Análisis de la discusión parlamentaria sobre tuición o cuidado personal... adolescentes en relación a la coparentalidad, corresponsabilidad, patrones de género...

Discusión legislativa sobre cuidado personal: ¿Niños y niñas, el medio o el fin?
Miércoles, 19 de Octubre de 2011 22:19
Análisis de la discusión parlamentaria sobre tuición o cuidado personal del los niños, niñas o
adolescentes en relación a la coparentalidad, corresponsabilidad, patrones de género e interés
superior del niño o niña.
Por Leslie Sánchez Lobos, Foco Público, Sentidos Comunes
La realidad de las familias chilenas ha cambiado significativamente, la participación
laboral de las mujeres aumenta constantemente, los hombre por su parte han asumido
un rol más participativo en las labores domesticas y en el cuidado-educación de los
hijos/as, lo que genera una distribución más equitativa de las funciones a desarrollar
dentro de un núcleo familiar. Sin perjuicio de aquello sigue siendo la mujer a quien se le
asignan una mayor cantidad de labores dentro del contexto familiar, asignación que no solo
proviene del desarrollo histórico-social del país sino que además, el derecho así también lo
establece. Otro de los cambios relevantes que involucra a las familias chilenas, es el
surgimiento y consagración de figuras tales como el divorcio, separación, violencia intrafamiliar,
entre otras, todas instituciones que regulando la ruptura matrimonial o de pareja y los efectos
que ello conlleva,
ubican en un lugar preponderante las materias
relativas a los hijos/as estas son, pensión de alimentos, relación directa y regular (visitas) y el
cuidado personal de los/las niños/as (tuición) que fruto de dicha unión hayan nacido.
En esta oportunidad nos referiremos en particular al cuidado personal o tuición, por ser una
institución que ha inspirado un fuerte debate jurídico, político y social. Actualmente nuestro
código civil establece que el cuidado personal corresponde ejercerlo a ambos padres, si uno de
ellos fallece le corresponde al padre o madre sobreviviente, en el caso de que el niño/niña fue
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reconocido por uno solo de sus progenitores le corresponderá ejercerlo a éste y de no existir
filiación determinada será el juez quien designe a una persona.
Los casos antes descritos no generan mayores divergencias, sin embargo existen otras
situaciones más controversiales:
a) cuando los padres ya no viven juntos, siendo irrelevante la causa de dicha separación o si
existía o no vinculo matrimonial señala la norma que, "a la madre toca el cuidado personal"
dicha atribución legal ha provocado fuertes cuestionamientos, quienes la apoyan consideran
que nuestro normativa no hace más que confirmar "reglas de orden natural"
según las cuales por un fundamento biológico (parto) y en ocasiones religioso sería a la madre
a quien compete de forma exclusiva ejercer tal función excluyendo de forma absoluta al
hombre, en contraposición a esta postura hay quienes señalan que tal designación es un acto
discriminatorio que atentaría contra la igualdad entre hombres y mujeres, limitando gravemente
el derecho a la libertad en cuanto a la maternidad y el ejercicio de la misma, toda vez que ésta
como otras acciones debe quedar en el ámbito interno de cada persona pudiendo escoger
libremente el momento y especialmente la forma en que se desea experimentar, señalan como
antecedentes la Constitución Política de la República en cuanto a la principio de Igualdad ante
la Ley y la
"Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer
" la cual expresa que los progenitores tendrán igualdad de derechos y responsabilidades
respecto a las materias relacionadas con los hijos; por su parte la
Convención de los Derechos del Niño
señala de forma reiterada que la crianza, educación y desarrollo de los niños y niñas son "
obligaciones comunes de ambos padres"
.
Continuando con los casos controversiales podemos señalar,
b) que frente a la misma situación de vivir los padres separados estos de común acuerdo
podrán acordar que sea el padre quien se quede a cargo del cuidado de los hijos, siendo ésta
la única posibilidad que la ley señala expresamente pues nada dice respecto de la posibilidad
de que esos mismo padres puedan otorgar la tuición a una tercera persona (tíos, abuelos,
hermanos) o que de sólo uno de los padres acuerde con un tercero, como tampoco contempla
la posibilidad de escuchar al hijo/ ja.
