El Fideicomiso en Crisis - Lisoprawski

Voces: CONCURSOS Y QUIEBRAS ~ FIDEICOMISO ~ ADMINISTRADOR DE BIENES
~ INSOLVENCIA ~ CESACION DE PAGOS ~ BIENES DEL FIDEICOMISO ~
CONTRATO ~ FIDUCIANTE ~ INSUFICIENCIA PATRIMONIAL ~ PATRIMONIO ~
CONCURSO PREVENTIVO ~ QUIEBRA ~ FIDEICOMISO FINANCIERO ~
LIQUIDACION DEL FIDEICOMISO ~ ADMINISTRACION DE PROGRAMAS
ESPECIALES ~ ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL ~ EJECUCION FORZADA
~ LEY APLICABLE ~ LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES ~ LEY DE CONCURSOS
Y QUIEBRAS ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ INTERVENCION JUDICIAL ~
ACREEDOR ~ DERECHOS DEL ACREEDOR ~ ORDEN PUBLICO
Título: El fideicomiso en crisis. Insuficiencia del patrimonio fiduciario
Autor: Lisoprawski, Silvio
Publicado en: Enfoques 2010 (octubre), 20/10/2005, 82
I. La imposibilidad de ser declarado en quiebra. II. El “fideicomiso” es un contrato y no
un sujeto de derecho. III. No hay Concurso Preventivo ni APE para el Fideicomiso. IV.
Algunas situaciones lamentables que produce el vacío legal. V. Cómo emparchar el vacío.
VI. La aplicación analógica de sistemas de liquidación. VII. El procedimiento de
liquidación pactado en el contrato de fideicomiso. Límites. VIII. Conclusión.
Abstract: "La ley 24.441 excluye el patrimonio fideicomitido del régimen del concurso
preventivo y la quiebra, supliéndolo con un sistema inorgánico de liquidación del patrimonio
separado en crisis. El fideicomiso sufre la ausencia de normas específicas que contengan y
encaucen racionalmente la liquidación forzosa de los bienes fideicomitidos, cuando éstos son
"insuficientes" para responder " ...por las obligaciones contraídas en la ejecución del
fideicomiso..". Hasta tanto se produzca una solución legislativa que ponga fin a esta peligrosa
anormalidad, no queda más remedio que examinar los problemas que genera e intentar
soluciones creativas para llenar el vacío legal".
I. La imposibilidad de ser declarado en quiebra
El enunciado del problema es simple: la ley 24.441 excluye del régimen de la quiebra (Ley
24.522 —Adla, LV-D, 4381—) al patrimonio fideicomitido, supliéndolo con un sistema
inorgánico —casi surrealista— que pone a cargo del fiduciario (Art. 16) la liquidación del
patrimonio separado en crisis. En este aspecto lo que tenemos es un vacío legal. El fideicomiso
padece la ausencia de normas específicas que contengan y encaucen racionalmente la
liquidación forzosa de los bienes fideicomitidos, cuando éstos son "insuficientes" para
responder "...por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso..." (Art. citado).
Como veremos, el legislador ingenuamente creyó que con un esquema invertebrado podía
evitar el trauma de los procesos concursales. Quería que la liquidación se desarrollara fuera del
ámbito judicial. No regulo una salida organizada y consistente con un estado de crisis
patrimonial, siquiera por vía supletoria.
En la ley queda afuera la posibilidad de la quiebra directa, ya sea a pedido del acreedor o la
del propio deudor, como asimismo la quiebra indirecta y la extensión de la quiebra. Entonces
no es posible la quiebra de la persona —física o jurídica— del fiduciario en esa exclusiva
calidad, tampoco del patrimonio fideicomitido y —menos— del fideicomiso; lo último porque
sencillamente es un contrato. En pocas palabras, tanto los acreedores como las partes del
contrato deben soportar ese régimen. Sólo tienen acceso a las acciones individuales pero no a
las colectivas.
La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, (1) confirmando el
criterio sentado por el Juez de grado —Héctor Chomer—, (2) dijo claramente que: "La
quaestio voluntatis del legislador ha sido, sin duda, excluir de los sujetos pasibles de ser
declarados en quiebra el patrimonio separado conformado por los bienes fideicomitidos. Del
contexto normativo que rige la especie [...], es determinante en la cuestión de que aquí se trata
que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender tales obligaciones no da lugar a la
declaración de quiebra del fideicomiso, sino que tal como lo prevé su régimen regulatorio
debería procederse a su liquidación […]. La ley específica que regula esta materia establece
con absoluta claridad que el patrimonio fideicomitido no se halla sujeto al régimen de la ley
concursal, siendo insusceptible de falencia, se trate de un fideicomiso común o financiero".
II. El"fideicomiso"es un contrato y no un sujeto de derecho
Antes de ingresar en lo que es el objeto de este trabajo, será útil hacer una aclaración
preliminar acerca de un lugar común. Muchas veces en el imaginario "el fideicomiso" es
percibido como una persona, como un sujeto. Es una deformación que conduce a pensar la
figura erróneamente. El fideicomiso es un contrato y no más que eso.
Sucede que el fideicomiso de nuestra ley genera un patrimonio separado o afecto, diverso
al del patrimonio universal e incluso de otros patrimonios fiduciarios del mismo sujeto. El
Fiduciario tiene una sola personalidad (física o jurídica), y tendrá tantos patrimonios separados
o afectos a una finalidad, como contratos de fideicomiso suscriba, amén de su —único—
patrimonio universal. Como efecto del contrato de fideicomiso, se produce una distorsión de la
personalidad que convierte a ese sujeto de derecho en bifronte y ahí está la rareza: en una de las
caras el fiduciario detenta la personalidad jurídica o física propia y su correlativo patrimonio
universal, pero en una o más caras que se corresponden con cada contrato de fideicomiso no
hay una personalidad diferenciada, ni tampoco el "fideicomiso" la tiene (arg. Art. 33, C.C.). No
obstante ello, por fuerza de la ley, inevitablemente gravita en él un centro de imputación de
obligaciones generadas por la actuación de la persona (física o ideal) del fiduciario cuando
funge en calidad de tal. (3) Pues bien, el Art. 16 excluye ese patrimonio del régimen de la
quiebra. No así a la persona (física o jurídica) del Fiduciario en relación a su patrimonio
universal. En esta última "cara" sí está sujeto a la Ley concursal, pero no el patrimonio o los
patrimonios fiduciarios que detente. Estos quedan excluidos por principio.
