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LOS ALCANCES DE LA LEY N° 28048, LEY DE PROTECCIÓN A FAVOR DE
LA MUJER GESTANTE QUE REALIZA LABORES QUE PONGAN EN
RIESGO SU SALUD Y/O EL DESARROLLO NORMAL DEL EMBRIÓN Y EL
FETO
I. CASO PRÁCTICO:
La Srta. Carmen Noguera trabaja como obrera en la planta industrial de la
empresa “Los Vapores S.A.”, realizando las funciones de manufactura y
ensamblaje de piezas metálicas. En dicha planta industrial, también se
realizan otra serie de labores como almacenamiento, herrería, etc. Cabe
señalar, que dicha persona tiene 20 años de edad y no ha culminado sus
estudios escolares, habiendo cursado tan sólo hasta el cuarto año de
educación secundaria.
El día 15 de agosto del 2003 la Sra. Noguera, luego de haberse realizado los
chequeos médicos correspondientes, ha tomado conocimiento que se
encuentra embarazada, por lo que su médico le ha recomendado que deje
de desarrollar las labores de manufactura y ensamblaje, ya que las mismas
importan la necesidad de cargar, en forma regular, herramientas que son
pesadas, lo que conjuntamente con el excesivo ruido y calor que existe en la
planta industrial pueden ocasionar algún tipo de lesión o trastorno a ella y al
concebido.
Habiendo realizado consultas al servicio de Consultoría Gratuita al
Trabajador del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la Sra.
Noguera, teniendo conocimiento que la ley otorga ciertos benéficos a las
mujeres gestantes, ha decido informar a la empresa “Los Vapores S.A.” de
su embarazo, a través de una Carta del 28 de agosto del 2003 a la cual
adjuntó los certificados médicos de embarazo y de constancia que las
labores que viene realizando pueden poner en peligro su vida o la del
concebido, ambos expedidos por su médico tratante, por lo que ha solicitado
se le asignen otras labores que no importen el trabajo en la planta industrial.
Ante ello, el día 01 de septiembre su empleador le remitió una carta de
respuesta, en la cual se le indicaba que la empresa, debido a la gran
cantidad de pedidos que debía abastecer, necesitaba que siga prestando las
labores de manufactura y ensamblaje, ya que esas eran las funciones para
las cuales se le había contratado y, además, el único puesto de trabajo
vacante es el de secretaria de gerencia, por lo que, debido a su escasa
formación profesional, no podría desempeñarse en el mismo. Se señalaba
además, que en caso no acatase las ordenes de la empresa, se determinaría
un incumplimiento de obligaciones laborales, lo cual, según el inciso a) del
artículo 25° del Decreto Legislativo N° 728, Texto Único Ordenado de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
N° 003-97-TR (en adelante, LPCL), se configura como una causal justificada
de despido por conducta del trabajador.
Ante esta situación y con la finalidad de no perder su puesto de trabajo, la
Srta. Noguera ha continuado prestando servicios en la planta industrial de la
empresa “Los Vapores S.A.”. Sin embargo, debido al temor de perder a su
futuro hijo desea saber si existe alguna disposición legal que le permita dejar
cambiar de funciones o dejar de laborar o cambiar de funciones durante su
periodo de gestación y que normas la protegerían en caso su empleador
optase por despedirla.
II. BENEFICIOS LABORALES DE LA MADRE TRABAJADORA
Para el caso planteado, nuestro ordenamiento jurídico laboral reconoce
regulado una serie de beneficios y medidas de protección para las madres
trabajadoras, las cuales pasaremos a reseñar. Sin embargo, debemos
señalar que nuestra Constitución establece en su artículo 23º el deber del
Estado de proteger a la madre trabajadora, por lo cual toda la normativa
infraconstitucional debe orientarse al cumplimiento de este objetivo.
1. El derecho de las trabajadoras gestantes a no realizar labores que
pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el
feto:
El día 01 de agosto del 2003 fue publicada en el Diario Oficial, “El
Peruano”, la Ley N° 28048, Ley de Protección a favor de la Mujer
Gestante que realiza labores que pongan en riego su salud y/o el
desarrollo normal del embrión y el feto, la cual se encuentra vigente
desde el día posterior a su publicación, es decir desde el sábado 02 de
agosto del presente año. El contenido de esta norma esta regulado
totalmente en su artículo 1° que establece lo siguiente:
Artículo 1°.- Objeto de la Ley
En los centros de trabajo las mujeres gestantes solicitaran al
empleador no realizar labores que pongan en peligro su
salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el feto
durante el periodo de gestación, el cual debe estar
certificado por el medico tratante.
