En la ciudad de La ... abril de dos mil cuatro, ...

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Causa 1661
"M., M. D.
s/ recurso de Casaci¢n"
En la ciudad de La Plata a los trece días del mes de
abril de dos mil cuatro, siendo las ........ hs., se reúnen en
acuerdo ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires,
doctores Horacio Daniel Piombo, Benjamín Ramón María Sal
Llargués y Carlos Angel Natiello, bajo la presidencia del
primero de los nombrados, para resolver en causa Nº 1661
de este Tribunal, caratulada "M. M. D. s/ recurso de
Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la
votación debe observarse el orden siguiente: PIOMBO —
NATIELLO - SAL LLARGUES, procediendo los nombrados
magistrados al estudio de los siguientes:
ANTECEDENTES
I. El Tribunal en lo Criminal Nº 2 del Departamento
Judicial Morón condenó, en lo que interesa destacar a M. D.
M. a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y
costas, con declaración de reincidencia, por resultar coautor
responsable de los delitos de robo agravado por el uso de
armas —dos hechos-, privación ilegal de la libertad agravada
por amenazas y privación ilegal de la libertad agravada por
tortura, y autor responsable del de tenencia ilegal de arma de
guerra, todos en concurso material entre sí.
II. Contra dicho decisorio interpone recurso de Casación
el Defensor a cargo de la Unidad Funcional de Defensa Nº 4
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departamental,
reclamando,
en
abogado
primer
Eduardo
término,
Héctor
la
nulidad
Bermejo,
de
los
reconocimientos fotográficos y de cosas practicados a fs. 150
y 152 del principal (causa Nº 4) y de fs. 32 de la causa Nº 5,
respectivamente, por cuanto implican flagrante violación a lo
dispuesto por los artículos 261 y 262 del C.P.P. En cuanto al
hecho en el que resultara damnificado Mastandrea, señala
que el Tribunal realizó una errónea interpretación de las
piezas procesales, en particular al no evacuar las citas que el
imputado formulara en su declaración en la oportunidad del
artículo 308 del rito. Cuestiona igualmente la valoración del "a
quo" de la aclaración efectuada por la víctima al practicar el
reconocimiento en rueda. Dirige también su ataque a las
particularidades que a su juicio tuvo la persecución de su
pupilo.
Reproduce
luego
los
argumentos
reseñados
precedentemente respecto del "factum" que tuviera por
víctima a Caratti sosteniendo que, en el caso, el único
elemento cargoso con que se contaba era la denuncia del
damnificado, por lo que pide igualmente la absolución de M.
respecto de este hecho. Subsidiariamente, entiende que la
calificación legal debiera ser la de robo agravado por el uso
de armas puesto que, a su criterio, la privación ilegal de la
libertad quedaría subsumida dentro del delito contra la
propiedad y no sería un ilícito independiente. Expresa luego
que en el hecho que damnificara a Caratti no se ha probado
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fehacientemente que el arma estuviese apta para el disparo
en el momento de ocurrir el acontecer, máxime cuando éste
ocurrió el 16 de octubre y el arma fue incautada y periciada el
3 de noviembre. Cuestiona, finalmente, el encuadramiento del
delito contra la libertad, el que debió calificarse —según su
pensamiento- en los términos del art. 142 inc. 1º del Código
Penal.
III. A fs. 34 es decretada la admisibilidad liminar del
remedio por Presidencia, convocándose a posteriori a la
audiencia donde toca a las partes informar en derecho. En
dicho acto procesal, el entonces Adjunto del Defensor de
Casación, doctor Gustavo Herbel, afirma sostener en todos
sus términos el recurso planteado. Agrega que no puede
agravar el robo cometido con armas por ser éstas de fuego y
condenar simultáneamente por un delito que no se configura
a menos que se posea una arma considerada especialmente
peligrosa por su poder vulnerante. Solicita se absuelva a su
asistido por haberse incurrido en arbitraria ponderación de la
prueba
y
por
la
ilegítima
incorporación
de
prueba.