III. No hay Concurso Preventivo ni APE para el Fideicomiso
1. No está autorizado el Concurso Preventivo.
El referido Art. 16 sólo prevé una salida que evitaría la liquidación por crisis: el salvataje
por vía de recursos provistos por el fiduciante y/o el beneficiario, si es que el contrato lo prevé
o aquéllos se prestan voluntariamente al rescate. Esto significa que si fue pactado, las partes
(incluso podría ser un tercero) deberán prestar asistencia —con o sin límites— para cubrir el
faltante y el fiduciario deberá compelerlo a ello.
Descartada la quiebra, la otra salida sería el concurso preventivo, pero también está
excluida, aun cuando esa norma sólo se refiere expresamente a la quiebra. (4)
Vengo sosteniendo (5) que la ley 24.441 tampoco autoriza el concurso preventivo del
patrimonio fideicomitido. De los textos de las leyes 24.441 y 24.522 nada permite inferir lo
contrario, ya que la LCyQ es posterior a la ley 24.441; el legislador pudo preverlo, como en el
supuesto de la masa sucesoria (Art. 2, inc. 1 y 2, LCyQ), pero no lo hizo. No fue una omisión
involuntaria, un olvido.
Esta última posición fue la impuesta en los dos precedentes citados al comienzo. En ambos
el nombrado Magistrado sostuvo lo siguiente: "...puede concluirse en el sentido de que para los
casos como el presente, la ley 24.441 ofrece soluciones específicas que, en principio, no dan
lugar a la aplicación de las concursales previstas por la ley 24.522. Es evidente que el
legislador buscó que el fideicomiso, especialmente destinado a las transacciones comerciales,
se alejara de la rigidez y lentitud que caracteriza los concursos preventivos y las quiebras,
debido a los avatares y contingencias traumáticas de esa clase de procesos" (LisoprawskiKiper, "Tratado de Fideicomiso", pág. 432, Editorial Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires,
2003). Y si bien algunos autores sostienen la hipótesis del concurso del patrimonio
fideicomitido (Games-Esparza, "Fideicomiso y concursos", pág. 36, Depalma, 1997), lo cierto
es que, tal como sostienen otros doctrinarios, nada permitiría inferir tal conclusión
(Lisoprawski-Kiper, op. cit., pág. 437; Heredia, op. cit., pág. 257). Máxime cuando la ley
24.522, pudiendo incorporar al fideicomiso al régimen de la falencia, no lo hizo; lo cual no es
un dato menor, en tanto la mencionada ley y sus modificatorias son posteriores a la normativa
del fideicomiso". Es importante este decisorio porque establece la inteligencia del Art. 16 en
toda la extensión. Ya dejó de ser teoría para pasar a la realidad.
Es lógica la decisión, porque si se hubiera receptado el concurso preventivo del patrimonio
fiduciario —excluyendo la quiebra—, se produciría un desgarro inadmisible en el entretejido
existente en la LCyQ, concebida como un régimen integral para ambos fenómenos
íntimamente vinculados. Sí está prohibida la quiebra y la aplicación de su régimen, ¿cómo
seguiría un concurso preventivo que no llega a buen puerto o siendo exitoso no cumple el
concordato...?
2. Tampoco está autorizado el Acuerdo Preventivo Extrajudicial.
La idea es tentadora, pero en contra de una doctrina (6) que lo considera viable, opino que
la ley 24.441 también excluye la solución del Acuerdo Preventivo Extrajudicial (arg. Arts. 69 y
ss. de la Ley 24.522 y modifs.) para los patrimonios fiduciarios en crisis.
Explica Rouillon (7) que, hasta la ley 22.917 (Adla, XLIII-D, 3771), la naturaleza de los
acuerdos preconcursales "desregulados" o "informales" celebrados a partir de 1995, o del
acuerdo preventivo extrajudicial de la ley 24.522 (texto de 1995), siguió siendo contractual.
Ninguno de esos acuerdos obligaba a quien no hubiera sido parte. A partir de 2002 la ley
25.589 (Adla, LXII-C, 2862) produce una significativa variación. Actualmente, el acuerdo
homologado judicialmente, luego de seguir el trámite establecido por el mencionado Art. 69,
no es ya un contrato obligatorio para las partes que prestaron conformidad, sino que también
obliga a las minorías de acreedores disidentes, pertenecientes a la clase o clases cuyas mayorías
lo aprobaron. Surte los efectos propios del acuerdo preventivo obtenido en concurso
preventivo.
Igualmente categórico es Heredia: (8) no puede acudir al acuerdo preventivo extrajudicial
todo deudor que no pueda ser concursado preventivamente o declarado en quiebra en razón de
lo dispuesto por los Arts. 2° y 5° de la LCyQ.
3. ¿Qué significa "insuficiencia" del fideicomiso…?
La ley emplea el giro "insuficiencia"(9) para caracterizar la situación fáctica de impotencia
patrimonial, en lugar de la inequívoca "cesación de pagos" que recepta la doctrina de la
falencia. Si la "insuficiencia" no es un estado de "cesación de pagos", entonces cabe
preguntarse: ¿qué es, qué la caracteriza?, ¿cómo se evidencia objetivamente?, ¿cuándo debe
declararse?, ¿cómo se formaliza hacia el exterior? La ley 24.441 nada dice al respecto.
