LA FUNCION DOCUMENTAL EN EL GOBIERNO ELECTRÓNICO: TRASFORMACION DE LOS REGISTROS Y NOTARIAS EN VENEZUELA Nayibe Chacón Gómez VENEZUELA Sumario: Presentación. I.- La Función Documental en el Gobierno Electrónico. II.- Transformación de los Registros y Notarias como garantía de seguridad jurídica de los documentos. Bibliografía. Presentación: El tema que será tratado a continuación se ubica dentro del estudio de la informática jurídica documental, particularmente aplicada al sistema registral y notarial venezolano. En este sentido, la investigación ha sido dividida en dos partes; por un lado, se tratará la función documental entendida como parte de las tareas del Gobierno Electrónico; y por el otro lado, la transformación que han vivido los Registros (Públicos, Mercantiles e Inmobiliarios) y las Notarias en Venezuela, como consecuencia de los proyectos de modernización tecnológica que ha adelantado el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (MPPRIJ). I.- La Función Documental en el Gobierno Electrónico: La Informática Jurídica Documental se presenta como un subtipo de la Informática Jurídica, la cual consiste en el tratamiento lógico y automático de la información legal. Se desconoce cuando se empezó a utilizar el término de «Informática Jurídica», no obstante, los autores concuerdan que fue en los años 50 que comenzaron las investigaciones relativas al empleo de los medios informáticos en la recuperación de documentos jurídicos. Particularmente, el Profesor John Horty en la Universidad de Pittsburg, a través del Health Law Center, donde concibió la idea de crear un mecanismo del cual se pudiera tener acceso a la información legal de manera automatizada, ha sido reconocido como el precursor del uso de la tecnología para el acceso a la información jurídica. Por su parte, la Informática Jurídica Documental o Documentaria, consiste en la creación y recuperación de información jurídica como leyes, doctrina y jurisprudencia, y se contrapone a la Informática Jurídica Metadocumental o Metadocumentaria, a través de la cual se ayuda o se apoya en la toma de decisiones, en la educación, investigación, redacción y previsión del Derecho, a través de sistemas de inteligencia artificial. Se presume que esta clasificación o estos subtipos de la Informática Jurídica proviene del trabajo del año 1958 del jurista francés Lucien Mehl, titulado “Automatización en el mundo legal”, donde expuso bajo la denominación de “maquinas de leyes”, dos categorías: a) maquinas documentales, referidas a la creación y almacenamiento de documentos con relevancia jurídica; y b) maquinas de consulta, Universidad Central de Venezuela, Abogada. Especialista en Derecho Mercantil. Doctora en Ciencias, mención Derecho. Coordinadora de la Especialización en Derecho Mercantil. Investigadora-Docente Pre y Postgrado categoría Asociado, adscrita a la Sección de Derecho Mercantil del Instituto de Derecho Privado 1 como grandes ficheros o bases de datos en los cuales se apoyaba la función judicial, e incluso la enseñanza de las ciencias jurídicas. Es preciso delimitar el alcance de este trabajo, ya que nos proponemos presentar a la Informática Jurídica Documental o Documentaria como una de las funciones del Gobierno Electrónico, dado que la utilización de las Tecnologías de la Información y Comunicación procura la mayor eficiencia y efectividad de la organización del Estado y el logro de los máximos ahorros del erario público, alcanzando un modelo de servicios públicos, donde encontramos las funciones de los Registros y de las Notarias, de fácil acceso y ubicación que permite garantizar la seguridad jurídica de los actos al convertirse en un mecanismo para aumentar la transparencia de la gestión pública documental. A los efectos de este trabajo utilizaremos la definición de Director General de la Oficina de Tecnologías de Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología en el 2005, Arturo Gallegos: “El Gobierno Electrónico en Venezuela significa el aprovechamiento de las Tecnologías de Información y Comunicación para aumentar la inclusión de amplios sectores que han estado al margen de la acción social del Estado.” Gallegos, Arturo (2005). ¿Qué es el Gobierno Electrónico? Directorio de Gobierno Electrónico Venezuela Ministerio de Ciencia y Tecnología (MCT). Disponible en: http://www.gobiernoenlinea.gob.ve/directorioestado/gob_electronico.html (Carballo, 2011) Teniendo en cuenta que el sistema registral y notarial forman parte de la administración pública, particularmente de la administración de justicia, nos referiremos en el siguiente punto a la metamorfosis que ha sufrido en esta última década, producto de la incorporación de las Tecnologías de la Información y Comunicación a los procesos de documentación pública. II.- Transformación de los Registros y Notarias como garantía de seguridad jurídica de los documentos: Con la entrada en vigencia de la Ley de Registro Público y del Notariado en el año 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela extraordinaria Nº 5.556 de fecha 13/11/2001, reformada y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela extraordinaria Nº 5.833 de fecha 26/12/2006, se planeo la reestructuración del sistema registral y notarial en Venezuela, que se fundamento en la automatización de estos servicios, tarea que correspondió desde sus inicios al Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (MPPRIJ). Dicho proceso de automatización iniciado en el año 2002, formó parte de uno de los Convenios de Cooperación suscritos entre la República de Cuba y la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, hablar de la automatización de los Registros y Notarias no era un tópico nuevo en este país, ya que en los años 70 y 80 se encuentran proyectos de automatización, que fueron recogidos desde una perspectiva académica en el I Foro sobre Modernización del Sistema Notarial y Registral, organizado por el entonces Ministerio de Justicia en el año 1989, el cual contó con destacadas participaciones de prominentes juristas de la época, junto con la contribución de un ingeniero, quien presento, no solo la necesidad, ya conocida, de optimizar la función registral y notarial, sino que evidenció la fórmula para la automatización, incluso con la legislación vigente en la época. No obstante, la modernización del sistema de los Registros y Notarias, tuvo que esperar un par de décadas más, y especialmente, un desarrollo más depurado de las técnicas informáticas de tratamiento documental para ver la luz. Los periódicos nacionales impresos y digitales destacaron a mediados del año 2008 la puesta en marcha de la primera parte de la automatización, la cual 2 consistió en la incorporación de la tecnología representada por una software hecho a medida para los procesos que son llevados en los Registros Mercantiles e Inmobiliarios; así los Registros Principales y las Notarias tendrían que esperar su tiempo de ejecución, el cual corresponde a la segunda etapa del proceso de automatización emprendido. De los reportes presentados por los entonces Directores del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), particularmente la Abogada María Eugenia Urbina, Ex-Directora del SAREN, en una entrevista en diario Últimas Noticias, publicada en fecha 16/06/2008, los objetivos que se han procurado cumplir con la automatización de los procesos registrales se encuentran en cuatro pilares: 1. Optimizar los tiempos y brindar seguridad jurídica: “una persona que requiera constituir una compañía o saber cuanto debe pagar en aranceles por determinada diligencia puede obtener esa información a través de la página web y acudir a las oficinas de Registros y Notarías ya con una información previa, lo que le permitirá agilizar su acción al saber cuánto debe pagar…” 2. Crear una base de datos sobre los abogados en ejercicio, lo que permite a los registradores y notarios, verificar que éstos sean en realidad profesionales del Derecho: “pues se han dado casos en los que personas que no son abogados fungen como tales…” 3. Contribuir a la prevención y el enfrentamiento de hechos ilícitos y situaciones de corrupción, como el lavado de dinero: “la información relativa a la venta de una casa estará a disposición de los entes que intervengan en este trámite. En cuanto a los vehículos tanto el Instituto Nacional de Transporte y Transito Terrestre (INTTT) como el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Policiales y Criminalisticas (CICPC), así como los registros y notarias van a poder cruzar información acerca del vehículo en cuestión y así determinar si es legal, si está buscado por robo, o si tiene algún inconveniente legal por resolver.” 4. Crear una “Planilla única y código de identificación” que se utilizará en todos los registros y notarías del país, en la cual quedará constancia de los pagos realizados: firma de un “convenio con el Banco del Tesoro, Banfoandes y el Banco Industrial de Venezuela, a fin de que a través de estas instituciones se lleven a cabo los pagos; y se verificará que se cancele sólo lo que dispone el ordenamiento legal. Se hará una conciliación que garantice que sólo se ha cobrado y recibido lo estipulado en la ley, de acuerdo con las transacciones hechas durante el día.” Así la automatización de los Registros y Notarias a la luz de la legislación actual permite la creación de la ficha electrónica, entendida como la digitalización y transferencia a bases de datos de los todos los soportes físicos del sistema registral y notarial actuales; permitiendo que el proceso registral y notarial sea llevado a cabo íntegramente a partir de un documento electrónico. La elaboración de la ficha electrónica trae consigo la necesidad de digitalizar la información o capturar los datos, lo cual ha requerido de la conjugación de dos procesos distintos, el primero dedicado a los datos existentes en las oficinas de Registros y Notarias, los cuales en la mayoría de los casos han sido procesados a través de “scanners” o lectores ópticos; y el segundo proceso referido a los datos nuevos, cuya captura electrónica se realiza de manera inmediata. Por su parte, debemos destacar que desde el año 2009 y en virtud del artículo 24 de la Ley de Registro Público y del Notariado: “La firma electrónica de los registradores o registradoras y notarios o notarias tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga.”, estos funcionarios cuentan con firma electrónica; es decir, con la posibilidad de emitir certificados electrónicos autorizados por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE), lo cual se puede traducir en la posibilidad de elaboración del documento público electrónico conjugando las normas de la Ley de 3 Registro Público y del Notariado, y de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas vigentes en nuestro país. Ahora bien, la principal función de los Registradores y Notarios se encuentra en la firma o signatura de los documentos que le son presentados, “como cualquier funcionario administrativo, con su firma, lo que hace es “autorizar” o “aprobar” asientos, diligencias de cierre del diario y notas al pie del título, todo lo cual “califica” a las diversas funciones registrales a ellos encomendadas aunque con las peculiaridades funcionales y subjetivas.” (FERNÁNDEZ, p. 21.) La necesidad de formas particulares entre ellas la intervención del Registrador o Notario, para la validez de un determinado negocio o acto jurídico, se le conoce como formalismo jurídico, el cual es susceptible de clasificación según la naturaleza y finalidad que el mismo ordenamiento jurídico ha dispuesto. Así tenemos que, en primer lugar, si estamos en presencia del formalismo constitutivo la finalidad del cumplimiento de determinas formas preestablecidas por el legislador, será la búsqueda de la seguridad jurídica de las partes contratantes con respecto a las obligaciones que están asumiendo en virtud del nacimiento del acto o negocio jurídico de que se trate. En segundo lugar, cuando hablamos de formalismo probatorio, el propósito de su existencia es proporcionar seguridad jurídica a las partes contratantes y a los terceros, de la existencia del negocio o acto jurídico, en el momento de plantearse una controversia o litigio sobre el contenido y alcance de las obligaciones contraídas. En tercer y último lugar, vemos el formalismo publicitario, cuya intención es suministrar seguridad jurídica a los terceros en general y en particular, que puedan tener algún interés en el negocio o acto jurídico realizado por las partes, a través de la certeza del contenido de las obligaciones generadas por ese negocio o acto. Siendo los Registradores y Notarios funcionarios del Estado y perteneciendo al aparato de la Administración Pública, ya que en Venezuela son subordinados de la Dirección de Registros y Notarias del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, son los encargados de otorgar seguridad jurídica a los actos de los particulares. De allí que la actuación de los Registradores y Notarios tiene como objetivo fundamental la seguridad jurídica, es decir, aquella que: “se erige en el interés público fundamental; interés que es preciso proteger a través de todo el bloque normativo jurídico administrativo que puede y debe sustentarse de forma independiente respecto al ámbito jurídico mercantil… a pesar de la diferente naturaleza de estas instituciones registrales, les une a todas ellas el responder al interés público del logro de la seguridad jurídica en los diversos órdenes en que cada uno de ellos opera: en el tráfico jurídico-inmobiliario, en el mercantil, en el industrial e intelectual y en el del estado civil particular… desde una perspectiva de Derecho Privado, la inscripción o registración es el medio formal obligado para obtener una determinada protección jurídica y, en definitiva, la actividad administrativa propia de estas instituciones registrales opera en el marco de los derechos y las relaciones inter. privatos, produciéndose así un entrecruzamiento normativo y de efecto característico que obliga a delimitar e integrar un Derecho administrativo registral, relacionándolo necesariamente con otros sectores de nuestro ordenamiento.” (FERNÁNDEZ, pp. 23 y ss.) 4 Siendo la finalidad de la actividad Registral y Notarial la búsqueda de la seguridad jurídica, como la garantía dada a las personas, de su integridad física, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos, o que, de llegar a suceder, le serán asegurados por la sociedad protección y reparación. En un sentido subjetivo, seguridad pasa a ser la convicción que tiene un individuo de que sus derechos no serán modificados intempestivamente, por medio de la agresión, ejerciendo una acción contraria a las reglas y a los principios que rigen la vida en sociedad, ordenada por un sistema jurídico. Así vemos que como anotara Pérez Luño, la seguridad jurídica supone dos aspectos, un aspecto estructural y otro funcional. En el primero, el aspecto estructural, la seguridad jurídica precisa de: a.lege promulgata: una norma suficientemente publicada para que todos la conozcamos; b.- lege manifiesta: una norma clara que no induzca a error; c.- lege plena: una norma que evite campos no regulados sin orientación de principios de cómo decidir; d.- lege stricta: una norma que supone una clara jerarquía de normativa, derivada de la distinción de poderes; e.- lege previa: una norma que descarta la aplicación retroactiva de la ley, es decir, a situaciones preexistentes antes de la entrada en vigor; y, f.