"LIBERTAD SINDICAL Y AUTONOMIA DESPUES DEL FALLO ATE

"LA LIBERTAD Y LA AUTONOMIA SINDICAL
DESPUES
DEL
FALLO
ATE"
1
Por: César Federico Kirschner, Adriana Mazza, Sebastián Teodori y Clara Elebi. 2
I.- Introducción; II.- Conceptualización de Libertad y Autonomía sindical – El Caso Uruguayo;
III.- El contexto del fallo en la C.S.J.N. y las criticas interesadas; IV.- El actual modelo sindical
y los considerándos que socavan sus cimientos; V.- Proyección en el plano individual – La
Estabilidad y el Convenio 158 de la OIT.
I.- Introducción:
Este trabajo ha sido hecho colectivamente por miembros del Instituto de Derecho del Trabajo
del Colegio de Abogados de Morón.
Tiene como objeto hacer un acotado análisis de la incidencia del fallo “ATE” en la libertad y la
autonomía sindical con impacto en el modelo vigente.
Deliberadamente no tratamos aquí el tema de los representantes de los trabajadores en el
lugar de trabajo, no porque carezca de importancia, sino que preferimos abordar en estas
líneas los ricos considerándos del fallo, con la intención manifiesta de abrir el debate sobre la
proyección de estos en el modelo sindical actual.
Además analizamos brevemente la estabilidad, como derecho al trabajo y la aplicación del
convenio 158 de la OIT, todos ellos en su dimensión colectiva.
La postura que sostenemos no es neutral ni ecléctica sino clara y leal, equivocada o no, con
honestidad intelectual y profundas convicciones.
En un mundo que ha cambiado el modelo productivo que tenia en la década del ´60 – del
fordismo al toyotismo – donde se ha fragmentado el modo de producción, globalizado las
relaciones económico sociales y con un sujeto empleador que es a veces difuso, pero
siempre poderoso, es menester contraponer organizaciones sindicales fuertemente
1
Ponencia presentada en el XI Encuentro del Foro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la
Provincia de Buenos Aires en Lomas de Zamora el 24 y 25 de Abril de 2009.
Los autores son todos abogados laboralistas y miembros del del Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio de
Abogados de Morón.
2
representativas de la clase obrera, que recepten estos cambios producidos a escala
planetaria.
Tanto es así que el mismo sujeto sindicalizable ha sufrido modificaciones importantes, esto
es, las fragmentaciones de la clase: los trabajadores precarizados, desocupados,
subocupados y cuentapropistas.3 A ello debe agregarse el alto grado de clandestinidad en
las relaciones laborales en nuestro país, el trabajo en negro es aproximadamente el 35 % del
total.
La Corte en los considerándos del fallo define entre otras cosas que tipo de modelo sindical
cumple con la normativa constitucional, instrumentos internacionales constitucionales y
supralegales, convenios de la OIT, etc., y cual no lo hace.
Aplicando lo que se ha dado en llamar el ritmo universal de los derechos humanos en clave
laboral, como nos enseña Moisés Meik, es sencillo deducir que la Ley de Asociaciones
Sindicales 23.551 y su decreto reglamentario 467/88, en las notas que definen el modelo
imperante, no pasan un test de constitucionalidad.
Decimos esto por que entre otras cosas, se violenta vía normativa, la libertad sindical
individual y colectiva, dado que se priva a los sindicatos simplemente inscriptos de funciones
inherentes a su condición de tales, esto es la defensa, protección y fomento de los intereses
de clase, asignándoles un rol residual.
Además por vía administrativa – Ministerio de Trabajo – se limita y se entorpece el ejercicio
de libertad sindical desde el nacimiento mismo de la asociación sindical y en todo su
desarrollo – tanto es así que “el reconocimiento por la simple inscripción en un registro
especial”, según nos informa el art. 14 bis de la Constitución Nacional, no es ni simple ni
rápido, y aunque que el art. 2 del Convenio 87 de la OIT dice que el derecho de los
trabajadores de constituir organizaciones no requiere de autorización previa, vaya como
ejemplo la inscripción de la Central de Trabajadores Argentinos – CTA – solicitada en el año
1993 y reconocida por el Estado argentino 4 (cuatro) años después en 1997, con presión
3
La Representación Sindical en la Ley Argentina Por Horacio David Meguira - Ponencia Presentada en el Primer Congreso de
Abogados de la C.T.A – Buenos Aires, 10 y 11 de Octubre de 1997 [1/05/2005] http://www.cta.org.ar/base/article1947.html
internacional del Comité de Libertad Sindical de la OIT mediante, avasallando de esta
manera la autonomía sindical de una entidad de 3° grado.
Capitulo aparte merece el desplazamiento de la personería gremial del sindicato que la
detenta al simplemente inscripto, dada la existencia de obstáculos excesivos e irrazonables
para poder acceder a la mentada personería, en un contexto donde solo las organizaciones
con personería gremial tienen derecho a nómina, art. 38 de la LAS, y se requiere que durante
un periodo mínimo y continuado de seis meses anteriores a su presentación, la cantidad de
afiliados cotizantes del peticionante – sindicato simplemente inscripto - sea superior al 10 %
de los afiliado cotizantes de la asociación con personería preexistente, conforme arts. 28 de
LAS y 21 del Decreto reglamentario 467/88, lo que hacen en la práctica imposible tal
desplazamiento4. Esto cristaliza las personerías en las organizaciones que las detentan
prácticamente hasta su extinción..
Los detractores de este fallo suelen plantear que este es el “Modelo de la Unidad” del
movimiento obrero, y que lo contrario implica la fragmentación del Colectivo, esto es Unidad
contra Atomización.