Entiendo (10) que debe asimilarse al estado de cesación de pagos o de insolvencia que recepta,
como presupuesto objetivo, el régimen de la falencia (art. 1, ley 24.522). Si no, ¿qué otra cosa
sería...?
IV. Algunas situaciones lamentables que produce el vacío legal
Haré una enumeración —a título de ejemplo— de algunos efectos negativos que produce el
"remedio" de la ley 24.441, como consecuencia de este sistema pretendidamente para
concursal.
1) Como los terceros acreedores tampoco pueden peticionar la quiebra del fideicomiso
insolvente, deben sujetarse a la voluntad del Fiduciario que —por imperio de la ley— es el
liquidador del patrimonio fideicomitido. Deberán accionar a través de otras vías que
proporciona el sistema en general: la ejecución individual, con un destino incierto frente a la
debacle del patrimonio u otras vías judiciales imaginables de protección, que eviten el
agravamiento de la insolvencia, y no pasen por la ejecución colectiva.
2) Ahora, ¿quién declara la insuficiencia del patrimonio fiduciario y cuando…?. Dejando
de lado cuestiones formales de cómo se expresa, sin duda el Fiduciario es el responsable de
poner a la luz la insuficiencia, por su propia iniciativa o a requerimiento de las partes del
contrato, e incluso terceros como lo son los acreedores. En caso que el Fiduciario no ejerciera
sus obligaciones sobre este particular, con la consecuente responsabilidad (Arts. 6, ley 24.441 y
1109, Cód. Civ.), las partes podrán solicitar autorización al juez a fin de ejercer las acciones en
sustitución de aquél (Art. 18, ley 24.441).
3) El Fiduciario es quien decide per se la liquidación del patrimonio en cesación de pagos,
tiene a su cargo las tareas de realización de los bienes y la distribución del producido entre los
acreedores. (11) La ley obvia la potencialidad del conflicto de interés entre los acreedores
(partes del contrato y terceros) y el Fiduciario que, salvo alguna excepción, también será
acreedor del fideicomiso por su retribución, reembolso de gastos o indemnidades. De alguna
manera el Fiduciario termina siendo Juez y parte.
4) La causal del inc. d) del Art. 9, de la ley 24.441 de cesación del Fiduciario, está
destinada al supuesto de quiebra o liquidación de su patrimonio universal y no del separado.
Ocurre que la ley no prevé la cesación del Fiduciario por la causal de la liquidación forzosa del
patrimonio fideicomitido. Supongamos que un Fiduciario condujo negligentemente la
administración del Fideicomiso, que se comportó como "un mal hombre de negocios", pero
aun así decide permanecer y no renunciar, si el contrato lo autoriza, o bien debe permanecer
porque el contrato no prevé la posibilidad de renuncia. Salvo que alguna de las partes del
fideicomiso accionen judicialmente su remoción, por la causal de incumplimiento, ese
Fiduciario teóricamente continuará su función aun cuando fuere el artífice del desmadre.
Permanecerá como liquidador —un enemigo— hasta la sentencia de remoción, salvo que
alguna medida cautelar lo desplace.
5) El Art. 16 establece que en el trance de la liquidación el Fiduciario deberá enajenar los
bienes que integren el fideicomiso. Parecería que la enajenación estaría impuesta como único
medio. Sin embargo, restringir la liquidación a esa única alternativa es un despropósito, porque
no siempre puede ser la vía más conveniente a los intereses en juego. La exigencia podría
atenuarse por vía convencional. Ahora me pregunto ¿cómo "enajenará" si sobre los bienes
pesan medidas cautelares trabadas en ejecuciones individuales...?
6) Obsérvese que ocurrida la cesación de pagos del "fideicomiso" el Fiduciario puede
seguir disponiendo de los bienes fideicomitidos, perjudicando aun más a los acreedores que ni
siquiera tendrán el remedio del sistema de las ineficacias que provee el régimen de la quiebra
(Arts. 118, 119 y ss., LCyQ). No habrá posibilidad de recomponer el patrimonio a través de ese
régimen sino por medio de las acciones de derecho común (por ejemplo, la pauliana).
7) Visto desde la vereda de quien funge como Fiduciario, la situación de liquidador no es
envidiable. Por principio es quien debería poner a la luz el estado de insuficiencia del
patrimonio del fideicomiso y luego decidir el "procedimiento" (??) de liquidación —si no hay
previsión contractual o fuere incompleta— y conducirlo (Art. 16). Estas funciones (más bien
obligaciones) van de la mano con un factor de atribución de responsabilidad. Suponiendo que
él no provocó la situación de insolvencia, es decir, que no hubo culpa de su parte, deberá seguir
siendo un "buen hombre de negocios" en una situación desgraciada, conduciendo una
liquidación que nadie sabe a ciencia cierta cómo debe hacerse. En consecuencia el Fiduciario
queda expuesto al riesgo de responsabilidad personal, frente a las partes y los terceros
acreedores, por estar actuando en un contexto donde no hay reglas claras que lo cubran. No
olvidemos que está prohibida la dispensa contractual de la culpa del Fiduciario (Art. 7, Ley
24.441).
8) La renuncia es una causal de cesación del Fiduciario, sólo sí está prevista en el contrato
y aun así tendrá efectos después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al
fiduciario sustituto (Art. 9º, inc. e). Mientras permanezca, continúan sus obligaciones y
responsabilidad. Ahora, si el Fiduciario sustituto no existiere o bien el designado no aceptara
—suponiendo que no lo hizo ab initio— quien se hace cargo de la debacle, con la
responsabilidad que ello implica…?. La ley 24.441, en el Art. 10, provee una solución (??): la
Justicia deberá designar como Fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo
previsto en el Art. 19, es decir una entidad financiera o una sociedad autorizada por la
Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero. Cuesta imaginar que un
Banco acepte buenamente hacerse cargo de un fideicomiso en ruina, con conflictos de toda
especie y hasta con patrimonio negativo. Un Banco no es una entidad de caridad ni un hospital
público, dispuesto a atender gratuitamente fideicomisos desahuciados, económicamente
arruinados. Imaginemos fideicomisos que ni siquiera tengan activos para sufragar los gastos.
