LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA DEL PERSONAL SANITARIO

OTROS DILEMAS ÉTICOS Y JURÍDICOS
DE LA ASISTENCIA SANITARIA
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

Objetivos
Introducción
Unidad didáctica:
I.
II.
III.
I. LIBERTAD RELIGIOSA E IDOLÓGICA Y ASISTENCIA SANITARIA: 1.
TITULARES DE LA LIBERTAD RELIGIOSA. 2. CONTENIDO DEL
DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD RELIGIOSA. 3. EL DERECHO A
PROFESAR UNAS CREENCIAS RELIGIOSAS Y LA ASISTENCIA
SANITARIA. 4. LOS ASPECTOS ÉTICOS DE LA MEDICINA Y LA
LIBERTAD RELIGIOSA. EL MISMO FIN: LA PROTECCIÓN DE LA
PERSONA HUMANA POR COMPLETO LA DIGNIDAD. 4.1. Posición de las
religiones en el marco del Bioderecho. 4.1.1. Iglesia Católica. 4.1.2. Protestantismo.
4.1.3. Islam. 4.1.4. Judaísmo. 5. EL LÍMITE DE LA SALUD PÚBLICA EN LA
LIBERTAD RELIGIOSA.
II. NEGATIVA A TRATAMIENTOS MÉDICOS. 1. AUTONOMIA DEL
PACIENTE.:
REGULACIÓN
EN
ESPAÑA.
2.
LÍMITES
AL
CONSENTIMIENTO: EXCEPCIONES Y CAPACIDAD PARA CONSENTIR. 3.
EL CONSENTIMIENTO DEL MENOR. 4. CONSENTIMIENTO “AD
FUTURUM”. INSTRUCCIONES PREVIAS.
III. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA DEL PERSONAL SANITARIO. 1.
Fundamentación ética de la objeción de conciencia. 2. Reconocimiento jurídico de
la objeción de conciencia. 2.1. Derecho internacional. 2.2. Derecho comparado. 2.3.
Derecho español. 3. La objeción de conciencia del personal sanitario. 3.1.
Concepto y ámbito. 3.2. Regulación en Derecho español. 4. La objeción de
conciencia al aborto. 5. Objeción de conciencia al cumplimiento de las
instrucciones previas. 6. La objeción de conciencia del personal farmacéutico

Documentación complementaria:
Nº 1. Sentencia denegando reintegro de gastos médicos: STSJ Castilla y León,
Valladolid, núm. 1378/2006 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 11 de septiembre
(Aranzadi AS 2066\2999).
Nº 2. Sentencias estimando la vulneración de la libertad religiosa por realizar
transfusión sanguínea habiendo el paciente manifestado su negativa en Instrucciones
Previas.
Audiencia Provincial de Guipúzcoa: AAP Gipuzkoa núm. 2053/2005 (Sección 2ª),
de 18 marzo.
Nº 3. Sentencia del Tribunal Constitucional. Absolución de los padres por
fallecimiento de un hijo menor testigo de Jehová. STC núm. 154/2002 (Pleno), de
18 julio.
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Ejercicios de control de lectura tipo test (12 cuestiones)
Casos prácticos para sesión presencial
Caso práctico para trabajo en grupo y revisión con posterioridad al módulo
1
OBJETIVOS

Reflexionar sobre los supuestos en que las convicciones religiosas,
ideológicas o de conciencia suponen un elemento de especial importancia
en las situaciones clínicas.

Conocer los supuestos, desde el punto de vista del derecho, por el cual la
libertad religiosa, ideológica y de conciencia tienen relevancia en la
relación médico-paciente.

La posición en el derecho de la opinión de los menores de edad en
relación con el derecho sanitario.

Conocer y reflexionar sobre la importancia del derecho a la salud y a la
vida en las grandes religiones.

Preguntarnos sobre la importancia de los valores religiosos en el campo
de la sanidad.

El derecho de objeción de conciencia en el derecho español y comparado.

La objeción de conciencia en el derecho sanitario.

El ejercicio de la objeción de conciencia en la práctica, su ejercicio por
pacientes y agentes sanitarios.
2
I. INTRODUCCIÓN:
En la primera declaración de derechos humanos, la Declaración de Virginia de los
Derechos del Hombre y del ciudadano, los autores de forma consciente, decidieron
constatar como el primero de los derechos la libertad religiosa. La consideraban la piedra
angular de todo sistema democrático. Esa conceptuación, hoy también define nuestra
sociedad actual1.
Frente a este extremo, la asistencia sanitaria, surge como garantía de carácter
prestacional y sustenta el ejercicio de todos los derechos fundamentales, de hecho, el
derecho a la vida y a la salud se erigen como irrenunciables para comenzar con el ejercicio
de cualquiera otros derechos.
Ambos se identifican y de alguna manera se “funden” en la protección del ser
humano en su dignidad personal, y para posibilitar el libre desarrollo de su personalidad,
dentro de un ordenamiento jurídico que, precisamente, tiene en cuenta en su centro
neurálgico al propio individuo, diseñando todo un haz de derechos para posibilitar,
precisamente eso, que sea persona. Esta conjunción de ambos derechos ha dado lugar, a
soluciones de objeción de conciencia de los agentes intervinientes en materia sanitaria, así
como de los propios pacientes. De hecho, se ha llegado al desarrollo del derecho a la salud
mediante derechos fundamentales de los denominados de “nueva generación” o de
“segunda generación”, destacando sobre todos ellos el propio consentimiento informado o
las voluntades anticipadas, traducidos en el reconocimiento en materia sanitaria en la
posibilidad, -legalmente reconocida-, de rechazar un tratamiento por motivos religiosos.
En definitiva, conjugar el derecho de libertad religiosa, ideológica y de conciencia
en el ámbito de la salud es una tarea necesaria en el marco de una sociedad plural y
multicultural, de forma que el respeto a la persona tenga su relevancia y reflejo en el campo
de la sanidad. De hecho, las confesiones religiosas y grupos ideológicos de opinión,
integran parte de la ética social que forma la “base crítica” que va a someter a examen en
multitud de ocasiones la bondad o maldad moral de las decisiones/intervenciones o logros
que, en materia de bioética puede dispensar el sistema sanitario. Su reflejo se verifica en la
presencia de representantes de religiones o de filósofos o de otras corrientes de opinión en
los comités éticos, así como al presencia de los grupos religiosos en el ámbito sanitario
mediante la creación de centros asistenciales integrados dentro de la red sanitaria nacional.
1
. Como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencia Leyla Sahin, de 10 de
noviembre de 2005, “La libertad religiosa es uno de los fundamentos de una sociedad democrática que
protege tanto a los creyentes como a los ateos, agnósticos, escépticos e indiferentes, e implica también la
posibilidad de manifestar su religión en público. Sin embargo no protege cualquier acto motivado o inspirado
por una religión y en una sociedad democrática donde coexisten varias religiones puede ser necesario someter
la libertad de manifestar la religión a limites necesarios para conciliar los intereses de los distintos grupos y
las convicciones de cada uno, y el Estado es, en ese sentido el organizador neutral e imparcial de su ejercicio
de las distintas religiones y el que tiene que asegurar el orden público, la paz religiosa y la tolerancia. La
democracia no significa supremacía constante de la opinión de la mayoría, sino equilibrio que asegura a los
minoritarios un tratamiento justo y evita todo abuso de una posición dominante”.
3
En definitiva, la preocupación por la vida después de la muerte física no es sólo una
cuestión que ocupe a los estudiosos del derecho, sino que resulta de interés al personal
sanitario en su conjunto porque va a implicar que se tenga que adecuar la actuación en la
vida del paciente, -creyente-, conforme a los dictados de su fe religiosa para su desarrollo
personal y la búsqueda de su actuación en conciencia.
I. LIBERTAD RELIGIOSA E IDOLÓGICA Y ASISTENCIA SANITARIA
La Constitución Española ha diseñado al derecho fundamental de libertad religiosa
como un derecho subjetivo de carácter fundamental2. Se trata de uno de los derechos básicos
de nuestro ordenamiento jurídico.
Desde el punto de vista objetivo, aparece configurado como un derecho subjetivo de
carácter fundamental, se trata de un derecho de los que la doctrina ha denominado de
“Primera Generación”, y se trata de un derecho de los denominados “especialmente
resistentes”, al estar encuadrado dentro de la Sección 1ª del Capítulo III del Título I de la
Constitución que, necesariamente debe ser desarrollado por Ley Orgánica (Art. 81,1 C.E.),
con una especial protección prevista en el Art. 53,2 C.E. y Art. 41,1 L.O.T.C. (recurso de
amparo).
En la constitución Española existen numerosas disposiciones relacionadas con la
libertad religiosa, pero, sin duda en artículo central es el 16 donde se consigna el siguiente
régimen jurídico:
Art. 16: “1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos
y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para
el mantenimiento del orden público protegido por la ley.
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta
las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes
relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”.
La Constitución, en su Art. 16 se limita a señalar que se garantiza la libertad
ideológica, religiosa y de culto, de los individuos y de sus comunidades, señalando sus
límites, y sólo se contiene explícitamente que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su
ideología, religión o creencias. El Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado que este
Derecho, interpretado conforme a las normas internacionales, y permite la actuación de los
ciudadanos en este campo con plena inmunidad de coacción del Estado y de cualesquiera
otros grupos sociales3.
2
. STC 24/1982, de 13 de mayo, y también ATC 359/1985, de 29 de mayo.
El Tribunal Constitucional ha indicado que: “…este derecho fundamental garantiza que los ciudadanos
puedan «actuar en este campo con plena inmunidad de coacción del Estado y de cualesquiera grupos sociales»
3.
4
Una vez señalado el derecho fundamental, el siguiente punto en el que hay que
detenerse es en ¿quiénes son los titulares de ese derecho?
1. TITULARES DE LA LIBERTAD RELIGIOSA.
La libertad religiosa, tal y como establece la Constitución (Art. 16), corresponde no
sólo a las personas físicas, sino también a las personas jurídicas4 (individuos y comunidades).
En relación con las personas físicas, este Derecho resulta aplicable a los extranjeros5 y a los
menores de edad6. Con respecto a las personas jurídicas, lógicamente, está presente en
aquellas personas jurídicas que tengan una finalidad religiosa7, el ejemplo básico es la
(Sentencia de este Tribunal en Pleno de 13 de mayo de 1982), inmunidad de coacción que afecta, como
establece el art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -que ha de tenerse en cuenta en la
interpretación del contenido de este derecho constitucional- a la libertad de toda persona de «manifestar su
religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la
práctica, el culto y la observancia». En el mismo sentido se expresa el art. 9.1 del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Fundamentales y el art. 18.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 19 de diciembre de 1966, que añade que «nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan
menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección» (artículo 18.2)”. (Auto
del Tribunal Constitucional Nº 359/1985, de 29 de mayo de 1985. FJ, 2º).
4
. Cfr, entre otras, STC 64/1988, de 12 abril. FJ. 1º.
5
. En este sentido, Cfr. STC 107/1984, de 23 de noviembre. FJ 3º).
6
. La Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, de 15 de enero, en Art. 6 recoge este derecho en
los siguientes términos:
Art. 6 La libertad ideológica:
1. El menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión.
2. El ejercicio de los derechos dimanantes de esta libertad tiene únicamente las limitaciones
prescritas por la Ley y el respeto de los derechos y libertades fundamentales de los demás.
3. Los padres o tutores tiene el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad
de modo que contribuya a su desarrollo integral
(Sobre el derecho a la libertad religiosa de los menores Cfr., entre otros, Puente Alcubilla, V.,
Minoría de edad, religión y derecho. Madrid, 2001).
. Martín Sánchez ha puntualizado al respecto de la personalidad jurídica de las personas jurídicas que: “En
primer lugar, el artículo 16.3 de la Constitución menciona un concreto ejemplo de dichas entidades: las
confesiones. Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley Orgánica de libertad
religiosa y por el artículo 2 del Real Decreto 142/1981, de 9 de enero, sobre organización y funcionamiento
del Registro de entidades religiosas, dicha titularidad no sólo corresponde a las confesiones, sino también a
las entidades que forman parte de las mismas, y a las Federaciones religiosas, es decir, a la unión de varias
confesiones. En segundo lugar, para ser titular del derecho de libertad religiosa, la entidad debe tener, como
hemos dicho, una finalidad religiosa. En relación con esta exigencia legal, baste señalar que, de acuerdo con
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una entidad se considera religiosa cuando en la misma concurren al
menos dos características básicas. La primera consiste en la existencia en la misma de un cuerpo doctrinal
dirigido a la relación del hombre, como ser espiritual, con Dios (STS de 2 de noviembre de 1987 FJ4). Como
segunda característica, en la entidad debe existir un culto, entendido como medio de comunicación entre el
hombre y la divinidad (STS de 25 de junio de 1990 FJ2). Finalmente, para acogerse al régimen jurídico
establecido por la Ley Orgánica de libertad religiosa, la entidad debe tener personalidad jurídica en el
7
5
aplicación del derecho común de asociaciones para aquellas personas jurídicas que no tienen
finalidad religiosa, en la Ley de Asociaciones (LODA), lugar donde expresamente se
excluyen aquéllas que presentan un fin religioso (Art. 1,3 LODA).
Señalados los titulares, ahora hay que detenerse en cual es el contenido que presenta
este derecho fundamental.
2. CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD
RELIGIOSA.
Se ha indicado como el Art. 16 CE se limita a poco más que enunciar la existencia del
derecho y a proceder a su garantía. Como tal Derecho Fundamental, no sería necesario para
su ejercicio proceder a realizar una legislación de desarrollo. Sin embargo, el legislador
español ha procedido a desarrollar el contenido esencial de este derecho mediante la Ley
Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa. Más en concreto, esta ley, concisa, porque presenta tan sólo ocho artículos-, dedica el Art. 2,1 a especificar cuál es el núcleo
esencial, en su vertiente individual de este Derecho. A tal efecto, describe dentro de cuatro
grandes apartados los diferentes apartados todo el contenido que presenta este Derecho
Fundamental:
1. DERECHO A PROFESAR CREENCIAS RELIGIOSAS.
Art. 2,1, a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar
ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía, manifestar libremente sus
propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar
sobre ellas.
2. LIBERTAD DE CULTO Y ASISTENCIA RELIGIOSA.
Art. 2,1,b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia
confesión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir
sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a
practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones
personales.
3. LIBERTAD DE INFORMACIÓN (PROPAGANDA) Y ENSEÑANZA RELIGIOSA.
Art. 2,1, c) Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya
sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para
los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera
del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que este de acuerdo con sus
propias convicciones.
4. DERECHOS DE REUNIÓN, MANIFESTACIÓN Y ASOCIACIÓN
Derecho español”. (Martín Sánchez, I., El derecho fundamental de libertad religiosa, en Curso de Derecho
Eclesiástico del Estado (Coor. Martín Sánchez, I.,). Valencia, 1997. pp. 106-107).
6
Art. 2,1, d) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse
para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el
ordenamiento jurídico general y lo establecido en la presente Ley Orgánica.
3. EL DERECHO A PROFESAR UNAS CREENCIAS RELIGIOSAS Y LA
ASISTENCIA SANITARIA.