La realidad que esconden es que en el mundo predominan los sistemas voluntarios, donde
son los propios trabajadores, con verdadera Autonomía Sindical, no declamativa como la de
la ley 23.551, los que deciden cómo organizarse y no es el Estado el que resuelve por ellos.
En estos casos la pluralidad sindical no es inexorable. A modo de ejemplo en Italia, Francia y
España hay más de una central sindical, sin que lo promueva una ley.
En Argentina hay dos centrales, la CGT (fracturada) y la CTA, la primera con personería
gremial y la segunda con simple inscripción, con una ley que promociona el monopolio
sindical en forma indirecta.
En Uruguay en cambio existe sola una Central, el PIT-CNT (Plenario Intersindical de
Trabajadores - Convención Nacional de Trabajadores), sin que exista una ley que así lo
determine.
Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA por la CTA y el CELS el
05 de Marzo del 2004.
4
En síntesis: Es falso que el fallo ATE promueva la fragmentación sindical, lo que predica en
realidad es que, sea la pluralidad o la unidad sindical, surja como fruto de la decisión libre,
consciente y voluntaria de los trabajadores, y no de una imposición del Estado.
II.- Conceptualización de Libertad y Autonomía sindical – El Caso de Uruguay:
A continuación intentaremos conceptualizar dos principios sustanciales del derecho colectivo
que son: Libertad Sindical y Autonomía Sindical.
Libertad sindical:
Se la puede definir como el conjunto de derechos e inmunidades otorgadas por la normativa
vigente a todos los trabajadores y a sus organizaciones, asegurando el desarrollo de acciones
en defensa de sus intereses para mejorar las condiciones de vida y de trabajo.
Es un derecho humano fundamental en un Estado Social de Derecho.
Coincidimos con Horacio David Meguira en que “la libertad sindical como derecho fundamental
no nace solamente de la Constitución y de los Convenios internacionales sino que es fruto de
una experiencia histórica que tiene como sujeto portador a los trabajadores.”5
Para Justo López, la libertad sindical es el conjunto de potestades individuales y colectivas
que garantizan la independencia de sus titulares en orden a la fundación, organización,
administración gobierno y actividad. Resultando ello un principio esencial para el nacimiento
del sindicato. Ello le permite su desenvolvimiento autónomo del Estado y los Empleadores.
Esta libertad debe entenderse como medio para la realización de los propios fines de las
asociaciones sindicales.
Se encuentra reconocida normativamente en los arts. 14, 14 bis de la Constitución Nacional,
en los siguientes tratados y declaraciones: Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (artículo XXIII); Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 16.1);
Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8); Declaración Universal de Derechos Humanos
(artículo 20); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22); y Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8).
Consideraciones acerca de la Libertad Sindical de Organización en el Derecho Argentino Por Horacio David
Meguira - [2/05/2005] http://www.cta.org.ar/base/article1946.html
5
Ademas, la C.S.J.N. reconoce el valor vinculante de los instrumentos emanados de los órganos
de control de estos tratados, a saber: Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Corte
Interamericana de Derechos Humanos; Comisión de Derechos Humanos de la ONU; Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
En el fallo “ATE” nuestro Máximo Tribunal reconoció que el Convenio 87 de la OIT, al haber
sido receptado por el PIDESC (artículo 8.3) y por el PIDCP (artículo 22.3), se encuentra
integrado a dicho plexo normativo, comprendido dentro del derecho de asociación. En ese
orden de ideas también deben considerarse las recomendaciones, observaciones, dictámenes,
etc. de los órganos de control de la OIT, concretamente el Comité de Libertad Sindical y la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones.
El art. 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos, regula el derecho de todas las
personas de asociarse libremente sin distinción de fines, cuando expresa: “Todas las personas
tiene derecho de asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos,
laborales, sociales, culturales, deportivos, o de cualquier otra índole.”.
El compromiso asumido por del Estado Argentino en relación a la protección de la libertad
sindical, no solo surge de la C.A.D.H. sino también de la suscripción de la Declaración
Americana de los Derechos y deberes del Hombre en su art. 22. y de los Convenios Nº 87 y
98 de la OIT, específicos en la materia.
El preámbulo del Convenio 87 de la OIT recoge los principios de la Declaración de Filadelfia
donde, la libertad de asociación profesional no es más que un aspecto de la libertad de
asociación en general que debe integrarse en un amplio y vasto conjunto de libertades
fundamentales del hombre, interdependientes y complementarias unas de otras.
La libertad
de asociación en materia sindical consiste en la facultad e constituir
organizaciones y poner en marcha su estructura interna, actividades
y programas, sin
intervención de autoridades públicas que limiten o entorpezca el ejercicio del respectivo
derecho.
La libertad sindical individual comprende: Constituir asociaciones sindicales libremente y sin
autorización previa; afiliarse, desafiliarse o no afiliarse a las ya constituidas; participar de la vida
interna de las asociaciones sindicales, elegir libremente a sus representante, ser elegido y
postular candidatos.
En su dimensión colectiva: Determinar su nombre, objeto, ámbito personal y de actuación
territorial; adoptar el tipo de organización que estimen apropiado, aprobar sus estatutos,
constituir asociaciones de grado superior, afiliarse a las ya constituidas, desafiliarse; formular
su programa de acción y realizar todas las actividades en defensa del interés de los
trabajadores.
El derecho de asociarse libremente y la libertad sindical poseen un valor instrumental para el
ejercicio de los derechos sociales y son factores determinantes de la calidad de un sistema
democrático.
Autonomía Sindical:
Nos parece acertada la definición de Ricardo J. Cornaglia que dice que “hoy se entiende por
autonomía sindical, la defensa de un espacio de las relaciones sociales, que queda reservado
a los trabajadores y sus organizaciones sindicales y al que no pueden ingresar terceras.” 6
El Convenio 87 de la OIT en su Artículo 2 reza: ”Los trabajadores y los empleadores, sin
ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones
que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola
condición de observar los estatutos de las mismas.”