Subsidiariamente, se recalifique como robo agravado por el
uso de armas (en dos oportunidades), en concurso real con
tenencia de arma de guerra. A su turno el Fiscal ante esta
sede manifiesta en primer lugar que el recurso exhibe
defectos de forma que lo descalifican "in limine". En el caso
no existen constancias de haberse formulado la protesta a
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que hace mención el recurrente. Asimismo, en esta sede no
demostró la contraparte arbitrariedad en el an lisis ni absurdo.
Acompaña a la defensa en cambio en cuanto la violación de
los arts. 40 y 41 del Código Penal señalando que en el
empleo de arma de guerra el poder vulnerante no agrava la
pena.
IV. En uso de la facultad conferida por el art. 458 in fine
del C.P.P., el Defensor antes mencionado, presentó nota
sobre los puntos debatidos en la audiencia de informe oral.
V. Hallándose en consecuencia la causa en estado de
fallar, los magistrados de referencia en el inicio de esta
relación decidieron plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1ra.) ¿Es admisible el recurso traído?
2da.) ¿Corresponde declarar la nulidad impetrada?
3ra.) ¿Se verifican las violaciones legales de orden
procesal?
4ta.) ¿Se ajusta a derecho la calificación impresa a la
conducta juzgada?
5ta.) ¿Es adecuada la evaluación de atenuantes y
agravantes producida en la sentencia? y, en su consecuencia
y también para el caso de que se hubiese modificado el
encuadramiento legal ¿qué sanción corresponde en derecho?
6ta.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
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A la primera cuestión planteada el señor Juez,
doctor Piombo, dijo:
Tiene dicho esta sede que resulta formalmente
admisible el recurso que además de la deducción en tiempo y
forma vertida en soporte documental ajustado a las
exigencias de la ley de rito, añade la mención de las normas
supuestamente quebrantadas por el órgano jurisdiccional "a
quo" (Sala I, sent. del 15/2/01 en causa 2685 "Romero") así
como la solución que se pretende de este Tribunal.
En el presente caso, los motivos de casación convergen
en una sentencia definitiva que reúne esas características, lo
cual debe epilogar en una respuesta afirmativa al interrogante
planteado. Empero, no puede dejarse de lado que el
recurrente ha incumplido parcialmente la carga de aportación
de los elementos de juicio (vgr.: omisión de traer el acta de
debate como de acercar el texto de la protesta), situación que
si bien a esta altura del desarrollo procesal no puede epilogar
en una sentencia de rechazo, habida cuenta la presencia del
principal en esta sede, perjudica la comprensión del libelo
impugnatorio.
Con la salvedad apuntada, voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor
Juez, doctor Natiello, dijo:
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Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por
los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor
Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto de los distinguidos colegas preopinantes
en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el Juez, doctor
Piombo, dijo:
1. Con relación a la petición de nulidad que da base al
interrogante planteado debo expresar, como lo he hecho en
otras especies en circulación, que la esforzada labor de los
defensores oficiales muchas veces acude a un recurso
técnico erróneo en función de la ley vigente, aunque haya
sido válido respecto del procedimiento derogado. Consiste en
hacer hincapié en presuntas fallas del procedimiento para
lograr así la caída del todo el juicio (empleada esta expresión
en sentido lato o constitucional) o, cuando menos, la
desarticulación de la sentencia condenatoria con las miras
puestas en un posible pronunciamiento absolutorio por
insuficiencia probatoria.
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Causa 1661
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2. En verdad, articulándose el procedimiento de la ley
11.921 en el debate plenario, al que configura como eje
central y medular del proceso, no inciden en su resultado las
fallas anteriores de una I. P. P. que elabora una de las partes,
en la medida que las diligencias sean reproducibles y que las
irreproducibles no afecten la defensa en juicio. En esa
inteligencia —reiteradamente afirmada por esta Sala al
cumplir el cometido que le confía el art. 4 de la ley 11.982
(vgr.: Sala I, sent. del 25/4/00 en causa 706, "Igía", doctrina
de la mayoría; ídem del 28/8/01 en causa 1680, "Chamorro
Pacheco")-, no gravitan los defectos en los reconocimientos
en rueda de personas, cualquiera sea la forma de su
realización, en la medida que se trata de extensiones de la
declaración testimonial, la cual obviamente puede ser
reiteradas todas las veces que el órgano jurisdiccional crea
necesario y la razonabilidad la autorice (Sala I, sent. del
9/11/99 en causa 232, "Gonz lez"; ídem del 18/10/00 en
causa 801, "Recurso fiscal en causa nro. 2041 del
Departamento Judicial de Necochea).