Es fácil de prever que un Fiduciario así designado buscará cuanto recurso tenga a mano para
evitar semejante encargo que —además— conlleva una enorme responsabilidad.
V. Cómo emparchar el vacío legal
1. La búsq ueda de soluciones alternativas
La liquidación es la consecuencia prevista por el Art. 16 de la Ley 24.441 frente a la
insuficiencia del patrimonio, pero sin el "paraguas" o la contención del principio de la
universalidad que caracteriza los procesos falenciales. La pobreza de la regulación nos pone
nuevamente frente a mas preguntas que no tienen respuesta relativamente cierta. Nada dice
acerca de qué se entiende por "liquidación" (judicial o extrajudicial...?), cómo se hace, qué
ocurre con las acciones individuales de los acreedores y de las partes del fideicomiso, cuál es el
sistema de publicidad, todo lo relativo al manejo y tratamiento de los acreedores (vg. la pars
condictio creditorum), por cuánto tiempo se extiende el proceso de liquidación, cómo se
practica la distribución (habrá provisionales, parciales y definitivas...?), qué derechos tendrán
los acreedores que se presentan tardíamente, etc., etc., etc. El vacío de la norma es —sin
exagerar— inmenso. Un agujero negro.
Siendo así las cosas y hasta tanto sobrevenga una solución legislativa racional, no queda
más remedio que buscar alternativas, pero ocurre que no existe una regulación de
procedimiento de liquidación en general sino específicos, como el sucesorio, el societario, el de
la división de condominio que —además— no fueron diseñados para enfrentar situaciones de
cesación de pagos. Vemos entonces una primera limitación. Por otro lado es evidente que el
sistema más afín para resolver la situación de insolvencia del fideicomiso es el del concurso
preventivo y la quiebra. Sin embargo el legislador quiso otra cosa.
2. No hay una única solución al problema
Es imposible ensayar, en el régimen del Art. 16, una única solución para encauzar el
fenómeno de la liquidación del fideicomiso por "insuficiencia", por varias razones. En mi
opinión las más importantes son dos. La primera atañe a las características del negocio
fiduciario en general y el de la ley 24.441 en particular. Su naturaleza vehicular permite la
contención de una diversidad de negocios de una magnitud tal que todo procedimiento de
liquidación por "insuficiencia" dentro del "sistema" —por llamarlo de alguna manera— del
citado artículo deberá ajustarse a las circunstancias de cada caso en particular. En el contexto
de un casuismo incontable, un desarrollo teórico de remedios para el referido art. 16 es una
tarea impracticable. A esa dificultad se suma otra de corte técnico: el texto de la ley 24.441
padece de orfandad de elementos o pautas objetivas que nos permitan recurrir linealmente a la
analogía con otros institutos donde la liquidación de patrimonios se halla presente. En la praxis
el riesgo que se corre es el de la arbitrariedad, ya sea que el Fiduciario decida el procedimiento
o en los decisorios donde los jueces intenten integrar la laguna existente, para suplir el vacío
legal.
La afirmación se patentiza más con la lectura del segundo y tercer párrafo del Art. 16 que
cuestionamos. La norma sólo contiene cinco pautas:
(i) Un primer condicionante: "insuficiencia" de los bienes fideicomitidos para atender a las
obligaciones "contraídas" en la ejecución del fideicomiso;
(ii) Un segundo condicionante: ausencia de otros recursos provistos por el fiduciante o el
beneficiario según previsiones contractuales;
(iii) El Fiduciario es quien está a cargo de la liquidación;
(iv) El medio de liquidación: la enajenación de los bienes que integren el patrimonio
fiduciario; y
(v) La entrega del producido a los acreedores de acuerdo al orden de los privilegios
previstos para la quiebra, como regla de distribución entre los acreedores.
Para colmo, el citado artículo contiene una previsión —por medio de un envío al Art. 24—
que visto superficialmente parecería sustraer al "Fideicomiso Financiero" de ese régimen
incierto. Sin embargo, como veremos más adelante, en el fondo esta especie tampoco se escapa
del infortunio legislativo.
De esos cinco parámetros, uno solo —el quinto— es rescatable, porque se refiere
puntualmente a un sistema u orden bien normado (Arts. 239 y ss., privilegios, LCyQ), de
aplicación incuestionable, perfectamente compatible con una situación de liquidación como la
que trata el citado art. 16. Al menos en esto algo se hizo bien.
VI. La aplicación analógica de sistemas de liquidación
Con las limitaciones de que da cuenta la advertencia formulada en los párrafos anteriores,
acerca de la imposibilidad de encontrar una única solución o fórmula al desaguisado del
legislador, puede ser útil formular algunas alternativas de aproximación a soluciones que
inevitablemente deberán adaptarse a las circunstancias del caso concreto.
Contamos con regulaciones específicas para algunos institutos, v.gr. arts. 3462 y ss., Cód.
Civil, para la partición hereditaria, Arts. 1311 y ss. para la disolución de la sociedad conyugal,
y art. 2698 para la división del condominio, en el mismo cuerpo legal. Tanto la ley de
sociedades 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) y especialmente la ley de quiebras 24.522
(Arts. 203 a 224), contienen estatutos más o menos completos de liquidación, que bien pueden
servir para su aplicación analógica al fideicomiso. Es cierto que cada una de ellas obedece a
institutos distintos, sin embargo no podemos desconocer que el fenómeno de la liquidación, en
última instancia, tiende a un objetivo común a todas las situaciones: liquidar un activo para
cancelar el pasivo y distribuir el remanente, si lo hubiere, entre los derecho habientes. Es en
este último sentido que se justifica la analogía.