El Convenio 98 de la OIT en su Artículo 2 prescribe que: “las organizaciones de trabajadores y
empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto o injerencia de unas
respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en
su constitución, funcionamiento o administración.”
El mismo artículo define actos de injerencia de esta manera: “se consideran actos de
injerencia, en el sentido
del presente artículo. Principalmente, las medidas que tiendan a
fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una
organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones
de trabajadores, con el objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador
o una organización de empleadores.”
Es la posibilidad o facultad de autodeterminación de las asociaciones profesionales de
trabajadores frente a los poderes, personas y organizaciones que pretendan intervenir o
6
“Derecho Colectivo del Trabajo – Derecho Sindical” de Ricardo J. Cornaglia, Editorial La Ley, p. 100
interferir en su constitución y funcionamiento, ya sea el Estado, los empleadores u otras
asociaciones gremiales.
Le ley 23551 en su art. 6 resguarda la independencia sindical, en especial cuando expresa
que los poderes públicos, la autoridad administrativa del trabajo, empleadores y sus
asociaciones y personas físicas deben abstenerse de limitar su autonomía. En este sentido la
ley es contradictoria, ya que en el resto de su articulado maniata a los sindicatos con simple
inscripción para realizar la acción sindical para la que fueron creados, mediante el otorgamiento
de derechos exclusivos a la organización con personería gremial, además del comportamiento
discrecional del Ministerio de Trabajo de la Nación como autoridad de aplicación de la ley.
Los elementos de la Autonomía Sindical frente al Estado:
- No exigencia de autorización previa en la constitución de sindicatos.
- Derecho a constituir las organizaciones que se estimen convenientes
- Derecho a redactar estatutos y reglamentos.
- Derecho a elegir libremente a sus representantes
- Derecho a organizar su administración
- Derecho a no ser disueltas o suspendidas por vía administrativa.
- Actividad no sujeta al control de los empleadores y sus organizaciones empresarias ni al del
Estado, más allá de la fiscalización de la legitimidad de su funcionamiento.
El Caso de Uruguay:
El Uruguay se ha caracterizado por un modelo altamente intervencionista en el ámbito de la
regulación de las relaciones individuales del trabajo y abstencionista en el de las colectivas
En el plano colectivo existe plena libertad sindical, su plexo normativo se conforma por un lado
con
las
Declaraciones
Internacionales,
Pactos,
Tratados
y
Protocolos,
Convenios
Internacionales, y Recomendaciones de la OIT, y por otro los preceptos constitucionales
específicos, y escasísimas normas del orden infraconstitucional, entre las que se encuentra la
Ley 17.940, promulgada en Enero de 2006, que contiene normas para su protección y garantía
de su ejercicio.
Con esta normativa que sintéticamente reseñamos y que no promueve ninguna forma o
modelo específico de organización colectiva, existe sola una Central Sindical el PIT-CNT
(Plenario Intersindical de Trabajadores - Convención Nacional de Trabajadores) surgida de la
decisión autónoma de los trabajadores, y no de una imposición del Estado.
III.- El contexto del fallo en la C.S.J.N. y las críticas interesadas:
El reciente y trascendente fallo de la CSJN, se inscribe en un contexto de resignificación
conceptual del derecho social por parte del Tribunal en cuestión, que se encuentra corroborada
por una secuencia de pronunciamientos acerca de temáticas polémicas que el máximo Tribunal
viene abordando desde septiembre de de 2004.
Mediante un rápido ejercicio de la memoria podemos citar – caso Aquino, Díaz c/ Vaspia” en
materia de reparación integral de daños sufridos por accidentes de trabajo,
“Milone, Juan Antonio c/ Asociart S.A. ART”, EL 26/10/2004 (m.3724 XXXVIII), respecto del
reproche al pago fragmentado de las indemnizaciones por incapacidad permanente resultando
incompatible con el principio protectorio, así como afectar el ámbito de libertad y autonomía de
cada persona para “elaborar su proyecto de vida”
“Castillo, Ángel S. C/ Cerámica Alberdi S.A.” RTA EL 07/09/2004, DT, 2004-B, 1280: donde se
declaro la inconstitucionalidad del art.46,ap.1,LRT).
“Vizzoti” en donde se declara la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 de la
LCT y se afirma la condición del trabajador como sujeto de preferente tutela.
“Madorran c/ Aduanas” (3-5-07), en donde se aplica el principio de progresividad y la
aplicación del principio pro homine en cuanto escoger la norma que posibilite el resultado que
mejor proteja a la persona humana, en referencia a la mejor protección contra el despido
arbitrario.
Desempolvo los precedentes como Berçaitz, de 1974, que censuró toda exégesis restrictiva de
los derechos sociales, que contrariaba la jurisprudencia de la Corte hasta ese momento,
“concordante con la doctrina universal”: el “principio de favor debilis” y preciso con claridad el
concepto de justicia social (Cid.,p. 437; asimismo: fallos: 293:26,27, considerando 3º y 4º), y
Outon, que declaró la inconstitucionalidad de normas violatorias a libertad sindical, que ejercían
coacción con los obreros consistente en impedirles trabajar si no estaban afiliados al sindicato
previamente, con fundamento en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el
Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo y el art. 14 bis de la Constitución
Nacional (Fallos: 267:215, 223 – 1967, considerando 25).
Por independencia, prestigio, solidez intelectual y perspectiva axiológica, el rumbo evidenciado
se aleja felizmente de la anterior conformación y de su sesgo ideológico legitimador del sector
privilegiado.