El empleador después de tomar conocimiento de lo
solicitado asignará a la mujer gestante labores que no
pongan en riesgo la salud y/o el desarrollo normal del
embrión y el feto durante el periodo de gestación, sin afectar
sus derechos laborales.
A partir de la revisión de este artículo, podemos observar que el objeto
de la norma es otorgar una protección especial a la trabajadora gestante,
a través de su reasignación a un puesto de trabajo en el cual no se
pongan en peligro su salud y/o la del embrión y el feto durante el periodo
de gestación, siempre y cuando haya cumplido con presentar a su
empleador el certificado médico elaborado por su médico tratante, en el
cual certifique que las labores que desarrolla normalmente puede poner
en peligro su salud y/o la del embrión y el feto durante el periodo de
gestación.
Sin embargo, debemos señalar algunos aspectos que no han sido
abordados por la misma y que podrían traer una serie de conflictos
laborales, siendo dicho aspectos los siguientes:
-
No se establece la forma como se calificará qué actividades ponen en
peligro la salud de la trabajadora gestante y/o la del desarrollo normal
del embrión y el feto durante el periodo de gestación.
-
Debido a que la Ley N° 28048 establece que es el mismo médico
tratante de la madre trabajadora quien elaborará el certificado médico
que señala las actividades que ponen en peligro la salud de la
trabajadora gestante y/o del desarrollo normal del embrión y el feto
durante el periodo de gestación, se podría generar la existencia de un
abuso de derecho por parte de la trabajadora gestante, por lo que
hubiera resultado conveniente que dicho certificado sea elaborado por
una entidad imparcial como ESSALUD.
-
No se señala si el empleador puede impugnar este certificado médico y
en caso ello se pudiera realizar, cual sería la instancia administrativa o
judicial competente para conocer dicha impugnación.
-
Finalmente, no se establece cuál es la sanción para el empleador que
decida incumplir lo señalado en esta norma, ni las vías judiciales o
administrativas que tiene la trabajadora gestante para exigir el
cumplimiento de lo dispuesto en la Ley ° 28048.
Al respecto, consideramos que todos estos vacíos legales deberán ser
subsanados por el reglamento de esta Ley, el cual, según lo dispuesto
por el artículo 3° de la Ley N° 28048, deberá ser expedido por el
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dentro de los 30 días
calendario posteriores a la publicación de la norma. Es decir, dicho
Ministerio tendría plazo hasta el domingo 02 de noviembre del presente
año para reglamentar la Ley en cuestión.
2. El descanso pre y post-natal:
La trabajadora gestante tiene derecho a gozar de cuarenta y cinco (45)
días de descanso pre-natal y post-natal, pudiendo ser diferido el goce
del descanso pre-natal parcial o totalmente y acumulado con el postnatal, a decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser
comunicada al empleador con una antelación no menor de dos (02)
meses a la fecha probable del parto.
Asimismo, para que la trabajadora gestante tenga derecho al subsidio
por maternidad, deberá cumplir con los requisitos del artículo 10° de la
Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, el
cual señala que las afiliadas y derechohabientes deberán contar con tres
(03) meses de aportación consecutivos o con cuatro (04) no
consecutivos dentro de los seis (06) meses calendario anteriores al mes
en que se inició la causal.
Por su parte, el inciso b.2) del artículo 12° de la ya citada Ley de
Modernización de la Seguridad Social en Salud, señala que el subsidio
por maternidad se otorga por noventa (90) días, pudiendo éstos
distribuirse en los periodos inmediatamente anteriores o posteriores al
parto, conforme lo elija la madre, a condición que durante esos períodos
no realice trabajados remunerados.
Asimismo, el artículo 16° del Decreto Supremo N° 009-97-SA,
Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en
Salud, señala que el monto de este subsidio equivale al promedio diario
de las remuneraciones de los cuatro últimos meses anteriores al inicio
de la prestación multiplicado por el número de días de goce la
prestación.
