En realidad, si se reservan las legislaciones penales actuales no

Derecho penal de la globalización y de la Unión Europea*
Prof. Dr., Dr. h. c., Dr. h. c. Luis Gracia Martín
Catedrático de Derecho penal
Universidad de Zaragoza
I.INTRODUCCIÓN
La globalización es un complejo proceso de homogeneización de amplias
dimensiones de la vida de los hombres y de los pueblos que, como el mismo
término sugiere, se desarrolla a escala mundial, o sea total o global. Al mismo
tiempo, sin embargo, en el mundo actual se llevan a cabo también procesos de
integración supranacional de una pluralidad de Estados que, en cierto modo,
pueden ser caracterizados como globalizaciones parciales o regionales, y que de
todos modos guardan ciertas similitudes con el proceso mundial o total de
globalización. El proceso de integración supranacional más avanzado es el de la
Unión Europea, hasta el punto de que tal vez éste puede servir de modelo para la
creación de las instituciones de la globalización. Tanto en el proceso de la
globalización mundial como en el de las integraciones supranacionales de ámbito
regional se realizan actividades criminales que precisan de una respuesta jurídica
mediante un Derecho penal global o supranacional respectivamente. Aun cuando
podría realizarse un estudio integrado del Derecho penal global y del Derecho
penal supranacional regional, en esta ocasión hago una exposición puramente
descriptiva y por separado del Derecho penal de la globalización y del Derecho
penal de la Unión Europea.
II. GLOBALIZACIÓN Y DERECHO PENAL
*
En esta publicación reúno los textos correspondientes a dos conferencias que he
mantenido en diversos lugares y momentos sobre “Criminalidad de la globalización y Derecho
penal”, y “Aspectos generales del Derecho penal sustantivo de la Unión Europea”, los cuales, a
su vez, he elaborado en el marco del Proyecto de Investigación SEJ2005-07811, de la Dirección
General de Investigación, del Ministerio de Educación y Ciencia, sobre “Derecho penal de la
Unión Europea”, y del Proyecto Globalización y Derecho penal (DER2009-13111, subprograma
JURI, del VI Programa Nacional de Proyectos I+D+i 2008-2011 del Ministerio de Ciencia e
Innovación.
2
Un hecho que resulta perceptible en la actualidad, es el que podríamos
describir como omnipresencia de la palabra “globalización” en los discursos
jurídicos del presente en general. Se podría decir que ya el mero planteamiento de
algún nuevo problema jurídico, activa de inmediato la irresistible “fuerza
centrípeta” de la idea de globalización, con el resultado de que ésta, después de
haberlo absorbido, procesado e inscrito en su registro, nos lo devuelve como un
hecho o acontecimiento que ya sólo puede ser comprendido y explicado como
“global”, o como “típico” de la globalización, y por consiguiente, como uno que ya
no puede ser tratado más que con instrumentos que, independientemente de su
índole (política, social, económica, jurídica), en todo caso tienen que ser asimismo
“globales”.
El Derecho se entiende como un instrumento de ordenación —vinculante
para todos— de realidades ya previamente configuradas o construidas de una
determinada manera, y la pretensión de toda ordenación jurídica —según sea el
caso y en virtud de complejas ponderaciones— es o bien el mantenimiento o
conservación de aquellas realidades previas tal como son, o bien, por el contrario,
la corrección o modificación de las mismas en un determinado sentido. Puesto que
la realidad a la que ahora enfrentamos al sector penal del ordenamiento jurídico es
una caracterizada como “globalización”, la cuestión que hay que tratar aquí es,
entonces, una relativa a si el Derecho penal debe de contribuir a un mantenimiento
o conservación de tal realidad; más aún, si debe de contribuir a su impulso y
desarrollo; o bien, y por el contrario, si a lo que debe de contribuir es más bien a su
corrección y modificación, e incluso, más allá, a su eliminación. Aquí se trata,
pues, de ver si es o no es necesario el establecimiento de un Derecho penal global,
y si lo es, precisar la dirección en que deberá de orientarse y de qué modo y con
qué medios podrá cumplir su necesaria tarea. En todo caso, no se puede perder de
vista en ningún momento que la protección de bienes jurídicos es la única tarea que
puede serle encomendada al Derecho penal, con lo cual un Derecho penal global
sólo podrá verse como necesario en relación con la protección de bienes jurídicos.
Por otra parte, un Derecho penal global sólo podría aceptarse como legítimo si se
orienta a la protección de bienes jurídicos.
Pero, ¿cuál es esa realidad que denominamos globalización y en relación
con la cual nos planteamos la cuestión de si el Derecho penal está llamado a
intervenir en ella y de cómo puede intervenir en caso afirmativo?
1. Aproximación a la noción de globalización económica
3
Aun cuando la palabra “globalización” sea una de las más invocadas y
pronunciadas desde hace aproximadamente dos décadas y —sin cesar— hasta el
presente1, parece que aún no disponemos de una definición exacta y precisa del
concepto que quiere designarse con ella2. Como ha dicho Ulrich Beck,
“globalización es a buen seguro la palabra (a la vez eslogan y consigna) peor
empleada, menos definida, probablemente la menos comprendida, la más nebulosa
y políticamente la más eficaz de los últimos —y sin duda también de los
próximos— años”3. Esta indefinición, sin embargo, no importa, en todo caso para
el Derecho, pues como ha advertido con razón Schünemann, aunque fuera posible
una definición del concepto de globalización, lo cierto es que la misma sería
innecesaria, ya que con ella no se trata de llevar a cabo una subsunción exacta en
un supuesto de hecho legal como condición de una determinada consecuencia
jurídica, sino sólo de comprender un “proceso evolutivo dinámico y todavía no
concluido”4. Para el Derecho penal, entonces, lo que importa es describir, por así
decirlo, las condiciones de posibilidad (causas) de este proceso e identificar las
incidencias (consecuencias) que produce su desarrollo en el plano de la protección
de bienes jurídicos, o sea en el cumplimiento de la tarea del Derecho penal.
El proceso de globalización es multidimensional, pues afecta a casi todos
los aspectos y órdenes de la vida, incluso a los más simples y cotidianos.
Descriptivamente, el proceso se caracteriza ante todo por la “desnacionalización”,
la cual comporta una considerable limitación —que en algunos ámbitos llega hasta
la imposibilidad práctica— del control, por los Estados nacionales, de algunos de
los fenómenos de la vida y de la organización de los seres humanos y de los
pueblos que se ven afectados por el proceso. Lo característico de la globalización
sería, en palabras de Ulrich Beck, que con ella “se ha venido abajo una premisa
esencial de la primera modernidad, a saber, la idea de vivir y actuar en los espacios
cerrados y recíprocamente delimitados de los Estados nacionales y de sus
respectivas sociedades nacionales. Globalización” —continúa el autor— “significa
1
Como advierte Schünemann [GA (5) 2003, p. 299, y El Derecho en la globalización
económica, p. 115], tal vez no haya ninguna otra palabra que, como sucede con el término
“globalización”, haya cursado una carrera tan rápida y avasalladora en la Historia de la
Humanidad.
2
La terminología tampoco es uniforme, pues aunque se haya impuesto el término
globalización, también se habla de “mundialización”, de “internacionalización”, etc., para hacer
referencia a lo mismo.
3
Véase Ulrich Beck, ¿Qué es la globalización?, p. 40.
4
Véase Schünemann, GA (5) 2003, p. 300; el mismo, El Derecho en la globalización
económica, p. 115; el mismo, Globalisierung, p. 135; también Carrillo Salcedo (Globalización,
p. 34) caracteriza a la globalización como “un proceso, o un conjunto de procesos” .