En el ámbito sanitario, de ese contenido fundamental de la libertad religiosa nos
interesa, de forma especial, el derecho a profesar unas determinadas creencias
religiosas, toda vez que, vamos a encontrar la demanda o rechazo a determinados
tratamientos médicos específicos en función de determinados códigos, derivados de las
normas de conducta personal impuestas o recomenzadas por sus credos religiosos, (normas
confesionales propias de las confesiones religiosas a las que se pertenece el enfermo) que se
van a exteriorizar por los creyentes en su relación con los profesionales sanitarios y en la
aceptación de los tratamientos médicos necesarios para la promoción de su derecho a la
salud.
Ese derecho específico “a profesar las creencias religiosas que tenga el individuo así
como la posibilidad de cambiarlas, o la de abandonarlas”, aparece especialmente protegido
también en todos los textos internacionales8.
El derecho de libertad religiosa debe conjugarse, por un lado, con el derecho a la
vida e integridad física del paciente, y por otro, con la obligación para con los poderes
públicos de la tutela de la salud. Ambos derechos, aunque ya se han tratado en este curso,
podemos afirmar de forma concisa que:
Nuestra Constitución española señala expresamente este Derecho a la protección de
la salud de forma clara e inequívoca en su artículo 15:
“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún
caso, puedan ser sometidos a tortura, ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda
8
. Existe alguna excepción. Sin embargo estas excepciones no son razonables y vulneran el contenido esencial
de este derecho. Cuando no se permite cambiar de religión, se trata de una norma que rompe el necesario
principio de proporcionalidad que debe observar la regulación de este Derecho Fundamental. En este sentido,
se pude citar la Declaración Islámica Universal de los Derechos del Hombre (redactada por iniciativa del
Consejo Islámico para Europa, y proclamada el 19 de septiembre de 1981, en París, en los locales de la
UNESCO, por S. Asma, secretario general del Consejo Islámico). En este sentido, se contiene la libertad
religiosa, no parece que, con esa redacción exista el derecho a cambiar de religión. (Puede verse en Étienne,
B., El islamismo radical, Madrid, 1996, pp. 319 y ss) –concretamente p. 325-.
La razón de esta normativa aparece reseñada, como ha escrito Villacorta, en un pasaje del Corán:
“repetidamente citado y sin fisuras, es la Sura 9,74: <… han apostatado después de haber abrazado el Islam,
mejor sería para ellos que se arrepintieran. Si vuelven la espalda, Dios les inflingirá un castigo doloroso en la
vida de acá y en la otra. No encontrarán en la tierra amigo ni auxiliar> (ver también 2, 217 y 47, 25-27).
(Villacorta, J.L., El derecho a la libertad religiosa desde la cultura antropológica islámica, en Libertad
religiosa y Derechos Humanos. Barcelona, 2004. p. 152).
7
abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para
tiempos de guerra”.
Por otra parte, el artículo 43 de la Constitución reconoce el derecho a la protección
de la salud y encomienda a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través
de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, y añade “la ley
establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”.
Desde ahí, como punto de partida, se ha cimentado en nuestro ordenamiento
jurídico el Derecho a la salud, que se ha visto complementado por medio de otros textos
internacionales9.
Dicho esto, el marco jurídico está precisado en estos textos jurídicos fundamentales,
y por lo que hace referencia a nuestro Derecho, el Tribunal Constitucional se ha encargado
de precisar como ese Derecho a la vida está “reconocido y garantizado en su doble
significación física y moral por el Art. 15 de la Constitución, en la proyección de un valor
superior del ordenamiento jurídico constitucional –la vida humana- y constituye el derecho
fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes
derechos no tendrían existencia posible” (STC 53/1985, FJ 3º).
Ese marco de la doble proyección del derecho a la vida física y moral, va
indisolublemente unido y definido dentro del marco de la dignidad de la propia persona
9
. Entre otros, se pueden citar:
La declaración Universal de los Derechos Humanos, de las Naciones Unidas, de 10 de diciembre de
1948 (Arts. 3 y 5);
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de las Naciones Unidas, de 19 de diciembre
de 1966 (Arts. 6 y 7);
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 de
noviembre de 1950 (Arts. 2 y 3).
Por último se debe citar la futura Constitución Europea, que en su proyecto, recoge en su Título I, bajo la denominación- Dignidad, sus primeros artículos dedicados a esta materia:
Artículo II-61: “Dignidad Humana:
La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”.
Artículo II-62: “Derecho a la vida:
Toda persona tiene derecho a la vida.
1. Nadie podrá ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado”.
Artículo II-63: “Derecho a la integridad de la persona
1. Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica.
2. En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular:
a. el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las
modalidades establecidas en la ley.
b. La prohibición de prácticas eugenésicas, y en particular las que tienen por finalidad la
selección de personas.
c. La prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan
en objeto de lucro.
d. La prohibición de clonación reproductora de seres humanos”.
Artículo II-64: “Prohibición de la tortura y de las penas o los tratos inhumanos o degradantes.
Nadie será sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”.
8
humana10. Así se especifica en una clara y uniforme línea jurisprudencial de nuestro
Tribunal Constitucional, representada, entre otras, por las STC 53/1985, FJ 3º; 57/1994, FJ
4º y el ATC 238/1985, FJ 1º.
Esa protección de la vida se ha visto en supuestos extremos11 de huelgas de hambre,
en la conocida Sentencia del Tribunal Constitucional de 120/1990, FJ 7º; o también la de
137/1990, FJ 5º, en concreto, en los siguientes términos “no es posible admitir que la
Constitución garantice en su Art. 15 el derecho a la propia muerte y, por consiguiente,
carece de apoyo constitucional la pretensión de que la asistencia médica coactiva es
contraria a ese derecho constitucionalmente inexistente...”.
Desde este conjunto jurídico, se llega a la protección de la salud, pero desde la
irrenunciable protección de la dignidad y libre desarrollo de la persona humana. En este
punto, la libertad religiosa junto a la salud, llegan a un punto común que el ordenamiento
jurídico ha querido proteger con disposiciones concretas, tales como consentimiento
informado, voluntades previas, y la figura de la objeción de conciencia.
En todo caso, como se verá después, no es por casualidad que, la libertad religiosa
presente como uno de sus límites la propia libertad religiosa.
4. LOS ASPECTOS ÉTICOS DE LA MEDICINA Y LA LIBERTAD
RELIGIOSA. EL MISMO FIN: LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA
HUMANA POR COMPLETO LA DIGNIDAD.
En esos aspectos éticos de la medicina es donde surge con fuerza el Derecho para,
precisamente proteger a la persona humana a través de normas jurídicas, combinando,
siempre, en la medida de lo posible la vertiente individual, donde tienen cabida, sin duda
alguna, los planteamientos religiosos, como inherentes a la propia dignidad de la persona
humana que comienzan por su derecho a la salud, donde también tienen cabida los derechos
relacionados con la libertad religiosa.
De ahí, la importancia de la Bioética en las grandes religiones. Todas han prestado
un especial interés a la Bioética desde sus inicios. Son muchas las razones que explican este
interés: La realidad es que, todas ellas parten del “carácter sagrado del ser humano”, de la
10
. Cfrs. ALEGRE MARTÍNEZ, M. A., La dignidad de la persona humana como fundamento del
ordenamiento constitucional español. León, 1996; VALLS, R., El concepto de dignidad humana, en Revista
de Bioética y Derecho, Nº 5, Diciembre 2005. p. 1 y ss. SPAERMANN, R., Sobre el concepto de dignidad
humana, en Persona y Derecho, 1988, nº 19, pp. 13-33.
. RUIZ MIGUEL, ha escrito que: “no ya únicamente ante el simple suicidio, sino también, ante la eutanasia
voluntaria, la negativa a recibir transfusiones, los tratamientos médicos obligatorios en situación de riesgo
vital cierto y casos similares, no sólo no cabe alegar un derecho a morir constitucionalmente protegido, sino
que el Estado se encuentra obligado a proteger positivamente la vida con independencia del consentimiento
del afectado, de forma que una ley que viniera a reconocer la relevancia de la voluntad y autonomía de la
persona seguramente será contraría al artículo 15 de la Constitución”. (RUIZ MIGUEL, A., Autonomía
individual y derecho a la propia vida, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 14, enero-abril,
1993. p. 143).
11
9
importancia del cuerpo y de su obligación de respeto y cuidado, y dentro de esa “salud”,
todas ellas, dentro de sus enseñanzas contienen disposiciones de contenido confesional para
regular o al menos orientar, con mayor o menor fuerza de obligar al respecto de cuestiones
relacionadas con extremos como, la propia vida, la generación de los hijos, la sexualidad, el
dolor humano, los trasplantes, la enfermedad y la muerte, etc… . Esas directrices, en
muchos casos, marcan el comportamiento de los creyentes de suerte que, se trata de
elementos importantísimos que sirven para, no sólo dotar hábitos de conducta, sino también
para determinar unas actuaciones concretas, así como, también, en ocasiones, esas
creencias religiosas, se convierten en “piedra de toque” para el creyente, para enjuiciar la
legislación que en materia de bioética se produce por un ordenamiento jurídico.
Los avances científicos, sin duda, han ido mucho más rápido que los avances
dogmáticos de las diferentes religiones que han tenido que buscar, no en sus textos
primarios, sino en interpretaciones doctrinales los modelos o formas de conducta ante el
avance de la ciencia médica. Por ejemplo, por citar dos ejemplos que actualmente están en
el debate público: el cambio de cara de una persona o la posibilidad de almacenar las
células madre del cordón umbilical. Lógicamente el Corán, la Biblia, o el Talmud, no
pueden disponer nada a este respecto.
Un ejemplo, entre otros muchos, de preocupación absolutamente importante en esta
materia por parte de las confesiones religiosas es la Iglesia Católica con la Encíclica
“Humanae Vitae”, o los propios Testigos de Jehová con sus Comités de Enlace con los
Hospitales. O incluso, en algunos países, donde el principio de laicidad no existe o está
desdibujado, se han puesto en marcha desde posiciones confesionales los denominados
Consejos Nacionales de la Ética de la Ciencia Médica de la Salud, me refiero, por ejemplo
a Argelia, Túnez, o también, entre otros, los existentes en el Líbano y en Egipto.
Igualmente, se debe reseñar en nuestro país la especial preocupación de las
confesiones religiosas, y muy especialmente la Iglesia Católica en la protección de la salud
a través de la creación de centros hospitalarios con un marcado carácter propio así como la
actividad asistencial en el cuidado de ancianos mediante la creación de residencias
geriátricas. En estos centros, marcados por la existencia de un “ideario” o “carácter propio”
no sólo se lleva a cabo la protección de la salud y la vida, sino que se realiza todo ello
desde la atención a principios de actuación y códigos de conducta acordes con el contenido
de los principios morales propios de la religión que profesa la confesión que ha constituido
el propio centro asistencial. Este extremo, en ocasiones da lugar a controversias como la
acontecida en el reciente y conocido caso de la señora (Inmaculada Echevarria) que había
solicitado ser desconectada de la máquina que la mantenía con vida en un centro
hospitalario católico, y tuvo que ser trasladada a un centro público para poder ser
desconectada sin que dicho hecho fuera en contra del ideario del hospital ideológicamente
caracterizado.
Señalado de forma concisa la preocupación de las confesiones religiosas a este
respecto, a continuación pueden exponerse, de forma concisa las principales posiciones de
las religiones mayoritarias existentes en nuestro país en el marco del Bioderecho:
10
4.1. Posición de las religiones en el marco del Bioderecho.
4.1.1. Iglesia Católica.
La Iglesia Católica, ha venido interviniendo con creciente atención sobre los
problemas éticos que se plantean por la indudable conexión entre medicina y moralidad.
Dentro de los derechos humanos, el derecho a la salud y a la vida es reconocido
íntegramente por parte de la doctrina de la Iglesia Católica.
Para la Iglesia Católica, la actividad médico sanitaria se fundamenta sobre una
relación interpersonal, y por ello presenta una naturaleza particular. Se trata de un
“encuentro entre una confianza y una conciencia”. El paciente se configura, no como un
mero caso clínico, sino que se trata de “una persona enferma”, y así, para su tratamiento e
intento de curación, no sólo es suficiente una pericia médica. Se exige en el personal
médico “amor, disponibilidad, atención, comprensión, benevolencia, paciencia, diálogo.
Así la posición de los agentes sanitarios, para la Iglesia Católica, se configura como una
vocación al servicio de los demás que debe ser adornada de esas características
mencionadas. Se trata de una continuación en la Tierra de la caridad terapéutica de Cristo.
Juan Pablo II señaló a este respecto que: “vosotros lleváis a la habitación del enfermo y
sobre la mesa de cirugía algo de la caridad de Dios, del amor, de la ternura de Cristo, el
gran médico del alma y del cuerpo”.
Por ello, se puede afirmar que el derecho a la salud se da en el hombre, único sujeto
que, para la religión Católica ha sido creado a imagen y semejanza de Dios, y así, tiene
dignidad de sujeto y valor de fin. Por ese motivo, el ser humano, la persona, presenta una
dimensión corporal que no puede ser disociada de la espiritual.
Por esa consideración de unidad del ser humano, cada intervención sobre el cuerpo
humano no se limita únicamente a tejidos, órganos y sus funciones, sino que involucra
también los diversos niveles de la persona misma. Así, la actividad sanitaria no puede
olvidar ese prisma de visión del ser humano, donde las funciones corporales se traducen en
sus dimensiones afectiva, intelectual y espiritual. Esa naturaleza del hombre es la que
obliga a cualquier agente sanitario, desde el punto de vista de la doctrina de la Iglesia
Católica, a no ignorar la verdad corpórea de la persona y a prestarse a satisfacer deseos, ya
sea subjetivamente manifestados, ya sea legalmente codificados, en contraposición con la
objetiva verdad de la vida.
La doctrina de la Iglesia Católica parte de la indisponibilidad e inviolabilidad de la
propia vida, y como corolario, la actividad médico-sanitaria se convierte en un servicio
vocacional que vigila y tutela esa sacralidad de la vida humana.
En este marco, se configuran los deberes y obligaciones del paciente y del personal
sanitario, y así la voluntad de ambos está ceñida a este contexto. En un primer
acercamiento, mediante la prudencia de reconocer que el derecho a la vida y a la salud no
es un derecho absoluto del paciente, ni tampoco del médico. El derecho a la salud del
paciente no es absoluto y está limitado a las finalidades establecidas por la naturaleza. Por
lo que respecta al personal sanitario, se configura desde una posición de garante activo del
11
derecho a la vida, y cumple esa función asumiendo el correspondiente deber de protección
profiláctica y terapéutica de la salud, mediante la mejora de los ambientes y medios
técnicos que le son atribuidos, con el fin de proteger la calidad de la vida de las personas y
su ambiente vital.
La actuación del personal médico sanitario, desde la óptica cristiana, debe estar
presidida por lo que denominan “triple actitud saludable hacia la enfermedad”. Consiste,
básicamente, en la “concienciación” de su realidad, “sin minimizarla y sin exagerarla”; la
“aceptación”, con el severo conocimiento y convicción de que el Señor quiere obtener el
bien frente al mal –que supone la propia enfermedad-; y la “oblación” que se consuma
mediante el amor hacia Dios y los hermanos. Esa “triple acción” no puede olvidar a la
familia del enfermo, ante la cual el agente sanitario está llamado a proporcionar,
conjuntamente con el cuidado terapéutico o quirúrgico, una acción de iluminación, de
consejo, de orientación y apoyo.