Respecto al subsidio por lactancia, el inciso e) del artículo 1° del
Acuerdo N° 59-22-ESSALUD-99, Reglamento de pago de prestaciones
económicas, señala que es el monto que se otorga con el objeto de
contribuir al cuidado del recién nacido, hijo del asegurado o asegurada
titular, debiendo ser entregado a la madre o la persona o entidad que lo
tuviera a su cargo, de comprobarse el fallecimiento de la madre o el
estado de abandono del recién nacido.
Asimismo, la Primera Disposición Complementaria del Reglamento de
pago de Prestaciones Económicas señala que el subsidio por lactancia
será equivalente a dos remuneraciones mínimas vitales y será otorgado
en la forma, plazos, y condiciones que establezca la Gerencia General
del ESSALUD y su monto podrá ser modificado por Acuerdo de Consejo
Directivo, a propuesta de la Gerencia General.
Por otra parte, el artículo 12° de la Ley de Modernización de la
Seguridad Social en Salud, señala que el derecho a subsidio prescribe a
los seis (06) meses contados desde la fecha en que se dejó el periodo
máximo de postparto.
Finalmente, cabe señalar que según el inciso c) del artículo 12° de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por el Decreto
Supremo N° 003-97-TR (en adelante, LPCL), el descanso pre y post
natal es considerado como causal de suspensión de la relación de
trabajo, la cual entendemos será una suspensión perfecta, ya que no
existe obligación del trabajador de prestar servicios, ni el empleador esta
obligado a pagar las remuneraciones del trabajador.
3. Protección frente al despido:
La LPCL establece una forma especial de protección contra el despido
efectuado contra la madre trabajadora. En efecto, el inciso e) del artículo
29° de la LPCL, establece lo siguiente:
Artículo 29°.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
(...)
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier
momento del periodo de gestación o dentro de los 90
días posteriores al parto. Se presume que el despido
tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita
en este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre
que
el
empleador
hubiere
sido
notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al
despido y no enerva la facultad del empleador de
despedir por causa justa.
En tal sentido, debemos señalar que la nulidad de despido supone que
esta extinción del vínculo laboral por parte del empleador supone la
lesión de derechos fundamentales de los trabajadores reconocidos en
nuestro texto constitucional, por lo que, debido a la importancia de los
derechos afectados y a la gravedad del perjuicio que dicha lesión
acarrea, el legislador ha determinado que ante este tipo de despido se
debe establecer la mayor protección posible para el trabajador, siendo
ésta la readmisión en el puesto de trabajo (pero otorgando al mismo el
derecho de optar por esta medida reparatoria o el pago de la
indemnización por despido arbitrario señala en el artículo 34° de la
LPCL).
En el caso del despido de la madre trabajadora por motivo de embarazo,
los derechos fundamentales conculcados serían el derecho a la dignidad
de la persona y a la igualdad, reconocidos en el artículo 1° y el inciso 2)
del artículo 2° de la Constitución Política de 1993. Asimismo, esta
protección de nulidad del despido de la madre trabajadora por motivo de
embarazo, se encuentra acorde con lo dispuesto en el artículo 23° de
dicho texto constitucional, el cual señala que el Estado protege
especialmente a la madre trabajadora.
Desarrollando dichos preceptos constitucionales, el artículo 29° de la
LPCL señala que para producirse la protección de la nulidad del despido
de la madre trabajadora deben reunirse dos requisitos, los cuales son los
siguientes :
-
La madre trabajadora obligatoriamente tiene que informar y demostrar a
su empleador que se encuentra embarazada.
El despido de la madre trabajadora deberá haberse realizado durante el
periodo de gestación o en los noventa días posteriores al parto.
De cumplir con estos dos requisitos, la medre trabajadora se encontrará
protegida por los efectos de la nulidad del despido y será el empleador,
dentro de un proceso judicial de despido nulo, se encontrará en la
obligación de demostrar que el despido efectuado contra la madre
trabajadora se realizó por las causas justificadas reguladas en las LPCL,
caso contrario, se entenderá que dicho despido se realizó por el
embarazo de la madre trabajadora y en consecuencia, se declarará la
nulidad del mismo.
Cabe señalar, que en el caso del despido nulo por motivos del embarazo
de la madre trabajadora, el legislador, en materia de carga probatoria, ha
establecido una excepción a lo dispuesto por el artículo 37° de la LPCL
que señala que ni el despido ni el motivo alegado se presumen, quien
los invoca debe cumplir con probarlos. En efecto, tal como ya hemos
señalado anteriormente, dentro de un proceso judicial de nulidad de
despido será el empleador quien deberá demostrar que la decisión de
extinguir unilateralmente el vínculo laboral con su trabajadora, se
debieron a causas justificadas y no por motivo del embarazo de ésta,
produciéndose lo que se conoce como una “inversión de la carga de la
prueba”.