Desde el punto de vista del derecho ritual, fuera de las facultades ordenadoras del Juez (arg.
del Art. 36, CPCCN) que puede emplear frente al caso concreto de liquidación por
"insuficiencia", existen normas destinadas a situaciones que presentan puntos de contacto con
la liquidación del fideicomiso: rendición de cuentas (arts. 652 a 657), división de cosas
comunes (arts. 676 a 678), división de la herencia (arts. 716 a 732), pericia arbitral (art. 773).
Si se dieran los extremos del art. 322 del CPCCN, también contamos con la acción declarativa
de certeza, (12) frente al estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de
la relación fiduciaria.
1. Aplicación de un "mix" normativo
Por su proximidad al fenómeno del patrimonio fideicomitido en crisis, Molina Sandoval
(13) propone un "mix" normativo entre el sistema de liquidación societaria (art. 101 y ss., LSC)
y el proceso concursal; esto es la convocatoria de los acreedores al proceso de verificación de
créditos y la liquidación de los bienes para la distribución del resultado. El autor imagina —en
ausencia de previsión contractual— la posibilidad de encaminar la liquidación por medio de la
normativa societaria (arts. 101 y ss., LSC), pero respetando de manera armónica algunos
principios típicamente concursales, tales como la universalidad, la igualdad de los acreedores y
la necesidad de una etapa de insinuación de los créditos a la manera de la LCyQ. El esquema
de aplicación analógica que plantea, si bien abre muchos interrogantes, no deja de ser
atendible. Algo es mejor que nada.
En función de esa combinación de normas de liquidación societaria y concursales, el autor
citado propone una suerte de procedimiento "ad hoc" dentro del cual debería haber un
reconocimiento de créditos a la manera del art. 32 y ss., de la LCyQ, la continuación —a cargo
del Fiduciario— de los negocios pendientes y las medidas convenientes que contribuyan al
objeto de su cometido: la mejor liquidación de los bienes fideicomitidos. Como régimen de
publicidad, Molina Sandoval imagina anotaciones en los asientos de los bienes registrales,
dando cuenta de la calidad de liquidador del Fiduciario, anotación en los Registros de Personas
Jurídicas, y publicación de edictos anoticiando el estado de liquidación forzosa del fideicomiso.
En su actividad de liquidación, el Fiduciario debería informar a los interesados por medio de
inventarios y balances, estado de la liquidación, etc. Su obligación fundamental es la mejor
realización del activo, a la manera del liquidador de una Sociedad. En tal sentido no resultaría
aplicable en este trámite liquidativo la regulación prevista en los arts. 203 a 217, de la LCyQ,
sino la más amplia del art. 105, de la Ley de Sociedades.
En cuanto a la enajenación de los bienes fideicomitidos a cargo del Fiduciario, Molina
Sandoval propone asimilarla a las vías previstas en la ley concursal (arts. 204, inc. 1, 2 y 3 de
la LCyQ): en conjunto, en forma singular, etc., con sujeción al control judicial. Por fin propone
la presentación del balance final y un proyecto de distribución de fondos de acuerdo al orden
de privilegios establecido en la LCyQ (art. 16, Ley 24.441), si hubiere un remanente, previa
autorización del Juez que interviene en la liquidación, el que asimismo debería fiscalizar la
distribución siguiendo el fiduciario —a la manera del Síndico de la quiebra— las pautas
concursales que establece el Art. 218, de la LCyQ.
2. Observaciones a la aplicación analógica de sistemas de liquidación
Examinemos ahora los reparos que observamos cuando el Fiduciario per se decide aplicar
algún sistema de liquidación, empleando la analogía con otros procedimientos compatibles.
Como observación general, advertimos que la intervención de la Justicia se hace prácticamente
inevitable; con más razón si la liquidación forzosa se torna conflictiva para el Fiduciario. En lo
puntual planteo las siguientes observaciones.
Parecería una buena solución que el Fiduciario aplique —por sí y ante sí— al fideicomiso
en estado de liquidación "por insuficiencia", un sistema similar al de la insinuación concursal.
(14) Sin embargo, la sola idea plantea una serie de interrogantes que los autores no ignoran.
Por ejemplo, ¿se establecerá un sistema de cristalización de pasivo por medio de un proceso de
verificación con plazos de apertura y finalización…?. ¿Si existen créditos laborales, se aplicará
el pronto pago (Arts. 16 y 183, LCyQ)...?. ¿Dónde se deberán presentar los pedidos de
verificación…?. ¿El Fiduciario deberá emitir un informe individual (Art. 35, LCyQ)…?
¿Existirá alguna instancia de revisión (art. 37, LCQ) y de verificación tardía (Arts. 56 y 280 y
ss., LCQ)…? ¿El Fiduciario se reconocerá a si mismo sus créditos…?. ¿Existirán los llamados
créditos del Art. 240, LCyQ (v. gr., en la continuación de los contratos con posterioridad a la
liquidación)…?. ¿Existirá posibilidad de que se continúen los procesos de conocimiento en los
términos del Art. 21, 1er párr., LCyQ…?. ¿Se suspenderán las ejecuciones individuales
promovidas por acreedores quirografarios o con privilegios (vg. hipoteca) del fideicomiso,
cuando comienza el proceso de liquidación, o quien embarga primero es el que tiene mejor
derecho…?. ¿Se aplicará el Art. 128 de la LCyQ —o en su caso el Art. 753 del Cód. Civil— en
relación a las obligaciones del fideicomiso que, a la fecha de la distribución, se hallan
pendientes de vencimiento, considerándolas de plazo vencido…?.
Así, por ejemplo, si no se impone —obviamente por vía judicial— un cronograma de pagos
a todos los acreedores del fideicomiso, los que tuvieren acreencias exigibles podrían reclamar
el pago inmediato del total de su crédito —quirografario o no—, haciendo imposible en la
práctica el pago de los créditos "conforme el orden de privilegios previstos para la quiebra"
como manda el Art. 16, de la Ley 24.441. Asimismo no debe olvidarse la posibilidad de que
existan acreedores que concurran a reclamar el pago de sus créditos tardíamente, pero con
fecha anterior a la prescripción.