- lege perpetua: una norma que implica estabilidad en el derecho respecto a los derechos adquiridos, e igualmente, instituciones como la cosa juzgada, que prohíbe juzgar de nuevo situaciones sobre las cuales existe una decisión definitivamente firme. (PÉREZ LUÑO, pp. 22-23.) En el aspecto funcional, la seguridad jurídica compele de la regularidad de la actuación de los órganos del Estado, que implica principalmente el sometimiento de estos órganos al principio de legalidad. “Un ordenamiento jurídico no puede llenar jamás las exigencias de la seguridad jurídica, a pesar de que sus normas sean técnicamente perfectas, si se carece de órganos idóneos de aplicación, pues en este caso se hace imposible la realización práctica de los principios legales, por más inspirados que ellos estén en cualquiera de los valores a que debe aspirar el Derecho.” (TOSTA, p. 83.) Entendida como un todo armónico, la seguridad jurídica consiste en la realización plena del orden jurídico positivo apropiado para la estructura de la comunidad que rige. Resulta pues condición indispensable para el desarrollo de la vida de los integrantes de las comunidades, más aún, para la persistencia de las organizaciones colectivas, que los diferentes preceptos que integran el ordenamiento jurídico sean aplicados tal como lo pide el sistema. La seguridad jurídica material o funcional se refiere a la previsibilidad de la conducta de las personas en la sociedad y si esa previsibilidad deriva de las reglas formales del sistema jurídico, Se trata de conocer si el cumplimiento de los contratos o de las obligaciones legales deriva de la operación del sistema jurídico. En este orden de ideas, al referirnos a la seguridad jurídica, como finalidad del formalismo, debemos entender que los motivos que han inspirado al legislador moderno en mantener requisitos nacidos en el derecho romano, devienen de la necesidad tanto de las partes contratantes como de los terceros de conocer el alcance, validez y eficacia de las obligaciones que son asumidas por los intervinientes en el negocio o acto jurídico, toda vez que su desconocimiento puede producir daños. La presencia de la seguridad jurídica como finalidad de las normas que imponen una determinada forma, bien sea para la existencia, validez o prueba del negocio jurídico, hace surgir particulares efectos. En el caso de las normas que prescriben ciertas formas, el incumplimiento de ellas, por parte de los intervinientes en el acuerdo de voluntades, conllevaran según el caso, a que se repute inexistente, ineficaz o que no surta prueba de las obligaciones y derechos que, de suyo, se derivan 5 del negocio o acto mismo; estas sanciones al igual que la forma a cumplir, deben estar previamente establecidas en la norma, puesto que de ahí nace parte de la seguridad jurídica. Siendo que la seguridad jurídica es un valor al cual aspira el Derecho, ésta depende tanto de la perfección de las normas, en cuyo caso, remitiéndonos al estudio que nos ocupa, podemos hablar de normas que establecen formas, modos o medios idóneos para la creación y prueba de los negocios o actos jurídicos, para alcanzar esa anhelada seguridad, tanto de las partes contratantes como de los terceros, dado que depende de ese elemento subjetivo o convicción de los individuos para que realicen sus actividades, ya sean civiles o comerciales, ajustados al ordenamiento jurídico y con el predominio de la buena fe. A manera de conclusión, es preciso entonces reconocer que la intervención de la Administración Pública, aquí llamada Gobierno Electrónico, a través de los Registros y Notarias, en las actividades de los particulares e incluso en la vida ordinaria de la sociedad venezolana con el empleo de las TIC’s busca una interacción más transparente, coordinada, coherente, ágil, eficaz y eficiente, aunque es un proceso complejo que implica grandes esfuerzos por parte de todos, que no todas las veces se manifiesta de la forma requerida. Es necesaria pues, la presencia de elementos que permitan asegurar no solo la seguridad jurídica, sino también la seguridad técnica, y más allá, la protección de la información en formato electrónico de los particulares. Somos de la opinión que solo el conocimiento de la ciencia informática conjuntamente con la jurídica, y particularmente la aplicación de los métodos hoy conocidos, a la función pública pueden llevarnos a los resultados esperados, es decir, la eficiencia del Estado. 6 PROPUESTA DE PROYECTO DE LEY MARCO DE PROTECCION AL CONSUMIDOR Susan Chen Sui COSTA RICA INTRODUCCIÓN Este trabajo presenta una propuesta de Ley Marco para la protección al consumidor en el ambiente de comercio electrónico. Está concebida para que sea acogida por un grupo de países, ya sean: de una región, que conforman un grupo económico, que tienen relaciones comerciales, que conforman el grupo de la ONU, OCDE, OMC u otra organización internacional. La solución en materia de comercio electrónico debe ser a nivel global o mundial, puesto que, este tipo de comercio no tiene límites geográficos, no conoce distancias ni fronteras; por lo tanto, debe encontrarse mecanismos que permitan un adecuado desarrollo de este comercio sin perjuicio de los consumidores. Actualmente los países tienen su propia normativa de protección al consumidor. Pero en el ambiente de comercio electrónico, cuando las compras y ventas realizadas en forma electrónica traspasan fronteras, se presentan una serie de situaciones que colocan al consumidor en una posición de indefensión, en estos casos cómo se puede proteger al consumidor? Para el trabajo se ha revisado la normativa existente en relación con el comercio electrónico, protección a la privacidad y seguridad y contratación electrónica. Se ha observado el hecho de que la normativa de los distintos países tienen diferencias entre sí, algunas han considerado el elemento electrónico en sus leyes, otras no, y lo relacionado con el consumidor tiene grandes vacíos en materia de comercio electrónico, privacidad y contratación electrónica. Para desarrollar la propuesta se analizó la normativa internacional existente, para la protección al consumidor en el ambiente de comercio electrónico, en la Unión Europea, Estados Unidos; también se consideró las recomendaciones de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). Además se analizó la normativa de protección al consumidor de seis países latinoamericanos, específicamente de: Costa Rica, Colombia, Chile, México, Perú y Ecuador. De este análisis se encontró vacíos y limitaciones de las normativas de protección al consumidor en el ambiente de comercio electrónico. El presente trabajo ofrece una propuesta de Ley Marco de Profesora Catedrática de la Universidad de Costa Rica (UCR). Desde 2002 al 2012 Directora de la Sede Regional del Pacífico de la Universidad de Costa Rica. Bachillerato y Licenciatura en Ciencias de la Computación e Informática. Maestría en Telemática. Doctorado en Ciencias de la Administración. 7 Protección del Consumidor incluyendo el contexto del comercio electrónico para que sea acogida por países de un grupo regional o mundial, que incorpora los elementos necesarios para atender los vacíos y las limitaciones encontradas en las normas existentes. Por otro lado, también se analizó una propuesta existente de Giraldo (1989), por lo que el presente trabajo tomó como base esta propuesta e incorporó nuevos elementos que la complementan. Es necesario realizar otros estudios para complementar el ámbito de aplicación de la propuesta de ley, pues solo incluye lo relacionado con el comercio electrónico a través de página Web por Internet, la relación de consumo Empresa-Consumidor (B2C) y para personas físicas o jurídicas de derecho privado que actúan como proveedor o productor. Además dentro de esta propuesta es todavía necesario reglamentar la integración, organización, potestades y funcionamiento de la Comisión Internacional de Controversia así como el Sistema de Intercambio Rápido de Información. Como se mencionó anteriormente, la solución debe ser a nivel de grupos de países, es necesario lograr conformar un grupo de países interesados en resolver la problemática del consumidor en el contexto global incluyendo lo relacionado al comercio electrónico. Ya existe los grupos de trabajo de la CNUDMI, OCDE, OMC que han trabajado durante años sobre estos temas, este podría ser el espacio para estos análisis y planteamientos de soluciones. Con estas consideraciones hechas, se presenta la propuesta de ley como base para una mayor discusión a nivel de grupos de países. LA PROPUESTA DE LEY Capítulo I. Definiciones Artículo 1.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por: Anunciante: aquel proveedor de bienes o servicios que ha encargado la difusión pública de un mensaje publicitario o de cualquier otro tipo de información referida a productos o servicios; Consumidor: toda persona natural o jurídica que como destinatario final adquiera, utilice o disfrute bienes o servicios, o reciba oferta para ello. Cuando la presente Ley aluda al consumidor, dicha denominación incluirá al usuario; Contrato de adhesión: aquel contrato cuyas cláusulas hayan sido establecidas unilateralmente por el proveedor, sin que el consumidor haya discutido su contenido. La discusión o modificación de una o más cláusulas no modifica su carácter original; Documento electrónico: manifestación con carácter representativo o declarativo, expresada o transmitida por un medio electrónico o informático Garantía: el compromiso que adquiere el productor o proveedor de un bien o servicio, durante un tiempo, del buen funcionamiento de algo que vende, y repararlo gratuitamente en caso de avería. Información: los datos, instructivos, antecedentes, indicaciones o contraindicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al consumidor al momento de efectuar la entrega del bien o la prestación del servicio; 8 Producto: todo bien o servicio. Productor: para efectos de la responsabilidad por producto defectuoso, se entiende por productor todo aquel que fabrica un producto acabado, que produce una materia prima o que fabrica una parte integrante, y toda aquella persona que se presente como productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo. Los importadores se reputan como productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado. Para los demás efectos de la presente Ley, el término productor estará comprendido en el de proveedor. Promociones y ofertas: ofrecimiento temporal de productos o servicios de manera gratuita o en condiciones especiales, como incentivo para el consumo. Se tendrá también por promoción, el ofrecimiento de productos con un contenido adicional a la presentación habitual, en forma gratuita o a precio reducido, así como el que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como: rifas, sorteos, concursos y otros similares, en dinero, en especie o con acumulación de puntos. Proveedor: toda persona natural o jurídica que participe de forma directa en la cadena de producción o distribución de bienes y servicios, por los que cobre precio o tarifa. Se entiende, por tanto, incluido quien produzca, fabrique, importe, preste un servicio, elabore, procese, transforme, o de cualquier forma extraiga, industrialice o transforme bienes intermedios o finales para la provisión de los consumidores, o quien distribuya, comercialice, provea, venda u ofrezca al público, en general, o a parte de él bienes o servicios destinados al consumo. Publicidad: toda comunicación que pretenda influenciar a los consumidores en la decisión de adquirir un producto. Publicidad engañosa: toda aquella publicidad que induzca a error, engaño o confusión. Relación de consumo: transacción comercial que se realiza entre un proveedor y un consumidor. Servicio posventa: servicio que asegura el mantenimiento preventivo y correctivo, el cumplimiento de la garantía y la reposición de partes, piezas y accesorios para bienes durables, por su tiempo de vida útil. Capítulo II. Del Objeto, Principios y Ámbito De Aplicación Artículo 2.- La presente ley es de orden público e interés social y de observancia en toda la República. Sus disposiciones son irrenunciables y contra su observancia no podrán alegarse costumbres, usos, prácticas, convenios o estipulaciones en contrario. La presente Ley tiene por objeto proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como, salvaguardar su unidad y amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos, regulando las relaciones entre proveedores y consumidores, y procurando la equidad y la seguridad jurídica en las relaciones entre las partes incluyendo el ámbito del comercio electrónico. Artículo 3.- Esta Ley es aplicable a las personas naturales o jurídicas de derecho privado, que tengan el carácter de productor o proveedor, en los términos del artículo primero de la presente Ley. En lo no regulado por esta Ley, se acudirá a las normas existentes en el país donde resida el consumidor. En caso de duda sobre la interpretación de esta Ley, se la aplicará en el sentido más favorable al consumidor. No se podrá renunciar, anticipadamente, a los derechos y obligaciones consagrados en esta Ley. Artículo 4.- Las normas internas o supranacionales que traten de la protección del consumidor en sectores específicos de la economía se aplicarán preferentemente por especialidad, pero su interpretación deberá ser con base en los principios y el espíritu de la presente Ley. 9 Capítulo III. Sobre los Derechos de los Consumidores Artículo 5.- Todo consumidor tiene los siguientes derechos: 1) Derecho a la protección de la salud, seguridad e intimidad. i. Los bienes y servicios que se comercialicen, utilizados en condiciones normales o previsibles, no deben presentar riesgos para la salud y la seguridad. Si presentan tales riesgos deberán retirarse del mercado por medio de procedimientos rápidos y simples. ii. Los proveedores no pueden utilizar los datos personales del consumidor en forma abusiva. iii. Proteger el derecho de los consumidores de: acceso, oposición, rectificación, fijar el nivel de seguridad, uso conforme al fin de sus datos personales. iv. Prohibición de interconexión de archivos para obtener un perfil de sus intereses o de su vida privada. v. Derecho a la impugnación de valoraciones basadas sólo en datos procesados automáticamente. 2) Derecho a la protección de sus intereses económicos, con una distribución equitativa de riesgos y responsabilidades que refleje en especial la responsabilidad del proveedor al optar por medios electrónicos de comercio y con inclusión, en particular, de las condiciones necesarias para que el consumidor pueda tomar decisiones ponderadas. En especial tendrán derecho a: i. Protección frente contratos de adhesión con cláusulas abusivas, las condiciones abusivas de crédito, la solicitud de pago de mercancías no solicitadas y los métodos de venta agresivos. ii. Protección frente a perjuicios causados a los intereses económicos por productos defectuosos o servicios insuficientes. Cumplimiento efectivo de la garantía. iii. Servicio de posventa adecuado en bienes de consumo duraderos. iv. Posibilidad de comparar y elegir libremente. v. Asesoramiento y asistencia jurídica en caso de perjuicios sufridos por productos defectuosos. vi. Justa reparación de daños y perjuicios, mediante procesos rápidos, eficaces y poco costosos. 3) Derecho a la protección contra prácticas de comercialización no solicitadas, engañosas y desleales, incluida la publicidad, y el apoyo a que se pongan a disposición del consumidor medios fiables para filtrar contenido de los sistemas de comunicación. i. Protección a presentaciones y promociones de bienes o de servicios engañosos. ii. Protección a la publicidad que induzca a error. iii. Protección del consumidor contra publicidad comercial no solicitada enviada por correo electrónico. iv. Protección del consumidor contra la violación de la privacidad de los cookies. 4) Derecho a la información y a la educación. i. Información suficiente que permita al consumidor: a. Conocer las características esenciales de los bienes y servicios que le ofrecen. b. Efectuar una elección racional. c. Utilizar dichos productos y servicios con seguridad y de manera satisfactoria. d. Conocer el tiempo esperado de vida útil de un bien, según sus características de fabricación, en condiciones normales de uso y mantenimiento. e. Identificación exacta y ubicación del proveedor. 10 f. Procedimientos para reclamos en caso de conflictos. g. Probar la autenticidad de cada uno de los elementos de una transacción. h. Conocer las medidas de seguridad que debe tomar en compras realizadas por medios electrónicos. ii. Disponer medios educativos para los niños, jóvenes y adultos, para que puedan actuar como consumidores informados, capaces de elegir con claridad y conscientes de sus derechos y responsabilidades. En especial implementar a nivel escolar y colegial la materia de protección del consumidor, datos personales y seguridad en el comercio electrónico. 5) Derecho a la asociación y la representación (derecho a ser escuchados). Los consumidores tienen derecho a asociarse libremente con el fin de proteger sus derechos. El Estado tiene la obligación de consultar a las asociaciones de consumidores cuando se preparen decisiones que les conciernen. 6) Derecho a la no discriminación en el acceso a productos y servicios, con atención a las necesidades de los consumidores vulnerables. Capítulo IV. De la Responsabilidad por Producto Defectuoso Artículo 6.