La escueta mención, nos permite concluir que en realidad, a la luz de la breve y auspiciosa
historia de la Corte actual, la decisión en análisis no resulta sorpresiva, sino mas bien de
derivación lógica del rumbo evidenciado.
No podía entonces quedar al margen de la temática a tratar, un capitulo que se enmarca
dentro del derechos social de tal envergadura como lo es el derecho colectivo y en particular el
de la acción sindical desde sus bases.
Así entonces, escoge a sabiendas un caso que le permite sentar bases arguméntales que sin
dudas irradia con fuerza inusitada una proyección sobre diversas temáticas álgidas y sensibles
que conciernen al derecho colectivo de trabajo.
Bases que una vez mas encuentran como plataforma de despegue el bloque constitucional
ampliado tras la reforma del año 1994 con la incorporación de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos como también los convenios de la OIT a tono con la hermenéutica
protectoria emanada de sus órganos especializados, en virtud de “en las condiciones de su
vigencia”.
Así por ejemplo la Sala VI de la CNAT, el 15/12/2004 al declarar la inconstitucionalidad de los
arts. 21 y 22 de la LRT, en autos “Abbondio, Eliana Isabel c/ Provincia ART. S.A”, en el voto de
De La Fuente se hizo referencia al precedente “Castillo” en donde la Corte cuestiono todo el
sistema estatuido en la Ley 24.557, y pese a que la tacha de inconstitucional se refería
específicamente al art. 46 de dicho cuerpo normativo sus fundamentos eran aplicables a las
demás disposiciones de la ley que federalicen normas de derecho común afectando el poder
de las provincias.
Ampliando un poco mas la mirada, no puede soslayarse del análisis histórico reciente la crisis
de representatividad que tuvo como máxima expresión diciembre de 2001 - que aunque no
relega motivaciones de responsabilidad a la sociedad en su conjunto y mas allá de las diversas
razones que la desataron - puso bajo la lupa a quienes detentan mayores responsabilidades,
sin que ello recaiga exclusivamente sobre las estructuras político partidarias, sino también
sobre las organizaciones intermedias entre las que se encuentran también los sindicatos.
La lectura adecuada de ese hecho histórico, requiere de modificaciones sustanciales en sus
cuerpos orgánicos y en las conductas de los mismos, abriendo paso a una democracia sindical
con verdadera y efectiva participación de los trabajadores en condiciones de igualdad, como
también a la transparencia y rendición de cuentas de quienes ocupan cargos diligénciales en
los mismos.
En tal sentido, el intento por minimizar primero los alcances de tamaña decisión bajo el
recurso técnico de limitación a la cuestión planteada en virtud de nuestro sistema de control
constitucional difuso, resulto claramente desmentida por los propios detractores del fallo,
quienes concientes y a sabiendas de la incidencia y gravitación del mismo, salieron al cruce
rápidamente con retórica argumental pretendidamente progresista, como táctica de recurso
legitimador que pueda ser presentable.
La diversidad de opiniones resulta imprescindible y es bienvenida en la medida que este
dotada de honestidad intelectual. En otros términos “el que no actúa como piensa, termina
pensando como actúa”.
La capacidad argumental lógico-formal, necesariamente requiere anclaje en la realidad sobre
la que se opera y debería ir acompañada de las verdaderas motivaciones, intencionalmente
solapadas que en muchas casos se omite, esto es, conservar un poder monopólico y cómplice
en cabeza de personajes absolutamente deslegitimados, movilizados por apetencias
personales totalmente diferenciadas del colectivo cuya representación formal ostentan.
La sombría noche que fue la década del ‘90 para los derechos laborales tuvo a los defensores
de este modelo sindical, salvando honrosas excepciones, magníficos colaboradores de la
Patronal y el Estado, garantizando la paz social, en el plan que arraso con las conquistas
históricas de los trabajadores.
Tan es así que el 25 de julio de 1994 la CGT firmó, junto a la Unión Industrial, otras
organizaciones patronales y el Gobierno, el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y
la Equidad Social, piedra angular de todo el proceso flexibilizador de aquella década.
En la mayoría de los casos, no resulta creíble la crítica que invocando un nacionalismo rayano
con el chauvinismo que pretende soslayar la aplicabilidad de normas o precedentes de los
organismos internacionales, o la que se producirá una automática de atomización, anarquía o
intento de desarticulación de la unidad sindical a través de un fallo “individualista y liberal", o
del supuesto festejo del colectivo empresarial, entre otros.
A poco que observemos la coincidencia del empresariado con la CGT – y el gobierno nacional
- a la hora de defender el modelo de exclusividad vigente en el país, aquel supuesto festejo no
deja de ser una apreciación que no guarda asidero con los hechos concretos.
Deberá comprenderse, en definitiva, que el fallo en cuestión es a favor de los trabajadores, del
movimiento obrero y de la garantía del ejercicio irrestricto de la libertad, la autonomía y la
democracia sindical, herramientas que difícilmente puedan ser consideradas como contrarias a
sus intereses ni a los de sus organizaciones colectivas, salvo que los de estas últimas se hayan
diferenciado de los de aquellos.
El desafío de los propios trabajadores será lograr una unidad real y autodeterminada, como
única vía posible para establecer una articulación genuina, que nunca es tal cuando se la
impone de manera ficticia desde el Estado.
IV.- El actual modelo sindical y los considerándos que socavan sus cimientos:
En primer lugar es importante señalar que la C.S.J.N. ha resuelto este caso por el camino
más polémico, mas espinoso, cuya repercusión se sabia que seria muy importante, pero por
cierto el sendero más justo, me explico:
La Procuración por medio de la Dra. Goncalvez le proponía a la Corte una solución del litigio
que tenia más que ver con el ámbito en el que se desarrolló el conflicto, esto es una elección
de delegados en el sector público.
