectuarse ante la
Administración Pública, prohíbese la exigencia de todo comprobante o documento que
acredite el cumplimiento de una actuación administrativa agotada, cuando una en curso
suponga que la anterior fue regularmente concluida".
Igualmente no se podrá solicitar documentación de actos administrativos proferidos por
la misma autoridad ante la cual se está tramitando la respectiva actuación.
Las autoridades administrativas de todo orden no podrán revivir trámites o requisitos
eliminados o modificados por el legislador o el Gobierno Nacional".
En consecuencia, las autoridades administrativas sólo pueden -y deben- exigir que acrediten su
repertorio musical a aquellas personas o entidades que pretenden recaudar por concepto del
derecho de autor, sin contar con la autorización de funcionamiento de la Dirección Nacional de
Derecho de Autor.