Otro aspecto donde conviene detenerse es en el momento en el cual hay que indicar
el diagnóstico y el pronóstico al paciente. Para ello, el punto de referencia, desde la doctrina
de la Iglesia Católica, es el pleno respeto a la dignidad e integridad de la persona, sobre
todo con relación a técnicas invasivas. El diagnóstico no hace surgir, por regla general
problemas éticos. Debe estar ordenado hacia el tratamiento y la terapia es un proceso en
beneficio de la salud. El personal sanitario -en términos amplios-, debe informar de la
verdad al enfermo y a sus familiares. Esa información de “verdad” sobre el estado de salud
del paciente se convierte en una obligación más concreta, en el momento en el cual la
dolencia puede estar acercando a la muerte al paciente. La Iglesia Católica reconoce de
forma específica y sin paliativos “el derecho de la persona a estar informada sobre su
propio estado de vida”. Este derecho no disminuye ni se excluye en presencia de un
diagnóstico de enfermedad que pudiera conducir al final de la vida. Ese derecho a la
información indicado se lleva a cabo, básicamente, -y por reconducirlos de una forma
rápida, y por ello quizá no todo lo completa que debería, pero sí muy descriptiva,
orientativa y gráfica-, desde tres extremos, o tres relaciones entre enfermo y sanitario:
1º. Relación de confianza en la verdad y en la caridad. Se deben saber encontrar los
momentos y las palabras necesarias para esa relación de confianza, acogida y diálogo. Esa
comunicación sirve para discernir y respetar los tiempos del diálogo. Se trata de ser
“sinceros desde el amor”, mediante la búsqueda de una presencia activa ante y con el
enfermo, mostrando sensibilidad hacia su suerte, buscando y sabiendo encontrar las
palabras y respuestas que le permitan con el enfermo encontrar esa comunicación en la
verdad y en la caridad.
2º. Relación solidaria con el enfermo. Cada caso necesita un tratamiento diferente,
en función de la sensibilidad y de la capacidad de cada uno, de las relaciones con el
enfermo y de su estado de salud, y sobre todo en previsión de sus posibles reacciones como
rebelión, depresión, resignación, etc... . Esa relación solidaria implica no sólo la
transmisión de datos sobre su estado de salud, sino también comunicar significados.
3º. Relación de compartir y de comunión. La comunión hace que su vida, a pesar de
todo, pueda tener un sentido. Según la Iglesia Católica, la verdad que le viene así
12
comunicada no le cierra a la esperanza, porque le hace sentir vivo en una relación de
compartir y de comunión.
Una vez que ya se ha señalado la actuación del personal médico y sanitario con
respecto al paciente, la figura de éste, y el diagnóstico, el siguiente momento cronológico es
el consentimiento del propio paciente antes de procederse a la intervención curativa. En la
figura del “consentimiento informado” surge de nuevo el contexto indicado de la sacralidad
del ser humano, su dignidad. En este punto, la doctrina de la Iglesia Católica puede
resumirse, brevemente y con el fin de una fácil sistematización, en cuatro puntos básicos:
1º. Carácter dialogal de la intervención médica. En efecto, ese diálogo implica que
el agente sanitario, para cualquier intervención sobre el cuerpo humano, debe poseer el
consentimiento expreso o tácito del paciente. Sin ese consentimiento el facultativo se
arrogaría una potestad que no le corresponde, y por tanto se trataría de una actuación
arbitraria. Se parte de la plena libertad del paciente, desde el pleno conocimiento de sus
dolencias. Así, debe el personal sanitario dar a conocer al paciente la percepción exacta de
su enfermedad y de las posibilidades terapéuticas, con los riesgos, las dificultades y las
consecuencias que comportan. Esto significa que el paciente debe prestar un
“consentimiento informado”.
2º. Distinción relativa a la presunción del consentimiento. Cuando se trata de
pacientes capaces, el consentimiento no se presume, debe ser determinado y explícito. El
problema surge en aquellos pacientes que por algún motivo psíquico, físico o de cualquier
otra índole, son incapaces y no pueden prestar válidamente su consentimiento. En estos
casos serían de aplicación los dos principios siguientes.
3º. Principio de confianza terapéutica. En aquellos supuestos extremos, en los cuales
el paciente es incapaz de prestar su consentimiento, a la luz de la consideración del paciente
señalada anteriormente, el agente sanitario presenta la potestad de presumir el
consentimiento a las intervenciones terapéuticas, que según su ciencia y su conciencia ha de
practicar. Ese principio de confianza terapéutica se resume muy gráficamente cuando se
piensa en ese principio a la luz de la confianza previamente depositada por el paciente en el
facultativo que le debe ayudar a superar sus dolencias. Y por otro lado, desde el punto de
vista del médico, éste tiene una obligación muy importante, que no es otra que la que se
resume en el principio de responsabilidad en el cuidado de la salud, que le obliga a socorrer
al paciente.
4º. Participación de los familiares. La doctrina de la Iglesia Católica no olvida a las
personas de los familiares, precisamente, entre otros muchos motivos, por la importancia de
la misma en el propio individuo. Esa es la justificación que permite hablar de “Coparticipación de los familiares”, y así deben ser informados acerca de las terapias
ordinarias, e involucrados en las decisiones sobre terapias extraordinarias y opcionales.
El secreto médico es aceptado por parte de la Iglesia Católica, precisamente para
salvaguardar la intimidad de la persona humana en los términos indicados, aunque ese
secreto médico no tiene un valor absoluto. Cuando la enfermedad del paciente pueda
implicar riesgos contra la integridad físicas de otras personas, el médico debe informar a las
13
terceras personas en situación de riesgo si, el mismo se negase a realizar dicha
comunicación.
4.1.2. Protestantismo12.
Para los evangélicos, y siguiendo a MONEO13, podemos afirmar que se considera a
la medicina como “instrumento de Dios”, y ello, porque, aunque presenta menor valor que
la sanidad soberana de Dios, es un instrumento de Dios, porque persigue objetivos que Dios
también tiene en sus planes para con el hombre. Así, se busca la medicina como
instrumento para sanar y para garantizar el derecho a la vida y a la salud de los propios
creyentes.
Con respecto a los tratamientos médicos y la autonomía de la voluntad y el respeto a
la personalidad y conciencia del enfermo, los evangélicos, señalan que: “Consideramos
radicalmente inaceptable toda forma de violencia contra la integridad física o moral, de las
personas, así como cualquier acto que menoscabe su dignidad”.
Así, cabe perfectamente que se deniegue un tratamiento médico o práctica sanitaria
siempre y cuando dicha práctica suponga un menoscabo de la personalidad humana, y en
concreto, de la dignidad y libertad de la persona.
Cuando se va a producir una intervención médica o un tratamiento sanitario, el
profesional y el paciente deben hablar de la dolencia y de las posibilidades terapéuticas.
Deben hablar de aquello que les une: la enfermedad y el tratamiento que conlleva. La moral
evangélica no tiende a confrontar al médico y al paciente, sino a unir ambas voluntades
para preservar la vida y la salud.
El secreto médico es reconocido por la moral evangélica, pero presenta límites. Así,
cuando el médico conoce una enfermedad o dolencia que puede derivar en perjuicios
seriamente relevantes para un tercero (pareja) o terceros (compañeros de trabajo o si la
dolencia conlleva repercusiones para con terceros en el desarrollo de una actividad personal
o profesional), le repercute al facultativo una cuestión de conciencia. Para su resolución, en
una primera etapa, el médico debe intentar convencer al paciente para que él revele su
dolencia o se abstenga de realizar comportamientos que puedan derivar en daños o riesgos
para terceros. Si el paciente no revela dicha dolencia para evitar perjuicios a terceros, el
médico deberá actuar en conciencia para evitar que lo que él ha conocido por su profesión
produzca daños a terceros.
12
. Se sigue lo expuesto por COLLANGE, J.-F., La salud y los derechos humanos, Aspectos éticos y morales.
Washington, 1999, y en concreto lo expuesto en las fichas 36 a 46, 50, 51, 54 y 55. pp. 226 a 257, 268 a 274,
y 287 a 290. (COLLANGE, J.-F. Decano de la Facultad de Teología Protestante, Universidad de Ciencias
Humanas de Estrasburgo, y miembro del Comité Consultivo Nacional de Ética Francés).
13
. G. MONEO, A., Medicina y Fe. Libro del VI Congreso Evangélico Español, Una Fe, Un pueblo, Un
propósito. Madrid, 1999. pp. 227-228.
14
Al igual que se ha significado como el paciente puede negarse a practicar un
tratamiento médico, también el médico puede negarse, basándose en alguna circunstancia, a
practicar una determinada intervención quirúrgica. Este tipo de comportamientos aparecen
en algunos supuestos, en concreto, casos donde el personal sanitario se ha negado a
intervenir en pacientes afectados de sida. En esta materia, la moral evangélica, repudia ese
comportamiento del médico que entiende está obligado a velar por la vida de los pacientes
en cualquier circunstancia.
4.1.3. Islam14.
La Autonomía de la voluntad presenta sus raíces más profundas en el propio Corán
17, 70: “Hemos honrado a los hijos de Adán. Los hemos llevado por tierra y por mar, les
hemos proveído de cosas buenas y los hemos preferido marcadamente a muchas otras
criaturas”. Se trata de una autonomía que queda alejada de extremismos individualistas en
cuanto que garantiza la continuidad de la umma. El Islam ha influido en el sentido de la
universalidad en la propia institución. Así, el principio humanitario será el fundamento de
los fieles.
Esa autonomía de la voluntad para los musulmanes vendría de la mano de lo que
podemos denominar “paternalismo médico”, donde el paciente se somete a la voluntad del
médico precisamente para ser curado, y su consentimiento se da por supuesto.
Los códigos deontológicos existentes actualmente en los distintos Estados
musulmanes indican como es necesario, en la medida de lo posible, informar al enfermo
sobre su condición, pero no debe ser una comunicación brusca, que a la postre sea dañosa
para el enfermo. Se pretende una “alianza terapéutica” entre el médico y el paciente, que se
verifica en un consenso verbal entre médico y paciente. En algunos países musulmanes,
como es el caso de Egipto, la voluntad del enfermo está subordinada a la de la propia
familia o a la del grupo al que pertenece. La familia representa un peso específico social
muy importante que, se confirma en una mediación entre el enfermo y el médico, pero
subordinado específicamente a este último.
Un claro ejemplo interesante que aclara perfectamente el alcance de la autonomía
individual, ha sido puesto de relieve por parte de MASSUÉ y GERIN15 se trata del
siguiente caso: Un hombre de 42 años, con hijos, afectado de una infección vírica, se
encuentra en una situación de insuficiencia cardiorrespiratoria en fase terminal, que
requiere de un trasplante urgente de corazón y pulmones. En un principio, al mediar su
consentimiento se le inscribe en la lista de espera para el trasplante. Cuando llegan los
órganos, y el hombre está consciente rehúsa el trasplante, y por el contrario los familiares,
queriendo recuperar la salud del enfermo le indican al médico que proceda a operar de
cualquier forma. Se entiende que el consentimiento del enfermo, en esa situación límite de
14
. Se sigue lo escrito por ATIGHETCHI, D., Islam. Musulmani e bioética, ... cit. pp. 32 a 43.
15
. MASSUÉ, J.P. y GERIN, G., Diritti umani e bioetica. Roma, 2000, pp. 282 y ss.
15
inferioridad psicofísica, no puede ser tenido en cuenta, y en ese caso, el juicio o la opinión
que debe prevalecer es la del médico.
Por lo que respecta a la intimidad del paciente, ésta es respetada por el derecho
islámico, pero presenta límites, y ésta puede ser violada si su mantenimiento conlleva una
alteración física de un tercero. Esto es, en conflictos derivados de un contrato de trabajo y
la relación de pareja, cuando una dolencia puede ser perjudicial para la propia pareja o para
el resto de compañeros, o bien para otros terceros, hay que convencer al enfermo para
revelar su enfermedad, y si éste no accediera, en virtud del bien general, y de la lealtad y
honestidad prescritos por el Islam, se deberá comunicar dicha dolencia a los terceros
interesados, por ejemplo, la pareja, en caso de infección por sida o hepatitis B o cualquier
otra dolencia contagiosa.
Con respecto a la posibilidad del personal sanitario de rehusar una operación
quirúrgica, hay que afirmar que ante dolencias contagiosas está obligado a realizar la
intervención quirúrgica, y a ellos les cabe la obligación de reforzar las medidas de
protección contra una eventual contaminación tanto para el médico como para el resto del
personal asistente.
4.1.4. Judaísmo16.
La moral judía proclama firmemente el respeto a la vida humana, y lo aplica en los
hábitos de vida. Por ejemplo, el hombre es liberado de sus obligaciones religiosas para
salvar su vida, pues la ley divina se destina ante todo a la protección del hombre y su vida.
Se encuentra escrito en el Talmud que: “Tan grande es el respeto a las criaturas que él
rechaza las prohibiciones que están en la Tora”.
Cualquier práctica sanitaria o médica, bien se trate de un tratamiento o de una
intervención quirúrgica, -entendido en términos generales-, debe contar, de forma previa,
con el consentimiento del paciente y el médico. Como principio general, debe preservarse
con el secreto médico.
Los consentimientos de médico y pacientes no excluyen la necesidad de que el
enfermo sea informado de las consecuencias que podrían resultar de una intervención
quirúrgica o tratamiento terapéutico. El médico o el sanitario deben permitir que el
enfermo, gracias a una información completa y objetiva, evalúe los riesgos y pueda decidir
con conocimiento su causa personal.
En aquellos supuestos en los cuales la vida del enfermo está en peligro, la posición
es diferente, ya que, conforme a la moral judía nadie puede poner en peligro
voluntariamente su propia vida, y en este caso, el médico asume también la obligación de
16
. Se sigue lo expuesto por GUIGUI, A., La salud y los derechos humanos, Aspectos éticos y morales.
Washington, 1999, y en concreto lo expuesto en las fichas 36 a 46, 50, 51, 54 y 55. pp. 226 a 257, 268 a 274,
y 287 a 290. (GUIGUI, A., Rabino Adjunto del Consistorio Central israelita de Bélgica, Gran Rabino de
Bruselas). En el mismo sentido, veasé GOGENHEIM, F., Les portes de la loi, París.
16
convencer al paciente y a su familia de la necesidad del tratamiento y de obtener su
consentimiento.
En aquellas situaciones en las que la vida del paciente presenta pocas posibilidades
de ser sostenida, el médico debe obrar de una forma concreta, puesto que, según la religión
judía, el médico debe abstenerse de dar informaciones precisas que puedan hundir al
paciente en un estado de depresión física o moral. Aun si la situación parece ser
desesperada, no debe de ninguna manera eliminar toda esperanza. Su deber consiste en
continuar prodigando consejos, para tranquilizar y reconfortar al enfermo.
El judaísmo reconoce una importancia capital al secreto profesional. Sin embargo, y
a pesar de la gravedad de la violación del secreto profesional, la ley judía reconoce que
existen casos en que el secreto puede ser violado. Ese respeto a la vida privada y a la
inviolabilidad del secreto profesional no deben prevalecer sobre la protección de las vidas
humanas y la seguridad de los otros. La obligación asumida por el médico de proteger la
vida de los otros impone al médico tomar medidas que él estime necesarias para eliminar el
peligro. Un médico debe informar a la pareja del paciente de que está tratando a una
persona que presenta una enfermedad de transmisión sexual, o al empleador si el trabajador
presenta una dolencia que implique riesgo para terceros. En resumen, nadie puede poner en
peligro la vida de otros. Sin embargo, antes de todo, el médico debe intentar que sea el
propio paciente quien comunique su enfermedad, para intentar mantener, incluso en estos
casos, el secreto médico.