4
la perceptible pérdida de fronteras del quehacer cotidiano en las distintas
dimensiones de la economía, la información, la ecología, la técnica, los conflictos
transculturales y la sociedad civil, … una cosa que es al mismo tiempo familiar e
inasible —difícilmente captable—, que modifica a todas luces con perceptible
violencia la vida cotidiana y que fuerza a todos a adaptarse y a responder”, y por
todo ello —concluye—, “la globalización significa la muerte del apartamiento, el
vernos inmersos en formas de vida transnacionales a menudo no queridas e
incomprendidas, o —tomando prestada la definición de Anthony Giddens— actuar
y (con)vivir superando todo tipo de separaciones (en los mundos aparentemente
separados de los Estados nacionales, las religiones, las regiones y los
continentes)”5.
Aunque los aspectos sociales, culturales y políticos de la globalización son
muy importantes, la dimensión más pronunciada y relevante de este proceso es, sin
duda, la económica. Los Estados nacionales han claudicado ante los poderes
económicos internacionales con la adopción de políticas ultraliberales y con la
dotación de cobertura jurídica a los intereses de dichos poderes6. Aquéllos han
flexibilizado las exigencias y reducido considerablemente los límites que habían
impuesto tradicionalmente a las operaciones económicas con el exterior, lo cual —
desde luego, en unión con otros factores— ha dado lugar a que en el presente hayan
desparecido prácticamente los mercados nacionales cerrados, controlados y
protegidos por el Estado, y a que las transacciones económicas internacionales se
lleven a cabo ahora en un único mercado global, esto es, de alcance planetario 7.
Estos fenómenos, empero, no se han quedado estancados, sino que han progresado
en dirección a una globalización de la economía, y esto ha dado lugar a la
formación a escala mundial —y del mismo modo también a escala regional en
determinados ámbitos geográficos, como es el caso, por ejemplo, de la UE—, de
mercados relativamente homogéneos, en los cuales las transacciones económicas, y
la actividad económica de producción y consumo de bienes y de servicios que están
en la base de dichas transacciones, se realizan conforme a ciertas pautas y reglas
uniformes que, de hecho, se imponen a los mismos Estados por los agentes
económicos internacionales, entre otras razones, porque aquéllos han perdido en
gran medida su capacidad de control político y de ordenación jurídica de la
economía8. Como explica Mir Puigpelat9, siguiendo en lo fundamental a Faria,
5
6
7
p. 85.
8
Véase Ulrich Beck, ¿Qué es la globalización?, pp. 41 s. (cursivas del autor).
Véase Mir Puigpelat, Globalización, pp. 34, 38 ss.
Véase Albrecht, en Modernas tendencias, pp. 273 s., 274 ss.; Silva Sánchez, La expansión,
Véase, en este sentido, Albrecht, en Modernas tendencias, p. 263: "en relación con el
Estado nacional, la empresa económica adquiere una posición cada vez más fuerte en el proceso
5
como causas del proceso de la globalización pueden verse la crisis del patrón
monetario mundial (patrón oro), las crisis del petróleo de los años 70, la supresión
o limitación de las barreras jurídicas de los Estados-nación para las operaciones con
el exterior, en la considerable reducción de los costes de transporte, el desarrollo de
la información y de las comunicaciones, en especial la internet10, y, desde luego,
los efectos de la caída del muro de Berlín. Pero lo que nos importa ahora realmente
son los efectos de la globalización —sin perjuicio de que los mismos puedan ser
vistos, a la vez, también como su causa o, por lo menos ahora, como motor de su
desarrollo11—, pues ellos son los que configuran la realidad a la que tiene que dar
respuesta el Derecho en general, y el Derecho penal, en particular.
En el plano de los procesos de configuración de la realidad, la apertura de
los mercados nacionales, que es una condición de posibilidad de la globalización
económica12, ha dado lugar a una situación de hecho a escala planetaria que
podemos caracterizar como de dominio de la economía mundial por las
corporaciones (empresas) transnacionales. Las empresas transnacionales no sólo
pueden decidir sobre el establecimiento geográfico de sus centros de producción y
de distribución de bienes y de servicios en un lugar u otro del globo, y con ello,
entre otras cosas, la elusión de las leyes nacionales, por ejemplo en materia fiscal,
laboral y ambiental13. Es que, además, acuerdan entre ellas la lex mercatoria, o sea
las normas que regirán de hecho sus relaciones comerciales entre sí, las cuales no
tienen mayor alcance que el de contratos o cuasicontratos susceptibles de
modificación por nuevos acuerdos entre ellas mismas. De este modo, las empresas
transnacionales operan con una relativamente gran autonomía al margen de los
ordenamientos nacionales14. Esto es posible gracias a que los países
de globalización, y por esto, el control por el Derecho nacional es evidentemente más difícil, por
lo que la persecución y el castigo de hechos punibles cometidos en y por las empresas da lugar a
un déficit crónico"; véase, en el mismo sentido, Schünemann, Vom Unterschichts- zum
Oberschichtsstrafrecht, p. 32.
9
Véase Mir Puigpelat, Globalización, pp. 30 ss.
10
Para Schünemann, [GA (5) 2003, p. 304, y El Derecho en la globalización económica, p.
119], la internet es la quintaesencia de la globalización.
11
Así Mir Puigpelat, Globalización, p. 48: “esta globalización político-institucional es a la
vez causa y consecuencia de la globalización económica”.
12
Véase, en este sentido, Carrillo Salcedo, Globalización, pp. 17 y 63: “¿Cómo ignorar! —
se pregunta el autor— “que han sido las decisiones políticas y jurídicas adoptadas por los Estados
en orden a reducir las barreras nacionales a las transacciones económicas internacionales las que
han facilitado las condiciones propicias para la globalización?” (p. 63).
13
Así Schünemann, GA (5) 2003, p. 300; el mismo, El Derecho en la globalización
económica, p. 116.
14
Sobre todo esto véase, por ejemplo, Schünemann, GA (5) 2003, p. 301; el mismo, El
Derecho en la globalización económica, p. 117; el mismo, Globalisierung, p. 145; Mir Puigpelat,
6
económicamente desfavorecidos tienen una alta dependencia (económica) de las
inversiones exteriores que se realicen en ellos, y sólo aquellas corporaciones
transnacionales están en condiciones y tienen el poder de realizar a su voluntad
tales inversiones15. Esta circunstancia fuerza a los Estados de los países
desfavorecidos no sólo a una flexibilización cada vez mayor, cuando no a la
supresión, de las barreras jurídicas protectoras de sus mercados nacionales, sino
sobre todo —y esto es lo más importante— a claudicar luego ante los poderes
económicos internacionales en el modo de una atemperación de sus legislaciones
nacionales a los intereses y a las demandas de las corporaciones transnacionales
inversoras16, al ser dicha atemperación la condición —impuesta por éstas— de la
realización de sus inversiones17.
