Fallo: En la Ciudad de Mendoza, a cuatro días del mes de abril de

Fallo:
En la Ciudad de Mendoza, a cuatro días del mes de abril de dos mil catorce, se reúnen
en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, Paz y Tributario, los Sres. Jueces Dres. Adolfo M. Rodríguez, Oscar
A. Martinez Ferreyra y Beatriz Moureu y trajeron a deliberación la causa n°50.582/5626
"REALE DALLA TORRE CONSULTORES SA C CLUB DEPORTIVO GODOY
CRUZ ANTONIO TOMBA P COBRO DE PESOS" originaria del Segundo Juzgado de
Gestión Asociada, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada en contra de la sentencia dictada a fs.233/237, 245 y por el Dr.
Diego Biondolillo a fs. 254 por sus honorarios.
Llegados los autos al Tribunal a fs. 268 /269 el apelante expresa agravios los que son
contestados por la parte actora quedando la causa en estado de dictar sentencia a fs. 291.
A fs. 285 alega razones el Dr. Biondolillo con el patrocinio letrado del Dr. Intzes.
Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres.
Beatriz Moureu, Dr. Oscar Martínez Ferreyra y Dr. Adolfo Rodríguez Saa .
En cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 160 de la Constitución Provincial y
141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones:
PRIMERA CUESTIÓN: Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTIÓN: Costas
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. BEATRIZ MOUREU DIJO:
I- La actora por intermedio del Dr. Diego Gabriel Biondolillo promovió el cobro de una
suma de dinero en virtud de la falta de pago de las facturas obrantes a fs. 30/40.Las
mismas corresponderían a servicios prestados por la consultora vinculados al desarrollo
de la imagen del club demandado, entre ellas realizar determinadas campañas
publicitarias así como también asesorarlo en cuestiones relativas a marketing, todo
acorde a su situación de Club de primera división.
La señora Juez al sustentar la procedencia de la pretensión tuvo en cuenta la naturaleza
comercial y atípica del negocio por lo cual se refirió a las disposiciones del art. 218 ins
4 y cc del Código de Comercio según las cuales los hechos de los contratantes
subsiguientes al contrato que tengan relación con lo que se discute, configuran la mejor
explicación de la intención de las partes al tiempo de su celebración En el mismo orden
de ideas meritó que se trata de contratos onerosos y resaltó la importancia que tiene a la
hora de su interpretación las reglas de equidad
Dijo que si bien el actor lo calificó como contrato de agencia, según los actos
cumplidos, tal figura no es plenamente coincidente con el objeto del contrato descripto
por la actora. Particularmente en el caso se prestó un servicio de publicidad o marketing,
lo cual observa más similitud con una locación (arts. 1623 y 1493 C.Civ. y ss.)
recurriendo a su aplicación analógica.
Reflexiona diciendo que si bien la accionada niega la deuda, no hace lo propio con la
relación comercial con la actora, por lo que de este modo se acredita la producción de
notas periodísticas publicadas en diarios de la Provincia donde incluso se alude a la
decisión de los dirigentes del club de contratar una consultora de Comunicación y
Marketing para que les ayudara a posicionar al equipo (Diario Los Andes confirma esta
publicación a fs. 170/2).Confirma esta situación tanto la pericia contable realizada en los libros de la actora
como las testimoniales, no impugnadas. En cuanto los libros de la demandada, según
informa la perito interviniente no fueron aportados (fs.186) aún cuando la entidad
demandada está obligada a levarlos en legal forma según lo funda ampliamente la
resolución recurrida.
Es así que de la contabilidad de la accionante surgen otras facturas registradas en el
libro Ventas, a saber "fee" de julio, campañas, fotos, comerciales, página web,
impresiones, que sí fueron canceladas por la demandada, según surge de los recibos
emitidos por la actora, que individualiza en el punto 8. A ello se agrega la prueba
uniforme relativa a la realización de los trabajos indicados ya sea mediante la
instrumental como la testimonial.
Así, frente a la prueba de la realización de publicidad, la falta de queja respecto de la
eficiencia de la labor desplegada y la carencia de prueba por parte de la demandada del
pago total denunciado decide la condena.
Con respecto a la fecha de la mora, estuvo a la fecha en que la actora efectuó la
interpelación, el día 09 de mayo de 2007, por lo que consideró que la demandada
incurrió en mora al cumplirse el plazo, el día 24 de mayo de 2007 mandando pagar la
tasa activa de interés prevista por la legislación comercial.
II- El apelante a fs. 268 en una escueta presentación se agravia diciendo que la señora
Juez no es clara al precisar a quién le asiste la carga de la prueba. En tal sentido se
limita a decir que no se celebró contrato por escrito, que las facturas no acreditan el
cumplimiento prestaciones, que las mismas fueron rechazadas, no obstante lo cual la
sentencia decide atenerse al cumplimiento del contrato y la falta de pago parcial.
En segundo lugar, el apelante manifiesta que se incurre en contradicción respecto de los
intereses omitiendo hacer referencia al artículo 565 del Código de Comercio que prevé
una prescripción de cuatro años. Igualmente hace caso omiso a lo dispuesto por el art.50
de la ley de defensa al consumidor que prevé un plazo de prescripción de tres años.