El mismo Molina Sandoval advierte que la aplicación analógica de normas de liquidación
societaria y falenciales en forma combinada, plantea no pocas incongruencias. Es que la
naturaleza de cada uno de esos regímenes es —en la esencia— diferente, aun cuando la
finalidad económica o propósito sea el mismo. A ello le sumo otro problema no menor: al no
estar regulado para el fideicomiso un régimen de liquidación, ¿cómo se impondrá, si no es —
insisto— por vía del imperium judicial...?
Hay más preguntas que podría formular. Basta recorrer la ley de concursos para aumentar
los interrogantes. A su vez muchas de esas preguntas deberían tener respuestas coordinadas o
coherentes para satisfacer el único principio consistente que establece el Art. 16 de la Ley
24.441: el fiduciario debe entregar el producido de la enajenación de los bienes fideicomitidos
"...a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra..." (sic) y por fin
concluir con la liquidación del patrimonio fideicomitido.
3. La necesidad de la intervención judicial. Vías de acción alternativas
Si el que pretende aplicar el sistema es el Fiduciario —fuera del ámbito de la Justicia—, la
respuesta es de manual: está expuesto a impugnaciones de quienes entiendan que el
procedimiento vulnera sus derechos. ¿Cómo se defiende el Fiduciario, si lo que establece para
liquidar el patrimonio fideicomititido no está impuesto en la ley 24.441 u otra, ni está pautado
en el contrato o lo está de manera incompleta…?. ¿El Fiduciario será quien responda las
preguntas que planteamos en este trabajo...?. Si la respuesta es afirmativa, ¿qué autoridad tiene
para suplir el vacío de una ley...? Así las cosas, al final del camino la suerte de la liquidación
dependerá de una decisión judicial, como creación pretoriana.
En cambio, el Fiduciario salvará el pellejo si la decisión de aplicar tal o cual sistema la
establece un Juez. En este caso además deberemos ser conscientes que no resultará fácil evitar
los cuestionamientos respecto del procedimiento de liquidación que decida emplear el
Tribunal. Ya no se trata sólo de interpretar el sentido o alcance de una norma, sino de algo
mucho más difícil como es suplir su ausencia.
Volvamos al precedente de la Sala A, citado al comienzo, y veremos una pequeña muestra
de cómo se evidencia el vacío en la práctica profesional, cuando no se promueve una acción
que ponga en movimiento la imaginación creativa.
En ese juicio, el acreedor peticionante de la quiebra del "fideicomiso" intentó —en
subsidio— que el Tribunal encauzara el procedimiento de liquidación si, como era previsible,
rechazaba el pedido. La respuesta que le dieron es inobjetable. Dijo la Cámara: "…En lo
atinente a su pretensión subsidiaria de encauzar este proceso para obtener la "liquidación del
fideicomiso", cuadra afirmar que el hecho de haberse optado por la vía del pedido de quiebra,
que es un trámite específico y puntual con consecuencias también específicamente regladas por
la ley, obsta a la "transformación" pretendida, cuando existe una clara disposición legal que
veda puntualmente la quiebra del fideicomiso".
Es cierto que el acreedor erró al elegir el camino de la ejecución colectiva y también
cuando en subsidio pretendió que se transforme en una liquidación judicial, pero deja una
certeza: no se obtendrá la intervención judicial, si no se acciona por una vía alternativa, con un
planteo ajustado a las circunstancias del negocio fiduciario concreto.
VII. El procedimiento de liquidación pactado en el contrato de fideicomiso. Límites
Examinaré ahora las limitaciones del procedimiento de liquidación forzosa cuando hubiera
sido establecido en el contrato de fideicomiso, con la intención de evitar la judialización.
Aclaro que un procedimiento pactado como paliativo no es poco, pero tampoco alcanza como
solución al vacío de la ley. No obstante ello, sería un error, por generalización excesiva,
afirmar que necesariamente terminará en manos de un Tribunal. Sin embargo creo que en la
práctica la intervención de la Justicia será ineludible en un universo importante de casos.
Veamos a continuación por qué.
1. Liquidación en el fideicomiso "no financiero" o común
Para comenzar, veo que la vía judicial de liquidación se torna ineludible en aquellos casos
en que se hallen afectados derechos tutelados por normas de orden público (v.gr., menores de
edad). También puede ocurrir que los interesados en la liquidación del fideicomiso fuercen la
intervención judicial —fundadamente—, no obstante lo pactado por las partes del contrato.
Pensemos que un fideicomiso puede llegar a durar hasta 30 años. ¿Cuántas cosas pueden
ocurrir en el ínterin que desborden la previsión contractual...?. Es obvio que al Fiduciario le
resultará difícil sustraerse al llamamiento de la justicia ya fuere para iniciar, proseguir o dar por
finalizada una liquidación extrajudicial cuestionada, por más que el contrato halla previsto que
se haría fuera de aquel ámbito. De esta forma el procedimiento convencionalmente establecido,
para evitar el trauma de los juicios, puede quedar neutralizado.
En mi opinión, la liquidación forzada de los bienes fideicomitidos plantea el interrogante
acerca del alcance de disposiciones contractuales que contengan un estatuto, más o menos
completo, de procedimiento y soluciones frente a la insolvencia del patrimonio fiduciario. Me
refiero a un régimen convencional cuya vigencia y alcance puede ser cuestionado por terceros
interesados, que fueron vinculándose con el patrimonio separado del fideicomiso hasta la crisis
o posteriormente. Frente a ese escenario, la pregunta lógica sería: ¿hasta qué punto esas reglas
—vinculantes para las partes— podrán serle opuestas a quienes fueron ajenos a su
conformación...?. La respuesta a ese interrogante está controvertida en la doctrina.