2. La globalización neoliberal
Prescindiendo ahora de los aspectos positivos —que, sin duda, los hay, ya
sean actuales o potenciales— del proceso de globalización económica, lo cierto es
que los negativos, a parte su gravedad intrínseca, se cuentan por docenas. Salvando
las diferencias existentes por mor de la evolución y de las distintas coordenadas
espacio-temporales, me parece un acierto el parangón que sugiere Mir Puigpelat
entre la situación (internacional) actual y la de los países industrializados europeos
durante el siglo XIX18, o sea la similitud de la situación actual —pero ahora a
escala mundial— con la que llevó en 1929 a Hermann Heller a idear y postular al
Estado social para salvar al Estado de Derecho de los peligros que lo amenazaban,
y que eran, por un lado, la sombra de la dictadura fascista, y por otro la
degeneración real que el mismo ya había experimentado por obra tanto del
positivismo jurídico como de la irracionalidad y del salvajismo de un capitalismo
que se había convertido de hecho en un nuevo feudalismo económico encubierto
Globalización, pp. 39 ss.; Carrillo Salcedo, Globalización, pp. 32 y 62. Véase también, Truyol y
Serra, La sociedad internacional, p. 164
15
La facturación de las grandes corporaciones transnacionales es mayor que el producto
interior bruto de muchos países; véanse los datos, y las fuentes de dichos datos, citados por Mir
Puigpelat, Globalización, nota 33 de pp. 39-40.
16
Por ejemplo, para la legislación penal, véase Navarro Dolmetsch, “Reconfiguración”, p.
158: “las concretas decisiones de política criminal, aunque se adoptan dentro de las fronteras
estatales, éstas se deciden fuera del Estado, en las transnacionales, los Estados dominantes o las
organizaciones internacionales”.
17
Véase Estévez Araujo, Ciudadanía cosmopolita, p. 293: “hay numerosos casos en que las
compañías transnacionales exigen que se les exceptúe de la aplicación de la normativa laboral o
medioambiental como condición para instalar una planta en un determinado país”.
18
Véase Mir Puigpelat, Globalización, p. 228.
7
por el Estado liberal de Derecho; para Herman Heller, la solución a estos peligros
no pasaba por desmantelar al Estado de Derecho, sino sólo por dotarlo de contenido
económico y social, transformándolo así en un Estado social de Derecho19. En
efecto, la realización de la utopía liberal burguesa había evolucionado bajo la
cobertura del Estado liberal de Derecho hacia una situación de hecho económica y
socialmente irracional. Esta era una consecuencia de la tajante separación de la
sociedad y del Estado, postulada por la concepción liberal, en sistemas distintos e
independientes. Según dicha concepción, la sociedad era entendida como una
ordenación espontánea y natural a la que dotaban de racionalidad sus propias leyes
naturales, es decir, inmanentes a su propia ordenación, como por ejemplo las
económicas de la oferta y la demanda y leyes de otra índole, cuyos presupuestos
serían la libertad individual y el ejercicio de los derechos subjetivos individuales.
Por ello, el Estado era entendido por la concepción liberal como otra organización
racional distinta e independiente, separada de la sociedad, que no podría interferir,
sino que, por el contrario, debía de abstenerse de intervenir en el juego de la
ordenación natural de aquélla, y cuyo fin, por consiguiente, debía de limitarse
estrictamente a garantizar y asegurar la libertad y el ejercicio de los derechos
naturales individuales en cuanto presupuestos y condiciones de la existencia y del
funcionamiento del orden social natural20. La experiencia histórica de esta
concepción, empero, había puesto de relieve cómo el dejar entregado el
funcionamiento del orden social a la acción de sus mecanismos supuestamente
naturales de autorregulación había degenerado a una situación completamente
irracional, caracterizada de un modo general por la producción de profundos
desequilibrios económicos, sociales y políticos suficientemente reveladores de una
vigencia meramente formal y en modo alguno real de los derechos y de la libertad
individuales para la gran mayoría de los individuos21. Esta situación se hacía sentir
especialmente en el ámbito de las condiciones económicas y laborales de la clase
obrera (jornadas laborales ilimitadas y sin descanso semanal ni anual, salarios
ínfimos, explotación del trabajo infantil, falta de coberturas sociales por
enfermedad, accidente o desempleo, etc.), y desde luego en el ambiental. El
concepto del Estado social surgió así como la invención histórica de una fórmula
para corregir aquellos desequilibrios profundos a que daba lugar el libre juego de
las fuerzas sociales postulado —y realmente puesto en práctica— por la concepción
19
Cfr. Herrman Heller, Rechtsstaat oder Diktatur?, pp. 443 ss.; véase sobre ello el resumen
de García Pelayo, Las transformaciones sociales, pp. 16 s.
20
Cfr. García Pelayo, Las transformaciones sociales, pp. 21 ss., 52 s.
21
Cfr. García Pelayo, Las transformaciones sociales, pp. 22 s., 56 s.
8
liberal de la sociedad como un sistema completamente separado del Estado22. Es
cierto que el Estado social no ha logrado terminar con la injusticia y con la
desigualdad que origina el liberalismo real, pero hay que reconocer que aquél ha
dulcificado la situación en los países occidentales desarrollados en que se ha
constituido.
Desde luego, en relación con los actuales procesos de globalización no
puede hablarse de aquella tajante separación entre sociedad y Estado postulada por
la ideología liberal, simplemente porque aún no existen ni una sociedad ni un
Estado mundiales entre los que pudiera establecerse algún tipo de relación. Ahora
bien, en el ámbito global que contemplamos, bien podríamos ver en los “mercados
globales” el reemplazo de las sociedades nacionales del liberalismo, y, de igual
modo, ver en la ausencia de un Estado o de una Autoridad mundiales el equivalente
funcional —porque en el resultado viene a ser lo mismo— de la abstención de
intervención del Estado liberal en la dinámica de los procesos sociales. Pues el
resultado de las relaciones entre ambas circunstancias es el mismo, pero ahora a
escala mundial o global, es decir, que el mercado global funciona de un modo
autónomo conforme a la lex mercatoria o los acuerdos (soft law) de los agentes
económicos globales (global players), y que de este modo, la economía globalizada
se sustrae a la regulación y al control del Derecho23. Por ello, no le falta razón a
Schünemann cuando advierte que la situación actual del proceso, caracterizada por
que la economía globalizada ya no puede ser controlada por el Derecho estatal,
suponga una recaída en el estado de naturaleza, en una guerra de todos contra todos
en que el fuerte aniquila al débil, y, con ello, un regreso de la Humanidad al nivel
moral de la edad de piedra24. En todo caso, el proceso de globalización está dando
lugar a un menoscabo del Estado social y a una eclosión renovada de la fuerza
bruta del capitalismo salvaje25.
22
Cfr. en este sentido, Elías Díaz, Estado de Derecho, p. 83: "fórmula que, a través de una
revisión y reajuste del sistema, evite los defectos del Estado abstencionista liberal, y sobre todo
del individualismo que le servía de base".
23
Así lo confirma la definición de globalización económica que propone José Luis
Sampedro, El mercado y la globalización, Ed. Destino, Madrid, 2001, pp. 65 s., como
“constelación de centros de intereses paralelos, cuyas decisiones dominan los mercados
mundiales, especialmente los financieros, usando para ello la más avanzada tecnología y
aprovechando la ausencia o debilidad de medidas reguladoras y de controles públicos”. Véase,
además, Schünemann, GA (5) 2003, p. pp. 301 s.; el mismo, El Derecho de la globalización, pp.
116 s.
24
Véase Schünemann, GA (5) 2003, p. 301; el mismo, El Derecho en la globalización
económica, p. 116.
25
De modo parecido, no tan tajante como aquí, Mir Puigpelat, Globalización, pp. 215 ss.