III- Desde el punto de vista jurídico, el negocio publicitario se nutre tanto del contrato
de locación de obra que se celebra entre el anunciante y el propietario o concesionario
del medio de difusión como de otras figuras. Así se trata de un contrato consensual (art.
1623 del Código Civil) en que no se exige forma determinada para celebrarlo pero sí
rige la limitación probatoria al momento de su prueba (arts. 209 del Código de Comecio
y 1193 del Código Civil )
Es así que debido a las diversas necesidades de la actividad publicitaria resulta difícil
determinar una única naturaleza jurídica a los diversos contratos publicitarios debiendo
participar de otros institutos contractuales de tipicidad legal o de tipicidad comercial: la
locación de obra, la locación de servicios, el mandato comercial, la comisión, el
contrato de agencia.
Lorenzetti dice que el contrato de publicidad es la convención por la cual una de las
partes se obliga a hacer un determinado mensaje publicitario encargado por un
comitente (anunciante) a cambio de una retribución en dinero. El objeto del contrato es
el mensaje publicitario, y puede concertarse directamente entre el comitente y la
persona que hace o publica el anuncio, o bien por intermedio de un agente de
publicidad. La obligación nuclear o central del empresario anunciante es el pago del
precio. A falta de estipulación, la retribución debe ser fijada por el juez conforme con la
costumbre (art. 1627 del CC) existiendo en el mercado publicitario información
estandarizada sobre los precios a los fines de la integración del contrato (Lorenzetti,
Ricardo L., "Tratado de los contratos", Santa Fe, ed. Rubinzal, 2000, t. III pág.
117/120).
Según ha quedado expuesto, la señora Juez analizó precisamente todas las pruebas
reunidas llegando a la conclusión de la efectiva realización de los trabajos.Por su parte,
el apelante sólo reprocha la falta de claridad en cuanto a la carga de la prueba y la
prescripción de los intereses.
En cuanto al primer agravio, el Código Procesal Civil efectivamente prevé que cada
litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que no fueron reconocidos
por la contraria; en particular, corresponde la prueba de los hechos constitutivos a quien
los invoca como base de su pretensión; las de los hechos extintivos e impeditivos, a
quien los invoca como base de su resistencia (art. 179 del C.P.C.)
Conforme con el texto, es importante vincular en cada caso esta carga con los hechos
invocados, reconocidos o no así como con los extintivos opuestos por la contraria.
Al respecto, cabe tener presente que la demandada no efectuó una negativa "categórica"
a los hechos denunciados (art. 168 inc 1 del C.P.C.) donde se presenta con una actitud
dubitativa. Entre otras frases se destacan algunas donde si bien admite la realización de
algún trabajo también refiere que los mismos estarían pagos pero no incorpora aporte
probatorio en ningún sentido.
Así dice. que: . "el actor prestó en alguna oportunidad servicios a nuestra representada,
los que debieron ser cancelados en su totalidad contra entrega de los mismos." Para
luego agregar que."los servicios excepcionalmente prestados por el actor fueron
cancelados en su totalidad contra entrega de los mismos."
Siendo así, puede afirmarse que la demandada en principio reconoce la realización de
trabajos, con ello también la vinculación la contractual y como hecho extintivo el pago
total pero sin probar éste último.
En este contexto toma mayor relevancia el informe pericial sobre los libros de la actora
que indica la existencia de una serie de facturas con números casi correlativos de las
cuales algunas fueron abonadas, pero no así las que aquí se reclaman en autos.Frente a
ello, no pudo practicarse el informe sobre los libros de la accionada, quién si bien por su
carácter institucional está obligada a llevarlos en forma, no los puso a disposición de la
perito.
La prueba testimonial ofrecida por la actora asiste su posición ya que diversas personas
que se desempeñaron realizando las tareas publicitarias son contundentes al decir que se
realizaron filmaciones (fs. 161), locuciones de partidos (fs.162) y otras actividades sin
que la contraria formule objeciones. Agrego que, como dijo este Tribunal en anterior
composición, la prohibición de acreditar los contratos por testigos (art. 1193, Cód.
Civil) sólo es absoluta, indeclinable e irrenunciable cuando se pretende probar el
contrato mismo, pero no cuando lo que se intenta acreditar son los hechos que
exteriorizan el acuerdo de voluntades entre las partes, pues e llo encuadra dentro de las
excepciones del art. 1191 del Código citado (Conf. C.Civ. y Com. Lomas de Zamora,
Sala I, LLBA 2001, 107). (5CC 12-09-2006 Nº 113.394-113.395/9512, caratulada
"SOTTO ALBERTO ENRIQUE C/ DIARIO LOS ANDES HNOS. CALLE S.A. P/
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO)
Por otra parte, la actitud tomada por el Club es contraria a los lineamientos que derivan
del principio de buena fe que indica que ambas partes deben prestar colaboración
tendiente a probar la efectiva relación mantenida. La buena fe en el ámbito negocial
debe estar presente no solo en la interpretación de los contratos sino también en su
ejecución De otro modo, la falta de colaboración de la demandada, fundamentalmente al
momento de no poner a disposición de la perito su contabilidad no puede ir sino en su
propio detrimento (SCJM , 29-07-2002 causa n 68.713 caratulada: "Interar S.A.c/
Municipalidad de San Rafael s/ A.P.A.")