Al igual que se ha significado como el paciente puede negarse a practicar un
tratamiento médico, también el médico, puede negarse, en base a alguna circunstancia a
practicar una determinada intervención quirúrgica. Este tipo de comportamientos aparecen
en algunos supuestos, en concreto, han aparecido situaciones donde el personal sanitario se
ha negado a intervenir en pacientes afectados de sida o enfermedades contagiosas. En este
caso, la posición del médico que rehúsa atender a pacientes por ese motivo hay que tacharla
de inmoral. El médico debe adoptar todas las medidas suplementarias para evitar la
contaminación. Los enfermos deben tener los médicos con ellos, y no en su contra.
5. EL LÍMITE DE LA SALUD PÚBLICA EN LA LIBERTAD RELIGIOSA.
En el Art. 16,1 se indica expresamente el límite de este derecho de libertad religiosa
de la siguiente forma: “sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el
mantenimiento del orden público protegido por la ley”. Esa primera constatación de los
límites en el texto constitucional, es igualmente desarrollada en la propia Ley Orgánica de
Libertad Religiosa, en su Art. 3,1:
Artículo 3. 1. El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de
culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de
sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la
17
seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden
público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática17.
Así, ese Orden Público como límite del derecho de libertad religiosa aparece
delimitado de forma específica por los siguientes elementos: derechos de los demás,
salvaguarda de la seguridad pública, moralidad pública y el que más nos interesa a los
efectos de este curso, la salud pública.
Con respecto a este límite, lo que sí parece claro, es que resulta de aplicación para con
la salud pública y nunca para con la salud privada. Esta cuestión, ha quedado resuelta, no ya
por la jurisprudencia existente hasta hace pocos años en España sobre objeción de
conciencia18, sino porque la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (Ley 41/2002),
se puede decir que ha zanjado el problema. Dicha Ley completa las previsiones realizadas en
la Ley General de Sanidad, al recoger expresamente el derecho de un paciente de negarse a
recibir un tratamiento médico (Art. 2).
Así el límite a la libertad religiosa, está situado en la salud pública que, siguiendo a
BORRAJO19, podemos definirla como las condiciones de salubridad existentes en los
diversos ambientes en los que la persona se desenvuelve. La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de
abril de 1986, de medidas especiales en materia de salud pública, dispone, en su artículo 1,
que las autoridades sanitarias podrán adoptar las medidas previstas en la misma “cuando así
lo exijan razones de urgencia o necesidad”. Y a este respecto la citada Ley 41/2002, en su
Art. 9 ha zanjado igualmente la cuestión, señalando expresamente, en su Art. 9, 2, a) que no
será necesario contar con el consentimiento del paciente cuando exista grave riesgo para la
salud pública.
En resumen, se puede afirmar, siguiendo a MARTÍN SÁNCHEZ20 como el
ordenamiento jurídico pone de manifiesto la imposibilidad de esgrimir la libertad religiosa
para la difusión de doctrinas o la realización de actividades contrarias a la salud pública, y
como no cabe la negativa ni, por tanto, la objeción de conciencia por razones religiosas a
tratamientos sanitarios sin los cuales existiría un riesgo para la salud pública. Es decir, para la
salud de terceros considerados en su totalidad. Igualmente, es evidente que el respeto a la
salud de terceros en casos concretos, es decir, la salud privada, constituye un límite al
17
. La LOLR, para fijar los límites de la libertad religiosa, acudió a los límites fijados en el CEDH, en
concreto los fijados en el Art. 9,2.
18
. Destaca, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002, de 18 de julio de 2002, sobre
negativa a transfusión sanguínea a un menor de edad que fallece.
19
. Borrajo Dacruz, E., Art. 43, en Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, (Dir.
Alzaga, O.,), T. IV Madrid. (1983-1989 -12 Vols-).
. Martín Sánchez, I., El derecho fundamental de Libertad religiosa…, cit. pp. 122-124. “De acuerdo con este
criterio, la doctrina y la jurisprudencia han afirmado, unánimemente, la ilicitud de ampararse en la libertad
religiosa para poner en peligro la salud o la vida de terceros, ya sean mayores (ATS de 26 de septiembre de
1978) o menores de edad (STS de 27 de mayo de 1990)”. (Ibidem, p. 124).
20
18
ejercicio del derecho de libertad religiosa. La razón radica en que, se infringe el límite
constituido por el respeto al derecho fundamental de la vida ajena.
II. NEGATIVA A TRATAMIENTOS MÉDICOS
Entre las múltiples hipótesis de desobediencia a una norma por motivos de
conciencia, ha sido la negativa a tratamientos médicos, uno de los supuestos que más
atención ha recibido tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. Ello es lógico si
pensamos, que se trata de un campo en el que se enlazan la libertad de pensamiento,
conciencia y religión con otros derechos de la persona como el derecho a la salud, la vida y
la integridad física, entre otros, y que por esa razón, entran en colisión o pueden entrar con
dos intereses públicos, como son el interés del Estado en preservar la vida y la salud de sus
ciudadanos por un lado, y por otro, el deber del médico de preservar la vida y la salud del
paciente actuando de acuerdo con la Lex Artis.
Una primera afirmación que se impone, es la de desterrar del campo de la objeción
de conciencia estos supuestos, pues salvo algún caso excepcional de tratamiento médico
obligatorio que más tarde examinaremos21, en nuestro ordenamiento no existe una
obligación jurídica de conservar la vida y la salud; por ello, no cabe hablar en sentido
estricto, de objeción de conciencia a tratamientos médicos, sino de reconocimiento jurídico
del derecho de la persona a someterse libremente a un tratamiento o a rechazarlo, por
motivos de conciencia o por otros motivos cualesquiera, siempre que el reconocimiento de
esta autonomía de voluntad ,no entre en colisión con los derechos fundamentales de los
demás.
Son múltiples y variados los supuestos de negativa a tratamientos médicos; al igual
que son muchos, los motivos en que se fundamenta tal negativa, sin embargo, la
jurisprudencia tanto española como extranjera, ha considerado que la mal llamada objeción
de conciencia a tratamientos médicos, procede de consideraciones o creencias de raíz
religiosa.
En este sentido, el ejemplo paradigmático que no el único, es el que se refiere a la
negativa de los Testigos de Jehová a recibir transfusiones de sangre con apoyo en una
interpretación particular de determinados pasajes de la Biblia. De ahí que rechacen las
transfusiones de sangre y el plasma humano, no sólo para ellos mismos, sino para sus
parientes e hijos22. Otro supuesto es el de la Christian Science, fundada en 1879. Dicha
21
. Se da especialmente en aquellos casos en que los poderes públicos imponen un tratamiento obligatorio para
enfermedades infectocontagiosas o el caso de la vacunación obligatoria pues en estos casos la libertad de
conciencia de la persona tiene el límite de la preservación de la salud pública (art. 3,1 de la LOLR). Tal es el
caso de la Faith Tabernade Church, contraria a las vacunaciones, o el caso de la objeción de conciencia a las
autopsias,. Cfr. NAVARRO VALLS, R., y MARTÍNEZ TORRÓN, Las objeciones de conciencia en Derecho
Español y Comparado, Madrid 1997, p. 121.
22
NAVARRO VALLS, R., MARTÍNEZ TORRÓN, J. y JUSDADO, M.A., La objeción de conciencia a
tratamientos médicos, cit., p. 897.
19
Iglesia se opone al recurso a un tratamiento médico generalizado, al creer que cualquier
enfermedad, puede ser sanada mediante la oración23. Existen también algunos grupos
religiosos, cuyos miembros se niegan a recibir productos biológicos derivados de animales,
cuyo consumo está prohibido por sus creencias religiosas, por ejemplo, la administración de
insulina o el implante de válvulas cardiacas de origen porcino; o el supuesto de aquellas
mujeres, que se niegan a que se les haga un examen ginecológico o exploración física por
parte de varones que no pertenecen a su propia confesión24.
En un mismo orden de cosas, pero centrado en la negativa a tratamiento o
internamiento psiquiátrico, se encuentra la Iglesia de la Cienciología fundada en 1954 en
EEUU por Ronald Hubbard. Entre sus principios figura la negativa al tratamiento
psiquiátrico tradicional, y la utilización de fármacos que interactúen sobre la mente. Los
miembros de esta Iglesia, cuando entran, están obligados a firmar un documento por el
cual, el firmante se opone al tratamiento psiquiátrico de cualquier persona, y en especial de
,él mismo y de sus parientes. En caso de padecer algún tipo de enfermedad mental, se
autoriza a la Iglesia de la Cienciología, a liberarlos de los psiquiatras, sustituyendo este
tratamiento, por una alternativa que es denominada como “Recorrido de Introspección”,
terapia de cienciología que fue inventada por su fundador L. Ron Hubbard. La obra
fundamental, “La dianética” o ciencia de la salud mental, se basa en que todos los
problemas del hombre tienen su origen en el feto o “engramas”, siendo la dianética la
técnica de curar los problemas espirituales del hombre25.
La influencia de las organizaciones religiosas sobre las motivaciones de la persona
de cara a posibles tratamientos médicos abarca, no sólo a la negativa o rechazo a un
determinado tratamiento o terapia, sino también, a la elección de uno u otro tratamiento,
que en el momento de su aplicación, no aparece como alternativa razonable de curación o
no es el más idóneo, como puede ser la utilización de técnicas obsoletas y demostradas
ineficaces, medicina natural, homeopatía, fármacos o métodos aún en experimentación …
etc .En este sentido, existen determinadas sectas de inspiración animista o teosófica, como
la Gran Fraternidad Universal, o pseudos cristianas, como el Espiritualismo Trinitario
Mariano, que defienden el recurso a tratamientos naturales alternativos a la medicina
tradicional y que no siempre resultan ser inocuos26.
En cualquier caso, lo determinante para considerar si la elección de un determinado
tratamiento u otro, o el rechazo a una terapia u otra, se puede considerar lícito desde el
23
NAVARRO VALLS, R., MARTÍNEZ TORRÓN, J., y JUSDADO M.A., La objeción de conciencia a
tratamientos médicos, cit. p. 897.
24
Cfr. HERRAZ, Deontología médica y creencias religiosas: entre la alianza y el conflicto, Madrid 1998, pp.
67 y ss; especialmente pp. 77 y 78. También: NAVARRO VALLS, R., MARTÍNEZ TORRÓN, J., Las
objeciones de conciencia… cit. pp. 120-121.
Cfr. www.churchforum.org/info/apologetica/sectas/dianetica/htm 66K (visitado el día 27 de abril de
2006).
25
26
Cfr. GUÉREZ TRICARICO, P., La influencia de las sectas y de las organizaciones religiosas en la elección
en el rechazo por el paciente al tratamiento médico, en Bioética, Religión y Derecho… cit. P. 423.
20
punto de vista jurídico, radica hoy día, en la necesidad de recabar el consentimiento del
paciente. Además, dicho consentimiento ha de ser sea libre e informado; de tal manera, que
la voluntad del paciente, o la decisión personal que adopte sobre su vida y salud, es el
criterio prevalerte para determinar la licitud de un tratamiento médico.
En definitiva, no podemos hablar en estos supuestos de objeción de conciencia en
sentido propio, al no existir una obligación legal de conservar la vida y la salud. Lo
definitorio en materia de tratamientos médicos, es el consentimiento del paciente. Con él,
determinadas actuaciones de los facultativos, que en otras circunstancias podrían reputarse
penalmente ilícitos, se convierten en lícitos en virtud del papel central que ocupa en
nuestros días, la autonomía y voluntad de la persona.
1. AUTONOMIA DEL PACIENTE.: REGULACIÓN EN ESPAÑA
Como hemos dicho más arriba, no existe en nuestro ordenamiento una obligación de
conservar la salud, y la vida propias. La Constitución, en el. artículo 15, configura la vida
como un derecho fundamental y no como un deber27. Esta consideración por lo demás,
viene avalada por lo dispuesto en el artículo 43,1 de la Constitución, según el cual:”se
reconoce el derecho a la protección de la salud”.
Desde este punto de vista, se ha señalado a cerca del contenido del artículo 15 de la
CE, que si bien es discutible que en él mismo se incluya el derecho a la muerte, es decir
presente un contenido negativo, lo que si es evidente, es que no implica un derecho a
vivir28. Es por esto, por lo que una persona puede legítimamente rechazar un tratamiento,
aunque ello suponga un riesgo para su vida, pues el artículo 15 de la CE tiene un contenido
garantísta, que “supone una obligación, fundamentalmente dirigida al Estado de respetar y
proteger la vida de todos. Pero muestra Constitución no dice nada, ni en un sentido ni en
otro, respecto a la disponibilidad de la propia vida, respecto a qué hacer en los casos en los
que el ciudadano desea renunciar a ese derecho y quitarse la vida”29.
En consecuencia, la oposición a un tratamiento médico no puede conceptuarse como
objeción de conciencia, debiéndose hablar únicamente de negativa a tratamientos médicos,
como el reverso del derecho a recibir tratamiento médico; lo cual depende en último
término de la voluntad de la persona y consecuentemente de la necesidad de contar con el
consentimiento del paciente para imponerle o no, una determinada terapia.
27
En este sentido, Cfr. ROMEO CASABONA, C.M., Libertad de conciencia y actividad biomédica, en
JORDÁN VILLACAMPA, M.L., (dir) Multiculturalismo y movimientos migratorios, Valencia 2003, p.478.
28
FERNÁNDEZ BERMEJO, Autonomía personal y tratamiento médico: límites constitucionales de la
intervención del Estado, II, en Actualidad Jurídica, Aranzadi, nº 133, enero 1994, p.3.
29
DIEZ REPOLLES, La huelga de hambre en el ámbito penitenciario, en Cuadernos de Política Criminal, nº
30, 1986, p. 617.
21
Siguiendo con este criterio, la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la
autonomía del paciente, establece que toda actuación sanitaria necesita el consentimiento
libre y voluntario del afectado, el cual podrá darlo después de haber recibido la información
adecuada sobre su salud30. Como complemento de este derecho, se encuentra el de negarse
a recibir el tratamiento, salvo en los casos determinados por la ley31. Con anterioridad, la
necesidad de obtener el consentimiento informado del paciente, para legitimar un
tratamiento médico, ya se contenía en el art. 10, 6 de la Ley General de Sanidad32.
La doctrina del consentimiento informado, obedece a una nueva situación
relativamente reciente, en la que la relación médico-paciente, basada en el principio de
beneficencia, por la que el médico debía atender al paciente de la manera más conveniente
para conservar su salud y su vida sin tener en cuenta su opinión, ha dado lugar a una
situación, en donde lo fundamental es la dignidad de la persona y por ende su autonomía y
voluntad; en definitiva, se ha pasado de una visión paternalista de la medicina a otra , en la
que cada día cobra más fuerza la autodeterminación de la persona sobre su propio cuerpo,
su vida y su salud.