- Todo productor será responsable de los daños causados por los defectos de sus productos. Si el productor del producto defectuoso no pudiera ser identificado, cada proveedor del producto será considerado como su productor. Artículo 7.- El perjudicado por un producto defectuoso deberá probar el daño, el defecto y la relación causal entre el defecto y el daño. Artículo 8.- Si en la aplicación de la presente Ley, dos o más personas fueran responsables por el mismo daño, su responsabilidad será solidaria. Artículo 9.- Un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a que una persona tiene legítimamente derecho, teniendo en cuenta su uso razonable. Un producto no se considerará defectuoso por la única razón de que posteriormente se haya puesto en circulación un producto más perfeccionado. Artículo 10.- El productor no será responsable, si prueba una o varias de las siguientes circunstancias: a) Que no puso el producto en circulación. b) Que el defecto se debe a que el producto se ajusta a normas imperativas dictadas por los poderes públicos. c) Que, en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto. Sin embargo, el productor no se exonerará de responsabilidad si en el momento en que se causó el daño ya se tenía conocimiento del riesgo y no se tomaron las medidas adecuadas para evitarlo. Artículo 11.- A los efectos del artículo 6, se entiende por daños: a) Los daños físicos a las personas, como la muerte o lesiones corporales. b) Los daños materiales por deterioro o destrucción de cosas que no sean el mismo producto. El presente artículo no impide la posibilidad de reclamar otros tipos de indemnizaciones, según las disposiciones nacionales. 11 Artículo 12.- La acción de resarcimiento prevista en la presente Ley para reparar los daños, prescribirá en un plazo de 3 años a partir de la fecha en que el demandante tuvo, o debería haber tenido, conocimiento del daño, del defecto y de la identidad del producto. Artículo 13.- El derecho que se le confiere al perjudicado para reclamar perjuicios causados por un producto defectuoso se extinguirá transcurridos veinte (20) años a partir de la fecha en que el productor hubiera puesto en circulación el producto mismo que causó el daño, a no ser que el perjudicado hubiera ejercitado una acción judicial contra el productor. Capitulo V. De las Garantías Artículo 14.- Los proveedores están en la obligación de dar garantía, cuando: a) Se incumpla con la entrega material y jurídica del bien en el momento acordado. b) Se hubiese ofrecido garantía sobre el producto y éste presenta alguna falla dentro de su término de vigencia. c) El bien no sea apto para el uso al cual está destinado. d) El contenido neto del producto resulte inferior al que debiera ser o menor al indicado en el envase o empaque. e) El producto esté sometido a normas obligatorias de calidad, y no cumpla con éstas. f) Un país haya determinado la obligación de brindar garantía sobre ciertos productos. g) No se cumpla con lo informado, publicitado o acordado. Artículo 15.- Los productos duraderos, que por su naturaleza están destinados para ser usados repetidamente por un período prolongado de tiempo, se presumirán con garantía. En caso de controversia, es deber del proveedor demostrar que le informó adecuadamente al consumidor que el bien no contaba con garantía. Artículo 16.- El proveedor que deba cumplir con la garantía del bien, deberá: a) Reparar y dejar en perfectas condiciones de uso el producto. b) Cambiar el producto por uno nuevo. c) Devolver el dinero. En caso de reparación parcial del producto, correrá un nuevo término de garantía igual al inicial, desde el momento de su nueva entrega, para las partes que han sido reparadas o cambiadas. El resto del producto conservará su garantía inicial y sus términos. En el caso de cambio total del bien, correrá un nuevo término de garantía igual al inicial, desde el momento de su entrega. En caso de devolución del dinero, se deberá devolver en su integridad las sumas pagadas, y se cancelará cualquier obligación adicional que haya contraído el consumidor con el proveedor o con quien haya obtenido un crédito para la compra del producto. Artículo 17.- La garantía deberá constar por escrito, y deberá informar, adecuadamente, el tiempo de duración, las condiciones especiales de esta si las hubiere, y la forma de hacerla efectiva. En caso de que no se diese la garantía por escrito, se presumirá que esta es por el tiempo y condiciones normales y habituales para el tipo de producto y su relación con el precio pagado. La autoridad competente determinará las condiciones particulares de la garantía al momento de resolver cada caso individual. Igualmente establecerá la forma en que se deberá cumplir con ella, según el artículo anterior. 12 Capítulo VI. De la Información Artículo 18.- Los proveedores deberán suministrar a los consumidores y usuarios información clara, veraz, suficiente y comprobable, en idioma del país al que se dirige la información, sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. Además debe informar sobre las garantías de protección a los datos personales que solicite al consumidor. Artículo 19.- Sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, la información mínima comprenderá: a) Las condiciones objetivas del producto, entre las cuales se encuentra las siguientes: i. La relativa a las garantías que asisten al consumidor o usuario. ii. Las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e instalación del producto o utilización del servicio. iii. Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable. iv. El precio. Todo proveedor que venda directamente o a través de Internet al consumidor está obligado a indicar el precio al público de los bienes o servicios que ofrezca según la reglamentación de la autoridad competente, o, a falta de ésta, podrá elegir según sus posibilidades o conveniencia el sistema de fijación en listas, distintivo específico en góndola o anaquel, página Web, o el sistema de fijación en los bienes mismos. v. En los casos en que sea aplicable, se deberá indicar el precio por unidad de medida. vi. En cualquier información sobre precios dirigida a los potenciales consumidores y usuarios se deberá indicar el precio total del producto, el cual incluirá cualquier cargo adicional a que hubiere lugar, como gastos de transporte o de entrega, indicación del pago de tributos, etc. vii. La vida útil, cuando ello sea pertinente. viii. Las especificaciones del bien o servicio. Cuando la autoridad competente exija especificaciones técnicas particulares, éstas deberán contenerse en la información mínima. b) Relativas a la identificación del proveedor, procedimientos y otros: i. Identidad del proveedor, su referencia en el registro mercantil, ii. domicilio geográfico del proveedor de bienes o servicios, iii. medios de contacto, iv. la forma de pago, modalidad de entrega, v. el plazo de la validez de la oferta, vi. países a los que se dirige la publicidad, vii indicación de la posible recopilación de datos del consumidor, su justificación y los derechos que posee el consumidor sobre ellos. viii. advertencias sobre contenidos no aptos y a qué tipo de población se refiere. ix. Mecanismos de comunicación rápida, fácil y efectiva con la empresa, x. servicios de atención a procedimientos legales, xi. dirección del domicilio legal de la empresa y sus directivos, xii. los diferentes pasos técnicos que deben darse para celebrar el contrato, xiii. si el prestador de servicios va a registrar o no el contrato celebrado, y si éste va a ser accesible, xiv. los medios técnicos para identificar y corregir los errores de introducción de datos antes de efectuar el pedido. 13 xv. Procedimientos en caso de reclamo, legislación y jurisdicción aplicable. xvi. Su código de ética en las relaciones comerciales electrónicas. Artículo 20.- Cuando se expende al público productos con alguna deficiencia, usados o reconstruidos, deberá informarse claramente esta circunstancia al consumidor y hacerlo constar en los propios artículos, página Web, etiquetas, envolturas o empaques, y en las facturas correspondientes. Capítulo VII. De la Publicidad Artículo 21.- La publicidad deberá ser clara, veraz, suficiente y comprobable. Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. Artículo 22.- Las condiciones específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad. El anunciante deberá tener a disposición de la autoridad competente toda la sustentación de las afirmaciones objetivas que haga en su publicidad, por un periodo no inferior a un (1) año después de retirada la publicidad del mercado. Artículo 23.- Publicidad de promociones y ofertas. La publicidad de las promociones y ofertas, debe contener información clara y suficiente sobre todas las condiciones de tiempo, modo y lugar de las mismas. Para poder utilizar publicidad anunciando una promoción o una oferta, deberá existir comparativamente una ventaja para el consumidor que si hubiese adquirido el producto sin que existiera la promoción u oferta. Los términos de las promociones y ofertas obligan a quien las realice y debe indicar la fecha de vigencia de la misma. De no indicarse su fecha de iniciación, se entenderá que rige a partir del momento en que fue puesta en conocimiento del potencial consumidor o usuario. La omisión de la fecha hasta la cual está vigente, hará que la promoción se entienda válida por tiempo indefinido hasta que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios e intensidad con que se haya dado a conocer originalmente. La expresión “hasta agotar inventarios” podrá ser utilizada para indicar la vigencia de la promoción u oferta, siempre y cuando se señale el número de artículos disponibles para la promoción. La publicidad debe indicar a qué tipo de población se dirige y en cuáles países es válida. Artículo 24.- Respeto a la privacidad. No enviar publicidad, a través de medios electrónicos, a los consumidores que expresamente les hubieren manifestado su voluntad de no recibirla. Se incluye la publicidad enviada por correo electrónico. No utilizar información sobre consumidores con fines mercadotécnicos o publicitarios. No distribuir las direcciones electrónicas, ni ninguna información personal del consumidor sin consentimiento del titular. Respetar la privacidad del consumidor en relación con el uso de cookies. Tener una política de privacidad y divulgarla en la página principal del sitio del proveedor o productor Capítulo VIII. De los Contratos de Adhesión Artículo 25.- Queda prohibido establecer o renovar relaciones de consumo a partir del ofrecimiento de productos no solicitados por el consumidor cuya declinación o rechazo deba ser expresamente 14 comunicado. Si con el ofrecimiento se incluye el envío del producto, el consumidor no estará obligado ni a la conservación, ni a gestionar, ni a pagar la devolución de lo recibido. Artículo 26.- Para la validez de los contratos de adhesión deberán cumplirse las siguientes condiciones: Sin perjuicio de lo dispuesto para las cláusulas prohibidas, el proveedor debe haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia, efectos y alcance de las condiciones generales. En los contratos escritos se utilizará el idioma del país al que se dirige. No se podrán hacer remisiones a textos o documentos que no sean de conocimiento público. Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas. En el escrito del contrato, los caracteres deberán ser legibles a simple vista. Las cláusulas ambiguas o confusas se entenderán a favor del consumidor. No incluir espacios en blanco. No debe remitir a otros textos que no se faciliten al consumidor. En los contratos electrónicos deben tener la firma digital de ambas partes. Y en los casos de compra y venta que exija capacidad contractual, deben ambas partes consignar su firma digital certificada. Establecer cláusulas de protección al consumidor en los contratos de adhesión realizados por medios electrónicos, que garanticen que el proveedor se hará responsable de las pérdidas que sufra el consumidor por violación de la seguridad de los datos durante la transmisión en la Red. Una copia fiel del contrato debe ser entregada al consumidor. En compra y venta por Internet, el consumidor tiene un plazo de 10 días para devolver un bien o servicio adquirido a través de Internet o de rescindir el contrato, contados a partir de la recepción del bien o servicio, y sin responsabilidad para él. Artículo 27.- Están prohibidas las cláusulas que producen un desequilibrio injustificado y significativo en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las circunstancias relacionadas con la transacción particular que se analice. A manera indicativa y no taxativa, son cláusulas prohibidas: - Las que permitan al proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones. - Las que prevean la prórroga de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra. - Las que desconozcan normas generales para servicios con menoscabo de los intereses del consumidor y que se encuentren reguladas legalmente. - Las que limiten la responsabilidad del productor o prestador del servicio por productos o servicios defectuosos. - Las que impliquen renuncia de los derechos del consumidor o usuario. - Las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario. - Las que trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato, la responsabilidad del productor, proveedor o prestador de servicio. - Las que establezcan que el proveedor no reintegre lo pagado si se resuelve el contrato cuyo objeto no se ha realizado. 15 - Las que prevean la posibilidad de cesión del contrato por parte del prestador de servicio o proveedor sin el consentimiento del consumidor o usuario. - Las que vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el proveedor no cumpla sus obligaciones. - Las que concedan al proveedor la facultad de terminar unilateralmente si el objeto del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo. - Las que, presentes los supuestos de ley, impida al consumidor resolver el contrato o excepcionar el incumplimiento del proveedor. - Las condiciones generales de los contratos de adhesión que no reúnan los requisitos señalados en esta Ley. - Las que incluyan pago de intereses o tasas no autorizadas legalmente. - En los contratos de promesa de compraventa, las cláusulas que autoricen modificación unilateral del contrato de compraventa respectivo o modifiquen la oferta. - Las que presumen cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones a su cargo. -Las que indique que la legislación aplicable y la jurisdicción competente sea la de otro país distinto de donde el consumidor resida, para los casos de compra y venta por Internet. Artículo 28.- El hecho de que una o varias cláusulas de un contrato hayan sido negociadas, no obsta para la aplicación de lo previsto en este capítulo. Artículo 29.- La nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la totalidad del contrato, en la medida en que éste pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces. Capítulo IX. Ventas A Distancia o por Medios Electrónicos Artículo 30.- El proveedor que realice operaciones a distancia, empleando medios en los cuales se concreten operaciones no presenciales, como los realizados por medios electrónicos, o, en otras condiciones, en que sea imposible documentar concomitantemente la transacción, deberá: a) Informar al consumidor sobre: su identificación, domicilio geográfico, medios de contacto, y su referencia en el registro mercantil. b) En casos de compra y venta por Página Web, solicitar la firma digital certificada para que un consumidor pueda acceder a páginas Web de contenidos no aptos para cierta población. c) Cerciorarse de que la entrega del bien o servicio se realice efectivamente en la dirección indicada por el consumidor o usuario y que este ha sido plena e inequívocamente identificado. d) Permitir que el consumidor o usuario haga reclamos y devoluciones en los mismos términos y por los mismos medios de la transacción original. e) Cubrir los costos de empaque, seguros ordinarios, manejo y transporte, los cuales deberán estar incluidos en el precio de venta. f) Mantener los registros necesarios y poner en conocimiento del consumidor o usuario, el asiento de su transacción y la identidad del distribuidor final y del productor del bien. g) Firmar digitalmente los contratos de adhesión realizados por medios electrónicos y entregar una copia fiel de este al consumidor, para las compras y ventas realizadas por Internet. Artículo 31.