En definitiva, el análisis de los elementos probatorios como de los contenidos y aspecto
formal y de idoneidad de la prueba testimonial, deben ser formulados en una
apreciación de conjunto, pues tal modo constituye la única manera de crear la certeza
moral necesaria para dictar sentencia. Tiene establecido la jurisprudencia que esa
certeza moral no se adquiere con una evaluación aislada de dichos elementos, tomando
en consideración uno por uno, sin ser aprendidos en su totalidad. Declaraciones de
testigos que individualmente consideradas pueden ser objeto de reparo, pueden ser
débiles o imprecisas, en muchos casos se complementan entre sí, de tal modo que
unidas, llevan al ánimo del juez la convicción de los hechos. (CHAPPINI, Julio,
"Valoración del testimonio", LA LEY 17/02/2012, 1) (4CC 29-02-2012 autos Nº
33.350/32.144 caratulados "FUNES, JUAN DOMINGO C/SÁNCHEZ GRANEL
INGENIERÍA S.A. Y OTS. P/ORD)
Como he citado en otras oportunidades, en el ámbito comercial, el demandado no puede
limitarse en su defensa a una simple negativa sino que debe demostrar la improcedencia
de la reclamación que se le formula (JA 1997-I-303)
Respecto del segundo punto, esto es lo atinente a la falta de referencia a la prescripción
que regiría la materia, el planteo no resiste análisis alguno, ya que la accionada no
introdujo la defensa en primera instancia y por tanto no puede hacerlo ahora. Tal como
prevé la ley, la prescripción no procede de oficio sino que tiene que ser interpuesta en
tiempo procesal oportuno (arts. 168 inc 2 y art. 3962 del Código Civil)
Por todo lo expuesto, considero que las objeciones efectuadas por el apelante no dejan
de configurar quejas inconsistentes que no puede sostener el recurso impetrado y por
tanto corresponde su rechazo (art. 137 del C.P.C.)
IV- En cuanto a la apelación de los honorarios planteada por el Dr. Diego Biondolillo,
adelanto que tampoco corresponde hacer lugar al mismo. El profesional al alegar
razones por su propio derecho manifiesta a fs.285 que la sentencia regula $2.400 para sí
y $960 al Dr. Intzes cuando le hubiese correspondido el 12%, esto es la suma de
$2.880,12 al Dr. Intzés y $ 1440,06, 6% al presentante.
En cuanto al supuesto error de cálculo cabe decir que los porcentajes establecidos por
ley deben estar en vinculación con el trabajo profesional realizado en la causa, es esto lo
que corresponde valorar y no solamente la primera de las consignas. Ello así para
establecer si los honorarios están correctamente calculados debe relacionarse la labor
profesional en cada etapa del proceso.
Volcados estos principios al caso de autos se advierte que el Dr. Biondolillo sólo
intervino con patrocinio letrado en el escrito de demanda mientras que el resto de las
actuaciones no están suscriptas por el Dr. Intzes. A tal fin se observa que ni la apertura a
prueba, ni las audiencias así como tampoco los alegatos contaron con tal asistencia (ver
fs. 131, 134, 142, 144, 154, 208, 227 y demás)
En virtud de ello no correspondería aplicar los porcentajes propuestos por el apelante
siendo correcta la regulación practicada en base a la tarea cumplida.
Siendo así corresponde rechazar el recurso y confirmar el fallo en crisis. Así voto
Sobre la misma cuestión, los Dres. Martínez Ferreyra y Rodríguez Saa manifiestan que
adhieren, por las razones dadas, al voto precedente.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MOUREU DIJO:
Que respecto de las costas se imponen a la demandada en tanto se rechaza el recurso de
apelación (arts.35 y 36 del C.P.C.) Así voto
Sobre la misma cuestión, los Dres. Martínez Ferreyra y Rodríguez Saa manifiestan que
adhieren, por las razones dadas, al voto precedente.
Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 4 de abril de 2014
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
I- Rechazar el recurso de apelación planteado por la parte demandada a fs. 251 y
confirmar la resolución de fs.233/237, con costas a la demandada vencida.
II- Regular honorarios profesionales a los Dres. GONZALO INTZES, DIEGO G.
BIONDOLILLO Y MARIANO BUENANUEVA en las sumas de $1152, $346, y $ 806
respectivamente, sin perjuicio de los honorarios complementarios e IVA según
corresponda (arts. 15 y 31 LA)
III- Rechazar el recurso de apelación de fs. 254, sin costas.
NOTIFIQUESE Y BAJEN.
Dra. Beatriz MOUREU
JUEZ DE CÁMARA
Dr Oscar Alberto MARTÍNEZ FERREYERA
JUEZ DE CÁMARA
Dr. Adolfo RODRÍGUEZ SÁA
JUEZ DE CÁMARA