Con la ley 24.185 y Resolución 255/2003 del MTSS, que reconocen la coexistencia o
pluralidad de personerías gremiales y su participación en la negociación colectiva, estaba
resuelta la cuestión y se podría haber dejado sin efecto la sentencia de la sala VI de la
C.N.A.T. y ordenarse dictar una nueva sentencia, por la Sala que fuera competente.
Sin embargo el Máximo Tribunal decidió tomar deliberadamente la senda de la justicia con
mayúsculas, como hemos dicho más arriba esta actitud no nos sorprende.
La Corte resuelve el tema con la intención de expedirse no solamente sobre la
inconstitucionalidad del inc. a) del art. 41 de la ley 23.551, es decir sobre la posibilidad de que
los representantes directos de los trabajadores en su lugar de trabajo, pudieran ser afiliados a
una asociación sindical con simple inscripción, sino que en sus considerándos puso en
cuestión la totalidad del Modelo Sindical vigente.
Entre los considerándos 3º a 8º el Alto Tribunal somete a la ley 23.551 aun exhaustivo control
de constitucionalidad con el plexo normativo de los derechos humanos en clave laboral, arts.
14, 14 bis CN; Declaración Universal de Derechos Humanos; Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; Convenio nº 87 de OIT; etc., los pronunciamientos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Caso Baena y Huilca Tecse) y las observaciones y recomendaciones
del Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones ambos de la OIT.
En la raigambre constitucional de la Libertad de Asociación y la Libertad Sindical como
argumento principal y en los instrumentos internacionales que los consagran, se basa la
doctrina de la Corte.
En ese orden de ideas no admite a los sindicatos más representativos, otros privilegios que no
sean: la prioridad - no exclusividad - en materia de representación en la negociación colectiva,
consulta por las autoridades y designación de delegados ante los organismos internacionales.
Es decir, que incluso en estos tres tópicos enunciados, obviamente con una modulación distinta
por esto de la prioridad del más representativo, podría intervenir el sindicato con simple
inscripción.
Podemos concluir entonces, que a juicio de la Corte, no pueden existir ningún tipo de
exclusividades del sindicato con personería gremial.
Es entonces que con el razonamiento y la fundamentación de este fallo, emanada del Máximo
Tribunal de la Nación, se puede deducir que no sólo el inc. a) del art. 41 de la LAS es
inconstitucional por resultar violatorio de la garantía de libertad sindical, sino todas aquellos
artículos de la ley 23.551 y su Dec. Reglamentario 467/88, que se encuentren en contradicción
con los criterios de los órganos de control CLS y CEARC de la OIT, es decir que es aplicable a
cada una de las normas que han merecido idéntico reproche de los mismos, a saber: los arts.
25, 28, 29, 30, 31, 38, 39, 48 y 52 de la LAS y el art. 21 del decreto reglamentario 467/88.
“Dicho en otros términos, si en el considerando 9º del fallo reemplazamos la mencionada
norma sobre representación en los lugares de trabajo por cualquiera de las otras indicadas, el
resultado sería el mismo: su inconstitucionalidad por contrariar la norma del Convenio 87 de la
OIT”.7
“Si bien las cuestiones analizadas en el fallo refieren a un sólo aspecto de la regulación de
las relaciones colectivas del trabajo, los fundamentos utilizados por la Corte para fallar
resultan extensibles a la totalidad del ordenamiento jurídico en materia de asociaciones
sindicales.” 8
La última parte del considerando 8º es un contundente colofón del fallo, dice:
“En resumida cuenta, hay una "diferencia fundamental" entre el monopolio sindical "instituido o
mantenido por la ley" directa o indirectamente, y el que "voluntaria y libremente" quieran
establecer los trabajadores. El primero, cuando trasciende los límites señalados en este
considerando, "está en contradicción con las normas expresas del Convenio N 87", el cual,
aun cuando "manifiestamente no apunta a imponer el pluralismo sindical", sí exige que éste
"sea posible en todos los casos" (confr. Libertad sindical y negociación colectiva, cit., párr. 91).”
El subrayado me pertenece.
El monopolio sindical "instituido o mantenido por la ley" directa o indirectamente, es lisa y
llanamente una intromisión antijurídica del Estado en franca violación con las normas
expresas del Convenio N 87 de la OIT, que avasalla la Libertad y la Autonomía Sindical.
La observancia de la Libertad y la Autonomía Sindical, en los términos del Convenio 87,
conlleva indisolublemente al respeto del modelo de organización sindical que quieran
"voluntaria y libremente" establecer los trabajadores, y exige que el pluralismo sindical deba ser
al menos posible en todos los casos.
V.- Proyección en el plano individual – La Estabilidad y el Convenio 158 de la OIT:
“Un hito histórico en la lucha por la libertad y la democracia sindical. Comentarios al fallo de la CSJN en "ATE c.
Ministerio de Trabajo s. Ley de Asociaciones sindicales", Por Observatorio del Derecho Social - CTA [4/12/2008]
http://www.cta.org.ar/base/article11051.html
7
“Un hito histórico en la lucha por la libertad y la democracia sindical. Comentarios al fallo de la CSJN en "ATE c.
Ministerio de Trabajo s. Ley de Asociaciones sindicales", Por Observatorio del Derecho Social - CTA , ya citado
8
Al analizar los alcances del fallo se observa que este pone bajo la lupa las dos dimensiones
que comprenden el derecho de asociación sindical, estas son la individual y social. Así es que
en el considerando 6º citando precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 9,
se establece que “La libertad de asociación en “materia laboral”, por ende, así como su
dimensión individual“ no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar
sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier
medio apropiado para ejercer esta libertad”. “Y esta libertad radica básicamente en la facultad
tanto de constituir organizaciones sindicales, cuanto de poner en marcha su estructura interna,
actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o
entorpezca el ejercicios del respectivo derecho”.