- En todas las operaciones que se realicen usando medios en los cuales se concreten operaciones no presenciales o en condiciones en que sea imposible documentar la transacción, el 16 consumidor podrá revocar su aceptación dentro de los 10 días hábiles siguientes a la entrega del bien o el cierre de la transacción, lo último que ocurra. Las restituciones correspondientes deberán hacerse dentro de los 5 días siguientes a la devolución del producto. Artículo 32.- En los contratos celebrados a distancia, telefónicamente, por medios electrónicos o similares, el productor o prestador de servicio deberá dejar constancia de la aceptación del adherente a las condiciones generales a través de medios inequívocos y observando las normas que los regulan. Artículo 33.- En una compra y venta por Internet, se considerará el perfeccionamiento del contrato en el momento en que el contrato electrónico haya sido aceptado por el consumidor y esta aceptación ha sido recibida por el proveedor, el cual debe enviar el acuse de recibo al consumidor. Artículo 34.- En una compra y venta por Internet, se considerará el lugar de perfeccionamiento del contrato donde resida el consumidor. Artículo 35.- En el caso de compra y venta por Internet, el proveedor debe utilizar servidores y mecanismos seguros para realizar las transacciones de comercio electrónicas, y confirmar las órdenes de compra por e-mail o por teléfono cuando son por grandes cantidades de dinero. El proveedor es responsable de las pérdidas que sufra el consumidor por violación de la seguridad de los datos durante la transmisión en la Red. Capítulo X. Normas Procedimentales Artículo 36.- Los países deberán promover porque sus Autoridades Administrativas encargadas de vigilar el cumplimiento de la presente Ley, cuenten con facultades para: a) Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros, documentos electrónicos y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; b) Practicar visitas de inspección con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan, conforme a la ley c) Interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones. d) Suspender temporalmente la producción y/o comercialización de un bien o servicio por peligro inminente a la salud y seguridad de los consumidores, mientras se adelanta la investigación administrativa correspondiente. e) Ordenar el decomiso y destrucción de productos que no cumplan con las Normas Técnicas Obligatorias, Reglamentos Técnicos o que representen un riesgo para la salud, seguridad y privacidad de los consumidores. f) Sancionar con multa, orden de retiro de un producto o cierre temporal o definitivo de un establecimiento de comercio, cuando se demuestre la infracción a cualquiera de las obligaciones establecidas en la presente Ley. Las sanciones se graduarán según la infracción cometida. g) Ordenar la publicación de avisos de rectificación o informativos, en la forma que determine la entidad administrativa competente. h) Tomar las medidas pertinentes para prevenir daños mayores a los consumidores. i) Exigir al proveedor el cumplimiento de la garantía. j) Realizar procedimientos de conciliación o arbitraje de forma rápida y eficaz. 17 Artículo 37.- Las Autoridades competentes establecerán y fomentarán los mecanismos alternativos de solución de conflictos para los casos de protección del consumidor, procurando una atención profesional, ágil y económica. Artículo 38.- Las Autoridades competentes velarán porque los procedimientos establecidos para ordenar el cumplimiento de la garantía sean los más expeditos, simples y económicos posibles, sin perjuicio de las normas procesales en materia de indemnización de perjuicios. Artículo 39.- Los países deben tener como principios rectores en la implementación de políticas de protección del consumidor, la descentralización territorial de las facultades de ordenar el cumplimiento de las garantías, y la concentración en las investigaciones por producto defectuoso en la autoridad especializada. Capítulo XI. De la Jurisdicción Artículo 40.- La jurisdicción internacional derivada de los conflictos que surjan en los temas de que trata la presente Ley en que las dos partes tengan domicilio en diferentes países, se aplicarán las siguientes reglas: 1. En cuanto el domicilio. a) El lugar de domicilio en las personas físicas será la residencia habitual o el centro principal de sus negocios, en ese orden. b) El lugar de domicilio de las personas jurídicas será la sede principal de la administración o el lugar donde funcionen sus filiales, sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de representación, en ese orden. 2. Tendrán jurisdicción internacional las demandas entabladas por el consumidor, y lo podrá hacer en su lugar de domicilio. 3. De acuerdo con las normas civiles sobre pruebas aportadas en el exterior, el proveedor que no tenga ningún tipo de representación en el país donde fue demandado, podrá contestar la demanda, presentar pruebas, interponer recursos, así como realizar actos procesales en los que se requiera la participación del Juez en los de su propio domicilio, los cuales deberán remitir lo actuado a los Jueces competentes en el país donde se sigue la causa. 4. La ley procesal aplicable será la del país donde se presente la demanda. 5. La solicitud de reconocimiento de una sentencia se hará, por intermedio de las Autoridades competentes de cada uno de los países. Capítulo XII. De los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos Artículo 41.- La Comisión Nacional del Consumidor es competente para adelantar audiencias de conciliación en las controversias que le sometan los particulares respecto de la aplicación de la presente Ley. Las Actas de Conciliación serán obligatorias para las partes, y constituirán un título legal y suficiente para solicitar su ejecución, conforme a las disposiciones internas de cada país. Artículo 42.- Se crea la Comisión Internacional de Controversias conformada a nivel internacional encargado de dirimir los conflictos entre proveedor y consumidor cuando las partes son de países distintos. Las autoridades competentes del grupo de países reglamentarán su funcionamiento y procedimientos mediante Resolución. 18 Artículo 43.- Los particulares podrán acordar someter a arbitraje, por el Tribunal o por la Comisión Internacional de Controversias, los conflictos que se susciten por la aplicación o interpretación de aspectos contenidos en contratos de carácter privado y regidos por la presente Ley. Artículo 44.- Cuando las partes pacten someter las controversias a un procedimiento arbitral en la formalización del convenio de arbitraje como en su aplicación, podrán emplearse medios telemáticos y electrónicos, siempre que ello no sea incompatible con las normas reguladoras del arbitraje. Capítulo XIII. Del Sistema de Intercambio Rápido de Información Artículo 45.- Se crea el Sistema de Intercambio Rápido de Información, encargado de centralizar y difundir la información que se tenga en cualquier país de la producción, importación o comercialización de productos defectuosos, así como divulgar en sitios oficiales de los Estados, la lista de proveedores reales que venden bienes y servicios a distancia o por medios electrónicos, como Internet. La Comisión Internacional de Controversias reglamentará su funcionamiento mediante Resolución. Capítulo XIV. Disposiciones Finales Artículo 46.- La Comisión Internacional de Controversias promoverá la creación de una Asociación de Consumidores a nivel Internacional que vigile desde el sector privado el libre comercio y el respeto a los derechos de los consumidores de todo el mundo (o grupo de países al que pertenecen). Artículo 47.- En lo no dispuesto por esta Ley se aplicará las normas de protección que mejor convenga a los intereses del consumidor. CONCLUSIONES El desarrollo vertiginoso de las tecnologías de comunicación e información ha provocado el desarrollo más eficiente y eficaz de las actividades económicas y productivas. Sin embargo, este desarrollo debe ir paralelo a la aprobación e implementación de normas que regulen las relaciones económicas que se generan, con el fin de evitar abusos y hacer respetar los derechos, en este caso específico, de los consumidores en las relaciones comerciales de compra y venta por Internet. La propuesta de norma presentada pretende ser una base para la discusión y de ninguna manera es una propuesta terminada. Como se indicó al principio, es necesario realizar otros estudios para complementar el ámbito de aplicación de la propuesta de ley, pues este trabajo solo incluye lo relacionado con el comercio electrónico a través de página Web por Internet, y solo considera la relación de consumo EmpresaConsumidor (B2C) para personas físicas o jurídicas de derecho privado que actúan como proveedor o productor. La propuesta requiere, además, reglamentar la integración, organización, potestades y funcionamiento de la Comisión Internacional de Controversia así como el Sistema de Intercambio Rápido de Información. 19 En cuanto a controversias, la normativa debe contemplar la creación de mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos en materia de protección al consumidor y protección de sus datos personales, que sean ágiles, expeditos y económicos tanto para los consumidores como para la industria y para los comerciantes, aún cuando los conflictos sea en otros países diferentes al del consumidor. En este sentido, es importante revisar el Sistema de Resolución Alternativa de Litigios (Resolución del Consejo, de 25 de mayo del 2000), implementado en la Unión Europea, así como la legislación española referente al Sistema Arbitral de Consumo, establecido en el Real Decreto 636/93, la Ley de Arbitraje de 2003 y demás normas aplicable. En temas en los que existen relaciones que traspasan frontera, como es el caso de la compra y venta por Internet, la normativa para la protección de las partes de esa relación no puede estar limitada por las fronteras geográficas del territorio. Es necesario hacer un cambio en las normas para que pueda proteger las partes de esa relación sin importar la frontera geográfica. Internet ha revolucionado la forma de hacer las cosas, y por lo tanto también ha de evolucionar las normas que regulan las relaciones entre las partes. En este caso, la propuesta requiere que un grupo de países se involucren en el desarrollo de estas normas que permita una protección efectiva del consumidor, en las relaciones de compra y venta por Internet. Esto, además, permitiría uniformar la reglamentación existente del grupo de países involucrados y definir un mínimo aceptable para la protección del consumidor. Es posible aprovechar los grupos de trabajo existentes de la CNUDMI, OCDE, OMC que han trabajado durante años sobre estos temas, para analizar la problemática, analizar propuestas y proponer soluciones. El trabajo de la CNUDMI de proporcionar leyes modelos es un buen mecanismo para realizar el trabajo de estandarización de leyes. Por lo tanto es posible que organismos internacionales propongan leyes modelos y entidades reguladores a los cuales los países se adhieran mediante tratados internacionales u otros mecanismos. Esto permitiría uniformar los criterios internacionales que asegurarían los derechos de los consumidores en las contrataciones electrónicas internacionales. 20 PARA UN MODELO DE COMUNICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES EN EL MERCOSUR. EL EXHORTO POR MEDIO ELECTRONICO José Carlos de Araújo Almeida Filho Delton R. S. Meirelles BRASIL INTRODUCIÓN En Brasil, en 2006, mediante la Ley 11.419, si implementa en su organización judicial, la informatización del proceso. Y eso es un avanzo para una política para la celeridad y economía del proceso. Pero, no hay una política efectiva para la comunicación de los actos procesales por medio electrónico, y, en especial, para las comunicaciones de los actos en los países del Mercosur, a través del exhorto. O, en otras palabras, no hay una previsión para la comunicación de los actos necesarios a una invitación del acusado cuando no si encuentra en Brasil o en otro país de la América Latina u otro país del mundo. Pero, nuestra investigación es limitada a América Latina. Hay una necesidad inmediata para una organización y política para la comunicación de los actos procesales en los países de América Latina, y, en especial, del Mercosur. Es sabido que en el Código Procesal Modelo también no hay una perspectiva para la inserción de los actos procesales por medio electrónico. Nuestra propuesta, para una mejor integración en los países de América Latina es la previsión legal de una política de integración con las modernas tecnologías. Y eso, también, para una mayor eficiencia en el cumplimiento de las comunicaciones internacionales. O, las cartas rogatorias, como se llama en Brasil y el exhorto, como si encuentra en la legislación de los países en lengua castellana. Cuando hay necesidad de comunicación entre las autoridades judiciales en las diferentes áreas de su competencia (en el territorio, el suplicante, y fuera de Brasil u otro país), o en la misma jurisdicción, sino de una autoridad superior y otra inferior, o de misma jerarquía, vamos a utilizar las cartas, o, el exhorto. En la legislación procesal peruana, como ejemplo, tenemos el exhorto por medio del facsímile. Pero eso no parece un medio seguro y eficaz. En Brasil, por ejemplo, el facsímile si encuentra en ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Licenciado en Derecho por la Universidade Católica de Petrópolis (1990) y Master en Derecho pora Universidade Gama Filho (2004). Actualmente es presidente del Instituto rasileño de Derecho Electrónico, profesor en el Departamento de Proceso de la Universidade Federal Fluminense, aprobado mediante licitación en primer lugar. Director de Almeida Filho & Cesarino – Abogados Asociados. Tiene experiencia en Derecho, con énfasis en Derecho Procesal Civil, actuando sobre los siguientes temas: La ley de informatización judicial, procesal civil, procesal civil y los actos procesales por medios electrónicos. Nombrado miembro de la Comisión Ley y Tecnología de la OAB-SP, como revisor consultor. Miembro del Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Instituto Pan Americano de Derecho Procesal. Miembro de el Laboratório Fluminense de Estudos Processuais (LAFEP/UFF). MEIRELLES, Delton R. S. Profesor adjunto e subjefe de el departamento de derecho procesal de la Universidade Federal Fluminense (SPP/UFF). Coordinador de el Laboratório Fluminense de Estudos Processuais (LAFEP/UFF). Doctor en Derecho (UERJ 21 desuso para la práctica de los actos procesales, aunque ser posible eso medio para la práctica del acto procesal. El Código Procesal Peruano así describe el exhorto: Artículo 151.- Exhortos.Cuando una actuación judicial debe practicarse fuera de la competencia territorial del Juez del proceso, éste encargará su cumplimiento al que corresponda, ediante exhorto. El Juez exhortado tiene atribución para aplicar, de oficio, los apremios que permite este Código. El exhorto puede ser dirigido a los cónsules del Perú, quienes tienen las mismas atribuciones del Juez, salvo el uso de apremios. Artículo 152.- Contenido del exhorto.El exhorto contiene el escrito en que se solicita, la resolución que lo ordena, las piezas necesarias para la actuación judicial y el oficio respectivo. Artículo 153.- Trámite del exhorto.Los exhortos se tramitan y devuelven a través del facsímil oficial. Los documentos originales se mantienen en posesión de cada Juez, formando parte del expediente en un caso y agregándose al archivo del Juez exhortado en el otro. Cuando el uso del facsímil no sea posible, los originales son tramitados por correo oficial. Artículo 154.