3. Centrándonos en el caso, el ataque de la defensa
resulta ineficaz no sólo por haberse desentendido de realizar
una crítica a lo decidido por el órgano de juicio (Sala I, sent.
del 24/5/99 en causa
69, "Andueza"; ídem del 2/3/00 en
causa 576, "Alonso"), sino porque los elementos de que se
trata no han sido decisivos en la formación de la convicción
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del órgano jurisdiccional de grado que, por otra parte, se basa
predominantemente en elementos adquiridos directamente en
la audiencia de debate.
Voto por la negativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor
Juez, doctor Natiello, dijo:
En nuestro nuevo ritual sólo resultan nulos los actos
procesales en los que se hubiesen inobservado disposiciones
expresamente prescriptas bajo sanción de nulidad (conf. art.
201 del C.P.P.), de modo que las denunciadas infracciones
de las normas referidas al reconocimiento en rueda de
personas y al reconocimiento de cosas (que no prevén la
nulidad) resultan ineficaces para fundar la nulidad que se
pretende, máxime cuando nuestra ley recepta expresamente
el principio de libertad probatoria por el que se autoriza a
acreditar los hechos objeto de proceso por cualquier medio
con la sola condición de que no supriman garantías
constitucionales ni afecten el sistema institucional (art. 209
del ritual), nada de lo cual viene demostrado por quien se
agravia.
Por ello y lo expresado por el Dr. Piombo en el punto 3
de su voto, inclino mi parecer por la negativa.
Es mi voto.
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A la misma segunda cuestión planteada el señor
Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Natiello en igual sentido y por los
mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez,
doctor Piombo, dijo:
1. La contestación de este interrogante implica, a su vez,
responder a los ataques que hacen en punto a:
a) el error interpretativo que se habría originado en la
omisión de evacuar citas del inculpado;
b) la valoración de la declaración de Mastandrea al
practicar el reconocimiento en rueda;
c) la parvedad de elementos comprobatorios utilizados
para acriminar en el hecho que victimizara a Caratti.
Paso puntualmente a ocuparme de tales temas.
2. La circunstancia apuntada en segundo lugar al
contestar la cuestión inmediata anterior despeja el camino a
la respuesta: la falla consistente en omitir evacuar citas o en
una deficiente evacuación de las mismas, resulta irrelevante
en la medida que la defensa tuvo oportunidades sobradas en
el período intermedio o directamente en el debate para
producir toda la prueba que su estrategia aconsejara realiza,
esto es, a través de la instrucción suplementaria previa o la
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coetánea (arts. 338 y 344 del ritual), o la comparecencia de
posibles testigos en la audiencia de la vista de causa. Y esto
quita significación a eventuales lesiones al art. 18 de la
Constitución nacional.
3. En otro orden de ideas observo que la convicción del
"a quo" se basa predominantemente en testimoniales cuya
apreciación no sólo es propia de los jueces de los hechos
sino que debe ejercerse en el momento propio, esto es, al
tomar contacto directo con las declaraciones en la etapa
plenaria del proceso (Sala I, sent. del 8/9/99 en causa 185,
"Benítez"; ídem del 6/7/00 en causa en causa 781, "Herrera";
ídem del 7/12/00 en causa 3097, "Pan"; ídem del 8/2/01 en
causa 196, "Galván"). Y esto es lo que ocurrió en el sub-lite,
en que el Tribunal de grado se interiorizó de las fallas
denunciadas por la defensa examinando el testigo para
apreciar "de visu" y "de auditu" si su talante, actitud, poder de
persuasión, estado anímico y memoria permitían asignarle el
valor que a la postre le atribuyó. A esto se suma que el único
modo de conmover esa apreciación, la alegación y
demostración del absurdo, no ha ocurrido en la especie (Sala
I, res. del 24/8/00 en causa 387, "Ibarra", entre muchas).