La necesidad de obtener el consentimiento del paciente para legitimar toda
actuación médico-sanitaria se ha regulado en la Ley 412/2002 de 14 de noviembre,
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínicas. Con anterioridad, el tema del consentimiento y el
derecho de información del paciente, venían anunciados como principios generales en los
apartados 5 y 6 del artículo 10 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad y
supuso un notable avance en esta materia. La realidad social, la toma de conciencia por
parte de los ciudadanos como usuarios de los servicios sanitarios y la regulación dispersa
que existía en esta materia, hacían necesaria una regulación y actualización del derecho a la
información de los pacientes y del consentimiento informado. Surge así la ley 41/2002, que
viene a fortalecer el derecho a la protección de la salud reconocida en el artículo 43 de la
CE. Se trata de una ley básica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149,1,1 y 16
de la CE, y en consecuencia, las CCAA pueden desarrollar esta ley, respetando el contenido
de la misma.
Uno de los fundamentos y ejes sobre los que gira la ley, lo constituye el
consentimiento informado al que se refiere el artículo 8. Dicho precepto establece en su
apartado 1º que: “toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el
consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información
prevista, haya valorado las opciones propias del caso”.Dicho artículo hay que ponerlo en
relación con el artículo 2 de la ley, que entre los principios básicos de la misma, incluye el
previo consentimiento de los usuarios, que deberá de obtenerse después de haber recibido
una información adecuada.
30
Art. 8,1 en relación con los artículos 2,2 y 4,1.
31
Art. 2,4.
32
Ley 14/1986 de 25 de abril.
22
Es evidente que hay una estrecha relación entre información y consentimiento, hasta
el punto de haberse acuñado la expresión de “consentimiento informado” para referirse a la
misma en prácticamente todos los países33. Dicho consentimiento se define en el artículo 3
de la ley, como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestado
en el pleno uso de sus facultades, después de recibir información adecuada, para que tenga
lugar una actuación que afecta a su salud”.
El derecho a la autodeterminación de la persona con relación a su salud, se reconoce
expresamente en el artículo 5 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los
derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la
biología y la medicina .Dicho Convenio se suscribió en Oviedo el 4 de abril de 1997, y
entró en vigor en España el día 1 de enero de 2000. En su artículo 5 dispone que: “Una
intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona
afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir
previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la
intervención así como sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona
afectada podrá retirar libremente su consentimiento”. Por otra parte, también el artículo 3,2
de la Carta Europea de Derechos Humanos establece que: “en el marco de la medicina y la
biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona que
se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley”, situando el consentimiento
informado dentro del derecho a la integridad física y psíquica de la persona.
En cuanto a la forma de prestar el consentimiento, la regla general es que será
verbal, aunque existen excepciones en los siguientes casos: intervención quirúrgica,
procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y en general aplicación de
procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión
negativa sobre la salud del paciente34. En estos casos el consentimiento deberá hacerse
constar, por escrito35. No obstante y en todos los casos, la revocación del consentimiento
por parte del paciente se hará constar por escrito36. Por otra parte, el art. 15,2,i) exige que
quede constancia del consentimiento informado en la historia clínica, pero sólo cuando se
trate de procesos de hospitalización .En cualquier caso, la forma de prestar el
consentimiento puede plantear problemas en la práctica, dado que no existe un criterio
uniforme en la legislación autonómica37
33
Cfr. DOMÍNGUEZ LUELMO, A., Derecho Sanitario y responsabilidad médica, Valladolid 2003, p. 235 y
ss., especialmente p.243.
34
Cfr. Art. 8.2 de la Ley 41/2002.
35
Cfr. Art.8,3 de la Ley 41/2002.
36
Cfr. Art.8,3 de la Ley 41/2002.
37
Cfr. Artículo 3.1 de la ley 3/2001 de 28 de Mayo (Galicia): art. 8,1 de la Ley 1/2003 de 28 de Enero
(Comunidad Valenciana) y artículo 33 de la Ley 8/2003 de 8 de abril (Castilla y León). Dichos preceptos
exigen que el consentimiento del paciente se haga por escrito.
23
En cuanto a la naturaleza jurídica de este derecho, se trata de uno de los derechos de
la personalidad que conlleva una serie de consecuencias en torno a su indisponibilidad.
Íntimamente relacionado con la libertad de la persona, es explicitación de otros derechos,
como el derecho a la vida y la integridad física y psíquica del individuo. En este sentido, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha configurado el consentimiento informado como un
“derecho humano fundamental”38 unas veces, y otras como “derecho a la libertad personal a
decidir por si mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de
la autodisposición sobre el propio cuerpo, siendo explicitación de los clásicos derechos a la
vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia”39.
Es consecuencia a su vez, del derecho a recibir información del artículo 20 de la CE
aplicado al campo médico-sanitario, pues evidentemente no puede haber un consentimiento
libre y voluntario sobre algo que no se conoce o se conoce de forma incompleta
.Igualmente, el Tribunal Constitucional español sitúa la autodeterminación de la persona
sobre su propio cuerpo, en el ámbito del derecho a la vida, a la integridad física y a la
libertad de conciencia40.
Por otra parte, este derecho al consentimiento informado enlaza igualmente con el
derecho a la intimidad personal y familiar, pues la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo sobre
protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen exige, para que no se aprecie intromisión ilegítima en el ámbito protegido, que el
titular del derecho hubiere otorgado al efecto el consentimiento expreso. Al respecto, el
Tribunal Constitucional en la Sentencia de 15 de noviembre de 2004, ha señalado que: “el
derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o
de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén
fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea
proporcionada”41. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en la Sentencia de 9 de marzo de 2004, en la que se enjuicia la actuación de un
equipo médico que administra diamorfina a un menor de 12 años e incapaz, contra la
voluntad de la madre. La sentencia considera que esta actuación ha violado el derecho a la
integridad física y a la intimidad y vida privada42. Esta orientación es propia del Derecho
Continental en donde el principio del consentimiento informado tiene su origen en la
prohibición de la intrusión física e intencional de una persona en otra (batlery), de modo
que en el ejercicio de su profesión, el médico no puede causar daño ni infringir los derechos
que le asisten43.
38
Cfr. STS de 12 de enero de 2001., R.J. 2001/3.
39
Cfr. STS de 11 de mayo de 2001., R.J. 2001/6/197.
40
STC 137/1999 de 19 de julio sobre un recurso de amparo interpuesto por reclusos del GRAPO en huelga de
hambre. Cfr. También el artículo 3 de la Carta Europea de Derechos Humanos que sitúa el consentimiento
informado en el ámbito del derecho a la integridad física y psíquica.
41
Cfr. STC 196/2004 de 15 de noviembre, fundamento jurídico segundo.
42
Cfr. STEDH de 9 de junio de 2004, caso Glas V. Reino Unido.
43
Cfr. SÁNCHEZ GONZÁLEZ, La impropiamente llamada objeción de conciencia, cit., p.73.
24
En cualquier caso, el fundamento último de la doctrina del consentimiento
informado se encuentra en la dignidad de la persona y la libertad. Así lo establece la
jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando al referirse al derecho/deber de información,
como requisito previo y necesario al consentimiento del paciente, establece que su
fundamento se halla “en la misma Constitución española, en la exaltación de la dignidad de
la persona que se consagra en el artículo 10,1, pero sobre todo en la libertad de que se
ocupa el artículo 1,1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas
opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias-( STC
132/1989, de 18 de junio (RTC 1989/132)- en el artículo 9,2 y en el artículo 10,1, y
además, en los pactos internacionales” , añadiendo que: “es una de las últimas aportaciones
realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicitación de
clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia”44.
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que si el consentimiento es un derecho
del paciente, también es un deber del facultativo, de tal forma, que un elemento esencial de
la Lex Artis, exige la obligación del médico de informar al paciente, o en su caso a las
personas vinculadas con éste por razones familiares o de hecho tal y como dispone el
artículo 4 de la ley 41/2002.
El titular del derecho a la información es el paciente (art. 5,1) y los familiares o
personas vinculadas a él en dos supuestos. En primer lugar, cuando expresa o tácitamente
éste lo permita (art. 5,1), y en segundo lugar, cuando a juicio del médico que le asiste, el
paciente carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o
psíquico (art. 5,3). En caso de incapacidad, el paciente tiene derecho a ser informado de
modo adecuado a sus facultades mentales, debiendo informar también al representante legal
del paciente.
El derecho a la información comprende como mínimo “la finalidad y naturaleza de
la intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4,1 in fine) y forma parte de todas las
actuaciones asistenciales (art. 4,2). Igualmente el artículo 3 establece que por “intervención
en el ámbito de la sanidad” se entiende, toda actuación realizada con fines preventivos,
diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadotes o de investigación. Además la información
proporcionada tiene que ser verdadera”, y debe hacerse al paciente de forma “comprensible
y adecuada” a sus necesidades, (art. 4,2).
De acuerdo con la jurisprudencia, al paciente se le ha de informar sobre:
1.- El diagnóstico de su estado de salud.
2.- El acto asistencial o tratamiento a adoptar.
3.-Los riesgos, los efectos secundarios, el concreto peligro de fracaso directamente
relacionado con la intervención y también los excepcionales o infrecuentes.
44
Cfr. STS, 1º 2001/3 de 11 de mayo, RJ 2001/6197. Cfr., también, STS de 23 de julio de 2003 (DEJ 2003.
80469), 27 de septiembre de 2001 (EDJ 2001,30954);12 de enero de 2001, (EDJ 2001, 6).
25
4.- Deberá ser informado sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de
diagnostico que se apliquen en un proyecto docente o de investigación (art. 8.4).45 Por otro
lado, el deber de información va referido a toda actuación sanitaria que recaiga sobre la
salud de paciente, tanto si la actividad médica se refiere a la medicina curativa como a la
satisfativa, siempre con el fin de ayudar al paciente a escoger con libertad dentro de las
opciones posibles o la de no someterse a ningún tratamiento. La información ha de darse
con antelación suficiente para que el paciente decida libre y voluntariamente. Además, el
paciente puede revocar su consentimiento por escrito en cualquier momento (art. 8,2). En
caso de ausencia o deficiente información asistencial, el facultativo y/o el centro sanitario
incurrirán en responsabilidad.
2. LÍMITES AL CONSENTIMIENTO: EXCEPCIONES Y CAPACIDAD
PARA CONSENTIR
El consentimiento informado al igual que los demás derechos no es un derecho
absoluto, sino que presenta ciertos límites.
El artículo 9 de la ley establece que:
1.
”La renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés
de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las
exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente manifieste
expresamente su derecho de no ser informado, se respetará su voluntad
haciendo constar su renuncia documentalmente sin perjuicio de la
obtención de su consentimiento previo a la intervención”.
2.
Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas
indispensables a favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar
con su consentimiento, en los siguientes casos:
i.
cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias
establecidas por la ley. En todo caso una vez aceptadas las medidas
pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica
3/1986, se comunicaran a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24
horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.
ii. Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica
del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando
cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas
vinculadas de hecho a él.
Por tanto, la ley contempla el supuesto de que el propio paciente renuncie a ser
informado y de esta manera se dispense al facultativo de la obligación de recabar el
consentimiento informado sobre el diagnóstico, tratamiento y posibles efectos secundarios
45
Cfr. STS, Sala 1ª de 27 de abril de 2001 (EDJ 2001, 6466). Sobre este punto vid: HORST ANTONIO
HOLDER FRAN, El consentimiento informado del paciente a la luz de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre
reguladora de la autonomía del paciente, en www.noticiasjuridicas.com/areas/25derereco 27/042006.
26
pero esto no es óbice para recabar el consentimiento previo a la intervención que en este
caso de renuncia será un consentimiento no informado.
En cualquier caso, el derecho del paciente a renunciar a la información presenta los
límites que establece el artículo 4,1 de la Ley, esto es:
- el interés de la salud del propio paciente.
- de terceros (caso de enfermedades infectocontagiosas)
- de la colectividad
- o por las exigencias terapéuticas del caso.
En segundo lugar, se exceptúa el deber de informar al paciente en los casos de
estado de necesidad o privilegio terapéutico. En este sentido, el artículo 5,1 de la ley
41/2002, al regular el derecho de información reconoce la posibilidad de limitar el derecho
a la información sanitaria de los pacientes por la existencia acreditada de un estado de
necesidad o privilegio terapéutico. (art. 5,4). De esta forma, se faculta al médico para llevar
a cabo una intervención sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el
conocimiento de su propia situación, puede perjudicar su salud gravemente.
Al lado de estas excepciones a la obligación de información al paciente, existen
otros supuestos en los que la ley permite actuar al facultativo sin contar con su
consentimiento, lo que muchas veces supondrá actuar en contra de su voluntad. En estos
casos, es imprescindible que la intervención médica sea a favor de la salud del paciente y
que sea indispensable.
El artículo 9,2,a de la ley 41/2002 prescribe la dispensa del consentimiento “cuando
exista riesgo para la salud pública a causa se razones sanitarias establecidas por la ley” y
“cuando existe riesgo inmediato grave para la salud física o psíquica del enfermo y no sea
posible conseguir su autorización” (art. 9,2,b Ley 41/2002.
En cuanto a la capacidad para consentir, el artículo9,3 de la ley 41/2002, regula el
consentimiento por representación en los siguientes casos:
a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico
responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su
situación.
b) Cuando el paciente esté incapacitado legalmente.
c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente
de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo
dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si
tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces o no
incapacitados, pero emancipados o con 16 años cumplidos, no cabe prestar el
consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave
riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión
será tenida en cuenta para la toma de decisiones.
El apartado 4 del artículo 9, exige la mayoría de edad para consentir en 3 supuestos:
- interrupción voluntaria del embarazo
27
-
práctica de ensayos clínicos
técnicas de reproducción asistida.
Por su parte el artículo 9,5 establece la necesidad de que el consentimiento por
representación será adecuado y proporcionado a las circunstancias y proporcionado a las
necesidades que haya de atender, respetando siempre la dignidad personal.
El artículo 9,3 regula los supuestos en los cuales el consentimiento es o puede ser
otorgado por representación o sustitución.
El apartado b se refiere a los supuestos de incapacidad judicial de acuerdo con el
artículo 199 y 200 de C. Civil, en concordancia con el artículo 760 de la LEC que establece
la necesidad de que en la sentencia que declare la incapacidad, se determine el régimen de
tutela y su extensión así como la persona o personas que hubieran de asistir al incapacitado,
tutor o curador (artículos 222,2 y 289 del Código Civil.46 En estos casos, el consentimiento
será prestado por el representante legal del incapacitado, incluso de tratarse de un supuesto
de esterilización de incapaces, será necesario además el recurso a la autorización judicial47.
3. EL CONSENTIMIENTO DEL MENOR
La problemática que plantea el tema del consentimiento de los menores de edad en
el ámbito sanitario, justifica de manera muy sobrada el tratamiento autónomo de este
supuesto.
El artículo 6,2 del Convenio de Oviedo relativo a los Derechos Humanos y la
Biomedicina, dispone que: “cuando un menor no tenga capacidad para expresar su
consentimiento para una intervención, ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su
representante, de una autoridad o de una persona o institución designada por la ley”,
añadiendo que: “la opinión del menor será tomada en consideración como un factor que
será tanto más determinante en función de su edad y grado de madurez”.
Siguiendo con este criterio, la Ley 41/2002 en su artículo 9,3c) opta por la
prestación del consentimiento del menor siempre que sea capaz intelectual y
emocionalmente para comprender el carácter de la intervención; en caso contrario, el
consentimiento se presta por el representante legal del menor que será escuchado si tiene
doce años cumplidos. Se excluye el consentimiento por representación en los casos en que
el menor tenga 16 años cumplidos o esté emancipado.