- Intervención de las partes.Las partes o sus Abogados pueden intervenir en las actuaciones materia del exhorto, señalando para el efecto el domicilio correspondiente. El mejor medio para la comunicación no es el facsímile, pero la utilización de la rede mundial de computadores – Internet – y una previsión legal acerca de los actos procesales por medio electrónico. Y en Brasil tenemos una legislación con la previsión necesaria. Pero, solamente pata los actos internos y la concepción de una práctica internacional si a presenta de grande importancia. Humberto Theodoro Júnior1, profesor brasileño, escribe sobre las cartas (exhortos) y tiene como base el límite territorial de los jueces. "Pero la autoridad de la corte, mediante reglas de competencia, confinado a los límites de su ámbito territorial. Así, cuando el acto tiene que ser practicada en el territorio de otra jurisdicción, el juez no puede ordenar directamente a los secretarios de la corte, a continuación, tendrá que pedirlo por escrito a la autoridad judicial (art. 200).” La narrativa del Profesor es en relación a la comunicación por medio de las cartas, como en Brasil. Pero, una normativa internacional es necesaria. En cuanto al exhorto, la cooperación internacional es necesaria para su cumplimiento. En Brasil, existe la necesidad de la aplicación por el Superior Tribunal de Justicia (STJ). La posibilidad de comunicación de actos procesales, a través de cartas por medios electrónicos también es un gran avance. Y no veo grandes problemas en su aplicación; si hay un tratado o convención y la posibilidad 1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 22 de transmisión a través de medios electrónicos2, estamos experimentando un gran avance en el proceso y una velocidad sin precedentes. Y la ponencia tiene como normativa la integración de los países miembros del Mercosur para una política procesal de cumplimiento del exhorto. Sin embargos, esa nuestra ponencia tiene como finalidad una política para el Mercosur y su integración en materia de procedimiento electrónico. Pero, la seguridad en los medios es necesaria y con aplicación de una política de firma digital o firma electrónica avanzada. I. EL EXHORTO POR MEDIO ELECTRÓNICO En términos del exhorto por medio electrónico, hoy podemos decir que hay retrasos en su aplicación, sea por no haber tratados internacionales, sea porque los tramites son muy longos y demorado; y eso también para el cumplimiento del exhorto por medio tradicional. En materia de derecho interno brasileño, existe un proyecto de ley en movimiento en el legislativo para reducir esta longitud interna. El proyecto de ley tiene el número 5716/2005, y si encuentra de la siguiente manera: "Le da una nueva redacción de los artículos 410 y 658 de la Ley N º 5869 del 11 de enero de 1973 - Código Procesal Civil - y otras disposiciones. El Congreso Nacional decreta: Artículo 1. La presente Ley modifica la redacción de los artículos 410 y 658 de la Ley N º5869, al 11 de enero de 1973 - Código de Proceso Civil. Artículo 2. Los artículos 410 y 658 de la Ley N º 5869, al 11 de enero de 1973 - Código de Proceso Civil - en lo sucesivo tendrá la siguiente redacción: "El art. 410 ................................................. .......................... Párrafo único. Puede ser objeto de renuncia, el envío de la carta cuando el testigo reside en el condado de comunicación contiguos, fácil, en cuyo caso dará deposición ante el juez, mientras que la parte que se inscribió facilitar el transporte, si es necesario (artículo 20 , § 2, art. 230). (NR) § 2 El juez, previa audiencia de las partes, permitir el interrogatorio de los testigos por videoconferencia u otros medios similares, cuando residen en otro condado o se detiene. "(NR) 2 Sobre eso, ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo Almeida. Processo Eletrônico e Teoria Geral do Processo Eletrônico. 3ed. Rio de Janeiro:Forense:2010. 23 "El art. 658 ................................................. ....................... Párrafo único. En los condados contiguos de comunicación, fácil, puede ser objeto de renuncia, el envío de la carta y llevó a cabo el apego a la evaluación prevista en el art.230, y la enajenación de bienes que se realizan en el foro de la pregunta. "(NR) 3 La presente ley entrará en vigor en la fecha de su publicación. Lo que nos interesa en el proyecto de ley en cuestión se refiere a la línea suplicante o escuchar a los testigos por videoconferencia, interna o externamente. De hecho, con la Ley de Proceso Electrónico (11.419/2006), creemos que debería ser la inclusión de un párrafo en el art. 410 del CPC brasileño para referirse a este medio de comunicación en cuestión. Esto con el fin de evitar contratiempos. Y, a partir de una política de integración para el Mercosur, los exhortos poden ser practicados por medio electrónico de comunicación escrita o por medio de la videoconferencia. Sin duda, mediante los tratados y por medio de una legislación aplicable a los países hermanos. Solamente un problema para los exhortos por medio de videoconferencia es relativo a la lengua y la necesidad de traducción simultánea. Pero, nuestra mayor idea es la aplicación del exhorto por medio de políticas de gobierno electrónico. Cuando el texto legal brasileño, en su art. 7º3, maneja la comunicación a través de medios electrónicos, se trata también de transmisión de datos. Y este mensaje de datos puede ocurrir a través de videoconferencia o por envió de correspondencia electrónica a el país del Mercosur para una eficacia mayor en materia de comunicación de los actos procesales y una política de integración en materia del exhorto. Necesario, aunque, una política de seguridad, a través del uso de las firmas digitales, para garantía de autenticidad, integridad y interoperabilidad. Teniendo en cuenta la previsión del texto legislativo brasileño que permite la transmisión a través de medios electrónicos de los actos de procedimiento, y estamos conscientes de que el exhorto son caros y, por otra parte, son extremadamente largos, y las remitirá al órgano jurisdiccional de otra provincia o otro país, a través de una política electrónica, con una organización de gobierno electrónico y mediante tratados, es posible la transmisión de los actos de procedimiento, avanzando para un sistema de cooperación internacional para transmisión de lo exhorto. Y, con eso, disminuido los costos y el tiempo de tramitación. Sin embargos, por medio de los tratados, la tramitación necesita de una cooperación internacional a través de las embajadas y los organismos diplomáticos. Pero, es necesaria una concientización de los procesalistas cuanto a la necesidad de una política de integración procesal. 3 Ley 11.419, de 2006 24 Sea a través del sistema de videoconferencia, sea por medio de transmisión por correo electrónico, tanto los jueces pueden realizar el procedimiento para la declaración de los testigos, con la capacidad de los abogados para hacer sus preguntas, como hay la posibilidad de una mayor celeridad en el cumplimiento del exhorto y su exequátur. Sin duda, una buena práctica de acceso a la justicia, por medio de los modernos medios de comunicación. Por supuesto, nuestra idea tiene una premisa: a necesidad de reformas procesales en los países de América Latina, y, en especial, del Mercosur, para una inserción de la tramitación procesal electrónicamente. Una nueva filosofía acerca de los medios electrónicos y una política de gobierno electrónico, en los moldes de la Comunidad Europea. Sin embargo, con nuestras diferencias estructuráis y divergencia de lenguas. Nosotros, miembros de la academia, tenemos una fundamental importancia en Siglo XXI, y, en especial, por el movimiento de reformas procesales: una integración para un continente integrado por normas procesales para a garantía de un proceso justo, célere y eficaz. Y, también, una necesaria integración de las Cortes Superiores, a través de su Escuelas Judiciales, o otros organismos de integración cultural en los países de la América Latina. II. LA NECESSIDAD DE SEGURIDAD Y FIRMA DIGITAL AVANZADA Y UNA DEFINICIÓN DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO Para la aplicación de una política de comunicación procesal a través del exhorto, por los medios electrónicos en la red mundial de computadores, es necesaria la integridad, seguridad y interoperabilidad de los sistemas. Y eso solamente con la aplicación de una política de firma digital o firma electrónica avanzada y por medio del documento electrónico. En algunos países de la América Latina, la firma digital o firma electrónica avanzada, ya se encuentra desposta en las normas. La Ley 20.207, de 2007, por ejemplo, del Chile, modifica el Código de Procedimiento Civil y especifica la asignatura avanzada: "Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código de Procedimiento Civil. 1) Agrégase el siguiente número 6, nuevo, en el artículo 342: "6. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.". En Brasil, la normativa si encuentra en la Medida Provisional 2.200-2/2001: 25 Artículo 10. Son considerados documentos públicos y privados, para todos los efectos legales, los documentos electrónicos que esta Medida Provisional. § 1 Las declaraciones contenidas en los documentos electrónicos producidos con el uso del proceso 4 de certificación facilitada por el ICP-Brasil, la presunción de verdad en relación a los signatarios, de acuerdo con el art. 131 de la Ley de 3071, del 1 de enero de 1916 - Código Civil5. § 2 Las disposiciones de esta Medida Provisional no se opone a la utilización de otros medios de prueba de la autoría y la integridad de los documentos electrónicos, incluidos los certificados emitidos por no usar la ICP-Brasil, de ser aceptada como válida por las partes o aceptado por la persona que el documento se plantea. En Mercosur, por medio de las normativas sobre firma avanzada, las resoluciones MERCOSUR/GMC EXT./RES. Nº 34/06 (Directrices para la celebración de Acuerdos de Reconocimiento Mutuo de firmas electrónicas avanzadas en el ámbito del MERCOSUR) y MERCOSUR/GMC EXT./RES. Nº 37/066 (Reconocimiento de la Eficacia Jurídica del Documento Electrónico, la Firma Electrónica y Firma Electrónica Avanzada en el ámbito del MERCOSUR), tenemos, desde 2006, la aprobación por el Grupo Mercado Común (GMC), y, por supuesto, una política de gobierno electrónico para la aplicación en otras áreas, como, por ejemplo, en el Derecho Procesal. Pero, para una garantía de seguridad, es fundamental la aplicación de la firma avanzada y no una firma electrónica. Hay una diferencia entre las firmas. En la Resolución 37/06 la diferencia si presenta: Art. 3. Definiciones A efectos de la presente Resolución, se entenderá por: 1) "Firma electrónica": los datos en forma electrónica anexos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos, utilizados por el firmante como medio de identificación; 2) "Firma electrónica avanzada": la firma electrónica que cumple los requisitos siguientes: a) requerir información de exclusivo conocimiento del firmante, permitiendo su identificación unívoca; 4 Assinatura avanzada La Ley 10.406/2002, deroga la Ley 3.071/1916 y inserta en su texto: “Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.” 6 http://www.mercosur.int/msweb/SM/Normas/Resoluciones/ES/2006/GMC_2006_RES_037_ES_Eficacia-FirmaDigital.pdf 5 26 b) ser creada por medios que el firmante pueda mantener bajo su exclusivo control; c) ser susceptible de verificación por terceros; d) estar vinculada a estos datos de tal modo que cualquier alteración subsiguiente en los mismos sea detectable; y e) haber sido creada utilizando un dispositivo de creación de firma técnicamente seguro y confiable y estar basada en un certificado reconocido y válido al momento de la firma. 3) “Firma digital”: utilizada indistintamente con “firma electrónica avanzada” a los efectos de la presente Resolución. 4) “Firmante”: la persona física o jurídica que utiliza legalmente un dispositivo para la creación de firma electrónica; 5) “Documento electrónico”: representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. 6) “Documento digital”: utilizada indistintamente con “documento electrónico” a los efectos de la presente Resolución. 7) “Certificado digital”: documento electrónico firmado digitalmente que vincula unos datos de verificación de firma con su titular y confirma su identidad. 8) “Certificado reconocido”: certificado digital emitido por un prestador de servicios acreditado que cumple con los requisitos establecidos por la legislación nacional. 9) “Certificado avanzado”: utilizada indistintamente con “Certificado reconocido” a los efectos de la presente Resolución. 10) “Prestador de servicios de certificación”: persona física o jurídica, conforme a la legislación nacional, que expide certificados o presta otros servicios en relación con la firma electrónica. Las definiciones son importantes para la evolución de nuestro trabajo. En Brasil no hay una definición precisa sobre el documento electrónico. Pero, sin una firma avanzada, no será posible la aplicación del exhorto por medio electrónico. El Prof. Dr. Leonardo Greco7, en El Derecho de Internet, en el capítulo titulado "El Proceso Electrónico”, escribe que uno de los caminos a seguir sería que la regulación de los documentos electrónicos. Sin embargo, es necesaria una normativa para eso. Y, en especial, para el cumplimiento del exhorto. En Brasil, sobre procedimiento por medios electrónicos, tenemos varios proyectos de ley que tienen el producto de manera diferente sobre el mismo objeto. Entonces, es precisa una Reforma Procesal en América Latina con calidad. La necesidad de una política para aplicación del exhorto por medio electrónico nos lleva a reflexionar sobre la calidad de la Reforma Procesal lo que los países necesitan. GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord). Direito e Internet – Relações Jurídicas na Sociedade Informatizada. São Paulo: RT, 2001. 7 27 Esta es también nuestra preocupación: la calidad de la Reforma Procesal. Y frente a ese importante mecanismo que no puede permanecer ajeno a los comentarios que, al principio, puede ser demasiado crítico, pero que sin duda dará lugar a una sistematización de la Reforma. Y, de pie ante un texto jurídico de la mayor importancia, se debe comuna que existe acerca de lo que puedan existir. Compete a la doctrina y la jurisprudencia de la ardua tarea de corregir las desviaciones de la norma. En la doctrina de Derecho Electrónico, el cual ha sido diseñado, hay varias definiciones de documento electrónico. En cada línea del derecho de los negocios, habrá una definición diferente con el fin de cumplir con los contornos de cada tema, como el título de crédito, por ejemplo. Así pues, retomando la necesidad de no definir los conceptos en el texto legal. Prof. Aldemario Araujo Castro, refiriéndose a la definición clásica de Moacyr dos Santos Amaral8, como lo hace el profesor. Dr. Leonardo Greco9 dice que el documento "electrónico puede ser entendido como la representación de un hecho realizado por un equipo y se almacena en formato específico (organización única de bits y bytes) que puede ser traducido o aprehendido por los sentidos a través del uso programa (software) adecuados." Renato Borruso, Rosa María Di Giorgi, Leonardo Mattioli y Mario Ragona10, in L'informatica del Diritto, admiten difícil de definir documento electrónico en la evolución del contexto en el que vivimos. Lo que importa - y poner de relieve los maestros - es la representación legal de los hechos: “diciamo quindi che i dati giuridicamente rilevanti possono presentarsi sotto diverse vesti e forme e tutti possono essere utili ai fini della ricerca giuridica, mentre per documenti giuridici devono intendersi quelli che contegono il diritto.” Para el profesor. Francisco Buffa11, Precisati i caratteri del processo di informatizzazione dell’adminiztrazione della Giustizia, occorre ora approfondire la teoria del documento informatico, atteso che negli uffici giudiziari si producono documenti di vario tipo e l’applicazione di tecnologie dell’informazione e comunicazione ai procedimenti giudiciari e amministrativi importa la creazione di vari documenti informatici: bisogna dunque soffermarsi su natureza giuridica, caratteri e valore giuridico dei documenti informatici. Sin duda, se presenta muy importante para la pacificación como a lo que será la definición de documento electrónico. Debemos admitir el documento elaborado por vía electrónica como un documento electrónico y no sólo como imágenes, como algunos afirman. Entonces, ¿cómo debemos usar los conceptos del documento, en el mundo jurídico, para aprovechar una futura definición de lo que puede ser entendido como documento electrónico. 8 ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo; CASTRO, Aldemario Araujo. Manual de Informática Jurídica e Direito da Informática. Rio de Janeiro: Forense, 2005 9 Op.cit. 10 BORRUSO, Renato et al. L’informatica del diritto. Milão: Giuffrè, 2004. 11 BUFFA, Francesco. Il Processo Civile Telematico. La Giustizia Informatizzata. Milão: Giuffrè, 2002. 