4. Respecto a la objeción, propia de un pensamiento
enraizado en el sistema escriturario y de prueba tasada, de
que no podría probarse el ilícito con un único testimonio, cabe
traer a colación que este Tribunal ha dicho que una solitaria
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declaración puede conducir, en consonancia con otros
elementos,
a
un
coherente
cuadro
acerca
de
la
reconstrucción histórica de lo ocurrido, más aún cuando no
existen en la causa otros elementos que permitan demostrar
que el razonamiento empleado por el sentenciante resulta
falaz, o que la valoración hubiera reposado en apreciaciones
puramente subjetivas (Sala I, sent. del 13/4/00 en causa 456,
"Ruíz"). Y este es el caso de autos.
Voto por la negativa
A la misma tercera cuestión planteada el señor
Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por
los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la misma tercera cuestión planteada el señor
Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto de los distinguidos colegas preopinantes
en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor
Piombo, dijo:
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1. El abordaje del interrogante propuesto impone recalar
en dos temas:
a) la subsunción del hecho en la privación ilegal de la
libertad;
b) la falta de aptitud del arma utilizada para el disparo.
2. No asiste razón al recurrente en relación al primer
ítem.
En efecto, la descripción del "factum" criminoso
efectuada al contestar la cuestión primera, firme en esta
sede, puntualiza que la privación de libertad se prolongó más
allá del despojo del codemando del rodado y de la
concurrencia a las terminales bancarias mecanizadas para
intentar así extraer el dinero mediante el uso de las tarjetas
magnéticas que portaba la víctima. De ahí que deba
permanecer firme en esta sede el encuadramiento legal
efectuado por el órgano de grado.
3. Anoto que esta "opinio juris" la tengo tomada desde
la época en que como juez de segundo instancia integré la
Sala II de la Cámara 3ra. de La Plata, habiendo contribuido a
mantener como doctrina del cuerpo que "corresponde
subsumir el hecho en el delito de robo calificado en concurso
ideal con privación ilegítima de la libertad, cuando la coerción
sobre la víctima excedió con creces el tiempo necesario para
consumar los desapoderamientos, y sólo finalizó a causa de
la intervención policial (72108 RSD-52-88 S 10-6-88, "F., J. R.
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-. C., J. C. s/ Robo agravado y privación ilegal de la libertad").
También es el criterio de otros tribunales bonaerenses, vgr.,
la Cámara de la circunscripción judicial de Azul, la que sentó
que "las privaciones de la libertad que se prolongan en el
tiempo y en el espacio, más allá de lo necesario para lograr la
consumación del apoderamiento e impedir la persecución,
deben ser considerados delitos independientes de los robos"
(P 8449 RSD-159-86 S 9-10-86, "R. M. A. y. o. s/ Robo califreit.-Priv.ilegal lib.Calif-reit.").
Esto, dicho con relación al primero de los hechos es,
con mayor razón, aplicable al segundo, dado que allí el
despojo estaba plenamente consumado y la puesta en riesgo
de la vida de la víctima, encerrada en un baúl que en la
hipótesis de cualquier principio de incendio a causa de
choque o enfrentamiento con fuerzas policiales le impedía
escapar, resultaba innecesaria y demostrativa de una alta
dosis de peligrosidad en la realización del designio criminoso.
4. En lo concerniente al encuadramiento específico de
la apuntada privación de libertad, comparto lo dicho por el
doctor Natiello, cuyo pensamiento he conocido en el breve
cambio de ideas que antecedió al presente acuerdo. De ahí
que en consenso me uno a la postulada subsunción en el art.
142, inc. 1, del C.P.
En cuanto al arma, la circunstancia de hallarse cargada
al momento de su secuestro implica una presunción que, en
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conjunción con otros elementos, es valedera para crear en el
tribunal un convencimiento de que también lo estaba al
momento de cometerse el hecho. Y esto no puede ser
censurado en esta sede sin previa demostración, como se
dijo m s arriba, del absurdo o del desvío patente de la
logicidad del razonamiento.