9
Los efectos de este modo de funcionamiento “autorregulado” del mercado
global, y, por ello, no controlado por el Derecho, son equiparables, sin duda, a los
del liberalismo real decimonónico. Lo único que varían son los espacios
geográficos y las poblaciones a que se extienden dichos efectos, que son
devastadores. De entrada hay que decir ya que los fuertes efectos económicos que
despliegan los acuerdos de los global players para terceros, excluyen o limitan su
acceso al mercado, y esto sólo puede verse como la manifestación de un
darwinismo a menudo alejado de la justicia26. Además, el proceso de la
globalización lo impulsan las fuerzas de la explotación del hombre por el hombre y
del expolio y despilfarro de los recursos naturales, con grave menosprecio de las
condiciones de existencia y de subsistencia de las generaciones futuras, y con el
efecto de un incremento de las desigualdades, ciertamente escandalosas e
indecentes, entre los hombres y los pueblos27. Esto es así porque el proceso de
globalización se desarrolla de un modo sesgado28, o sea que afecta de muy
diferente manera a unas personas y pueblos y a otros, y de este modo hay que
distinguir entre globalizadores y globalizados. La realidad del proceso de
globalización es una que, con Pureza, podemos calificar como de apartheid global.
Según el autor portugués, este apartheid se manifiesta en la existencia de mil
trescientos millones de seres humanos por debajo del umbral de la pobreza absoluta
(el Soweto global), en la huida desde la miseria, la guerra y la falta de horizontes
hacia los países de la abundancia (el Estrecho global), y en el desastre ecológico (el
Sahara global) como resultado de un desarrollo dirigido por la competitividad y la
obtención desmedida de beneficios sin consideración alguna hacia los derechos de
las generaciones futuras29. La contrapartida de esta vergüenza humana no es menos
escandalosa e indecente: un incremento de la concentración de la riqueza no sólo a
escala mundial, sino también dentro de cada país, en unas pocas manos, de tal
modo que —como dice Estévez Araujo— los países ricos, y los ricos de estos
países, son cada vez más ricos, mientras que los países pobres, y los pobres de estos
países, son cada vez más pobres, y todo esto hasta el punto de contemplar una
situación ética y políticamente tan indecente como insostenible en que “el
patrimonio neto de las diez fortunas más grandes del mundo equivale a una vez y
media la renta nacional total del conjunto de los países menos desarrollados”30, o en
26
Así, expresamente, Schünemann, GA (5) 2003, p. 302; el mismo, El Derecho en la
globalización económica, p. 117.
27
Véanse datos realmente escandalosos por ejemplo en Stiglitz, El malestar de la
globalización, nota 2 de pp. 29 s.; Beck, ¿Qué es la globalización?, p. 209; o en Carrillo Salcedo,
Globalización, pp. 21 ss.
28
Véase Dubois, Una globalización sesgada, pp. 74 ss.
29
Véase Pureza, El patrimonio común de la humanidad, capitulos I y II, passim.
30
Así Carrillo Salcedo, Globalización, p. 22.
10
que 358 multimillonarios posean en la actualidad una fortuna superior a la mitad de
lo que gana la mitad de toda la humanidad31.
Circunstancias como las descritas fuerzan a revisar las descripciones
generales, más atrás expuestas, de las características del proceso de globalización, y
en particular el tópico de la apertura de fronteras por los Estados nacionales, pues
esto no es completamente exacto. De la globalización forman parte los procesos de
integración de algunos Estados en comunidades u organizaciones supranacionales
regionales, que en realidad dan lugar a globalizaciones parciales o a escala
regional. Este es el caso, por ejemplo, de la UE, del Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (NAFTA), del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), o de la
Cooperación Económica Asia Pacífico (APEC), etc. Una apertura de fronteras en
mayor o en menor medida, e incluso una total supresión de las mismas, se da sin
duda entre los Estados integrados en la misma comunidad supranacional, pero ello
no es así entre éstos y terceros Estados. El ejemplo más destacado lo proporciona la
UE, cuyo Derecho no sólo regula y controla el mercado interior de su territorio sino
que, sobre todo, también protege a dicho mercado frente a la competencia exterior.
Por esto, ni es tan libre la entrada y circulación de productos no europeos en el
mercado de la UE, y no digamos la de personas, ni los mercados europeos
constituyen en principio un espacio adecuado a los designios de las corporaciones
transnacionales, o sea para el establecimiento de sus centros de producción y el
desarrollo de su actividad económica sin sujeción, o con una sujeción muy flexible,
a normas fiscales, laborales y ambientales de alcances relativamente exigentes32. Lo
mismo se puede decir con respecto a otros mercados, como el norteamericano o el
japonés. Pero entonces, ¿qué hay de verdad en todos esos caracteres que se
predican de la globalización, como la apertura de fronteras, la libre circulación de
capitales y de mercancías, el dominio económico y la autonomía de las
corporaciones transnacionales, la desregulación del mercado global, etc.?
A mi juicio, la pregunta planteada tiene una respuesta clara, y esta es que
“la globalización no es global ni tiene el alcance que le atribuyen los ideólogos
neoliberales”33, pues como ha dicho Estévez Araujo, “lo que está aconteciendo en
estos últimos años no es la globalización sino un tipo de globalización con unas
31
32
Así Beck, ¿Qué es la globalización?, p. 209.
Cfr. en sentido parecido, aunque en un contexto más general, Schünemann,
Globalisierung, p. 145, donde advierte que en todo caso los componentes de las corporaciones
transnacionales ubicados en el correspondiente Estado nacional, quedan sometidos a la
intervención jurídica de dicho Estado.
33
Como ha dicho expresamente Carrillo Salcedo, Globalización, pp. 19 s.
11
características específicas y unos efectos extraordinariamente perversos”34. Este
tipo de globalización se denomina “globalización neoliberal”, y es preciso oponerle
otras alternativas de globalización que contrarresten sus efectos devastadores35. La
globalización neoliberal no es global porque la realidad del proceso vivido no
supone otra cosa que la expansión e imposición a escala planetaria de los poderes
económicos del mundo llamado desarrollado, y en especial la política hegemónica
de los USA36. Por eso, como antes se dijo, hay que hablar de “globalizadores” y de
“globalizados”, teniendo en cuenta que esta globalización neoliberal se desarrolla
en un espacio planetario en que los Estados existentes no son iguales en poder, de
modo que las poblaciones de unos se ven sometidas a la voluntad de los gobiernos
de otros. La realidad es que las corporaciones transnacionales que dominan la
economía mundial tienen su origen en el mundo desarrollado y que desde éste se
expanden a los países no industrializados en el modo de una nueva colonización
económica37. Dada la dependencia económica de estos países, sus Estados se ven
forzados a hacer amplias concesiones a las corporaciones transnacionales que
deciden instalarse en sus territorios, especialmente mediante una flexibilización de
sus exigencias fiscales, y de su legislación laboral y ambiental a la medida de las
exigencias de aquéllas, sin olvidar que en la mayor parte de los casos, los gobiernos
de dichos países son los “cómplices necesarios” de las corporaciones
transnacionales mediante la supresión de toda traba al saqueo de sus recursos
naturales por aquéllas38. De este modo, los Estados “globalizados” abandonan de
hecho la tarea de protección de los bienes jurídicos involucrados en la actividad de
producción de las corporaciones transnacionales, que son bienes jurídicos ligados a
los derechos económicos y sociales y al equilibrio ambiental. En paralelo a esto, los
ingentes beneficios obtenidos por los globalizadores no revierten en el desarrollo de
las zonas y poblaciones explotadas, sino de nuevo en el mundo desarrollado
globalizador. No existe un reparto equitativo de la riqueza mundial generada con la
globalización neoliberal. Todo ello da lugar a consecuencias tan funestas como las
que enumera Faria: “el aumento de los niveles de desigualdad; la mayor
vulnerabilidad de mujeres, jóvenes, viejos y minorías por el desempleo; la
segregación y la disolución de los mecanismos de integración y cohesión sociales;
la degradación ambiental, los problemas crónicos de espacio urbano y la
multiplicación de bolsas de miseria en las regiones metropolitanas de los países
34
35
36
37
Véase Estévez Araujo, Ciudadanía cosmopolita, p. 285 (cursivas del autor).