Tradicionalmente se equiparaba la situación del menor a la situación de los
incapaces, sin embargo y de manera progresiva observamos una cada vez mayor
46
Cfr. CHILENO CANO, Incapacitación, tutela e internamiento del enfermo mental, Pamplona 2003, p. 140
y ss.
47
Sobre el tema en general, Cfr. SEOANE RODRÍGUEZ, J.A., La esterilización de incapaces en el Derecho
Español, La Coruña 1996.
28
intervención de los menores en el tráfico jurídico y no sólo a nivel negocial o patrimonial,
sino en relación a actos que se refieren directamente a su dignidad personal.
El propio Código Civil en el artículo 162,1 excluye la representación legal de los
padres en los actos relativos a derechos de personalidad y otros que el hijo de acuerdo con
su madurez, puede realizar por si mismo”. Igualmente el artículo 3,1 de la Ley Orgánica
1/1982 de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia
imagen, prevé que el consentimiento de los menores debe prestarse por ellos mismos si sus
condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. Por otro lado, el
mismo criterio se sigue en la L.O. de protección jurídica del menor de 15 de enero de 1996
al disponer que: “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de
forma restrictiva” (art. 2)48.
El artículo 9,3,c, excluye el consentimiento por representación a los mayores de 16
años sin emancipar y a los emancipados, de tal manera que en este último caso podemos
encontrar supuesto de menores de la edad de 16 años que estén emancipados por la vía del
artículo 316 del Código Civil en relación con el artículo 48 del mismo, ya que el
matrimonio es una causa de emancipación y el legislador permite contraer matrimonio a los
menores a partir de los catorce años con dispensa del Juez de Primera Instancia. En este
sentido, en el caso de la emancipación nos encontramos con dos edades diferentes, la de 16
años y la de los menores de 16 años con 14 años que hayan conseguido la emancipación
por razón del matrimonio. En ambos casos, puesto que la ley no distingue, se excluye el
consentimiento por representación o sustitución siendo el menor el que ha de prestar el
consentimiento en todo caso inclusive cuando se trate de intervenciones que a juicio del
médico impliquen grave riesgo, ya que en este supuesto, lo único que exige la ley es que se
informe a los padres y que se tenga en cuenta su opinión, aunque en caso de discrepancia ha
de prevalecer la voluntad del menor49
Un supuesto de enorme complejidad, es el de los menores que no son capaces de
comprender ni intelectual ni psíquicamente el alcance de la intervención. En estos casos y
de acuerdo con el articulo 162,1 del código civil, procede el consentimiento por
sustitución, cuando no se halla alcanzado por el menor el grado de madurez suficiente, en
otro caso y de acuerdo con el articulo 6,2 del Convenio de Oviedo, no cabe el
consentimiento por sustitución.
48
El mismo criterio es recogido en la Convención de Derechos del Niño adoptado por la Asamblea de
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990.
49
Para nosotros en estos casos de conflicto habría que acudir a la autoridad judicial con base en lo dispuesto
en el artículo 158,3 del Código Civil que permite al Juez de oficio , a instancia del propio hijo, de un pariente
o del Ministerio Fiscal “adoptar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios”. Análogamente para los casos
de internamiento por trastorno psíquico, Cfr. Art. 211 de la Ley 13/1983 de 21 de Octubre en materia de
Tutela, y Disposición Final Duodécima de la L.O. 1/1996 de protección jurídica del menor de 15 de enero. En
contra de este criterio y a favor siempre de la prevalencia de la voluntad del menor Cfr. DOMÍNGUEZ
LUELMO, A., Derecho Sanitario y responsabilidad médica… cit. P.294.
29
El problema en estos casos es determinar qué grado de madurez es el exigible.
Teniendo en cuenta que es el equipo médico responsable de la asistencia el que ha de
decidir tal extremo, parece lo más lógico entender que en caso de una actuación que entrañe
grave riesgo, si existe discrepancia entre el menor y los padres, el médico actúe por la via
del privilegio terapéutico del articulo 9, 2, b, y, en caso de no existir riesgo inmediato , se
requiera la autorización judicial correspondiente.50 ´
Por otro lado, la ley contempla el supuesto del menor que tenga suficiente juicio y
haya cumplido 12 años, no para otorgarle capacidad para consentir, sino sólo para que su
opinión sea escuchada, aunque en caso de conflicto entre el menor y sus padres, rige lo
dispuesto en el artículo 9,3,c, que hace prevalecer la opinión de los padres o representantes
legales.
Un último supuesto de consentimiento por representación es el que se establece con
carácter general en el artículo 9,3,a, de la ley que contempla el caso del paciente que a
juicio del médico no sea capaz de tomar decisiones o su estado físico o psíquico no se lo
permita .En estos casos , el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas al paciente
por razones familiares o de hecho
4. CONSENTIMIENTO “AD FUTURUM”. INSTRUCCIONES PREVIAS
Una novedad de extraordinaria importancia, es el reconocimiento en el artículo 11
de la ley de una forma de consentimiento de carácter especial ya que se otorga en un
momento presente y actual para una posible intervención futura e incierta, con el fin de que
cuando la persona no se encuentre en condiciones de otorgar su consentimiento por una
eventual incapacidad, se tome en cuenta lo que manifestó en un momento previo.
Se introduce así en España, la regulación del llamado “testamento vital”,
“instrucciones previas” o “voluntades anticipadas”.
Por testamento vital se entiende una declaración escrita por la que en previsión de
una situación de incapacidad, en estado terminal o coma irreversible, una persona deja
constancia escrita de lo que han de hacer los médicos sobre un determinado tratamiento.
Así, el artículo 11 establece que es un documento por el que “una persona mayor de edad,
capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en
el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos
personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o una vez llegado el
fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o sobre los órganos del mismo”. Su precedente
inmediato se encuentra en el artículo 10 de la Ley General de Sanidad de 1986, sin
embargo no será hasta la entrada en vigor en España, el día 1 de enero de 2000, del
Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad de la persona con
respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina”, el momento en que se inicie la
verdadera andadura legislativa de esta materia.
50
SANTOS MORÓN, M.J., Sobre La capacidad del menor para el ejercicio de sus derechos fundamentales.
Comentario a la STC 154/2002 de 18 de julio, La Ley nº5675 de 12 de diciembre de 2002, pp.1 y ss
30
En cuanto a los requisitos básicos que ha de reunir el documento de instrucciones
previas para que produzca efectos legales, el artículo 11 establece los siguientes:
-Ha de ser otorgado por persona mayor de edad, capaz y libre.
-Ha de hacerse por escrito.
-No podrá ser contrario al ordenamiento jurídico51, a la lex artis, ni a las que no se
correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el
momento de manifestarlo.
Por otro lado se establece en dicho precepto que cada Servicio Autonómico de
Salud regulará el procedimiento adecuado que garantice, llegado el momento el
cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona. Los mínimos establecidos son
los siguientes:
La posible revocación por escrito en cualquier momento del procedimiento.
La designación de un representante, interlocutor entre la persona y el médico o
equipo sanitario para preservar el cumplimiento de las instrucciones previas o tomar las
decisiones oportunas acerca de su interpretación.
La creación, en el Ministerio de Sanidad y Consumo, de un Registro Nacional de
Instrucciones Previas con objeto de asegurar la eficacia en todo el territorio español de
dicho documento, formalizado de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las
respectivas Comunidades Autónomas52
En cualquier caso, aunque lo dispuesto en el artículo 11 constituye un enorme paso
hacia delante en esta materia, aún no está suficientemente desarrollada a nivel legislativo
existiendo todavía Comunidades Autónomas que no han legislado al respecto. En otras,
pese a existir regulación es poco conocida y en consecuencia poco utilizada .Por otro lado,
es necesario que se agilice la creación, todavía pendiente, del Registro Nacional por el
Ministerio de Sanidad al que se refiere la ley.
51
Cfr. El artículo 143 del Código penal que tipifica como delito la inducción y el auxilio al suicidio.
52
Cfr. Para Andalucía, la ley 5/2003 de 9 de octubre de declaración de voluntad vital anticipada; la ley 8/2003
de 8 de abril de la salud de Aragón (art.15): ley 5/2003 de 4 de abril de salud de las Islas Baleares(art.18): ley
7/2002 de 10 de diciembre de Ordenación Sanitaria de Cantabria (art.34):ley 8/2003de 8 de abril sobre
derechos y deberes de las personas en relación a la salud(art.8 y 30):ley 21/2000 de 29 de diciembre sobre los
derechos de información concernientes a la salud y la documentación clínica de Cataluña(art.8):ley 10/2001
de 28 de junio de salud de Extremadura (art.11,5.a):ley 3/2001 de 28 de mayo reguladora del consentimiento
informado y de la historia clínica de los pacientes de Galicia(art.5):ley 2/2002 de de 17 de abril de Salud de
La Rioja (art.6,5):ley 12/2001 de 21 de diciembre de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid
(art.28): ley foral de Navarra11/2002 de 6 de mayo: ley 1/2oo3 de 28 de enero de derechos e información al
paciente de la Comunidad Valenciana y Decreto 168/2004 de 10 de septiembre por el que se regula el
documento de voluntades anticipadas ; ley 7 /2002 de 12 de diciembre del Parlamento Vasco de voluntades
anticipadas y Decreto 270/2003 de 4 de noviembre de Registro Vasco de Voluntades Anticipadas.
31
En definitiva y por lo que se refiere a la regulación del consentimiento podemos
afirmar que la ley es confusa y muy dispersa en esta materia, siendo el consentimiento del
menor de una gran complejidad al existir distintas edades sanitarias.
El tema que mayores problemas plantea es sin duda, el que se refiere al
consentimiento del menor maduro, término que se acuña para designar a los adolescentes
menores de edad legal pero con capacidad suficiente para comprender el alcance de una
intervención médica,53 pues en estos casos están implicados los derechos del menor, de los
padres y del propio médico, dificultad a la que se añade el propio concepto de “menor
maduro” por su carácter indeterminado.
La ley establece una mayoría de edad que podemos llamar simple y que se refiere a
los menores con 16 años y emancipados, teniendo en cuenta como apuntábamos antes que
a tenor del artículo 316 del Código Civil, la emancipación puede traer causa de la
celebración del matrimonio, que en virtud del artículo 48,1 del mismo cuerpo legal, el juez
puede otorgar dispensa a los menores con 14 años cumplidos a fin de poder celebrar
matrimonio. Si el menor no es capaz de comprender el alcance de la intervención a juicio
del facultativo, habrá que estar al consentimiento por representación o sustitución.
En cualquier caso, tratándose de una intervención que entrañe grave riesgo, los
padres serán informados, lo que no nos parece muy acertado pues pone en entredicho la
garantía de salvaguardar el derecho a la intimidad del paciente menor, a pesar de que como
establece la ley su opinión se tenga en cuenta para la toma de decisiones sí el menor tiene
12 años cumplidos. En caso de conflicto entre el menor y sus padres o representantes,
creemos que habrá de acudirse a la correspondiente autoridad judicial
A parte de la mayoría de edad que hemos llamado simple, la ley establece la
mayoría de edad legal o cualificada, es decir la edad de 18 años para tres supuestos
concretos: interrupción voluntaria del embarazo, técnicas de reproducción asistida y
ensayos clínicos (art.9).
Igualmente, se establece la mayoría de edad legal para poder otorgar válidamente
documento de instrucciones previas, extremo que a nosotros nos parece una grave
incongruencia con lo dispuesto en el artículo 9,3,c que reconoce la capacidad de decisión a
los menores no incapaces con 16 años cumplidos o emancipados. Piénsese en el caso de un
menor con 16 años que se niega a recibir una transfusión de sangre por motivos de
conciencia en una intervención médica actual y de presente, supuesto permitido no sólo en
la ley sino también en la jurisprudencia54, mientras que ese mismo supuesto no está
permitido plasmarlo en un documento de instrucciones previas para una hipótesis futura,
hasta tanto no se halla alcanzado la edad de 18 años. Lo mismo sucede en el caso de los
incapaces aunque tengan suficiente aptitud para comprender el alcance de la intervención,
53
. Sobre el tema, Cfr. SÁNCHEZ JACOB, M., El menor maduro, en Boletín de Pediatría vol .45,193,
2005,pp.156 y ss.
54
Cfr. STC 154/2002 de 18 de julio, sobre la negativa de un menor de trece años, Testigo de Jehová que se
opone a una transfusión y como consecuencia de ello, fallece.
32
pues se trata de un derecho de carácter personalísimo y la ley exige que la persona sea
mayor de edad, capaz y libre55.En cualquier caso, lo que es evidente, es que la
incapacitación posterior a la declaración no invalida el documento.56
El contenido del documento se refiere a los cuidados médicos y tratamiento de la
salud, o una vez llegado el momento del fallecimiento de la persona, al destino que halla de
darse a su cuerpo o a los órganos del mismo;57 bien entendido, que el primer supuesto no se
refiere únicamente a los casos en los que la persona se encuentra en situación terminal, sino
a todos aquellos casos en los que el paciente no está capacitado física o psíquicamente para
la toma de decisiones.
El documento de instrucciones previas ha de constar por escrito por razones de
seguridad jurídica. Su destinatario ha de ser el “médico responsable”, según se desprende
del artículo 3 de la ley, puesto que nada se dice de forma expresa en el artículo11.
El artículo 11,3 establece los supuestos de inaplicabilidad del documento de
instrucciones previas al disponer que:”no serán aplicables las instrucciones previas
contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis, ni a las que no se correspondan con el
supuesto de hecho que el interesado halla previsto en el momento de manifestarlas”.
Parece que en el primer supuesto, la ley se quiere referir a las normas de carácter
imperativo y especialmente a lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley Orgánica 10/1995 de
23 de noviembre del Código Penal, que castiga la cooperación al suicidio.
Mayores dificultades plantean el segundo y tercer supuesto, pues con la referencia
a la lex artis, se abre una vía importante a la objeción de conciencia por parte del personal
médico-sanitario, ante determinadas situaciones que en conciencia vayan en contra de la
ética profesional .En el último supuesto, si existe un desfase entre la voluntad del declarante
y los avances de la medicina, habrá que hacer una interpretación extensiva y a favor de la
salud y vida del paciente, sí en el momento de emitir la declaración no se tuvieron en
cuenta el progreso y avances de la medicina.58
III. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA DEL PERSONAL SANITARIO
55
Sobre este tema, Cfr. REGUERO IBÁÑEZ, T.L., El testamento vital y las voluntades anticipadas:
aproximación al ordenamiento español, La Ley nº5570, de 20 de junio de 2002, pp.1 y ss.
Cfr. DOMÍNGUEZ LUELMO .A., Derecho sanitario y responsabilidad médica…..cit.,pp.343 y ss.,
especialmente, p.348
56
57
´Cfr. LEY 30/1979 de 27 de octubre sobre extracción y trasplante de órganos y RD de 30 de diciembre de
1999 sobre obtención y utilización de órganos humanos y coordinación territorial en materia de donación y
trasplante de órganos y tejidos, acerca del requisito de la constancia expresa de la oposición a que después de
la muerte se realice la extracción de órganos (art.10 del RD.2070/1999).
58
Cfr. DOMÍNGUEZ LUELMO, A., Derecho sanitario y responsabilidad médica……cit.,p.364.