Voto parcialmente por la afirmativa.
A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez,
doctor Natiello, dijo:
Adhiero por sus fundamentos a todo lo expresado por el
Dr. Piombo.
Estimo sin embargo que la queja relacionada con la
errónea aplicación del art. 144 tercero inciso 1º (privación de
la libertad agravada por tortura) merece ser acogida.
Es que con independencia de la cuestión referida a si el
hecho es o no lo suficientemente grave en vistas al inciso 3º
del art. 144 ter (exigencia que en el caso no parece del todo
definida mediante la referencia a la declarada motivación de
los autores -utilización como escudo frente a un eventual
enfrentamiento- ni tampoco en base al tiempo -varias horas- y
al espacio en el que se llevó a cabo la privación ilegítima de
la libertad -baúl de un automóvil-); lo cierto es que el tipo en
cuestión sólo resulta aplicable cuando la víctima se encuentre
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a disposición de un funcionario público, y este no es el
supuesto de autos.
En efecto, con total prescindencia de la calidad que
revista el sujeto que imponga torturas, el art. 144 tercero
inciso primero requiere siempre de una víctima que, privada
de la libertad, se encuentre -jurídicamente o de hechosometida o a cargo de la autoridad.
Aunque parece obvio señalarlo, mientras el primer
párrafo del inciso primero del artículo en cuestión reclama
que un funcionario público imponga torturas a una persona
que se encuentra privada de su libertad y bajo el poder de
hecho o jurídico de la autoridad pública, el segundo párrafo
extiende la punición a los particulares que cometiesen ese
mismo e idéntico hecho, es decir, que impongan torturas a
una persona que se encuentra privada de su libertad y bajo el
poder de hecho o jurídico de la autoridad pública.
Y ello que surge claramente de la ley, puede también
inferirse de la referencia a la legitimidad o ilegitimidad de la
privación de la libertad, "...la última vinculada con el art. 144
bis inc. 1º (conf. Creus, Tomo I, pag. 307), distinción que no
cabría cuando el que priva de la libertad es un particular..."
(conf. causa nº 5710/II "Luna...", del 18/07/02), supuesto en el
que la tipicidad debe desplazarse hacia otras figuras de
delitos contra la libertad o las personas.
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No cualquier privación de la libertad convierte a la
persona en víctima del delito, sino la que tiene su origen en
una relación funcional, sea por haber procedido de la orden
de un funcionario o por haber sido ejecutada por funcionarios.
Y si alguna duda podía plantear sobre ésto el proyecto
del Poder Ejecutivo, al tratar la situación del particular en un
inciso aparte, ella desaparece en la actual estructura de la
ley, en la que la integración del párrafo al mismo inciso y con
expresa remisión al parr. 1º, ata la punibilidad del particular a
todas las características que el delito asume en dicho párrafo
(conf. Creus, T. I, pag. 308).
En
el
mismo
sentido,
debe
recordarse
que
la
Convención contra la tortura, expresamente incorporada a
nuestra Carta Magna en el año 1994 (art. 75 inc. 22º), define
en su artículo primero que por "tortura" debe entenderse
"...todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves....cuando los mismos
sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia..."
Cerrando el punto, cabe también traer a colación la
fundamentación de la ley 23.097 -que reemplazó la
sistemática de la ley 14.616-, contenida en el diario de
sesiones de la Cámara de Senadores, en la que, según
explica Solzona (Delitos contra la libertad, pag. 45), se
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"...aludía a que nadie podría justificar la tortura como método
de la justicia para averiguar la verdad, citándose a tal fin las
palabras de Pablo VI cuando dijo que las torturas, es decir,
los métodos policíacos crueles e inhumanos usados para
arrancar confesiones de los labios de los prisioneros, deben
ser condenados absolutamente: No son admisibles ni siquiera
con el fin de ejercer la justicia ni defender el orden público..."
(conf. causa 5710 antes citada).