28 Para el avanzo de la comunicación de los procedimientos e de los actos procesales, la firma digital avanzada es muy importante y no se puede dispensar su aplicación. Con la aplicación de la firma digital el documento si presenta seguro y autentico. Y eso en relación a una política de cumplimiento del exhorto. A través de las comunicaciones por medio electrónico, con una política de gobierno electrónico para América Latina, tenemos una grande revolución en materia de comunicación procesal. III. UNA PROPUESTA PARA UNA POLÍTICA EFICAZ EN EL MERCOSUR La comunicación electrónica de los actos procesales se puede extender a una integración en América Latina. Estamos viviendo un momento de gran transformación. Sin duda, las reformas procesales son visibles en todo mundo y no es diferente en América Latina. Ahora, en Brasil, el ejemplo de que la informatización de los tribunales es posible, podemos avanzar, mucho, para la concretización de una política de Direito Procesal Internacional, por medio de la comunicación de los actos procesales, o de procedimientos, para una justicia más eficaz y célere. La sociedad de la información tecnológica torna posible la comunicación entre los países signatarios de una política de cooperación internacional, específicamente en el Mercosur. Aunque no existe una definición específica sobre el documento electrónico, podemos seguir adelante y decir que el documento es válido desde el momento de aposición de una firma avanzada (o, como en Brasil, la firma digital). Los actos de la cooperación del Poder Judicial debe incluir una práctica de aplicación efectiva para el cumplimiento del exhorto. Una vez que los temas tratados por los tribunales, las universidades y el Poder Legislativo, las reformas procesales que se están desplegando en todo el mundo, aceptamos la inclusión de la ejecución de los exhortos por medio electrónico. Una propuesta para la cooperación dentro del Mercosur, en relación con los actos de procedimiento, la comunicación y la ejecución de exhortos. Para tener una idea de cómo procesar el exhorto, se ha definido el concepto de documento electrónico y la firma con la inclusión de los países avanzados en América Latina podría insertar en su legislación la posibilidad del exhorto ser efectuado por medio electrónico. El “Nuevo CPC”, como se llama en Brasil el Proyecto de Ley 166/2010, del Senado de la República Brasileña, contiene previsión acerca de la práctica procedimental del exhorto: Art. 229. São requisitos essenciais da carta de ordem, da carta precatória e da carta rogatória12: § 3º As cartas de ordem, precatória e rogatória13 deverão, preferencialmente, ser expedidas por meio eletrônico, caso em que a assinatura do juiz deverá ser eletrônica, na forma da lei. 12 Cf. original, para no cambiar el sentido de las cartas, con sus denominaciones en Brasil. 29 Pero, desde el adviento de la Ley 11.419, de 2006, modificaciones se procesaran en el Código Procesal Brasileño, con la finalidad de permitir la expedición de exhorto por medio electrónico14: Art. 202. São requisitos essenciais da carta de ordem, da carta precatória e da carta rogatória: § 3o A carta de ordem, carta precatória ou carta rogatória pode ser expedida por meio eletrônico, situação em que a assinatura do juiz deverá ser eletrônica, na forma da lei. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006)15. La previsión en la legislación de cada país miembro del Mercosur, con el fin de permitir la comunicación de actos procesales por medios electrónicos y también con la posibilidad de la ejecución de órdenes judiciales por medio electrónico, se presenta como una de las principales reformas del siglo XXI. IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Tenemos la intención, con la presentación de este trabajo, y antes de las grandes reformas procesales que se están produciendo en toda América Latina y en todo el mundo, con lo que en un primer momento, la realidad brasileña, que incluye la práctica de actos procesales por medio electrónico. Es cierto que, a partir de la premisa de que todos los países miembros del Mercosur y el resto de América Latina, ahora se incluyen en sus sistemas, la adopción de prácticas de procedimiento electrónico y, en particular a una política de cooperación internacional. El papel del procesalista estará satisfecho, dejando a formalizar nuestros gobiernos, a través de los tratados, el reconocimiento de la práctica en cada ley. Nos proponemos, además, de los tratados o políticas, como en el punto de vista de la UE que los gobiernos adopten un concepto sobre el documento electrónico. De antemano nos han manifestado que sin una firma digital (firma electrónica avanzada), no se puede admitir un documento electrónico como a los efectos del Derecho Procesal. Teniendo en cuenta, por lo tanto, de grandes reformas, el sistema judicial tiende a cada día, ser más constitucionalizado. Y no con el uso de medios electrónicos que constitucionalización se pierde el objetivo. Más bien, a través de esos medios, podemos avanzar, con mucho, el mayor logro del fin del proceso, que es la paz social. 13 exhorto Entendemos que los elementos introducido por la Ley 11.419 y los incluidos en procedimientos, habría una mayor eficacia en América Latina, desde elmomento en que otros la misma medida. Y no hay duda de que los tratados están redactados. 15 Cf. original, para no cambiar el sentido de las cartas, con sus denominaciones en Brasil. 14 lareforma de los códigos previstos para 30 Por último, nuestra propuesta es la aprobación de un modelo de cooperación, y el asunto se remita a las autoridades constituidas de cada país de América Latina y los Tribunales Superiores, que se proceda con el fin de provocar un debate más amplio a través de las Escuelas Judiciales. La redacción de un documento formal al final de este Congreso con el fin de exponerse, es oportuno y urgente 31 RETOS JURÍDICO DEL ACTO Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRONICOS Hugo Ricardo De la Rosa Guzmán MEJICO INTRODUCCIÓN La incorporación del uso de medios electrónicos en el contexto de la Administración Pública ha enfrentado como en ningún otro sector una resistencia derivada tanto de la formación profesional de algunos funcionarios públicos anclada al uso del papel y los mecanismos escritos asumidos sinónimo de seguridad y confianza, como de normas jurídicas que definen procedimientos apegados a formalidades e incluso aspectos protocolarios o casi sacramentales que impiden acceder con facilidad a las aplicaciones de la tecnología actual so pena de viciar desde su origen el acto o procedimiento administrativo de que se trate. Paradójicamente, al incorporar el uso de Tecnologías de la Información (TI) a ciertos servicios tales como el catastro o el registro inmobiliario, las facilidades o bondades que pueden ofrecer los medios electrónicos se han visto limitadas a ser simples herramientas de trabajo para el servidor público que no trascienden a la atención o interacción con el ciudadano e incluso, desde el enfoque interno, se aprecia como una verdadera monserga de carga laboral para los responsables de la atención, pues en algunos casos subsisten los mecanismos tradicionales hasta en tanto el cambio en la regulación hace presencia y verdaderamente se puede acceder a una transformación, que además es generalmente limitada desde el enfoque de gestión de TI. En el fondo de estas implantaciones tecnológicas de tiempo perdido o fallidas se encuentra la incapacidad de los estudiosos del Derecho de asumir los potenciales exactos de las TI, mismas que terminan adoptando las formas y los usos que determina el personal informático que en contraste no cuenta con el perfil para definir aspectos tales como la validez del acto administrativo y los posibles casos de nulidad o anulabilidad del mismo o de su procedimiento. El presente trabajo se dirige al análisis de esta problemática y plantea algunas propuestas y reflexiones que pueden permitir a los responsables de la administración pública avanzar en el camino de la incorporación de la TI a los procedimientos administrativos para que estén a la altura de las demandas de una sociedad cada vez más abierta, permeable al cambio constante y vinculada por la interconexión tecnológica que proyecta a su vez seres humanos cada vez más informados y críticos. MARCO CONTEXTUAL El Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas mediante su resolución sobre Ciencia y Tecnología para el Desarrollo, reconoce la importancia de la innovación en el HUGO RICARDO DE LA ROSA GUZMÁN Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, donde obtuvo dicho grado y Mención Honorífica con la tesis titulada La Comisión Nacional de Derechos Humanos 32 mantenimiento de la competitividad de las naciones y en la solución de los principales problemas que afectan al mundo en la actualidad y recomienda a los gobiernos impulsar la promoción e inversión en tecnología en sus planes nacionales de desarrollo. Como guías principales, el Consejo sugiere la formulación e implementación de políticas y programas que aumenten las oportunidades para la educación tecnológica, proveer condiciones ideales para el talento tecnológico, particularmente jóvenes graduados y desarrollar mecanismos que incluyan soluciones innovadoras. Por su parte, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OCDE en un estudio realizado en el año 2004 sobre la Innovación en la Economía del Conocimiento manifiesta que las mismas “están contemplando la emergencia de nuevos paradigmas para la innovación y el avance del conocimiento en relación con la producción económica.” Agrega el mismo estudio que el conocimiento o la innovación no constituyen nuevos ingredientes del crecimiento económico, sin embargo, la sociedad actual se encuentra ante “una rápida aceleración en el desarrollo del conocimiento, una revolución en sus instrumentos y una necesaria redefinición de algunos de sus componentes, los elementos conductores del desarrollo del conocimiento están, asimismo, cambiando de un modo inevitable.” Este cambio que refiere el estudio de la OCDE y que demanda innovación, obliga a revalorar a las administraciones públicas sus estrategias para desahogar trámites y servicios para enfrentar tan vertiginosa transformación, pues de no llevarse a cabo, disminuyen sustancialmente las ventajas que se ofrecen como nación al presentar un escenario gubernamental obscuro, lento, tortuoso e inclusive corrupto. Las TI han cobrado cada vez mayor relevancia en el entorno de la sociedad mexicana y las decisiones gubernamentales, pues igualmente son medios y objetivos de cumplimiento de las metas establecidas generalmente impregnadas en otros temas igualmente fundamentales para el desarrollo del país. Cada vez es más frecuente que en materias como la salud, la educación o el medio ambiente se incluyan apartados que involucran el uso de las TI para modernizar los procesos administrativos existentes o incorporar nuevas fórmulas que resultes ser verdaderamente innovadoras. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La globalización impulsada por los tratados y acuerdos comerciales internacionales obligan a las naciones a adaptarse a las nuevas condiciones de mercado y a reestructurar las estrategias que utilizan para lograr sus objetivos. La incorporación gradual de la sociedad mexicana y en general de los pueblos Latinoamericanos al uso de las TI constituye un factor de impulso a la transformación de los trámites y servicios gubernamentales, en particular, a las características que atañen a la naturaleza jurídica del acto administrativo y su procedimiento, ¿Cómo deben preparase las dependencias y entidades de gobierno para ofrecer sus servicios al ciudadano en este contexto tecnológico?¿Pueden adaptarse las TI de manera más agresiva para disminuir el tiempo de resolución, evitar el contacto o el desplazamiento a oficinas gubernamentales por parte del ciudadano y a su vez aproximar a la administración pública On Line sin vulnerar los elementos jurídicos del acto y el procedimiento administrativos? 33 EL ACTO ADMINISTRATIVO El maestro Gabino Fraga considera que la actuación administrativa comprende entre otras medidas aquellas tendientes a regular y fomentar la actividad de los particulares “por medio de los servicios públicos que otorguen prestaciones para satisfacer las necesidades colectivas” lo que el Estado realiza a través de la ejecución de actos materiales o de actos que determinan situaciones individuales. A partir de estos elementos dicho autor identifica los aspectos que caracterizan al acto administrativo bien por su naturaleza, por las voluntades que intervienen en su formación, por la relación de los mismos con la ley, por su radio de aplicación o su contenido y efectos jurídicos. El jurista Andrés Serra Rojas identifica que el acto administrativo se encuentra vinculado a la responsabilidad del estado de imponer obligaciones y cargas a los particulares y de la aplicación de los medios para cumplirlos, con independencia de ser un generador de derechos en sí mismo. Como Fraga, Serra Rojas identifica que la función administrativa se concreta en actos jurídicos “consistentes en una declaración de voluntad en ejercicio de una potestad administrativa y hechos y operaciones materiales”. El doctor Luis Humberto Delgadillo, como lo hacen los otros dos autores mexicanos ya comentados señala que la actuación de la administración pública puede ser jurídica y no jurídica y que la misma puede exteriorizarse a través de hechos y actos de similar naturaleza. Así, como actos no jurídicos se tendrán aquellas declaraciones de voluntad que no producen efectos de este tipo respecto de un sujeto, tal es el caso de las invitaciones, comunicaciones generales, recomendaciones, etc.; en cambio, los actos jurídicos, que sí producen efectos de esta naturaleza, serán aquellos que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones identificando en este ámbito con toda claridad a los contratos, reglamentos y el acto administrativo propiamente dicho. En el terreno de las definiciones, el autor Miguel Acosta Romero considera que el acto administrativo es una manifestación unilateral y externa de voluntad que expresa una decisión de una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública. Esta decisión según el autor “crea, reconoce, modifica, transmite, declara o extingue derechos u obligaciones, es generalmente ejecutivo y se propone satisfacer el interés general”. Por su parte, Marienhoff,, citado por Delgadillo, reflexiona sobre la diferencia entre un acto administrativo y un acto de administración, pues el primero proyecta sus efectos hacia el exterior e incide en el ámbito jurídico del administrado, en tanto el segundo constriñe sus efectos al ámbito de la administración pública agotando en él sus alcances. Considerando tal reflexión, el propio Delgadillo concluye que el acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, conocimiento o juicio, de un órgano administrativo realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos concretos en forma directa. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Tras considerar los postulados anteriores, es claro que la trascendencia del acto administrativo en el contexto de la función del poder público abarca un importante porcentaje de la materialización de la 34 actividad perceptible por el ciudadano, pero que no constituye el único elemento a través del cual la administración pública impacta la realidad social. André Buttgenbag, profesor Belga, en su libro Principes Generaux. Organization et moyen de action des administration publique, considera que la actividad de la administración pública se puede agrupar en cuatro grandes rubros: primeramente la reglamentación, la vigilancia y el control de la actividad privada, en segundo término la ayuda a la iniciativa privada y a las empresas particulares de interés colectivo, en tercer lugar la creación y la gestión de los juicios públicos, y en cuarto término lo contencioso administrativo. Como puede observarse la actividad administrativa es por mucho más amplia que el contacto con los gobernados aunque esta sea la parte sustancial de razón de ser.. El fin último de la administración, en estricta coherencia con el concepto en sí mismo, implica servir, ofrecer algo, se visualiza como una gran estructura cuyo objeto es alcanzar un propósito un objetivo, como señala Isaac Guzmán Valdivia “es la dirección eficaz de las actividades y la colaboración de otras personas para obtener determinados resultados”. La administración pública no puede apartarse de este planteamiento esencial si bien en el contexto jurídico amplía su alcance en disertaciones sobre la personalidad, y su vinculación con el Poder Ejecutivo y fusión con el mismo en tanto que representa para el ciudadano la encarnación del concepto de gobierno, como lo plantea Woodrow Wilson “la administración es la parte más ostensible del gobierno; es el gobierno en acción; es el ejecutivo operante, el más visible aspecto del gobierno”. Bien sea a través de actos o hechos jurídicos o no, o específicamente de actos administrativos, el aspecto principal desde el enfoque de los particulares es la prestación de servicios públicos y el desahogo de trámites que requieren de la atención del gobierno por conducto de la administración pública y de sus representantes: los funcionarios y servidores públicos. El tema más relevante desde el interés individual con relación a la administración, es que existen un conjunto de dependencias y entidades que ejercen funciones diversas y ejecutan una serie de acciones que solamente por su conducto es factible realizar. El ciudadano, es un cliente cautivo, delimitado por la ley para obtener un satisfactor a su necesidad concreta mediante su ocurrencia ante la autoridad administrativa, no tiene opción, nadie más puede otorgarle la solución a su pretensión. LA ATENCIÓN AL CIUDADANO Un elemento importante a considerar es que aun cuando el particular acuda ante los representantes de la administración pública, responsables del trámite o servicio que aquél requiera, no en todos los casos existe una respuesta. Serra Rojas comenta que el interés de una sociedad exige a la autoridad administrativa que sus actos no queden en la incertidumbre y por tanto conceda o niegue en concreto cuando se originan perjuicios a los particulares pues “la inactividad de la administración pública resulta perjudicial a los particulares y en general al interés público”. El silencio de la administración y bajo las nuevas teorías en materia de mejora regulatoria han incorporado al derecho administrativo además de la conocida negativa, a la positiva y afirmativa fictas. Si transcurre un término previsto por ley y la autoridad no ha dado respuesta sobre aspectos concretos, podrá presumirse que no se ha otorgado lo solicitado y entonces estaremos en presencia 35 de la negativa ficta, en tanto que si la presunción de ley resulta favorable a la pretensión del ciudadano ante la omisión de respuesta, transcurrido el término legal para ello, se estará en presencia de los casos de afirmativa y positiva fictas. Tales figuras cobran relevancia para el ciudadano mexicano que ejerce su derecho de petición el cual se encuentra consagrado en el artículo 8º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que prescribe: “Los funcionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio del derecho de petición, siempre que ésta se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa; pero en materia política sólo podrán hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la República. Se tiene por tanto que aun cuando el texto constitucional en México obligue a la autoridad administrativa a atender las solicitudes ciudadanas, a nivel legal se han incorporado las figuras fictas ya mencionadas que buscan dar certeza jurídica mediante una ficción de Derecho ante situaciones concretas que no han sido resueltas por la autoridad a fin de evitar las consecuencias de la indefinición. ¿Será posible aplicar este mismo principio a los casos en que en realidad no se generará variante alguna a un acto administrativo ya existente pero que no ha sido comunicado o no es accesible al ciudadano a través de sus propios medios? ¿Qué sucede si la solicitud se formula por medios electrónicos a través de voz o texto o inclusive imágenes, no existirá por tanto petición ciudadana? Es evidente que la mayor parte de la normatividad generada en este y otros temas fue construida a partir del paradigma del uso del papel y la escritura que no dejaban lugar a la posibilidad de la utilización de otros medios que en todo caso causaban incertidumbre al poder cuestionarse la vinculación entre la manifestación de la voluntad y el sujeto respectivo. MEDIOS ELECTRÓNICOS, SU ENFOQUE JURÍDICO A partir de los trabajos realizados por la Organización de las Naciones Unidas a través de UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) que tuvieron por resultados principales la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de 1996 y la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas de 2001, el Derecho Mexicano integró a través del Código Civil Federal, el Código de Comercio, el Código Federal de Procedimientos Civiles, y el Código Fiscal de la Federación principalmente, el reconocimiento al uso de medios electrónicos en diferentes ámbitos de la actividad pública y privada. Una de las aportaciones más importantes de esta transformación jurídica, fue la incorporación de los medios electrónicos como mecanismo para la manifestación expresa de la voluntad, que quedó plasmada en los dos códigos civil y de comercio mencionados. Bajo el principio de equivalencia funcional la Legislación Federal Mexicana, estableció la validez de los mensajes de datos (información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos ópticos o cualquier otra tecnología) como sucede con los documentos escritos e igualmente respecto de la firma electrónica tal y como acontece con la firma autógrafa. Lamentablemente estos cambios normativos de gran importancia no alcanzaron al ámbito constitucional en donde el derecho de petición, así como los actos de molestia respecto de los particulares siguen requiriendo la forma escrita de manera específica. 36 El efecto del cambio normativo a nivel Federal tuvo repercusiones importantes en los estados de la República, es importante recordar que México adopta la forma de gobierno Federal que implica a su vez un ámbito de competencia local a cargo de las instituciones de cada uno de los 31 estados y el Distrito Federal. Así, cada entidad federativa cuenta con su propio código civil, un código de procedimientos civiles, y otra serie de ordenamientos de competencia material y territorial local. Surgieron entonces leyes en materia de firma electrónica avanzada, certificada, entre otras definiciones y algunos textos en cuya denominación, al menos, se pretendió atender los medios electrónicos en general impulsando con ello su aplicación en el contexto público tanto por el Poder Ejecutivo como por el Legislativo y el Judicial. Tales ordenamientos, tras el análisis de la mayor parte de los textos locales, en honor a la verdad no han trascendido al ciudadano, bien porque las modificaciones fueron timoratas y mantuvieron el estatus quo del uso de documentos escritos y firma autógrafa en los casos que expresamente la ley lo señalara, es decir en todos, o bien, porque a pesar de adoptar la vertiente de uso de medios electrónicos tales leyes establecieron procedimientos complejos que impiden al ciudadano su acceso rápido por lo que opta por desahogar sus trámites en la vía tradicional. LA INTERVENCIÓN DE LA VOLUNTAD DEL SERVIDOR PÚBLICO Agustín Gordillo, otro tratadista argentino destacado en el derecho administrativo latinoamericano, ha analizado con profundidad y claridad ejemplar algunos aspectos que pueden ser aplicados a esta problemática de implementación del uso de medios electrónicos. El primero de ellos es el referente a la voluntad psíquica de la gente, es decir, el emisor del acto administrativo; coincidente con los conceptos de Gabino Fraga y de Andrés Serra Rojas, el maestro Gordillo identifica que el acto administrativo “no es siempre la expresión de la voluntad psíquica del funcionario actuante: el resultado jurídico se produce cuando se dan las condiciones previstas por la ley y no sólo porque el funcionario lo haya querido” y agrega “la validez del acto estatal no se relaciona entonces con la real voluntad psíquica de las personas sino con el derecho objetivo”. Un ejemplo de lo anterior lo presenta el maestro Serra al analizar las figuras administrativas del permiso y la licencia, en tanto que el primero alude a levantar una prohibición y la segunda no determina el nacimiento de un nuevo derecho para la persona “sino la eliminación de un requisito jurídico para poder ejercitar un derecho concedido por el propio poder”. Agustín Gordillo también refiere que aunque la voluntad del funcionario puede trascender al acto administrativo por error, dolo, violencia, etc., tal vicio presuntamente psicológico debe ser analizado y evaluado al actuar objetivo de la administración y no a la voluntad real del sujeto y señala “todo acto que puede producirse electrónicamente necesitará la racionalidad del resultado que se produzca… ya hoy en día pueden vislumbrarse algunas declaraciones productoras de efectos jurídicos, en las cuales la voluntad de la administración no está en verdad detrás del acto como voluntad psíquica de una persona, sino como voluntad lato sensu del aparato administrativo”. Los ejemplos son múltiples, uno que el propio autor menciona es el caso de las señales lumínicas que adquieren una equivalencia similar en su efecto a las instrucciones que puede emitir un agente de tránsito, otros más que podríamos considerar se encuentran vinculados a dispositivos que pueden envíar a una central 37 información sobre el consumo de agua o luz y que tienen una equivalencia con las lecturas que antaño tenía que efectuar directamente un servidor público casa por casa. El planteamiento es por tanto identificar si el funcionario o el servidor público aportan algo adicional con su intervención a lo que el medio electrónico por sí mismo refiere o produce basado en información proporcionada por algún otro sistema, por procesos seguidos a través de diversas áreas administrativas que alimentan determinada base de datos o simplemente como resultado de la consulta a archivos preestablecidos que definen la información que interesa al ciudadano. ERRORES EN LA IMPLANTACIÓN DE PROCEDIMIENTOS ELECTRÓNICOS En México se han presentado casos que reflejan la incomprensión del uso de TI en el marco de actuación de la administración pública, uno de ellos que refleja la incoherencia de mantener criterios tradicionales mezclados con la aplicación de nuevas tecnologías, se encuentra en el uso de los denominados kioscos electrónicos. Anunciados como acciones de vanguardia y de modernización algunos gobiernos estatales lanzaron la estrategia de acercar a la ciudadanía la facilidad de obtener documentos del registro civil, particularmente actas de nacimiento, matrimonio y defunción, para lo cual el interesado acudía a uno de estos módulos para obtener el servicio. Lo que tenía que hacer el ciudadano era muy simple: proporcionar el nombre de la persona vinculada al acta en cuestión e ingresar el pago correspondiente. La idea y el objetivo como tal eran totalmente adecuados al propósito de servicio de la administración, sin embargo, como la legislación establecía que todos los documentos vinculados al estado civil, requerían estar certificados por un titular del Registro Civil, la solución fue alimentar con hojas de seguridad firmadas en blanco la impresora ubicada en el kiosco. Es evidente que el funcionario público que había estampado su firma autógrafa en el documento no había constatado en realidad el contenido del mismo, pues este fue impreso con posterioridad, pero más aun, al percatarse los delincuentes de este error se produjeron actos vandálicos en contra del equipo establecido y la sustracción de los documentos firmados sin contenido. La consecuencia, actas de nacimiento, matrimonio y de defunción apócrifas. Podrían citarse otros ejemplos similares que giran en el mismo entorno, la resistencia a reconocer que las nuevas tecnologías requieren nuevos contextos jurídicos de aplicación, maneras distintas de reconocer su fuerza legal y los procedimientos para generar actos administrativos por su conducto. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO Luis Humberto Delgadillo afirma que el acto administrativo está constituido por elementos de forma y validez que se identifican bajo los rubros de subjetivos, objetivos, y formales. El elemento subjetivo atañe al órgano administrativo que emite el acto, para lo cual quien ejerce la función administrativa debe contar con dos elementos importantes la competencia y la voluntad. Cabe mencionar que respecto de la voluntad, esta no necesariamente habrá de manifestarse en el momento en que el ciudadano requiere satisfacer el trámite o servicio solicitado. En el ejemplo anterior, la intervención de 38 la voluntad del funcionario se dio cuando se constató el nacimiento, el matrimonio o el deceso de cierta persona y así se asentó en las bases de datos del Registro Civil, pero una vez ingresada esta información, determinados los nombres, domicilios y demás elementos que identifican a los participantes en tales actos, no vuelve a producirse un proceso que implique la voluntad del funcionario y la afectación del contenido de tales registros, lo que sucede es que se exterioriza mediante su reproducción la información previamente registrada. Los elementos objetivos que refiere Delgadillo son: el objeto, que debe contener ciertos requisitos como ser lícito, posible, determinado o determinable; el motivo, constituido por las circunstancias de hecho y de derecho que la autoridad toma en cuenta para emitir el acto, la razón de ser del mismo, y el fin, que es el propósito que se persigue con la emisión del acto. Finalmente el elemento formal del acto atañe a la observancia del procedimiento para su elaboración, su expresión y su comunicación a los interesados. La expresión y comunicación de un acto de autoridad a los particulares son aspectos que suelen confundirse como puede observarse en el ejemplo y en otros casos vinculados con registro público de la propiedad, el de comercio, catastro, archivo general de notarías, entre otros. Los actos correspondientes surgieron y cumplieron con cada uno de los elementos que se han mencionado, el sujeto fue competente y aplicó su voluntad al intervenir en el procedimiento, existió un objeto un motivo y un fin lícito y fue plasmado siguiendo las formalidades del caso, el acto existe ya, por tanto el tema es ¿cómo se puede comunicar el contenido de esta información a cualquier interesado?, ¿realmente se requiere de la intervención de otro funcionario para emitir una constancia sobre registros que fueron previamente ingresados y validados?, ¿dicho funcionario aportará algo al acto de interés mediante su manifestación de voluntad?, de hecho ¿existe tal manifestación de la voluntad?. UNCITRAL plantea la factibilidad de programar la generación de mensajes de datos y mediante un servidor, un equipo de cómputo programado para ello, efectuar su envío vinculando su contenido a un sujeto, persona física o moral determinado. En el artículo 13 del texto modelo aplicable a comercio electrónico, establece que la atribución de los mensajes de datos en las relaciones entre el iniciador y el destinatario, se entenderán que provienen del primero si ha sido enviado por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere automáticamente. En efecto mediante la tecnología actual, en particular a través de los mecanismos criptográficos para generación de firma electrónica, son perfectamente aplicables también para identificar una determinada fuente de información, sea esta particular u oficial mediante un sistema programado para ello, el cuál puede interactuar a través de internet en la concreción de un número indeterminado de trámites simultáneamente con n cantidad de ciudadanos que reciben acuses de recepción, o información explícita según el caso, que es generada por una dependencia o entidad, sin que medie la intervención de funcionario público alguno. Uno de los ejemplos más destacados en México es el Sistema de Administración Tributaria SAT, pues millones de contribuyentes, generalmente en el límite de la fecha máxima para el cumplimiento de obligaciones fiscales, remiten información estadística o de cumplimiento impositivo por medios electrónicos y reciben a cambio mensajes de datos por parte de esa autoridad que rechaza la información remitida, por alguna razón previamente establecida o bien acusan su aceptación por haberse atendido determinados parámetros. 