33
1. Fundamentación ética de la objeción de conciencia
La objeción de conciencia –entendida como la negativa de la persona al
cumplimiento de un deber jurídico por considerarlo contrario a su conciencia59- constituye
un supuesto de desobediencia al Derecho60. Esto supone que, para llevar a cabo la
fundamentación de dicha objeción, sea preciso justificar con carácter previo el deber de
obediencia al Derecho y sus posibles límites desde un punto de vista, lógicamente, más
sólidos que el de su imperatividad. Se requiere por tanto encontrar una fundamentación
ética a este deber, pues nadie que no sea un positivista puede negar que el Derecho se apoya
en razones éticas61.
Para ello creemos conveniente fijarnos en el que, a nuestro juicio, es el punto clave
de esta cuestión. Es decir, en la relación existente entre el Derecho –como sistema
heterónomo creador de obligaciones- y el orden autónomo de la conciencia individual en
cuanto único ámbito productor de imperativos éticos62.
Partiendo de esta base, debe tenerse en cuenta que, a pesar de las múltiples razones
éticas existentes para fundamentar la obediencia a un sistema jurídico justo, en último
término es necesario reconocer que únicamente una decisión autónoma –la de la conciencia
individual- puede ser fuente exclusiva de un imperativo ético, en este caso, el de obedecer
al Derecho63. De aquí que, para superar esta dicotomía, los esfuerzos doctrinales más
59
En un sentido similar a la definición propuesta, cfr., entre otros, Gascón Abellán, M., Obediencia al
Derecho y objeción de conciencia, Madrid, 1990, p. 85; Ibán, I. C., Prieto-Sanchís, L., Motilla, A., Curso de
Derecho Eclesiástico, Madrid, 1991, p. 348; Martínez-Torrón, J., “Las objeciones de conciencia y los
intereses generales del ordenamiento”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
79, 1992, p. 200.
60
Sobre las distintas formas de desobediencia al Derecho, cfr. Gascón Abellán, M., Obediencia al Derecho y
objeción de conciencia, cit., pp. 35 y ss.; en concreto, respecto de la distinción entre la objeción de conciencia
y la desobediencia civil, cfr. Prieto Sanchís, L., “La objeción de conciencia como forma de desobediencia al
derecho”, en Il diritto ecclesiastico, 1984, 1-2, pp. 14 y ss.; Ruiz Miguel, A., “Sobre la fundamentación de la
objeción de conciencia”, en Anuario de Derechos Humanos, 4, 1986-87, pp. 402 y ss.; Peces-Barba Martínez,
G., Derecho y derechos fundamentales, Madrid, 1993, pp. 379 y ss.; Escobar Roca, G., La objeción de
conciencia en la Constitución española, Madrid, 1993, pp. 56 y ss.
Como señala Muguerza, J., “La obediencia al Derecho y el imperativo de la disidencia (Una intrusión en un
debate)”, en C. Gómez (ed.), Doce textos fundamentales de la Ética del siglo XX, Madrid, 2003, p. 288.
61
62
En este sentido, cfr. González Vicén, F., Estudios de Filosofía del Derecho, La Laguna, 1979, p. 386, el
cual pone de relieve que “En tanto que orden heterónomo y coactivo, el Derecho no puede crear obligaciones
porque el concepto de obligación y el de un imperativo procedente de una voluntad ajena y revestida de
coacción son términos contradictorios”.
63
En este sentido, cfr Gascón Abellán, M., Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, cit., p. 148; por
su parte, Muguerza, J., “La obediencia al Derecho y el imperativo de la disidencia (Una intrusión en un
debate)”, cit., p. 303, afirma que “en la Ética no hay otros protagonistas que protagonistas individuales”.
34
significativos se hayan dirigido a tratar de explicar el Derecho como fruto de una volunta
autolegisladora64.
Una de las fundamentaciones más usuales de la obediencia al Derecho desde esta
perspectiva es la ofrecida por todos aquellos que, siguiendo una clara inspiración
rousseauniana, justifican esta obediencia mediante el recurso a la voluntad concorde de los
destinatarios de las normas jurídicas65.
Sin embargo, estas teorías consensualistas presentan una serie de deficiencias de
argumentación difícilmente superables.
Una de las dificultades a la que tienen que enfrentarse estas teorías consiste en
explicar adecuadamente la razón en virtud de la cual pueden quedar obligadas a la
obediencia al Derecho las personas que no participan en los procesos electorales66.
Asimismo, entre las carencias argumentales de estas teorías citar la falta de una
respuesta satisfactoria para la cuestión de la vinculación por el consentimiento general de
aquellos que acuden a las elecciones para manifestarse en contra de lo propuesto67.
Para superar estas dificultades que presentan las teorías consensualistas, la ética
comunicativa defendida por Habermas propugna una situación ideal de diálogo que permita
a los partícipes en la misma la consecución, a través de una argumentación acorde con las
exigencias éticas, de un interés común a todos ellos68.
Sin embargo, a pesar de su sugestiva formulación, la teoría habermasiana de la ética
comunicativa no está exenta de críticas.
Así, no parece factible la realización en la práctica de esa situación ideal de diálogo,
que permita la formación discursiva de una voluntad general, identificada por Habermas
con un sistema de democracia radical69. En efecto, no es preciso insistir en que las
64
En este sentido, cfr. Gascón Abellán, M., Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, cit., p. 148.
65
Sobre este punto, cfr. Gascón Abellán, M., Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, cit., p. 149.
66
Sobre este punto, cfr., Gascón Abellán, M., Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, cit., p. 156.
67
Como señala Gascón Abellán, M., Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, cit., p. 154.
68
Sobre la ética comunicativa habermasiana, cfr. Gascón Abellán, M., Obediencia al Derecho y objeción de
conciencia, cit., pp. 161 y ss.; Muguerza, J., “La obediencia al Derecho y el imperativo de la disidencia (Una
intrusión en un debate)” cit., pp. 288 y ss.
69
No obstante, Habermas no ha precisado la forma de Estado en la cual se plasmaría este sistema de
democracia, por entender que la cuestión básica en este punto es la formación democrática de la voluntad y no
el problema accidental de la organización política de la democracia; sobre esta cuestión, cfr. Muguerza, J.,
“La obediencia al Derecho y el imperativo de la disidencia (Una intrusión en un debate)”, cit., pp. 291-292.
35
imperfecciones de los sistemas democráticos existentes no permiten la consecución de este
desideratum.
Por otra parte, aunque resultase posible la plasmación práctica de la ética
comunicativa, no por ello se conseguiría la unión entre la Ética y el Derecho, tan deseada
por Habermas, si esta unión se entiende como el logro de un consenso universal. Su efecto,
siempre quedaría abierta la posibilidad de un motivo para la disidencia por imperativos
éticos de la conciencia individual70.
Una aportación original es la teoría que sostiene la necesidad de instaurar una ética
mundial desde una perspectiva religiosa. Esta teoría, mantenida por Küng, parte de la
premisa de que la postmodernidad “exige un nuevo consenso fundamental sobre
concepciones humanas integradoras, a las que necesariamente deberá orientarse la
sociedad pluralista democrática, si realmente quiere sobrevivir”71.
Esta ética mundial se articula en torno al valor axiológico de que el hombre “ha de
ser más humano”72. Por ello, el principio fundamental de esta ética es que “el hombre –
según la formulación kantiana del imperativo categórico- no podrá jamás convertirse en
simple medio. Tendrá que seguir siendo siempre objetivo último, finalidad y criterio
decisivos”73.
Para la construcción de esta ética mundial es necesaria la colaboración de creyentes
y no creyentes debido, entre otras razones, a que ambos están amenazados por el riesgo del
vacío de valores característicos de la postmodernidad y porque el consenso de todos sobre
unos mínimos axiológicos es necesario para la convivencia74.
La teoría de Küng sobre una ética mundial presenta indudables aportaciones
positivas75 y ha tenido diversas realizaciones prácticas. Entre estas últimas, cabe citar la
70
Como señala Gascón Abellán, M., Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, cit., p. 172
71
Küng, H., Proyecto de una ética mundial, Madrid, 1992, p. 39; también en nuestro país, Souto Paz, J.A.,
“Objeción de conciencia y Bioderecho”, en Estudios en homenaje al Profesor Martínez Valls, II, Murcia,
2000, pp. 688 y ss., ha puesto de relieve la necesidad de encontrar una ética común para fundamentar la
obediencia al Derecho y, en último término, la objeción de conciencia.
72
Küng, H., Proyecto de una ética mundial, cit., p. 49.
73
Küng, H., Proyecto de una ética mundial, cit., p. 50.
74
Küng, H., Proyecto de una ética mundial, cit., p. 58.
75
Entre ellas, cabe destacar la idea de esta ética planetaria, la necesidad de un consenso entre creyentes y no
creyentes obre unos valores comunes básicos, la urgencia de un diálogo interreligioso que insista sobre los
puntos de convergencia existentes entre las distintas religiones para iniciar el camino hacia una reconciliación
religiosa, así como las llamadas a una responsabilidad mundial y al esfuerzo de todos en favor de la paz.
36
proposición por el Parlamento de las Religiones del Mundo de una Declaración de Ética
Mundial76.
Sin embargo, la teoría propuesta por Küng tiene también aspectos criticables. Así,
es cuando menos discutible la existencia de deberes éticos incondicionados, es decir,
absolutos. La mayor humanidad del hombre como valor axiológico común no resulta
evidente para diferentes sectores de la ética secular77. Finalmente, la posibilidad de
fundamentar la Ética en una instancia trascendente –un Absoluto- dista mucho de ser
compartida de forma unánime por las diversas teorías éticas. En este punto, es preciso hacer
notar que diferentes concepciones filosóficas declaran imposible, innecesaria o trasnochada
la tarea de una fundamentación ética de la moral 78. Por otra parte, resulta problemática, si
no imposible, la existencia de un consenso entre creyentes y no creyentes sobre una
fundamentación religiosa de la Ética, sobre todo teniendo en cuenta que la ética secular
rechaza precisamente la primacía de lo religioso que está en la base de la teoría propuesta
por Küng79.
Por todo ello –teniendo en cuenta que la fundamentación de la obediencia al
Derecho debe hacerse en una sociedad laica, democrática y pluralista desde una Ética
entendida como un razonamiento filosófico independiente de planteamientos teológicos y
de recursos a instancias sobrenaturales80-, conviene insistir en que la obligación moral de
obedecer a las normas jurídicas no puede ser absoluta. Ello es debido a que las decisiones
democráticas mayoritarias, por muy perfecto que sea el procedimiento empleado para
adoptarlas, siempre pueden resultar inmorales desde el punto de vista de la conciencia
individual81. De aquí la necesidad de preguntarse por los límites éticos de estas decisiones
en un sistema democrático justo.
Siguiendo la atractiva construcción doctrinal elaborada por Muguerza, cabe afirmar
que el límite superior está constituido por el respeto a la dignidad de la persona y sus
derechos fundamentales. La determinación del límite inferior supone formularse la
pregunta de quien está legitimado para establecer cuando una decisión colectiva es
contraria a la dignidad de la persona. A esta pregunta únicamente cabe responder, como
76
Sobre este punto, cfr. Küng, H. y Kuschel, K.J. (eds.), Hacia una ética mundial. Declaración del
Parlamento de las Religiones del Mundo, Madrid, 1994; Küng, H. (ed.), Reivindicación de una ética mundial,
Madrid, 2002.
Sobre este punto, cfr. Biagi, L., “Religioni, cultura e valori. Problemi e prospettive”, en Religioni e
bioetica. Un confronto sugli inizi della vita, a cura di L. Biagi e R. Pegoraro, Padova, 1977, p. 124.
77
78
Sobre este punto, cfr. Cortina, A., Ética aplicada y democracia radical, Madrid, 2001, p. 200.
79
Como señala Biagi, L., “Religioni, cultura e valori. Problemi e prospettive”, cit., p. 125.
80
Sobre el concepto y misiones de la Ética, cfr. Cortina, A., Ética aplicada y democracia radical, cit., pp. 163
y ss.
81
En este sentido, cfr. Gascón Abellán, M., Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, cit., pp. 195196; Prieto Sanchís, L., “La objeción de conciencia como forma de desobediencia al derecho”, cit., p. 19.
37
señala Muguerza, que es “la conciencia individual y sólo la conciencia individual” en
cuanto que tan sólo las personas son capaces de actuar moralmente82.
La obligación moral de obediencia al Derecho encuentra de este modo el límite
absoluto en la conciencia individual, la cual no puede ser obligada a aceptar como propia
una decisión heterónoma contraria a la misma83.
Si la comunidad política pretende guiarse por el valor de la dignidad de la persona –
debe imponerse a sí misma el límite del respeto a las exigencias de la conciencia
individual84.
2. Reconocimiento jurídico de la objeción de conciencia.
2.1. Derecho internacional
Si del ámbito de la Ética pasamos al del Derecho nos encontramos curiosamente con
el hecho de que la objeción de conciencia, en cualquiera de sus manifestaciones, no se
encuentra reconocida en ninguno de los documentos internacionales de derechos humanos.
En el ordenamiento jurídico de la Unión Europea el reconocimiento del derecho a la
objeción de conciencia se ha ido progresivamente afianzando por diversas vías. Así, el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas manifestó, en el caso Prais, que si un
candidato informa a la autoridad competente de que, por razones de conciencia no podrá
presentarse a un concurso público en una fecha determinada, aquélla deberá tenerlo en
cuenta y tratar de evitar que éste se realice en dicha fecha85.
La Constitución Europea ha reconocido expresamente el derecho a la objeción de
conciencia86. Sin embargo el reconocimiento de este derecho, “de acuerdo con las leyes
nacionales que regulen su ejercicio”, supone una débil protección del mismo a nivel del
ordenamiento de la Unión Europea.
2.2. Derecho comparado
Muguerza, J., “La obediencia al Derecho y el imperativo de la disidencia (Una intrusión al debate)”, cit., p.
296.
82
83
En este sentido, cfr. Gascón Abellán, M., Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, cit., p. 199.
84
Como señala Gascón Abellán, M., Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, cit., p. 220.
85
Sentencia de 27 de octubre de 1976, sobre el caso Vivien Prais contra el Consejo de las Comunidades
Europeas; un comentario a esta sentencia puede verse en Martínez-Torrón, J., “La objeción de conciencia en
el derecho internacional”, cit., pp. 171 y ss.
El artículo II-70,2 de la Constitución Europea dispone: “Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia
de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio”.
86
38
El derecho a la objeción de conciencia reconocido en los Estados miembros de la
Unión Europea –bien en las respectivas constituciones, en leyes específicas o en acuerdos
firmados con diversas confesiones- versa básicamente sobre el cumplimiento del servicio
militar87, la asistencia a la celebración de determinados matrimonios88 y la realización de
algunas prestaciones sanitarias.
2.3. Derecho español
En el ordenamiento jurídico español –además de la objeción al servicio militar89,
hoy en día carente de aplicación práctica al haberse suprimido el carácter obligatorio de
esta prestación –se encuentran expresamente reconocidos por el Tribunal Constitucional y
en la normativa autonómica algunos supuestos de objeción de conciencia en materia
sanitaria a los que después nos referiremos. Esta situación legislativa y jurisprudencial ha
planteado el problema del reconocimiento de otros supuestos de objeción, cuestión
íntimamente vinculada con la de la naturaleza de esta figura jurídica.
Al enfrentarse con esta problemática, el Tribunal Constitucional ha mantenido dos
posturas difícilmente conciliables. En efecto, en un primer momento, sostuvo el criterio de
considerar la objeción de conciencia como un derecho reconocido en nuestro ordenamiento
no sólo explícitamente en el artículo 30,2 de la Constitución, sino también implícitamente
con carácter general en cuanto especificación de las libertades garantizadas en el artículo
16,1 del mismo texto legal90.