Márquez (15) sostiene que las normas contractuales previstas para el supuesto de
insuficiencia patrimonial son oponibles también a los acreedores del fideicomiso. El autor
afirma que no sólo comprende los beneficiarios y fideicomisarios, sino que incluye los terceros
(vg. acreedores de obligaciones contraídas por razón del fideicomiso). Argumenta que la ley
24.441 delega en el contrato los aspectos liquidativos del patrimonio. El límite estaría dado por
aquello que fuera violatorio de principios de orden público y la sanción que recaería sobre las
cláusulas que lo contraríen.
Si aceptáramos lo que interpreta ese respetado autor, prácticamente tendríamos a mano una
excelente solución a la mayoría de los problemas que plantea el referido Art. 16. Bastaría
establecer convencionalmente un buen régimen de liquidación y con él obligar a todo el
mundo.
En mi opinión no creo que jurídicamente se pueda imponer ese régimen a todos los
acreedores, por la sola circunstancia de que el contrato prevea un procedimiento de liquidación,
ni que en la praxis el sistema funcione así, sin más. Antes que nada habría que ver la calidad
del procedimiento pactado. Suponiendo que no fuera cuestionable en su factura, no veo
inconveniente en que el contrato de fideicomiso imponga reglas para la liquidación de los
bienes —incluyendo la intervención judicial— o para la distribución entre los acreedores del
producido, siempre que no se altere a través de ellas el orden de los privilegios establecido para
la quiebra. Pero ese procedimiento de liquidación no podrá ser opuesto a los acreedores del
fideicomiso que no lo hayan aceptado expresamente, (16) cosa que veo difícil de concretar en
la práctica.
Desde otra perspectiva, fuera del orden de privilegios previsto en la LCyQ según el envío
que hace el art. 16, también hay disenso acerca de quién tiene mejor derecho: los acreedores
del fideicomiso (rectius del Fiduciario) o los beneficiarios y fideicomisarios, una vez
establecido entre ellos el orden de privilegios del régimen concursal. Más claramente pregunto:
¿a igual grado —según ese orden— hay un mejor derecho de uno sobre otros o concurren
como acreedores, sin que importe si son o no beneficiarios del fideicomiso…?. No puede
desconocerse que hay dos intereses contrapuestos y dignos de protección. Por un lado, el
constituyente, el beneficiario y el fideicomisario. Por el otro, los acreedores del fideicomiso. A
su vez, respecto de estos últimos la ley habla de obligaciones "contraídas..." (sic): ¿con esa
expresión se refiere sólo a las contractuales o también comprende las extracontractuales…?.
Alguien podría sostener —no es mi caso— que la ley únicamente atiende a las primeras.
Para Hayzus (18) la expresión "entregará el producido a los acreedores..." (sic) del Art. 16
significa que por disposición legal los derechos de los beneficiarios subsisten en cuanto no se
hayan visto afectados por la atención prioritaria a los acreedores que no invisten esa calidad. El
citado autor sostiene que la terminación anticipada del fideicomiso, "cualquiera sea la causa",
no invalida las disposiciones del contrato en materia de asignación de bienes a los
beneficiarios, a los cuales está sujeto el fiduciario hasta donde sea factible cumplirlas, una vez
pagados los acreedores y cubiertos los gastos finales del fideicomiso. En pocas palabras, para
el citado autor los beneficiarios se verían sometidos a un doble orden: al establecido por la
LCyQ y a la subordinación respecto del mejor derecho de los acreedores.
Sin embargo, esto último no surge del texto de la ley 24.441 y menos del régimen
concursal. No hay una disposición en la LCyQ que establezca un mejor derecho —o
subordinación— de los acreedores de un fideicomiso respecto de sus beneficiarios. Lo curioso
del caso es que los beneficiarios y fideicomisarios en su naturaleza también son "acreedores",
como cualquier otro, porque su derecho es de naturaleza personal.
2. Liquidación en el Fideicomiso Financiero
En lo que respecta al "Fideicomiso Financiero", la ley 24.441 prevé en los Arts. 23 y 24 la
Asamblea de Beneficiarios, como vía subsidiaria de solución a la insuficiencia del patrimonio
fideicomitido, a falta de otra alternativa convencional.
Ahora, veamos las dos hipótesis posibles en un Contrato de la nombrada especie: que
contemple (arg. Arts. 1137 y 1197, Cód. Civil) o no un sistema de liquidación. En el primer
caso, estaremos frente a las cuestiones y límites como los planteados más arriba respecto de la
oponibilidad de las cláusulas liquidatorias a quienes fueron ajenos al contrato.
La segunda hipótesis refiere a la inexistencia de previsión contractual. La pregunta que
formulo es si el sistema asambleario de los citados artículos es oponible a terceros que no son
beneficiarios del Fideicomiso Financiero. En la problemática que trato ¿cuál sería la diferencia
entre un fideicomiso común y otro "Financiero", de acuerdo al texto de la ley…?. A primera
vista parecería que para el primero no hay otra cosa que lo establecido en el Art. 16, sin
distinguir acerca de la existencia o no de reglas convencionales de liquidación.
Superficialmente podría afirmarse que el legislador quiso mejorar la situación del Fideicomiso
Financiero, dotándolo de un sistema en subsidio frente a la ausencia de previsión contractual.
Ahora, ¿el régimen convencional que se pacte (que bien puede prever una Asamblea de
Beneficiarios) o las decisiones de esa reunión de Beneficiarios, por ausencia de un régimen
convencional de liquidación, son oponibles erga omnes…? Al profundizar el análisis veo que
al final del recorrido se presentan problemas similares en una y otra especie de fideicomiso.