Al leer detenidamente estos postulados encontramos que para poder alcanzar los fines propios
de las asociaciones sindicales es imprescindible que estas ejerzan sus derechos sin
intervención alguna que impida que su accionar sea desarrollado libremente.
En relación con el concepto de libertad y asociación sindical y su diferenciación, ha establecido
la Corte de Colombia que el derecho fundamental de asociación sindical constituye una
modalidad del derecho fundamental a la libre asociación, y que a su vez el derecho de
asociación sindical se encuentra comprendido dentro del concepto de libertad sindical que tiene
un ámbito conceptual y normativo mayor al del derecho de asociación sindical, siendo éste una
manifestación de aquel. 10
La libertad sindical y el derecho de asociación sindical han sido reconocidos por la Declaración
Universal de los Derechos Humanos. Así mismo, la libertad sindical y el derecho de asociación
sindical se encuentran reconocidos en los artículos 22 y 8° de los Pactos Internacionales de
Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos Sociales y Culturales respectivamente,
y en igual sentido por el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los
cuales dotan de efecto vinculante a la libertad sindical consagrada en la Declaración de los
Derechos Humanos.
Caso Baena, Ricardo y otros vs. Panamá, fondo reparaciones y costas, sentencia del 2-2-2001, Serie C, Nº 72,
párr.. 156.
9
10
Sentencia C-466/08
El Preámbulo de la Constitución de la OIT incluye el “reconocimiento del principio de libertad
sindical” como requisito indispensable para “la paz y armonía universales”.
La Corte de Colombia considera que la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la
mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca
en el corpus juris de los derechos humanos.
La Constitución de la OIT y los Convenios 87 y 98 hacen parte del bloque de
constitucionalidad, en cuanto “versan sobre derechos que no pueden ser suspendidos ni aún
bajo los estados de excepción”.
El despido de un trabajador como represalia al ejercicio de la libertad sindical vulnera las
dimensiones individual y colectiva de este derecho fundamental, en tanto no sólo perjudica al
despedido sino también a los trabajadores comprendidos en el ámbito de la acción colectiva
desplegada por aquél, quienes perciben objetivamente la amenaza de sufrir una represalia
similar si ejercen aquel derecho fundamental.
Existen destacados precedentes sobre la reinstalación en los casos de despido discriminatorio
en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (conf. C.N.A.T, Sala II,
sent. def. n° 95.075, 25/06/2007, "Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A."; Sala V, Sent.
Def. nº 70.913, 20/08/2008, “Belén, Rodrigo Hernán c. Jumbo Retail Argentina S.A.” , sent. def.
n° 68.536, 14/06/2006, "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A.", sent. def. n° 69.131,
21/12/2006, "Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.", sent. def. n° 70.349, 20/12/2007,
"Quispe Quispe, Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.".; Sala VI, sent. def. n°
56.971, 10/03/2004, "Balaguer, Catalina Teresa c/Pepsico de Argentina S.R.L.";Sala IX, sent.
def. n° 12.488, 31/05/2005, "Greppi, Laura Karina c/Telefónica de Argentina S.A."; Sala X, sent.
def. n° 9.679, 20/06/2001, "Stafforini, Marcelo Raúl c/Ministerio de Trabajo y de la Seguridad
Social Administración Nacional de la Seguridad Social ANSES").
La estabilidad en el empleo como derecho al trabajo, con la posibilidad de la reinstalación, no
solamente en el despido discriminatorio o represalia, sino también en el despido ad nutum, es
decir el despido unilateral y arbitrario o sin causa, que despoja al trabajador de la magra
propiedad del cargo, y por supuesto a su legitima expectativa al progreso de gradual de sus
condiciones de vida, es la forma más ajustada al art. 14 bis de la Constitución Nacional, a los
instrumentos internacionales de derechos humanos, integrantes del bloque constitucional en
clave laboral, y de real protección contra el despido arbitrario.
Es decir, el despido ad nutum es un acto ilícito violatorio de los derechos de jerarquía
constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, y de la estabilidad en el
empleo.
El derecho AL trabajo, digno, decente y estable, en definitiva, es un derecho humano esencial.
Entendido así, el derecho AL trabajo es un capítulo dentro de los derechos humanos, que son
universales y van, o deberían ir, más allá de la condición del mercado laboral.
Así lo explica H. Sarthou, quien entiende que la estabilidad es fundamental para la calidad del
derecho humano, en tanto debe ser sin incertidumbres un bien incorporado realmente al
patrimonio jurídico del trabajador. Baylos Grau completa la explicación aludiendo a límites y
restricciones a la capacidad de despido del empleador. Ese límite es la existencia de una justa
causa.11
A propósito de la Observación General N° 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas es de suma importancia transcribir las profundas reflexiones
de Rolando E. Gialdino:
.La reforma de la Constitución Nacional producida en 1994 dio jerarquía constitucional a
diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos "en las condiciones de su
vigencia". (art. 75 inc. 22)...Cada uno de estos (tratados nacidos en el seno de las Naciones
Unidas) ha previsto la creación de un Comité, apellidado, comúnmente con referencia al
instrumento respectivo...Una de las competencias atribuidas por estos tratados a dichos
Comités es la de dictar observaciones generales o recomendaciones generales (en adelante,
OGs.)".