III. RESOLUCIÓN DEL CASO PRÁCTICO:
En primer lugar, debemos señalar que la trabajadora gestante ha cumplido
con informar de su embarazo a su empleador y presentar el certificado
médico, por el cual su médico tratante señala que las labores que viene
realizando en la planta industrial de la empresa “Los Vapores S.A.” puede
poner en peligro su vida o la del feto. De este modo, tiene derecho a
acceder a la protección establecida en el artículo 1° de la Ley N° 28048, Ley
de Protección a favor de la Mujer Gestante que realiza labores que pongan
en riego su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto.
Sin embargo, en el caso analizado se presenta un supuesto que la norma
antes señalada no ha previsto, y consiste en la imposibilidad del empleador
de ubicar a la trabajadora gestante en otro puesto de trabajo, ya sea por
que no exista una plaza vacante dentro de la empresa o existiendo un
puesto de trabajo por cubrir no puede colocar en el mismo a dicha
trabajadora, debido a que su categoría o formación profesional no resultan
adecuadas para desempeñar las funciones del puesto de trabajo en
cuestión.
En el caso planteado, la Sra. Noguera tan sólo cuenta con un grado de
instrucción hasta el cuarto año de educación secundaria, lo cual le impide
desempeñarse en el único puesto vacante dentro de la empresa, el cual es
el de secretaria de gerencia. En consecuencia, debemos preguntarnos lo
siguiente: ¿debe el empleador cumplir con las disposiciones de la Ley N°
28048 a pesar que es materialmente imposible reubicar a la Sra. Noguera
en un puesto de trabajo acorde con su formación profesional? ¿Deberá
crear el empleador un puesto de trabajo adicional en su empresa para
cumplir con las disposiciones de dicha norma?.
Tal como ya hemos señalado anteriormente, la Ley N° 28048, Ley de
Protección a favor de la Mujer Gestante que realiza labores que pongan en
riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, no ha
cumplido con abarcar supuestos de hecho que con facilidad pueden
presentarse en la realidad empresarial, por lo que, esperamos que sea su
Reglamento la norma que prevea supuestos como los que hemos
encontrado en el caso práctico analizado.
Por otra parte, consideramos que si se presentase el caso que la empresa
se negase a reubicar a la Srta. Noguera en otro puesto de trabajo, esta
persona podría solicitar, al amparo del numeral 3) del artículo 16° del
Decreto Legislativo N° 910, Ley General de Inspección del Trabajo y
Defensa del Trabajador, una Visita de Inspección de Trabajo del Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo a fin que verifique que las condiciones
de seguridad e higiene de la planta industrial de “Los Vapores S.A.”,
efectivamente, puede poner en peligro su vida o la de su futuro hijo.
Asimismo, la Srta. Noguera, al amparo del inciso d) del artículo 30° de la
LPCL, puede iniciar el procedimiento de cese de hostilidades contra su
empleador, argumentando la inobservancia de éste respecto de las medidas
de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la
salud del trabajador, para lo cual, deberá cumplir con solicitar el cese de
estos actos de hostilidad y si en un plazo de seis (06) días, la empresa no
ha contestado su carta de emplazamiento o sigue incurriendo en los actos
de hostilidad señalados, la Srta. Noguera podrá iniciar el proceso judicial de
cese de hostilidades o darse por despedida e iniciar el proceso de pago de
indemnización por despido arbitrario contra”Los Vapores S.A.”.
Finalmente, debemos señalar que en caso “Los Vapores S.A.” proceda a
despedir a la Sra. Noguera, la trabajadora, al haber comunicado de su
embarazo a su empleador y haberlo acreditado a través del certificado
correspondiente, goza de la protección de la nulidad del despido regulada
en el ya citado inciso e) del artículo 29° de la LPCL, por lo que,
consideramos que la Srta. Noguera podría dejar de prestar servicios en la
planta industrial de dicha empresa e inmediatamente iniciar un proceso
judicial de nulidad de despido, en el cual será el empleador quien tendría la
carga de la prueba para demostrar que dicho despido se motivó en alguna
de las causas justificadas reguladas en la LPCL.