Sin embargo, posteriormente, el Tribunal Constitucional modificó el criterio
expuesto y pasó a mantener una postura profundamente diferente. Según esta nueva
postura, el Tribunal Constitucional considera, en primer lugar, la objeción de conciencia
87
Entre los Estados miembros de la Unión Europea que reconocen la objeción de conciencia al servicio
militar, cabe citar: Austria (artículo 9, a, de la Constitución; sección 2, de la Ley de servicio civil de 1986),
Chipre (artículo 10 de la Constitución), Dinamarca (Ley consolidada sobre la objeción de conciencia al
servicio militar, de 23 de diciembre de 1998; Ley consolidada sobre el servicio militar obligatorio, de 17 de
junio de 2002), Italia (Ley de 15 de diciembre de 1972, n. 722); España (artículo 30,2 de la Constitución),
Holanda (artículo 99 de la Constitución).
88
En Dinamarca, los ministros de culto pueden negarse a dar la bendición a las personas integrantes de una
pareja de hecho registrada si éstas, después de la ceremonia civil, la solicitan; asimismo, los ministros de culto
de la Iglesia Evangélica Luterana pueden oponerse a celebrar matrimonios en esta Iglesia si uno o los dos que
pretenden contraer son divorciados. En Holanda, según la Ley general sobre igualdad de trato, se ha
reconocido a los funcionarios públicos la objeción de conciencia a la celebración de matrimonios entre
personas del mismo sexo. Sobre estos supuestos de objeción, cfr. la Opinión nº 4-2005, de 14 de diciembre de
2005, elaborada por la Red de la Unión Europea de expertos independientes en materia de derechos
fundamentales, sobre el derecho a la objeción de conciencia y la conclusión por los Estados miembros de la
Unión Europea de Concordatos con la Santa Sede; CFR-CDF. Opinión 4-2005.doc.
89
Artículo 30,2 de la Constitución.
90
Sentencia 15/1982, de 23 de abril, FJ 6.
39
como un derecho autónomo, aunque relacionado con las libertades religiosa e ideológica91.
En segundo lugar, entiende que no existe en nuestro Derecho un reconocimiento de la
objeción de conciencia con carácter general92. Consecuencia lógica de esta afirmación es
que no cabe admitir más objeciones que aquellas expresamente reconocidas en la
Constitución o en una ley ordinaria93.
En nuestra opinión se debe seguir sosteniendo, a pesar del último criterio mantenido
por el Tribunal Constitucional, la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de un
derecho general a la objeción de conciencia. Derecho que tiene la naturaleza jurídica de
fundamental, en cuanto forma parte de las libertades garantizadas por el artículo 16,1 de la
Constitución.
Este reconocimiento no comporta que la libertad de conciencia deba prevalecer
siempre sobre el deber objetado ni, por tanto, admitir la posibilidad de eludir el
cumplimiento de los deberes jurídicos de acuerdo con el libre arbitrio individual. Supone
simplemente que, en el supuesto de la negativa a cumplir un deber jurídico por motivos de
conciencia, el problema planteado deberá resolverse, mediante un adecuado juicio de
ponderación, como un caso de colisión entre la norma que reconoce el derecho y aquélla
que prescribe el deber. Es decir, como un caso de límites al ejercicio de un derecho
fundamental94.
3. La objeción de conciencia del personal sanitario
3.1. Concepto y ámbito
Puede definirse este caso de objeción como la negativa de los profesionales
sanitarios a realizar una prestación sanitaria obligatoria, o a cooperar en ella, por
considerarla contraria a su conciencia95.
Los posibles supuestos de este tipo de objeción son muy numerosos. Entre ellos,
cabe citar la negativa a participar en determinados programas de investigación en el campo
91
Sentencia 161/1987, de 27 de octubre, FJ 3.
92
Sentencia 161/1987, de 27 de octubre, FJ 3.
93
Sentencia 161/1987, de 27 de octubre, FJ 3; 321/1994, de 28 de noviembre, FJ 4.
94
En este sentido, cfr. Gascón Abellán, M., Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, cit., pp. 300306; Prieto Sanchís, L., “El derecho fundamental de libertad religiosa”, en I.C. Ibán, L. Prieto Sanchís, A.
Motilla, Manual de Derecho Eclesiástico, Madrid, 2004, p. 81.
En este sentido, cfr. Navarro Valls, R., “La objeción de conciencia”, en Bioética y Justicia, Madrid, 2000,
p. 311; Romeo Casabona, C.M., “Libertad de conciencia y actividad biomédica”, en M.L. Jordán Villacampa
(directora), Multiculturalismo y movimientos migratorios, Valencia, 2003, p. 473; Sieira Mucientes, S., La
objeción de conciencia sanitaria, Madrid, 2000, p. 54.
95
40
de la Biología y la Genética96, a la aplicación de algunas técnicas de reproducción
asistida97, a la realización o cooperación en el aborto voluntario, a llevar a cabo algunos
trasplantes, a la esterilización y a la intervención en la eutanasia98.
Debido a esta creciente multiplicidad de supuestos se puede afirmar, con escaso
riesgo de equivocarse, que el campo de la sanidad será en un futuro próximo el ámbito
preferente donde se desarrollen los conflictos entre la conciencia y la ley99.
3.2. Regulación en Derecho español
Según la postura mantenida por el Tribunal Constitucional a partir de las sentencias
160/1987 y 161/1987, ambas de 27 de octubre, no existe en nuestro ordenamiento jurídico
un derecho general a la objeción de conciencia.
Siguiendo este criterio jurisprudencial, ni la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de
ordenación de las profesiones sanitarias, ni la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que
aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, mencionan el
derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios. Sin embargo, si existe
un reconocimiento de este derecho a nivel deontológico.
Teniendo en cuenta lo que acabamos de decir, en el ordenamiento jurídico español
existen tres supuestos de objeción de conciencia en materia sanitaria expresamente
reconocidos. Uno de ellos es la objeción al aborto, admitido por el Tribunal Constitucional.
El segundo, regulado por la legislación autonómica, está integrado por la objeción al
cumplimiento de las instrucciones previas. Finalmente, el tercero, también reconocido en la
normativa autonómica, consiste en la objeción del personal farmacéutico. Sin embargo, esta
situación no cabe entenderla como la imposibilidad de ejercitar la objeción en otros
supuestos que no están expresamente reconocidos legal o jurisprudencialmente, sino como
la necesidad de demostrar –al igual que sucede en todos los casos de objeción- la
prevalencia del derecho a la libertad de conciencia sobre los límites impuestos a éste por el
deber objetado.
4. La objeción de conciencia al aborto
96
Sobre este punto, cfr. Navarro Valls, R., “La objeción de conciencia”, cit., pp. 313-314.
Sobre este punto, cfr. Biones Martínez, I.M., “La objeción de conciencia a la fecundación in vitro”, en La
objeción de conciencia, a cargo de V. Guitarte Izquierdo y J. Escrivá Juars, Valencia, 1993, pp. 379 y ss.
97
Sobre este punto, cfr. Portero Sánchez, L., “Eutanasia y objeción de conciencia”, en La objeción de
conciencia, a cargo de V. Guitarte Izquierdo y J. Escrivá Ivars, cit., pp. 147 y ss.
98
99
Como señala Dalla Torre, G., Bioetica e diritto, cit., p. 107.
41
Consiste este caso de objeción en la negativa del personal sanitario, por razones de
conciencia, a realizar prácticas abortivas o a cooperar en ellas100.
Como es sabido, la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de junio, de reforma del artículo 417
bis del Código penal, estableció la no punibilidad del aborto cuando se dé alguna de las
indicaciones siguientes: la terapéutica, la ética y la eugenésica101.
Al referirse a este supuesto de objeción, el Tribunal Constitucional manifestó que el
derecho a la objeción de conciencia “existe y puede ser ejercido con independencia de que
se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido
del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16,1
de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución
es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales”102. Ahora
bien, este reconocimiento genérico sin ninguna otra explicación, junto con el silencio
normativo sobre la objeción al aborto, plantean el problema de cual debe ser el régimen
jurídico aplicable a la misma.
El Código penal exige que el aborto sea “practicado por un médico o bajo su
dirección”103, así como la presentación de unos dictámenes previos a su realización,
emitidos por médicos especialistas, en los supuestos de aborto terapéutico y eugenésico104.
Por ello, en nuestra opinión, los sujetos que pueden ejercitar el derecho a la objeción son el
100
En este sentido, cfr. Navarro-Valls, R., Martínez-Torrón, J. Las objeciones de conciencia en el Derecho
español y comparado, cit., p. 97.
El artículo 417 bis del Código penal dispone: “1. No será punible el aborto practicado por un médico, o
bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento
expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1ª Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la
embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la
especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En
caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento
expreso.
2ª Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429,
siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado
hecho hubiese sido denunciado.
3ª Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto
se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con
anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento
sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se
practique el aborto.
2. En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada aún cuando la
práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan
emitido los dictámenes médicos exigidos”.
101
102
Sentencia 53/1985, de 11 de abril, FJ 14.
103
Artículo 417 bis, 1.
104
Artículo 417 bis, 1, 1ª y 3ª.
42
médico y el equipo que deben practicar el acto abortivo, el personal colaborador –
anestesista, asistentes técnicos sanitarios, etc.-, así como los especialistas encargados de
emitir los dictámenes mencionados105. Por el contrario, entendemos que no está amparado
por dicho derecho el resto del personal –sanitario, administrativo y de mantenimiento- que
preste sus servicios en el centro acreditado para la práctica del aborto106.
En relación con la alegación de la objeción pensamos que, en ausencia de requisitos
legalmente establecidos, debe coartarse lo menos posible el ejercicio de la misma. Por ello,
creemos que la declaración de la objeción será eficaz por sí misma, sin necesidad de su
comprobación por una comisión deontológica o un organismo administrativo107 y, menos
aún, de la exigencia de una prestación sustitutoria108. Asimismo, entendemos que la
objeción puede plantearse en cualquier momento, no estando sometida su alegación a un
plazo específico109.
La alegación de la objeción comporta para el personal sanitario el reconocimiento
de su derecho a no intervenir en la práctica del acto abortivo en sentido estricto –la
destrucción del feto- así como a no emitir los dictámenes previos y a no realizar las
actividades asistenciales anteriores al mismo110.
En este sentido, cfr. Romeo Casabona, C.M., “Libertad de conciencia y actividad biomédica”, cit., pp. 517518; Martínez Salmeán, J.M., “Objeción de conciencia en el ámbito médico-sanitario”, en Bioética y Justicia,
cit., p. 299; por su parte, los Magistrados Don Ángel Latorre Segura y Don Manuel Díez de Velasco, en el
voto particular que formularon a la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, afirman que
la objeción de conciencia sólo puede ser formulada por el “Médico y demás personal sanitario al que se
pretenda que actúe de una manera directa en la realización del acto abortivo”.
105
106
En contra de este criterio, cfr. Sieira Mucientes, La objeción de conciencia sanitaria, cit., p. 230.
107
En este sentido, cfr. Escobar Roca, G., “La objeción de conciencia del personal sanitario”, cit., p. 146.
108
En este sentido, cfr. Navarro Valls, R., “La objeción de conciencia”, cit., p. 321.
109
En este sentido, cfr. Escobar Roca, G., “La objeción de conciencia del personal sanitario”, cit., p. 145.
110
Entre estas actividades están incluidas, entre otras, la preparación del quirófano, del instrumental
quirúrgico y de los productos que se vayan a utilizar; sobre este punto, cfr. Romeo Casabona, C.M., “Libertad
de conciencia y actividad biomédica”, cit., p. 524. El Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en sentencia
de 13 de febrero de 1998, FJ 3, consideró incluidas en estas actividades asistenciales la “instauración de vía
venosa y analgésica, control de dosis de oxitocina, control de dilatación del cuello del útero y control de las
constantes vitales durante todo el proceso”.
Por su parte, respecto de estas actividades, la Audiencia Territorial de Oviedo, en sentencia de 29 de
junio de 1998, FJ4 -contemplando el supuesto de las situaciones de emergencia que pueden presentarse al
personal sanitario objetor, que se encuentra de guardia, en relación con un aborto iniciado mediante la
utilización de medios terapéuticos indirectos- ha manifestado que “los facultativos de guardia objetores de
conciencia no pueden ser obligados a la realización de actos médicos, cualesquiera que sea su naturaleza, que
directa o indirectamente estén encaminados a la producción del aborto, tanto cuando éste vaya a realizarse
como cuando se esté realizando la interrupción del embarazo, debiendo, por el contrario, prestar la asistencia
para la que sean requeridos a las pacientes internadas con aquel objeto, en todas las incidencias o estados
patológicos que se produzcan, aunque tengan su origen en las prácticas abortivas realizadas”.
43
Además de la exoneración de intervenir en las actividades abortivas, la alegación de
la objeción no puede lógicamente suponer ninguna discriminación para el objetor111.
Respecto de esta cuestión debe tenerse presente la necesidad de armonizar el derecho del
objetor a no ser discriminado con la obligación de la Administración de adoptar las medidas
pertinentes para evitar que la objeción del personal sanitario suponga la imposibilidad de
realizar un acto médico, legalmente permitido, en un centro hospitalario público112.
Por último, el derecho a la objeción de conciencia al aborto plantea la cuestión de
los límites del mismo.
111
La jurisprudencia no ha mantenido un criterio unánime respecto de esta cuestión. Así, el Tribunal
Supremo, en la sentencia de 20 de enero de 1987, FJ4, ha entendido que el traslado de unas ayudantes
técnico-sanitarias a un servicio distinto del cual trabajaban, realizado dentro del mismo hospital a causa de su
negativa por razones de conciencia a intervenir en actos abortivos, no resultaba discriminatorio. La razón
básica alegada por el Tribunal es que no es posible hablar de discriminación o represalias “si el cambio de
destino se hace sin afectar al lugar de residencia (...), al Hospital (...), a las categorías profesionales y a los
salarios o sueldos, que en ningún momento han sido degradadas o discriminadas”.
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la Sentencia de 18 de diciembre de 1991,
apreció en un supuesto similar la existencia de trato discriminatorio por entender que el traslado del objetor
“respondió a una encubierta represalia llevada a cabo con patente vulneración del derecho fundamental a la no
discriminación por razones ideológicas o religiosas que reconocen los artículo 14 y 16 de la Constitución”; un
comentario a esta sentencia puede verse en Sieira Mucientes, S., La objeción de conciencia sanitaria, cit., pp.
293 y ss.
Finalmente, cabe citar la sentencia de la Audiencia Nacional, de 9 de febrero de 1998, la cual anuló
una sanción disciplinaria impuesta por el Director del Instituto Nacional de la Salud al Jefe de Servicio de
Tocoginecología de un hospital de Ibiza por no haber practicado –por motivos de conciencia- dos abortos
ordenados por el director médico del hospital. En el fundamento jurídico 4 de la sentencia se afirma que la
objeción de conciencia exime no sólo de la práctica material de abortos, “sino también de cualquier actuación
que suponga un acto de cooperación necesaria para que tales interrupciones del embarazo tengan lugar”.
Sobre este punto, cfr. Romeo Casabona, C.M., “Libertad de conciencia y actividad biomédica”, cit., pp.
528-529.
112
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