"El conjunto de las OGs, por un lado, resulta un corpus vasto, de inocultable riqueza y en
permanentes vías de expansión y actualización, mientras que, por el otro, se constituye en una
fuente de la única "interpretación autorizada" de los textos internacionales, en un medio por el
cual les ha sido permitido a los Comités establecer una suerte de "interpretación auténtica" de
Presentación efectuada por la Asociación de Abogados Laboralistas ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, el 16 de Febrero de 2009, en la causa “PELLEJERO, MARÍA MABEL S/AMPARO S/APELACIÓN”
(Expediente Nº 1697/2005 “P”) como "amicus Curiae"
http://www.aal.org.ar/attachments/125_AAL%20Amicus%20curiae%20version%20final.doc
11
aquéllos. M. Nowak, haciendo referencia al Comité de Derechos Humanos, señala que sus
OGs son adoptadas por consenso entre todos sus miembros y, por ende, con la participación
de variadas escuelas del pensamiento y del Derecho, lo cual "subraya el carácter autorizado de
estas interpretaciones". Esta interpretación es extensible a los restantes Comités".
"Los caracteres reseñados en los dos párrafos anteriores, amén de otros, nos han llevado a
sostener que las OGs resultan, lisa y llanamente, fuente del Derecho Constitucional argentino.
Por lo demás reciente jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación se ha apoyado en estos documentos ("Aquino", sent. del 21/9/2004, Fallos 327:3753,
voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni, consids. 8 y 10 y "Verbitsky", sent. del 3/5/2005. Ver,
asimismo, el voto de la jueza Argibay en "Díaz, Timoteo", sent. del 7/3/2006, consid. 7)...".
"No parece que queden dudas, entonces, de que para el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas la legalidad del despido, como protección del
derecho al trabajo del PIDESC, está regida en términos al menos equivalentes a los del art. 4
del Convenio OIT 158, al que también remite expresamente el mencionado párr. 11 cuando
alude al derecho del trabajador a la "reparación" (redress) en caso de despido injustificado.
Importan estos señalamientos, entre otras razones, por cuanto la Argentina no ha ratificado
(¿todavía?) dicho convenio".
"Recordamos, por lo demás, que la tutela contra el despido injustificado puede asumir, dentro
del PIDESC, la forma de la reinstalación, tal como lo precisa nuestra OG. 18 (art. 48), así como
los arts. 10 convenio OIT 158 y 7.d Protocolo de San Salvador...".
12
El Convenio 158 de la OIT que es parte del bloque de constitucionalidad, esto es, sirve como
referente necesario para la interpretación de los derechos de los trabajadores, en aras de darle
plena efectividad a la libertad sindical, al principio fundamental de protección de la estabilidad
de los trabajadores y del derecho al trabajo.
Ahora bien, las dos dimensiones de la libertad sindical (faz individual y colectiva) son
“recíprocamente complementarias”, siendo la estabilidad en el empleo una precondición para
su ejercicio.
conf. Rolando E. Gialdino, "El derecho al trabajo en la observación general 18 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, "Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social", 23 (diciembre 2006), Lexis
Nexis, p. 2085/6 y 2090.
12
Así es que también se debe tener presente el Convenio 158 de la OIT, el cual si bien no ha
sido ratificado por el ordenamiento nacional constituye una norma de jus cogens, la cual resulta
igualmente obligatoria para los Estados Partes – y nuestro país lo es - desde el momento que
la Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998
obliga a los estados miembros más allá de cualquier ratificación o acto nacional de
incorporación o reconocimiento, en tanto aquellos derechos de más alto valor y eficacia se
consideran esenciales a la conciencia jurídica universal y en consecuencia previos y superiores
a cualquier ordenamiento nacional, por cuanto como lo ha manifestado el Director General de
la OIT (año 1998), la declaración rige automáticamente para todos los países que hayan
aceptado la Constitución de la OIT, independientemente de que hayan ratificado o no los
convenios fundamentales de la OIT.13
En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión consultiva,
Fallo 003/09/17, resolvió que los derechos humanos fundamentales pertenecen ab initio al
dominio de las normas de ius cogens
14
y que la salvaguarda de derechos humanos tan
fundamentales como los que se desprenden del principio de igualdad ante la ley y de no
discriminación está protegida por los principios de la moral universal, debiendo los Estados
Partes (caso “Bulacio”) hacer cesar y remover los obstáculos al ejercicio de los derechos que la
convención reconoce. 15
Por ser la defensa de los derechos del hombre materia de ius cogens, es decir aceptada y
reconocida por la comunidad internacional, rigen automáticamente para los Estados Partes que
han ratificado los convenios internacionales por aplicación del artículo 53 de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados. Así también lo recoge la Declaración Socio Laboral del
Buenos Aires, 25 de setiembre de 2007 JUARES ALBINO contra FRIGORIFICO MAXIMO PAZ S.A. sobre
DESPIDO (Expte. Nº 11.318/99. Juzgado de Trabajo nº 38.
13
Esta noción aparece consagrada en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados
como norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto y aceptada en la
Declaración Socio Laboral del Mercosur cuando proclama la noción de que los derechos humanos fundamentales
del trabajador integran el patrimonio jurídico de la humanidad
14
Roberto C. Pompa, “Estabilidad y protección ante despidos incausados en épocas de crisis. La ratificación del
Convenio 158 de la OIT. La declaración de nulidad del despido discriminatorio”, en Congreso Internacional de
Derecho del Trabajo en homenaje al Dr. Juan C. Fernández Madrid, San Salvador de Jujuy, 25 al 27 de agosto de
2004, entre tantos otros
15
Mercosur, por tratarse de principios esenciales a la conciencia jurídica universal y patrimonio
jurídico de la humanidad.
La noción de ius cogens está consagrada, en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre
Derechos de los Tratados en tanto “norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de los Estados en su conjunto”, como norma que no admite acuerdo en contrario
y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter.