Véase Estévez Araujo, loc. cit.
Véase Schünemann, Globalisierung, pp. 151 ss.
Véase Carrillo Salcedo, Globalización, p. 31; en sentido parecido Schünemann,
Globalisierung, pp. 151 s.
38
En este sentido, para el caso del continente africano, véase Schünemann, Globalisierung,
p. 152.
12
desarrollados o en vías de desarrollo; la consiguiente fragmentación física,
económica y cultural de esas regiones en comunidades locales; los asfixiantes y
opresivos sistemas de autoaislamiento (mecanismos de vigilancia, estrategias
privadas de protección, edificios cerrados al ambiente externo, con sus lógicas y
valores propios multiplicados por el uso de tecnologías domésticas y de
autoservicio, etc.) cada vez más presentes en ciudades grandes y medias; las
condiciones hobbesianas en los guetos, en las favelas y en las chabolas; la violación
sistematica de los derechos humanos; la aparición de zonas controladas por el
crimen organizado; la explosión de las tasas de violencia, la elevación de los
niveles de marginalidad y los crecientes índices de desobediencia generalizada”39.
3. Algunas manifestaciones de criminalidad de la globalización
No precisa de explicación el hecho manifiesto de que el proceso de la
globalización neoliberal, conlleva la aparición de condiciones específicas para la
práctica de una nueva criminalidad o delincuencia asociada a la globalización 40.
Dado que la dimensión más relevante de la globalización es la económica, no
puede sorprender que la criminalidad de la globalización sea una de carácter, por
un lado, fundamentalmente económico en razón de su contenido41, y marcadamente
empresarial, por otro, en razón no sólo de que un importante volumen de los hechos
delictivos que tienen lugar en este contexto están relacionados con actividades
típicamente económico-empresariales, sino también porque las posibilidades de
realización incluso de hechos delictivos relativos a actividades ab initio ilícitas
están fuertemente condicionadas por la necesidad de utilizar sólidas redes logísticas
y eficientes estructuras organizativas, y esto motiva la adopción y puesta en
práctica de formas típicamente empresariales de actuación como las más adecuadas
para la realización de los hechos delictivos en cuestión42.
Además de las masivas lesiones de los bienes jurídicos medioambientales y
de los ligados a las relaciones laborales, que son sin duda las más graves, una
manifestación de la criminalidad de la globalización es la realización de
comportamientos que, como es el caso, sobre todo, de las diversas modalidades de
39
40
Véase Faria, El Derecho en la economía globalizada, pp. 202 ss.
Véase, en este sentido, Silva Sánchez, La expansión, pp. 83 ss., 85 ss., donde habla de
delincuencia y de criminalidad de la globalización.
41
Véase Silva Sánchez, La expansión, pp. 83 ss.
42
Véase Albrecht, en Modernas tendencias, pp. 269, 275.
13
fraude43, se encuadran ya en las formas de criminalidad tradicional 44 y, por ello, o
bien son subsumibles sin más en los tipos penales tradicionales, o bien requieren
simplemente de la extensión o de la formulación de meras variantes de éstos para
que puedan ser alcanzadas por la punibilidad45. Aquélla criminalidad, empero,
también se manifiesta, por supuesto, en la aparición de hechos delictivos que, por
diversas causas, son de nuevo cuño46. En un primer apartado cabría incluir a los
hechos delictivos relativos a la práctica de actividades económicas inicialmente
lícitas, como por ejemplo abusos de poder en el comercio internacional 47,
infracciones a las normas de tráfico económico nacional con el exterior48, ilícitos en
materia de transferencia de tecnología49, criminalidad informática o mediante
computadoras50, etc. En un segundo apartado, cabe incluir a los hechos delictivos
relativos a todo un conjunto de transacciones a nivel internacional que son ya
ilícitas ab initio por razón de sus objetos inequívocamente ilícitos51, como es el
caso, por ejemplo, del tráfico internacional de drogas, moneda falsa, armas,
órganos humanos, personas para la prostitución, niños para la adopción
internacional, así como de inmigrantes y de trabajadores, o el blanqueo de
capitales, etc52. Aunque materialmente puedan ser reconducidas a los apartados
43
Véase al respecto Albrecht, en Modernas tendencias, p. 269: "en el centro de la
criminalidad económica se encuentran desde luego acciones fraudulentas en un sentido amplio".
44
Así, por ejemplo, Silva Sánchez, La expansión, p. 86.
45
Así, por ejemplo, el tipo moderno de la estafa informática del art. 248.2 CP. Sobre los
tipos modernos de estafa de crédito, de inversión de capitales y de abuso de seguro como
modalidades de delitos patrimoniales, véase Schünemann, Vom Unterschichts- zum
Oberschichtsstrafrecht, pp. 26, 28.
46
Nuevos objetos de comercio ilícito, nuevas formas de agresión, etc. Como observa
Albrecht, en Modernas tendencias, p. 269, "la creciente multiplicidad de las formas de aparición
delictiva de la criminalidad económica", tiene lugar "también a consecuencia de las actividades
legislativas"; véase también Silva Sánchez, La expansión, p. 86.
47
Véase Tiedemann, Poder económico, pp. 52 ss.
48
Véase Tiedemann, Lecciones, pp. 39 s.
49
Véase Tiedemann, Poder económico, pp. 111 ss.
50
Véase Tiedemann, Poder económico, pp. 121 ss.
51
El importante concepto dogmático de "objeto inequívocamente ilícito" lo debe la doctrina
jurídico penal a la genialidad de Gimbernat de formular —por primera vez en 1991, y con motivo
de su investigación sobre los delitos contra la propiedad intelectual— la asimismo importante y
dogmáticamente fructífera categoría de los —por él denominados— "delitos con objeto plural
inequívocamente ilícito"; véase Gimbernat, en JD, nº 13, 2/1991, pp. 35 ss., publicado también
en EPyC, XV, 1992, pp. 99 ss. y recogido en sus Ensayos penales, Ed. Tecnos, Madrid, 1999, pp.
429 ss. Hasta donde alcanzo, en la doctrina española sólo el autor de este artículo se ha hecho eco
de la categoría de delitos formulada por Gimbernat, asumiéndola sin reservas en la interpretación
del moderno tipo delictivo del art. 160 CP —uno con objeto plural inequívocamente ilícito— de
utilización de la ingeniería genética para la producción de armas biológicas o exterminadoras de
la especie humana; véase Gracia Martín, en Diez/Gracia, Comentarios al Código penal. Parte
Especial I, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 675 s. nm. 9-11.
52
Así Albrecht, Modernas tendencias, pp. 259 s., 273 s.; Silva Sánchez, La expansión, p.
99.
14
anteriores, también debe mencionarse como una modalidad específica de
criminalidad de la globalización, como ha destacado Albrecht, la que se lleva a
cabo en el marco de las llamadas economías sumergidas y de los denominados
mercados negros, por ejemplo de inmigración, blanqueo de capitales, inversiones,
piratería de productos, etc53. Por otro lado ha de mencionarse, a la corrupción
política y de funcionarios como un tipo de delincuencia específica de la
globalización que cobra especial relevancia en la medida en que la realización con
éxito de toda esta macrocriminalidad internacional es difícilmente imaginable al
margen de las burocracias administrativas estatales y, por ello, sin la cooperación
de funcionarios y de agentes estatales54.