39 El nuevo paradigma de uso de medios electrónicos para la gestión administrativa requiere de un análisis lógico que mantenga la esencia de los elementos constitutivos del acto administrativo en este nuevo ámbito de actuación. El sujeto, como señala Acosta Romero, en todo caso es un órgano de la administración pública que no tiene libertad de escoger respecto al “tipo jurídico de sus actos, ni los fines de su actividad, ni los antecedentes a los que el acto debe suceder” pero además en el entorno de las TI actuales, como se ha comentado, ni siquiera se requiere la intervención directa de una persona física para dilucidar la solicitud realizada por el ciudadano. Esto significa que en estricto sentido el órgano de la administración puede actuar a través de un sistema de información programado como plantea UNCITRAL y producir por su conducto los efectos jurídicos que antaño la doctrina administrativa habría visualizado únicamente bajo la intervención de un funcionario público. Aun más complejo es que existen servicios o trámites que en atención a las características del objeto social de ciertas empresas podrían a su vez ser gestionados por conducto de un sistema de información, tal es el caso por ejemplo, de las empresas de consultoría inmobiliaria que para brindar seguridad a sus clientes acceden a la información contenida en el catastro y los registros inmobiliarios a fin de constatar los antecedentes jurídicos que acrediten la legítima propiedad del titular, las dimensiones del predio respectivo o las colindancias del mismo. Si consideramos este supuesto bajo un sistema tradicional un agente de la inmobiliaria tendría que trasladarse a las oficinas registral o catastral, llenar una solicitud, efectuar el pago de los derechos correspondientes, presentar tales documentos en ventanilla, y esperar a que los servidores públicos responsables de la atención resuelvan lo conducente: un informe que detalla los datos inherentes al inmueble y a su propietario. El mismo ejemplo aplicado en un ambiente de medios electrónicos, uso de redes de comunicación y adecuada explotación de bases de datos ni siquiera requiere el llenado de tal solicitud, pues bajo los parámetros que específicamente definiera el área gubernamental, los particulares podrían adecuar sus sistemas para que el procedimiento se realizara de manera automática con el consabido descargo del abono electrónico de los derechos correspondientes. Así, el concepto de sujeto debe mantener la esencia del órgano administrativo en tanto su competencia para resolver en el marco de ciertas atribuciones pero debe asumir la factibilidad de la intervención de los sistemas de información sin la presencia de un servidor público responsable del seguimiento de cada uno de los trámites. El propio Acosta Romero, a diferencia del planteamiento que efectúa Luis Humberto Delgadillo, considera un elemento adicional del acto administrativo, ligado al aspecto de forma, que es la manifestación externa de voluntad, que identifica como el proceso volitivo del órgano administrativo que está actuando como tal, considerando que debe ser espontánea y libre, dentro de las facultades del órgano, no estar viciada por error, dolo, violencia, y expresarse en los términos establecidos por la ley. Es este último elemento el que suele complicar la operación de los entes públicos que pretenden modernizar los procesos a su cargo, pues si bien se adentran en procesos de actualización tecnológica que suelen ser largos y costosos, al final, las leyes específicas en las materias de competencia, suelen requerir que la manifestación de la voluntad del funcionario responsable adopte la forma escrita y esté vinculada a la firma autógrafa como requisito sine qua non el acto estaría viciado. 40 Al respecto, el primer requisito que debe reconocer la normatividad como elemento inherente del acto administrativo electrónico es que el mismo pueda generarse a partir de dichos medios, es decir, que la verdad legal quedará contenida en una base de datos y que la impresión de dicha información no constituye más que una forma de reproducción de tales datos, además de que en lugar de producirse el firmado autógrafo de dicha información esta se vinculará al funcionario público que intervenga en su generación o constatación del hecho mediante firma electrónica. Es necesario considerar que para brindar mayor seguridad tecnológica a las bases de datos gubernamentales conformadas, otros dos elementos que ya se abordan en la legislación ordinaria y adquieren relevancia en el entorno de medios electrónicos, son la identificación exacta del momento en que ha surgido el acto administrativo y la manera en que tal información habrá de conservarse y mantenerse sin cambios para ulteriores consultas. El estampado de tiempo y la conservación de información digital plantean una estrecha vinculación con los procesos criptográficos que se aplican en la generación de firma electrónica. En el caso del primero, está dirigido a hacer constar el momento exacto de generación del acto mediante la vinculación con el sistema que establezca la hora oficial en el país que corresponda. En México, el Centro Nacional de Metrología establece los husos horarios en las distintas zonas del país, y a través de la vinculación con su reloj atómico se hace factible emitir los estampados de tiempo necesarios. El segundo elemento, la conservación de información, queda asignada a un tercero confiable que a través de un proceso similar hace constar los elementos principales que integra determinada información asegurando con ello que el contenido se mantenga en los exactos términos de su surgimiento y esto pueda acreditarse aún transcurridos varios años. La legislación debe contemplar los elementos comentados para actos administrativos electrónicos a fin de brindar certeza y parámetros objetivos en casos de procedimientos contenciosos. En cuanto al elemento de forma, este adquiere mayor relevancia pues su efecto implica que el acto pueda ser apreciado a través de los sentidos para constatar la satisfacción de sus requisitos y considerar sus circunstancias y modalidades. Acosta Romero indica “que la idea de forma juega un papel esencial en Derecho… la forma escrita siempre constituyó un factor rígido a la vista de los administrados y no existe duda que contribuyó a delimitar considerablemente la actitud de las autoridades subordinadas sobre su materia”. El uso de medios electrónicos facilita dicha percepción y multiplica las posibilidades de acceso a la información de forma simultánea, más allá de la ubicación de una oficina gubernamental y de horarios limitados a las jornadas laborales. No hay que confundir la posibilidad de que el acto administrativo electrónico se reproduzca a través de un medio impreso, con la forma electrónica en sí, ya que el mismo documento electrónico podría reproducirse igualmente mediante voz, por ejemplo, a favor de personas invidentes. En estos supuestos el acto administrativo es exactamente el mismo, consta en un dispositivo electrónico, es un conjunto ordenado de bits cuya representación en forma de texto o voz permiten acceder a su contenido. 41 PROPUESTAS Y CONCLUSIONES La inserción de las administraciones públicas en el uso de las tecnologías de la información requiere de establecer nuevos parámetros jurídicos que permitan a los ciudadanos lograr una real y eficaz interacción con las dependencias y entidades responsables de los trámites y servicios que motivan la aproximación con el entorno gubernamental. Para lograr dicho objetivo, debe considerarse las características propias y opciones que brindan los medios electrónicos que ofrecen ventajas para la atención ciudadana que no pueden alcanzar su cabal expresión si se siguen manteniendo criterios vinculados al uso de la tinta y el papel. La normatividad requiere contemplar el procedimiento administrativo electrónico sin apartarse de los principios que el Derecho Administrativo ha desarrollado, pero sí construyendo y determinando los medios suficientes para que los órganos de la administración actúen con atribuciones y facultades acordes a la dinámica e interacción que permiten las TI. Es indispensable considerar que el uso de medios electrónicos por parte de las administraciones públicas responde al legítimo derecho de los ciudadanos a gozar de los beneficios de los avances científicos y tecnológicos, parte de los llamados derechos humanos de tercera generación, prerrogativa que se acentúa y puede contemplarse con claridad en el caso de personas afectadas en sus capacidades motoras, auditivas o visuales que por tal circunstancia requieren facilidades de interacción que pueden otorgar tales medios. La utilización de las tecnologías de la información posibilita la construcción de bases de datos y redes de comunicación robustas que pueden simplificar y facilitar la atención al ciudadano con plena seguridad. Asimismo, las fases procedimentales de exteriorización y comunicación del acto administrativo pueden transformarse y simplificarse en la medida que se incorporen sistemas de información que actúen en nombre de la administración pública. El uso de tales mecanismos lleva décadas de utilización en el campo financiero y comercial efectuándose diariamente millones de transacciones de alto valor patrimonial mediante medios electrónicos. En la incorporación del uso de medios electrónicos para generar actos administrativos, el legislador no debe limitarse a normar la materia de firma electrónica, pues está es tan solo una especie en el amplio tema del uso de las tecnologías de la información que si bien se ocupa de un aspecto medular como lo es atribuir información al sujeto responsable de la misma, es necesario también asegurar condiciones de acceso y conservación de la información generada. Normar la gestión tecnológica aplicada a la conservación de documentos electrónicos apuntalará el elemento de exteriorización, debe asegurarse la accesibilidad, considerando incluso trámites y servicios posteriores como aquellos relacionados con sistemas registrales. La exteriorización de un acto administrativo electrónico no llega al estado idóneo exigible de confiabilidad y seguridad, por el simple hecho de que en su generación se haya utilizado un ordenador, requiere estar vinculado, identificado, resguardado, ser reproducible bajo estrictos estándares de generación y conservación aplicables. Esto debe ser parte del procedimiento administrativo electrónico y de no lograrse debe preverse la nulidad del mismo. El ciudadano requiere ser protegido de la indebida utilización de los medios electrónicos por parte de las autoridades. Ejemplos, son múltiples, anotaciones en registros que en realidad no se produjeron en 42 el momento asentado, notificaciones ficticias, etc., nada nuevo, o al menos nada que no se haya realizado ya en el marco de los archivos y registros en papel. Por ello debe agregarse a las características del acto administrativo y al procedimiento administrativo electrónicos, el constatar el momento de su creación. Bajo el principio de accesibilidad a la información y a los servicios públicos que tiene cualquier ciudadano, los medios electrónicos ofrecen a las administraciones públicas que han conformado bases de datos que nutren los servicios ofrecidos a la ciudadanía en la expedición de actas, licencias, autorizaciones, etc., una alternativa de cambio en los paradigmas que han vinculado el cumplimiento de una obligación o la adquisición o reconocimiento de un derecho al documento oficial en papel en que se plasma. La confiabilidad de la fuente es primordial, mayor que el mecanismo de reproducción. Si las bases de datos se gestionan siguiendo altos estándares de seguridad, respetando la privacidad del ciudadano y aplicando la protección de datos personales, se generarán importantes ahorros y se disuadirán actos de corrupción. La transformación de los parámetros normativos que reconozcan las características inherentes al acto y procedimiento administrativos electrónicos significa equilibrio para las partes involucradas. Administración pública y ciudadanos requieren la interoperabilidad que ofrecen las tecnologías de la información. Las oportunidades de aplicación no serán aprovechados al máximo en tanto nos aferremos a la aplicación de criterios diseñados para una realidad que ya no corresponde a la situación actual. 43 Abstract de la Conferencia inaugural dictada sobre el tema: PUNTO NEUTRO JUDICIAL: PLATAFORMA TECNOLÓGICA PARA LOS TRIBUNALES FERNANDO DE ROSA TORNER ESPAÑA VICEPRESIDENTE DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL DEL REINO DE ESPAÑA ABSTRACT: En los últimos años el CGPJ ha apostado por la implantación de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones para garantizar que los jueces de España contasen con los medios necesarios para el correcto desempeño de la función jurisdiccional. Así, en 2002, el CGPJ autorizó la constitución del Punto Neutro Judicial (PNJ), que permite las comunicaciones entre las distintas Redes Judiciales de las Comunidades Autónomas, Ministerio de Justicia y CGPJ, facilitando asimismo el acceso de Juzgados y Tribunales a servicios proporcionados por terceras instituciones de interés para el mejor funcionamiento de la Justicia. El PNJ es una estructura tecnológica en pleno funcionamiento, con cuatro objetivos: Licenciado en Derecho (especialidad Derecho Privado) por la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, promoción 1976/1981. Ingresa en la Escuela Judicial el 1 de diciembre de 1984, habiendo desempeñado diversos destinos. El 27 de junio de 2003, por Decreto 98/2003, del Consell de la Generalitat Valenciana, es nombrado Secretario Autonómico de Justicia e Interior, de la Conselleria de Justicia y Administraciones Públicas.Secretario Autonómico de Justicia, de la Conselleria de Justicia, Interior y Administraciones Públicas, por Decreto 154/2005 del Consell de la Generalitat, de fecha 28 de octubre de 2005.Conseller de Justicia y Administraciones Públicas de la Generalitat, por Decreto 8/2007 del Consell de la Generalitat, de fecha 28 de junio de 2007. Por Real Decreto 1574/2008 de 22 de septiembre, es nombrado Vocal del Consejo General del Poder Judicial a propuesta del Congreso de lo Diputados. Actualmente Vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial, por Real Decreto 1610/2008 de 30 de Septiembre de 2008 Posee la Medalla Cruz al Mérito Profesional con Distintivo Blanco concedida por el Ayuntamiento de Valencia. El 30 de septiembre de 2000 ingresa en la Orden al Mérito Policial, con la concesión de la Cruz al Mérito Policial con Distintivo Blanco de la Dirección General de la Policía. Posee la Cruz Distinguida de 1ª Clase de la Orden de San Raimundo de Peñafort. Premio Aequitas del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Valencia en su edición de 2006. Colegiado de Honor del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Valencia, aprobado por unanimidad en Junta de Gobierno de fecha 4 de febrero de 2008. Consejero Honorario del Consejo Valenciano de Colegios de Procuradores, por acuerdo del Pleno de dicho Consejo de fecha 28 de octubre de 2008.Patrono de Honor de la Fundación de la Comunidad Valenciana para la Atención a las Víctimas del Delito y para el Encuentro Familiar, FAVIDE, por acuerdo adoptado en la reunión del Patronato celebrado el 23 de Diciembre de 2008. Expresidente de la Asociación Amigos de la Fundación Manuel Broseta.Caballero de la Orden de Santa Maria del Puig. Cavaller del Insigne Capitul de l’Almoina de Sant Jordi de Cavallers del Centenar de la Ploma.Caballero de la Orden de Caballería del Santo Sepulcro de Jerusalén.Miembro del Capítulo de Caballeros Jurados de San Vicente Ferrer.Premio Justicia de la Generalitat Valenciana en el año 2010. Catedratico en diversas Universidades Españolas y extranjeras En la actualidad preside la Comisión de Modernización e Informática y la Comisión de Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial, y forma parte de la Comisión Nacional de Policía Judicial. 44 Servir de apoyo a la gestión de los Órganos Judiciales Proporcionar servicios de ayuda al juez Automatizar la gestión de los Órganos de Gobierno Facilitar la compatibilidad e interoperabilidad entre los sistemas informáticos al servicio de la Administración de Justicia. Y su efectividad se demuestra tanto en la importante cifra de usuarios de estos servicios que, en la actualidad ascienden a 24.300, como en la evolución del número de peticiones. Así: Año 2008: 1.644.110 peticiones. Año 2009: 5.733.398. Incremento de un 249%. Año 2010: 10.192.431. Incremento de un 78%. Año 2011: se estima que se superará los 15 millones de peticiones En consecuencia, el PNJ es una pieza fundamental en la interoperabilidad de los sistemas de información en la Administración de Justicia española, cuya red de servicios facilita y reduce los tiempos de tramitación judicial, aumenta la seguridad y mejora la satisfacción de los usuarios. 45