Las normas de ius cogens obligan a todos los Estados y a los nacionales de dichos países,
tienen carácter erga omnes y pueden ser reclamadas por cualquier persona o Estado, aún al
margen de cualquier vínculo convencional o ratificación
16.
De esta manera, los tratados internacionales sobre los derechos humanos fundamentales se
rigen por los principios de autoaplicabilidad, aplicación inmediata o directa y, por lo menos,
presunción de autoaplicabilidad, por lo que no se dejará de aplicar ninguna norma que
reconozca derechos por falta de reglamentación, debiendo ser integrada con las leyes
análogas, con los principios generales del derecho y con las doctrinas progresistas mas
impuestas por su jerarquía; por los del principio de interpretación más favorable a la realización
del derecho, lo que acarrea la interpretación extensiva del derecho y la interpretación restrictiva
de sus excepciones o limitaciones; por los del principio de interdependencia de los tratados, los
que actúan como un todo que se complementan; por los del principio de la norma más
favorable; y por otros principios como los de obligatoriedad y progresividad, resultando
aplicables aún no existiendo cita concreta en la demanda, por tratarse de un supuesto de “iura
novit curia”. 17 18 19
Héctor Hugo Barbagelata, en “Algunas reflexiones sobre los derechos humanos laborales y sus garantías”, en
Revista Judicatura, Montevideo, nº 41
16
17
cfe. CNAT, Sala II, SD 95075 del 25/6/07, “Alvarez Maximiliano y otros c/Cencosud SA s/amparo”
Roberto c. Pompa, como juez del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo nº 38, Fallo “García” ya
citado
18
Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, en “Estado Social en Argentina”, en Revista “Contextos”, nº 1, Buenos aires,
1997, págs. 188 y siguientes
19
En virtud de lo expuesto es dable destacar la gran trascendencia del fallo ATE dictado por
nuestro más alto tribunal, puesto que recepta gran parte de la normativa internacional,
haciendo que se adecuen nuestras normas internas a sus principios y alcances.
Hacemos nuestros los términos del meduloso trabajo colectivo “Tiempo de Derechos” que aquí
reproducimos parcialmente: “La estabilidad en el empleo, se condensa en el derecho al trabajo
como derecho al “proyecto de vida”. La libertad sindical, como el derecho a la participación
para “ser también ciudadano en la empresa”.
Con dicha estrategia, estaremos propiciando un “retorno a los derechos”, lo que significa
reemplazar el principio ordenador social fundado en la economía o el mercado — y por ende,
esencialmente desigualador —
por un principio actuado por el derecho o el Estado, e
informado por la garantía de los Derechos Fundamentales.
Recuperar espacios de autonomía del sujeto trabajador implica, por un lado, dotarlo de
garantías de protección frente al acto más unilateral y autoritario al que puede estar expuesto,
el del despido; y, por otro, permitirle proveerse de garantías de acción colectiva con las que
disputar poder al empresario.
Ambos derechos instrumentales, serán el soporte que devolverá no sólo la convicción sobre el
derecho y la capacidad de ser sujeto del mismo, sino también la confianza en las propias
fuerzas y en ese potencial emancipatorio que siempre se constituye sobre mayores espacios
de autonomía del sujeto y, especialmente, en términos colectivos.
La figura jurídica del despido, y más concretamente los alcances de la tutela de la estabilidad
verdadera en el empleo, como manifestación intensa y enérgica del derecho "al" trabajo
durable, de su conservación con permanencia y continuidad, constituyen cuestiones claves
en toda regulación del trabajo, cuyo régimen se proyecta no sólo en las relaciones
individuales
sino
sobre
aspectos
sustanciales
del
derecho
colectivo
del
trabajo,
particularmente respecto del ejercicio efectivo de la libertad sindical por los trabajadores.
La efectiva estabilidad en el empleo es un derecho que, al igual que el que surge del principio
de libertad sindical, posibilita el reconocimiento y el ejercicio eficaz de los demás derechos
humanos o sociales, incluido los “inespecíficos” i, que tutelan al trabajador como persona en el
ámbito del trabajo. La estabilidad en el empleo y la libertad sindical, son derechos en sí
mismos, y que, además, se retroalimentan recíprocamente.” 20
A modo de síntesis de la potente relación entre libertad sindical y estabilidad, transcribimos lo
pertinente de la “Declaración de Huerta Grande” de la Asociación de Abogados Laboralistas de
Noviembre de 2006: “Porque la estabilidad laboral es una exigencia de la condición humana.
Representa para el individuo la posibilidad de construir un “plan de vida”, que es lo que le
permite pensar en el futuro a partir de un marco estable, en el cual la satisfacción de
necesidades aun no cumplidas, esté referida a un mañana sentido como esperanza.
Y si la estabilidad laboral es una exigencia de la condición humana, entonces también es un
derecho humano, tutelado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que en
nuestro país tiene jerarquía superior a las leyes (art. 75.22, CN).
Pero relaciones laborales democráticas y estabilidad en el empleo son impensables, sin
libertad y democracia sindical. Porque el Derecho del Trabajo es, por esencia, derecho
colectivo. Y en el modelo de relaciones laborales para el siglo XXI que postula nuestra
Asociación, la cuestión de la libertad y de la democracia sindical tiene un lugar central.”21
“Tiempo de Derechos”, elaborado por Héctor Omar García, Guillermo Gianibelli, Horacio David Meguira, Moisés
Meik, Enrique Rozenberg, disponible en www.cta.org.ar/base/IMG/pdf/TIEMPO_de_DERECHOS.pdf.
20
21
XXXII Jornadas de Derecho Laboral de la Asociación de Abogados Laboralistas, Huerta Grande, noviembre de
2006, documento que se denominó “Declaración de Huerta Grande”.