Estimo entonces que la aplicación de la punibilidad
establecida en el art. 144 tercero inc. 1º del C.P. a los
supuestos en los que la víctima fue secuestrada por
particulares configura una indebida extensión del tipo penal
violatoria del principio legalidad contenido en el art. 19 de la
C.N.
La calificante debe ceder, subsumiéndose la privación
de la libertad padecida por Hugo Caratti en los términos del
art. 142 inc. 1º del C.P.
Voto por la afirmativa.
A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez,
doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto de los distinguidos colegas preopinantes
en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
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A la quinta cuestión planteada el señor Juez, doctor
Piombo, dijo:
1. Tiene dicho este Tribunal que los motivos de
casación deben ser propuestos, conforme lo prescribe el art.
451 del C. P. P., al deducir el respectivo recurso (Sala I, sent.
del 22/3/00 en causa 712, "Burgos"; ídem del 7/10/99 en
causa 126, "Rey"; ídem del 10/5/00 en causa 649, "Surt").
Empero, se ha hecho salvedad de aquellos que contienen
argumentos
colindantes,
subsecuentes
o
lógicamente
relacionados con los motivos originariamente traídos (Sala I,
sent. del 2/5/00 en causa 351, "López"), o que resultan
presupuesto o derivación necesaria de los expuestos en el
recurso que operó la apertura de la instancia (Sala I, sent. del
27/9/00 en causa 799, "Gutiérrez"). Y esta es, precisamente,
la hipótesis, toda vez que el tema calificatorio estaba
propuesto y se trata en el caso de la invocación del agravante
de utilización de armas cuando, al propio tiempo, se condena
por robo con armas.
Aquí la razón acompaña a la defensa, conforme lo
indican precedentes de este Tribunal, toda vez que se tiene
dicho que si bien un determinado tipo de arma de
extraordinario poder ofensivo -por ejemplo: automáticas de
uso bélico-, indudablemente suma un plus a la violencia
moral y al peligro de perder la vida sufridos por las víctimas
en la hipótesis delictiva encuadrada en el art. 166, inc. 2, del
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Código Penal, esto no ocurre por la mera utilización de un
arma de uso civil en la medida que el riesgo experimentado
por la víctima no fue más allá del que hubiera corrido de
emplearse un cuchillo de normales dimensiones. De ahí
entonces que no corresponda aditar una agravante por tal
mera utilización a la hora de fijar la sanción con
encuadramiento asentado en el mencionado tipo penal (Sala
I, sent. del 5/4/01 en causa 1214, "Gómez y Yalet"). Todo
esto que digo se halla enmarcado por la irretroactividad que
tiene, en función del art. 2 del Código Penal, lo dispuesto en
el art. 41 bis del mismo ordenamiento sustantivo (ley 25.297)
2. En atención a lo señalado lo inmediato antecedente,
propongo modificar la sentencia y fijar la pena privativa de
prisión impuesta en doce años de prisión, con accesorias
legales
y
costas,
dejando
intangibles
las
demás
declaraciones efectuadas en el decisorio que limitadamente
se modifica.
Voto por la afirmativa.
A la misma quinta cuestión planteada el señor Juez,
doctor Natiello, dijo:
No advierto de qué modo puede considerarse que los
argumentos del Dr. Herbel relacionados con las pautas para
la determinación de la pena puedan tener vinculación alguna
con los motivos de agravio originariamente planteados si
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éstos se refieren en forma exclusiva a la autoría y a la
calificación legal de los hechos.
Este Tribunal carece de competencia para revisar la
legitimidad del fallo en todos sus aspectos, debiendo ceñirse
en su consideración a aquellos que constituyen los motivos
de agravio, y si bien excepcionalmente puede ir "más allá" de
lo pedido (art. 435 del C.P.P.) sólo puede hacerlo cuando ello
no importe conocer en un motivo distinto a los primitivamente
planteados (art. 451 tercer párrafo del C.P.P.).
No mediando causales de nulidad absoluta que
autoricen la intervención de oficio, el Tribunal no podría
considerar otras cuestiones que las contenidas en el agravio.