Aunque hay quien piensa distinto, en mi opinión tampoco el Fideicomiso Financiero, tenga
o no autorización de oferta pública (ley 17.811 —Adla, XXVIII-B, 1979— y Normas de la
CNV), se escapa de la problemática que trato en este trabajo. Si la Asamblea de Beneficiarios,
o el régimen de liquidación previsto en la fiducia, no encauzan el patrimonio separado en crisis
—por la razón que fuera— o sus decisiones perjudican a terceros, la liquidación tendrá destino
judicial. En consecuencia, respecto de la referida inoponibilidad, así como por otras
contingencias derivadas de la ausencia de un régimen universal y obligatorio de liquidación por
insolvencia, no veo diferencia de fondo entre la referida especie y el más humilde fideicomiso.
VIII. Conclusión
Se quiso evitar la intervención judicial en el régimen de liquidación forzosa del fideicomiso
pero, frente a diversas circunstancias, la imprevisión del Art. 16 nos conduce desmañadamente
a la órbita de los Tribunales, sin una regulación que encauce o contenga un procedimiento
racional —oponible erga omnes— para liquidar el patrimonio fiduciario en crisis. Esa ausencia
genera en la figura un flanco importante de inseguridad.
A esta altura no hay duda acerca del crecimiento exponencial de los negocios fiduciarios —
públicos y privados— en nuestro país. Su utilidad socioeconómica está fuera de toda discusión.
Si bien hay aspectos del Título I de la Ley 24.441 que requieren correcciones (18) o mejoras, el
yerro en esta cuestión es demasiado grueso como para permanecer impasible. Nuestros
legisladores deberían activar la modificación. Es llamativa la indolencia, cuando el propio
Estado es el que más provecho saca de la figura, haciendo uso y abuso (19) de los fondos
fiduciarios públicos. (20) Entonces se justifica mucho menos la pasividad.
La solución está en no demorar más la reforma de la ley 24.441, regulando un
procedimiento de liquidación específico que atienda la situación de crisis, o bien incorporando
el fideicomiso al régimen del concurso preventivo y la quiebra, en todo caso, con un
tratamiento y normas que contemplen la particular naturaleza y características de la figura, que
bien se lo merece.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) CNCom., sala A, inédito 03-04-09 "Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de
quiebra promovido por Embal System S.R.L." (Exp. 68118/2008).
(2) Juzgado Nacional de Primera en lo Comercial N° 10, Sec. N° 20, "in re" "Fideicomiso
South Link Logistic I s/pedido de quiebra por Desarrollo Pilar S.A. (Exp. 090895)", 24-11- 09,
fallo firme; "Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido por Embal
System SRL" (Exp. 089866).
(3) LISOPRAWSKI, Silvio, Práctica del Fideicomiso. Problemas y soluciones, Abeledo
Perrot, Bs. As., 2009, p. 236.
(4) GAMES-ESPARZA, "Fideicomiso y concursos", Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 36,
con reservas ven alguna posibilidad de concursamiento.
(5) En el mismo sentido JUNYET BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A.,
Ley de Concursos y quiebras comentada, Lexis Nexis – Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 57.
(6) MALUMIAN, N., DIPLOTTI, Adrián G. y GUTIERREZ, Pablo, Fideicomiso y
Securitización, 2ª ed., LA LEY, 2006, p. 165, y CARREGAL, Mario. Fideicomiso,
Fideicomiso, Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 278, afirman que los fideicomisos pueden ser
objeto de Acuerdos Preventivos Extrajudiciales - APE, argumentando que no están prohibidos
por la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) ni en la ley 24.522 de concursos y quiebras (Adla, LV-D,
4381).
(7) ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522, Astrea,
Buenos Aires, 2004, pp. 162/163.
(8) HEREDIA, Pablo D., Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 2, Abaco, Buenos
Aires, 2000, p. 529.
(9) "insuficiencia" (Del lat. insufficientia). 1. f. Falta de suficiencia. 2. f. Cortedad o
escasez de algo. 3. f. Incapacidad total o parcial de un órgano para realizar adecuadamente sus
funciones. Diccionario de la Real Academia Española, edición 2001.
(10) En el mismo sentido CARREGAL, Mario, Fideicomiso, Heliasta. Buenos Aires,
2008, p. 278; y PARELLADA, Carlos A., en la obra colectiva Tratado teórico práctico de
fideicomiso, t. 2, Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 96.
(11) GIRALDI, Pedro M., Fideicomiso (Ley 24.441), Depalma, Buenos Aires, 1998, p.
119.
(12) COLOMBO – KIPER, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y
Comentado, 2ª ed., t. III, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 459 y ss.
(13) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., El Fideicomiso en la dinámica mercantil", Abaco,
Buenos Aires, 2004, p. 310 y ss.; en el mismo sentido ISE FIGUEROA, Tomás, "Cuasi
concursabilidad de los bienes fideicomitidos", LA LEY, 1999-A, 899.
(14) ISE FIGUEROA, Tomás, "Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos", LA
LEY, 1999-A, 899.
(15) MARQUEZ, José Fernando, "Fideicomiso", LA LEY, p. 125.
(16) En el mismo sentido, CARREGAL, Mario, Fideicomiso, ob. cit., p. 277.
(17) HAYZUS, Jorge R., Fideicomiso, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, pp. 211-2; en el
mismo sentido CARREGAL, M., Fideicomiso, ob. cit., p. 193.
(18) Ver LISOPRAWSKI, Silvio, "Práctica del Fideicomiso. Problemas y soluciones",
Abeledo Perrot, Buenos Aires 2009.
(19) www.elauditor.info, entre 2004 y 2009, las transferencias de dinero desde los
ministerios hacía los fondos fiduciarios del Estado aumentaron 10.024%: pasaron de $47, 7
millones a $4824 millones. La Nación, 13-06-2010, p. 10: los fondos fiduciarios públicos
suman $12.255 millones.
(20) LISOPRAWSKI, Silvio - CATUOGNO, Juan Luis, "El denominado Fideicomiso
público existe pero no existe", LA LEY Sup. Act. 27/02/2007, 1; LISOPRAWSKI, Silvio, "Los
fondos fiduciarios públicos. Necesidad de una legislación específica", LA LEY, 2007-C, 1092.