Más allá e independientemente del volumen y de la multiplicidad de los
singulares modos de conducta delictiva que, por una o por otra razón, pueden ser
vistos como característicos de la internacionalización y de la globalización de la
economía, o al menos como conexos a las mismas, conviene destacar aquí el
aspecto de la criminalidad de la globalización relativo a los modos o formas
generales en que ésta se canaliza y desarrolla55. En la criminalidad tradicional, se
trata de autores individuales o incluso de grupos o de bandas de delincuentes que
actúan espontáneamente y de modo marginal, esto es, que no realizan sus hechos
delictivos en el marco de ninguna actividad institucionalizada, sino en el devenir de
su mera situación existencial vinculada a las estructuras sociales 56. La delincuencia
económica en general, y, dentro de ella, su macroscópica y más compleja
dimensión ligada a la internacionalización y a la globalización de la economía, no
se muestra ya como un fenómeno social de tipo marginal sino, por el contrario,
53
54
Véase Albrecht, en Modernas tendencias, pp. 275 s.
Véase al respecto, por ejemplo, Dölling, Empfehlen sich Änderungen des Straf- und
Strafprozessrecht, um der Gefahr von Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft wirksam
zu begegnen?, Gutachten C zum 61. Deutschen Juristentag, München, 1996; Pieth, ZStW 109
(1997), pp. 758 ss.; Pieth/Eigen (eds.), Korruption im internationalen Geschäftsverkehr,
Luchterhand, Neuwied, Basel, 1999, passim; Albrecht, en Modernas tendencias, pp. 272 ss.
Como consecuencia de la ratificación por España del Convenio de la OCDE, de lucha contra la
corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales,
firmado el 17 de diciembre de 1997, mediante LO 3/2000, de 11 de enero, BOE nº 10, de 12 de
enero, el legislador español introdujo en el Código penal un nuevo Título XIX bis, relativo a los
delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, con un único art. 445 bis.
Este artículo ha sido derogado (tácitamente) por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, BOE nº 28
de 26 de noviembre, la cual dio una nueva redacción al artículo 445 relativo a la figura delictiva a
que hacemos referencia.
55
En general, véase Müller et. alter, Wirtschaftskriminalität, pp. 1 ss.
56
Así Albrecht, en Modernas tendencias, p. 274: "en los casos de criminalidad individual se
reconoce el grado de sujeción del individuo o su posicionamiento en las estructuras sociales";
véase también Silva Sánchez, La expansión, p. 86, donde habla de la "idea [tradicional] de
delincuencia como fenómeno marginal".
15
como uno que se lleva a cabo, como destaca Silva Sánchez, a partir de "elementos
de organización, transnacionalidad y poder económico"57, o, como indica Albrecht,
a partir de "una organización permanente y estable"58. Hasta ahora, la criminalidad
económica y empresarial no internacionalizada se podía distinguir nítidamente de
la llamada criminalidad organizada59. La primera ha sido —y, en parte aún
continúa siéndolo— una criminalidad que se desarrolla en el contexto
institucionalizado de la actividad empresarial ab initio lícita, es decir, en relación
con mercados en principio legales, mientras que la segunda se ha caracterizado
como criminalidad de organizaciones dedicadas a actividades ab initio ilícitas y que
operan totalmente en mercados criminales ilegales60 y al margen del Derecho61. La
criminalidad económica de la globalización, sin embargo, es una criminalidad
empresarial organizada que apenas se distingue ya de la criminalidad organizada
tradicional. Hoy, expone Albrecht, "los mercados de la clase mencionada, es decir,
de drogas, inmigración, prostitución, fraude de inversiones o blanqueo de capitales,
precisan de una gran logística y de un management, y para ello se ofrecen las
formas de la economía legal", y "en esta medida tiene sentido hablar de una
disolución de las fronteras entre criminalidad económica o empresarial organizada
y la criminalidad organizada clásica"62.
4. Hacia un Derecho penal internacional de la economía global
57
ss.
58
59
Véase Silva Sánchez, La expansión, pp. 86 s.; Albrecht, en Modernas tendencias, pp. 274
Véase Albrecht, en Modernas tendencias, p. 274.
Véase Panhuber/Harder, en Wabnitz/Janovsky, pp. 343 nm. 4, 344 nm. 7, para quienes
la diferencia esencial entre la criminalidad organizada y la criminalidad económica organizada
radica en que mientras la primera opera por medio de violencia e intimidación, la segunda lo hace
mediante modos y formas de influencia.
60
Véase sobre la distinción entre mercados criminales de bienes en principio legales y
mecados de bienes ilegales, Albrecht, en Modernas tendencias, p. 274.
61
Véase al respecto, por ejemplo, Di Amato, Tratatto I, p. 9 n. 19, así como Pedrazzi,
RtDPE, 1988, pp. 125 s., quienes advierten que la criminalidad de la empresa puede
caracterizarse como incidental con respecto a una legitimidad de fondo de la actividad ejercitada,
diferenciándose así de otros modos de hechos de criminalidad organizada. Por su parte, Paterniti,
RtDPE, núm. 12, 1991, p. 955, destaca que en el ámbito de la criminalidad de empresa se
produce una compleja confusión entre lo lícito y lo ilícito, y Eisenberg, Kriminologie, 5ª ed., p.
709 nm. 6, observa que la criminalidad económica se caracteriza porque las formas de la acción
se muestran aparentemente legales, lo que dificulta muchas veces la aprehensión de su relevancia
jurídico penal.
62
Véase Albrecht, en Modernas tendencias, p. 275; sobre la fluidez entre ambos campos y
la dificultad de trazar fronteras entre ellos, Panhuber/Harder, en Wabnitz/Janovsky, p. 344 nm.
6-7; Nack, en Müller-Gugenberger/Bieneck, pp. 142 s. nm. 6, distingue la criminalidad
organizada de los "bajos fondos" de la del "mundo superior"; en sentido similar, Silva Sánchez,
La expansión, p. 99: "el paradigma del Derecho penal de la globalización es el delito económico
organizado tanto en su modalidad empresarial convencional, como en las modalidades de la
llamada macrocriminalidad: terrorismo, narcotráfico o criminalidad organizada (tráfico de armas,
mujeres o niños)".
16
En este último apartado de esta parte voy a dejar únicamente planteados
algunos interrogantes y reflexiones —aquí, por fuerza y necesariamente, de un
modo muy selectivo y general, así como también provisional— acerca de si el
Derecho penal se ve —y, en su caso, cómo se ve— realmente afectado por los
procesos de la globalización y de si el mismo tiene que intervenir y de qué modo en
el desarrollo de tales procesos.
Desde luego, si el proceso de globalización económica es uno que se
desarrolla con un carácter irreversible63, y si el proceso en cuanto tal, o sea
despojado de sus efectos perversos, puede ser visto como uno plausible en virtud de
los beneficios a que podría dar lugar un desarrollo ordenado del mismo, entonces
resulta obvio que un efecto inmediato que tiene que producir la globalización para
el Derecho penal es la despenalización de aquellos hechos cuya prohibición bajo la
amenaza de pena supondría una traba para aquel proceso y estaría además en
contradicción con el mismo. En este sentido, Silva Sánchez pone el ejemplo de la
declaración de inaplicable de la normativa penal española en materia de
transacciones económicas con el exterior, por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en 199564.