Tal como lo ha señalado la Sala II de éste Tribunal
(causa 5691, caratulada "Maidana"), en nuestro nuevo código
de procedimientos la instancia recursiva constituye un tramo
eventual del juicio que depende en forma exclusiva de la
voluntad de las partes.
Y así como resulta inaceptable que un Tribunal de
Alzada se avoque al conocimiento de decisiones consentidas
por las partes, es igualmente inadmisible la revisión oficiosa
de aquellos puntos del fallo que merecieron la conformidad
del interesado al no haber sido incluidos como motivo del
recurso.
En materia de impugnaciones debe prevalecer el
principio dispositivo y ello hace que las facultades del
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Tribunal de Alzada en principio queden restringidas a la
medida del agravio, sin el cual no hay recurso ni competencia
del órgano revisor. De ahí que nuestro ritual hable de
"pretensión" (art. 451) y admita el "desestimiento" (arts. 432,
456, seg. párr. y 485) y la "deserción" (art. 445).
La limitación del Tribunal a los motivos de agravio
asegura además el contradictorio, que resulta esencial en la
etapa recursiva, según se desprende de la sola lectura de los
arts. 437 -vista antes de resolver la reposición-, 446 audiencia en la apelación-. 458 -audiencia oral en casación- y
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-eventual dictamen del Procurador y memoria de las
partes-.
Debe asimismo notarse que en nuestro actual código
de formas se cambió la redacción que tenía el antiguo art.
342 del C.P.P. ley 3589 y no se habla ya de "puntos no
incluidos" en el recurso, sino del conocimiento "más allá de
los motivos" de agravio, lo cual sólo autoriza a extender los
agravios primitivos hacia aspectos del fallo que deriven de la
consideración de los mismos y nunca respecto de otros no
incluidos en la presentación originaria ni directamente
vinculados a los agravios que ella contiene.
Sostener que el Tribunal puede por vía del art. 435
conocer de puntos no cuestionados siempre que ello
beneficie al imputado, implicaría además aceptar que el
sistema de los arts. 434 y 435 se reduce a una sola regla
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referida a la prohibición de reformatio in peius, fuera de lo
cual el Tribunal no tendría límite alguno.
Tampoco hay razón lógica o jurídica que permita
entender que el Tribunal puede pronunciarse respecto de
puntos sobre los que ni las propias partes se pueden explayar
una vez vencido el plazo recursivo (conf. art. 451 párr. 3º del
C.P.P.), o para suponer que aquello que se le prohibe a la
defensa en la oportunidad del art. 458 puede luego hacerlo
de oficio el Tribunal sin posibilidad alguna de requerimiento o
contradicción de los interesados.
Si bien son propias del recurso casatorio las funciones
normofiláctica, uniformadora y dikelógica, en nuestro nuevo
ritual ellas se encuentran subordinadas al principio dispositivo
y a los de igualdad y contradicción y sólo resultan operativas
en el marco que la ley fija para la competencia del Tribunal.
Si en la especie el recurrente no cuestionó las pautas
para la determinación de la pena, ellas deben reputarse
firmes y no pueden ser revisadas ni modificadas por éste
Tribunal.
Tan es así que -con acierto y salvo una excepción- el
voto precedente omite pronunciarse respecto de la totalidad
de las agravantes cuestionadas por el Dr. Herbel pese a que
ello configuraría omisión de cuestión esencial si se niega que
los argumentos introducidos en la audiencia del art. 458 del
23
C.P.P.
constituyen
un
nuevo
Causa 1661
"M., M. D.
s/ recurso de Casaci¢n"
motivo
de
agravio
extemporáneamente deducido.
Por lo demás, tampoco advierto infracción legal alguna
por haberse considerado como agravante genérica del robo delito al cual claramente se refieren los sentenciantes- la
utilización de un arma de fuego, puesto que su mayor poder
intimidante y ofensivo respecto de otras armas que también
abastecen las exigencias básicas del art. 166 inc. 2º del C.P.
constituye un plus que permite agravar el reproche sin que
ello importe la doble punición de una misma circunstancia.