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Otro caso discutido
c) es el relativo al hijo/ja nacido con anterioridad al matrimonio del padre o madre que tiene su
cuidado, púes en este caso sólo podrá tener a ese hijo/ja en el hogar común contando con el "c
onsentimiento del otro cónyuge"
, como se puede observar la presenta regla vulnera gravemente principios de igualdad ante la
ley y el de protección a la familia consagrados en la Pacto de San José de Costa Rica y por
cierto en la Convención de los Derechos del niño/niña.
En virtud de lo anteriormente expuesto y en atención a otras situaciones aún más complejas
desde la perspectiva familiar, psicológica y económica, en las cuales finalmente son los jueces
de familia a quienes corresponde decidir (según su particular apreciación) a quien le asignarán
la guarda y cuidado de los niños/niñas, es que se hace imperativo modificar su estatuto
regulatorio. En este sentido, se han presentado proyectos de ley tendientes a reformular dicha
institución, los cuales si bien proponer eliminar los elementos claramente discriminatorios y
contrarios a normativa nacional e internacional vigente, no logran establecer una nueva y
completa regulación de la materia.
Dichos proyectos exponen que el cuidar y criar hijos es un derecho y un deber de ambos
padres, además impone la obligación de "velar por su integridad física y psíquica", precepto no
menor, toda vez que en la actualidad es muy común la
"utilización"
de niños y niñas como "medio" para obtener determinados objetos entre sus padres,
generándoles trastornos psico-emocionales (como el síndrome de alienación parental) que
impiden un desarrollo pleno y normal. Agregan estas iniciativas la posibilidad de que de vivir
separados los padres, éstos puedan ejercer conjuntamente la tuición de sus hijos como
también les otorga la faculta de acordar que sólo uno de ellos le corresponda ejercerla. Ponen
especial énfasis en el ejercicio conjunto de la toma de decisiones, crianza y educación,
establecen como sanción la privación de el cuidado personal respecto del padre o madre que
provoque o promueva una mala o errónea percepción de parte de los hijos comunes respecto
del otro padre o madre, asimismo respecto del padre o madre que no contando con el cuidado
de un hijo/ja no de cumplimiento a sus obligaciones de manutención y respecto del progenitor
que maltrata física o psicológicamente a sus hijos.
Es evidente que las modificaciones antes descritas constituyen un gran avance en la protección
y entendimiento de las realidades familiares actuales y en particular respecto de los niños y
niñas, pero son los mismos proyectos los que adicionalmente vinculan la guarda y crianza de
los hijos con otros derechos y deberes como la relación directa y regular (visitas) o el derecho
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de alimentos, dando pie con ello a que nuevamente, el hecho de cumplir uno u otro de aquellos
deberes permita ejercer presiones y/o colocar condiciones, por parte de aquel padre o madre
que vive con los niños/as y/o que goza del cuidado personal en perjuicio del otro.
Finalmente diremos que la realidad laboral y socio-económica de las familias exige se
produzcan cambios profundos en las normas que regulan los temas de familia, se estima
necesario estipular que ambos padres actúen colaborativamente en el cuidado, crianza y
educación de los hijos y en la construcción del hogar común, con una distribución de funciones
equitativa dejando de lado apreciaciones como considerar que existen labores "previamente
determinadas"
como masculinas o femeninas, consagrar principios como el de corresponsabilidad y
coparentalidad los que en definitiva buscan un reparto equitativo en los derechos y deberes
que los progenitores deben ejercer para con sus hijos, sin conceder preferencias a ninguno de
los padres ni por sexo, situación económica, edad o sexo del hijo/a, idealmente orientando la
legislación nacional hacia un modelo de custodia compartida. Establecer un modelo de tuición
más moderno, menos discriminatorio o excluyente, que entregue mayores facultades a los
padres para que así éstos puedan libremente determinar cual será el régimen más adecuado
para su particular realidad familiar, dejando de lado formulas únicas y generales avanzando
hacia un sistema que permita un análisis concreto caso a caso considerando todos los factores
de riesgos y de protección, cuya única finalidad sea realmente el interés superior del niño, niña
o adolescente.
* La autora es abogada de la Universidad Católica de la Santísima Concepción. Doctoranda en
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
Acceda al boletín legislativo del proyecto "Introduce modificaciones en el Código Civil,
en relación al cuidado personal de los hijos"
Acceda al boletín legislativo del proyecto que "Introduce modificaciones al Código Civil y a
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otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus
padres vivan separados"
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