Sin embargo, la cuestión central es la opuesta, o sea, la relativa a la
criminalización de conductas y a la persecución penal. A este respecto, en los
estudios e investigaciones sobre la relación del Derecho penal con la globalización
se tratan o meramente se mencionan materias criminales o cuestiones jurídico
penales y procesales penales muy dispares en sus aspectos específicos. Así, por
ejemplo, se relacionan con la globalización la criminalidad organizada referida a
cualquier objeto y actividad criminales (terrorismo, drogas, armas, personas,
objetos de propiedad intelectual e industrial, inmigración clandestina, blanqueo de
capitales, etc.)65, la Corte penal internacional66 y, con ella, los delitos
internacionales que caen bajo su jurisdicción, la corrupción de funcionarios
extranjeros en las transacciones comerciales internacionales67, la criminalidad
63
64
65
66
Así Carrillo Salcedo, Globalización, p. 35.
Véase Silva Sánchez, La expansión, p. 86.
Cfr. supra IV, y las referencias bibliográficas del apartado.
Véase, por ejemplo, Schünemann, GA (5) 2003, pp. 305 s., 310 ss.; el mismo, El Derecho
en la globalización económica, pp. 120 s., 125 s.; el mismo, Gobalisierung, pp. 143 y 153.
67
Véase, por ejemplo, Schünemann, GA (5) 2003, pp. 308 ss.; el mismo, El Derecho en la
globalización económica, pp. 122 ss.; Abanto Vázquez, La lucha contra la corrupción, pp. 273 ss.,
y especialmente pp. 313 ss.
17
ambiental68, la criminalidad de internet69, la seguridad nacional70, etc., y además,
también, aspectos relativos a la teoría general del delito, como la responsabilidad
penal de las personas jurídicas71, los delitos de peligro abstracto72, etc73. En mi
opinión, sin embargo, la doctrina sobredimensiona tanto el número de problemas
jurídico-penales que quieren verse como “propios” de la globalización, como
también los juicios político criminales y, sobre todo, los enfoques dogmáticos sobre
los problemas que quiere ver —algunos de ellos, equivocadamente— como típicos
de la globalización. Por eso, me parece acertada la advertencia de Silva Sánchez en
el sentido de que “el Derecho penal de la globalización no es todo el Derecho
penal”, sino que aquél se limita más bien a la delincuencia económica u organizada
y a las actividades delictivas conexas74.
En efecto, un buen número de conductas delictivas o de formas de
realización del delito que se quieren ver como propias del proceso de globalización,
no tienen su causa en ésta realmente, sino que se trata de una criminalidad
tradicional o que ya estaba definida antes de la puesta en marcha de aquel proceso.
Lo único que ocurre es que ahora esa criminalidad tiene un espacio de mayores
dimensiones para su desarrollo y unos medios más amplios para su realización.
Pero este no es un fenómeno nuevo cualitativamente, sino sólo cuantitativamente y
en intensidad. Se trata de la que tradicionalmente se ha denominado como
delincuencia transnacional y transfronteriza, o sea de comportamientos en cuya
represión penal están interesadas todas las naciones y que constituyen delito en
todos los Derechos nacionales, pero respecto de los cuales resulta difícil una
represión efectiva por los Estados respectivos actuando de modo aislado porque
tales comportamientos traspasan las fronteras de aquéllos y sus efectos lesivos se
extienden también a todos o a varios Estados75. Así, comportamientos delictivos
68
Véase, por ejemplo, Reichart, Umweltschutz, passim; Schünemann, GA (5) 2003, pp.
304 s.; el mismo, El Derecho en la globalización económica, pp. 119 s.; el mismo, Gobalisierung,
pp. 146 y 149 ss.; Bermúdez Soto, Globalización y protección ambiental, pp. 356 ss.
69
Véase, por ejemplo, Teubner, Globalización y constitucionalismo social, pp. 19 ss.,
Schünemann, GA (5) 2003, pp. 303 s.; el mismo, El Derecho en la globalización económica, pp.
118 s.
70
Véase, por ejemplo, Zaffaroni, Derecho penal, pp. 45 ss.
71
Véase, por ejemplo, Bustos Ramírez, La responsabilidad penal de las personas jurídicas,
p. 333: “la globalización le ha permitido (a la persona jurídica) un desarrollo transnacional e
inernacional inimaginable”; y Laura Zúñiga, La cuestión, p. 268: “hablamos de la moderna
empresa … en el mercado globalizado”.
72
Véase, por ejemplo, Mendoza Buergo, El Derecho penal, pp. 319 ss., y especialmente pp.
337 ss.
73
Véase una enumeración amplia de la incidencia de la globalización en el Derecho penal
en Moreno Hernández, Implicaciones dogmáticas, pp. 375 ss.
74
Véase Silva Sánchez, La expansión, pp. 90 y 99.
75
Véase sobre ello Alicia Gil, Derecho penal internacional, p. 44.
18
relativos al tráfico ilícito de drogas, a la trata de blancas, al blanqueo de capitales, a
la falsificación de moneda, al terrorismo, etc., no son evidentemente
comportamientos originados por la globalización; más bien son comportamientos
delictivos que ahora tienen lugar en un espacio geográfico total, es decir que ven
ampliado tanto el escenario como los medios y condiciones de realización. Estas
nuevas circunstancias, sin embargo, no son determinantes de la sustantividad de
esta delincuencia, sino únicamente, pero esto desde luego, de un incremento de las
dificultades para su descubrimiento, persecución, enjuiciamiento y efectiva
punición por los Estados nacionales. La solución de estos problemas debe
acometerse con los instrumentos de entreayuda y cooperación judicial
internacionales, para lo cual la llamada orden europea de detención, establecida en
el ámbito de la UE, podría constituir un modelo a seguir en el espacio jurídico
internacional global. La correspondiente regulación de los instrumentos de
cooperación judicial internacional, sin embargo, tiene que ir acompañada de una
necesaria armonización de las legislaciones penales nacionales76.
Un verdadero y auténtico Derecho global —y, como parte de éste, un
Derecho penal global— únicamente puede serlo aquél que regule, y, con ello,
permita controlar el mercado mundial actualmente dominado a su voluntad por los
global players. Puesto que el mercado mundial no puede controlarlo ningún Estado,
y es además un asunto de la incumbencia de todos los Estados y, con ello, también
de toda la Humanidad, el Derecho global únicamente puede emanar de la
comunidad internacional y tiene que ser, por ello, un Derecho internacional. El
Derecho penal protector del correcto funcionamiento del mercado global habrá de
ser, por ello, también un Derecho penal internacional. El Derecho penal
internacional, lo mismo que el nacional, sólo se justifica y legitima por su finalidad
de protección de bienes jurídicos77, de modo que también el Derecho penal global
tiene que dedicarse exclusivamente a la tarea de protección de bienes jurídicos 78. A
mi juicio, aquí no se trata de que el Derecho penal global haya de proteger los
bienes jurídicos nacionales a los cuales no pueden dispensar una protección
efectiva los Estados nacionales aisladamente, sino de ir más lejos. Se trata más
bien, primero, de acotar aquellos sustratos valiosos del mundo global a los que los
global players tienen actualmente un acceso y un dominio prácticamente ilimitados
y cuya indemnidad depende de los concretos usos que aquellos hagan de los
76
Véase Schünemann, GA (5) 2003, p. 311; el mismo, El Derecho de la globalización, p.
125; también, con referencias a las considerables dificultades de la armonización, Silva Sánchez,
La expansión, pp.88 ss.
77
Véase sobre ello, ampliamente, Alicia Gil, Derecho penal internacional, pp. 27 ss.