Aclaro, por último, que tampoco parece aplicable al
caso la doctrina sentada -por mayoría y con mi disidencia- en
la causa nº 1214 "Gómez y Chalet" puesto que aquí no se
trata de un arma de fuego de uso civil sino de una pistola
Bersa 380 catalogada como de guerra.
Propongo entonces el rechazo de los agravios
extemporáneamente introducidos por la Defensa Oficial de
Casación.
Voto por la negativa.
A la misma quinta cuestión planteada el Juez,
doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por
los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
24
A la sexta cuestión planteada el señor Juez, doctor
Piombo, dijo:
De conformidad con el resultado de los pareceres
vertidos, corresponde: 1) por unanimidad, declarar admisible
el recurso de Casación interpuesto a favor de M. D. M., no
obstante sus fallas en orden al cumplimiento del principio de
completividad; 2) por los fundamentos dados, no hacer lugar
al planteo de nulidad deducido; 3) por los fundamentos
dados,
casar
parcialmente
el
fallo,
modificar
el
encuadramiento legal en punto al ilícito de privación ilegal de
libertad, en cuya mbito se declara mal aplicado el art. 144 ter
inc. 1 del Código sustantivo y aplicable el 142 de ese texto
fondal, en su primer inciso; por mayoría, suprimir la incidencia
del agravante de uso de armas y también por mayoría,
determinar la sanción por aplicar en doce años de prisión,
dejando incólumes las demás declaraciones contenidas en el
fallo modificado, sin costas en el presente (arts. 40, 41, 142
inciso 1 del C.P. y 448, 450, 451, 456, 461; 530 y 532 del
C.P.P.).
Así lo voto.
A la misma sexta cuestión planteada el Juez, doctor
Natiello, dijo:
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Causa 1661
"M., M. D.
s/ recurso de Casaci¢n"
Dejando a salvo la opinión vertida retro, adhiero por sus
fundamentos al voto del Dr. Piombo, reafirmando mi parecer
contrario a fijar pena en esta sede, privando a las partes de
una instancia legalmente prevista.
Es mi voto.
A la misma sexta cuestión planteada el Juez, doctor
Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por
los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que se dio por terminado el Acuerdo
dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el
Tribunal resuelve:
I.- Por unanimidad, declarar admisible el recurso de
Casación interpuesto por el Defensor a cargo de la Unidad
Funcional de Defensa Nº 4 del Departamento Judicial Morón,
abogado Eduardo Héctor Bermejo en favor de su asistido M.
D. M., no obstante sus fallas en orden al cumplimiento del
principio de completividad.
II.- Por los fundamentos dados, no hacer lugar al
planteo de nulidad deducido.
26
III.- Por los fundamentos dados, casar parcialmente el
fallo dictado por el T.O.C. Nº 2 departamental de fecha
03/9/99 en causa 4 y modificar el encuadramiento legal en
punto al ilícito de privación ilegal de libertad, en cuyo ámbito
se declara mal aplicado el art. 144 ter inc. 1 del Código
sustantivo y aplicable el 142 de ese texto fondal, en su primer
inciso.
IV.- Por mayoría, suprimir la incidencia del agravante de
uso de armas.
V.- Por mayoría, determinar la sanción por aplicar en
doce años de prisión, dejando incólumes las demás
declaraciones contenidas en el fallo modificado, sin costas en
el presente proceso.
Arts. 40, 41, 142 inciso 1 del C.P. y 448, 450, 451, 456,
461; 530 y 532 del C.P.P.
Regístrese.
Notifíquese.
Remítanse
los
autos
principales (causa Nº 4 en 3 cuerpos, con sus agregados e
incidentes) con copia certificada de lo aquí resuelto al
Tribunal Criminal Nº 2 del Departamento Judicial Morón.
Oportunamente archívese.
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FIRMADO:
HORACIO
DANIEL
Causa 1661
"M., M. D.
s/ recurso de Casaci¢n"
PIOMBO,
BENJAMIN
RAMON SAL LLARGUES, CARLOS ANGEL NATIELLO.
Ante mí: CRISTINA PLACHE