78
Véase, en este sentido, Schünemann, GA (5) 2003, p. 303; el mismo, El Derecho de la
globalización, p. 118.
19
mismos, así como también dependen de tales usos las perversas consecuencias, ya
descritas más atrás, que se derivan del proceso de la globalización “neoliberal”.
Tales sustratos tienen que ser elevados a la categoría de bienes jurídicos
internacionales, y su protección ha de encomendarse a un Derecho penal
internacional de la economía global que ha de ser reconocido como Derecho
necesario, esto es, como un Derecho penal derivado de normas con carácter de ius
cogens79. Un bien jurídico de carácter internacional que me parece indiscutible es el
ambiente80, pero también deberían adquirir ese rango —y ser, por ello, protegidos
por el Derecho penal internacional de la globalización— todos aquéllos sustratos
que constituyen el objeto de los derechos económicos, sociales y culturales de los
que son titulares la totalidad de los seres humanos y pueblos integrantes de la
Humanidad. Cómo, y de qué modo, hay que llegar a este nuevo Derecho
internacional, son preguntas sobre las que sólo tratar de decir algo en un espacio
limitado como éste, podría ser un ejercicio escandalosamente frívolo y aventurado.
Sí he de reconocer, no obstante, que la propuesta que acabo de realizar de un modo
tan escueto —que tiene un vasto apoyo histórico y iusfilosófico— es, hoy por hoy,
una que nos proyecta a un horizonte de utopía.
III. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO PENAL EUROPEO
En el momento actual, se desarrollan en diversas zonas geográficas del
mundo distintos procesos de integración de una pluralidad de pueblos, y de sus
Estados nacionales, en formaciones o entidades supranacionales. Entre ellos, el de
la Unión Europea es el que se encuentra en situación más avanzada81. La Unión
Europea, según la opinión dominante, dispone de un ordenamiento jurídico propio
y autónomo82 que, además, goza de primacía sobre los ordenamientos singulares de
los Estados miembros83. Al margen de los importantes aspectos culturales y
79
En sentido parecido, véase Schünemann, GA (5) 2003, pp. 310 ss.; el mismo, El Derecho
de la globalización, pp. 124 ss.
80
Así también Schünemann, Globalisierung, pp. 145 s.
81
Sobre el proceso de integración europea en general, véase por ejemplo, Guy Isaac,
Manual de Derecho comunitario general, pp. 15 ss.; Alonso García, Derecho comunitario, pp. 2
ss.; Molina del Pozo, Manual de Derecho de la Comunidad Europea, pp. 17 ss.; Linde Paniagua
et. alt., Principios de Derecho de la Unión Europea, pp. 34 ss.
82
Véase en este sentido, Molina del Pozo, Manual, pp. 451 s.; Linde Paniagua, en
Principios, pp. 306 ss. Para la normativa europea fundamental, véase la recopilación de DíezHochleitner/Martínez Capdevilla, Derecho de la Unión Europea. Textos y comentarios,
MacGrawHill, Madrid, 2001.
83
Véase Guy Isaac, Manual, pp. 174 ss.; Molina del Pozo, Manual, pp. 506 s.; Linde
Paniagua, en Principios, pp. 395 ss.
20
geopolíticos de la integración, por ahora la Unión Europea se identifica
fundamentalmente, y ante todo, con un espacio geográfico de aproximadamente 3,2
millones de Km2 en el que viven 370 millones de habitantes, y en que opera de
modo institucionalizado un "mercado común europeo"84. Por ello, puede estimarse
que la dimensión y los aspectos más destacados de la Unión Europea son
actualmente los económicos en la medida en que son también los más visibles y
experimentados así como los más consolidados. Como no podía ser menos, los
procesos de integración supranacional conllevan también importantes
implicaciones de criminalidad, y éstas motivan diversas respuestas político
criminales y jurídico-penales que van formando —y finalmente configuran— un
Derecho penal específico de la integración que, sin duda, debe ser valorado como
Derecho penal moderno85.
1. Bienes jurídicos europeos
En lo que se refiere a la Unión Europea, hay que indicar, en primer lugar, que
la misma delimita ya por su mera existencia un singular "espacio geográfico
criminal"86 en que se realizan también, y en su totalidad, los fenómenos de
criminalidad que hemos descrito en los apartados anteriores87, con la única
particularidad de que tienen lugar en el espacio geográfico e institucional del
mercado común europeo, lo cual no deja de tener su importancia, pues ello supone
que dicha criminalidad, por un lado se lleva a cabo por medio de la utilización de
instrumentos e instituciones europeos específicos y, por otro lado, los daños que
produce afectan asimismo a intereses europeos específicos88. En un plano más
concreto, ha de tenerse en cuenta que la integración europea da lugar a la aparición
de todo un conjunto de "bienes jurídicos europeos"89 claramente diferenciados de
los reconocidos particularmente en los ámbitos nacionales de cada uno de los
84
85
86
Referencias en Dannecker, en Wabnitz/Janovsky, pp. 428 s. nm. 12.
Véase, por ejemplo, Silva Sánchez, La expansión, pp. 81 s.
Así Dannecker, en Wabnitz/Janovsky, p. 428 nm. 12, haciendo suya la calificación de
Europa, por el Ministerio del Interior de Baden-Württenberg, como "nuevo espacio geográfico
criminal".
87
Véase, Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, pp. 68 ss. nm. 1 ss.
88
Véase, por ejemplo, Albrecht, en Modernas tendencias, pp. 259 s., 269 ss.; Dannecker,
Wabnitz/Janovsky, pp. 428 s. nm. 12-13.
89
Véase, en este sentido, Tiedemann, NJW, 1993, pp. 23 s.; también Oehler, en FSBaumann, pp. 562, 565 ss.; Sieber, Das strafrechtliche Sanktionensystem p. 74; Satzger, Die
Europäisierung, p. 348: "bienes jurídicos supranacionales europeos".
21
Estados miembros90. En términos generales se puede convenir con Grasso91 en que
los posibles bienes jurídicos europeos se podrían clasificar en dos grupos 92. En el
primero se trataría de aquéllos que podemos denominar como bienes jurídicos
europeos institucionales por estar vinculados a la existencia y al ejercicio de los
poderes y competencias propios de la Unión Europea, como por ejemplo los
relativos a las condiciones de existencia de la propia Unión Europea, a la actividad
funcional de la misma por medio de sus funcionarios, y a los recursos financieros
propios de la Unión93. El segundo grupo estaría integrado por los bienes jurídicos
europeos que surgen a consecuencia del ejercicio de la actividad normativa
concreta de la Unión respecto a sectores de actividad, generalmente económicos,
que se encuentran sometidos a su competencia normativa, como por ejemplo la
libre competencia, las condiciones de consumo garantizadas al consumidor, las
condiciones del mercado laboral garantizadas a los trabajadores, los objetos de
propiedad industrial, las condiciones de funcionamiento del mercado agrario, el
medio ambiente, la moneda única, etc94.
2. La protección penal de los bienes jurídicos europeos
Los bienes jurídicos europeos, evidentemente, tienen que ser protegidos
mediante los correspondientes sistemas de sanciones penales y administrativas. La
protección penal de los bienes jurídicos europeos, empero, tiene que ser también,
como en los ordenamientos nacionales, una de carácter fragmentario y subsidiario,
es decir, que ha de tener lugar sólo frente a las formas de agresión más graves y
90
Sobre los bienes jurídicos europeos, véase, sobre todo, Grasso, Comunidades europeas,
pp. 45 ss. y passim; como describe Grasso (lug. cit., pp. 45 s.): "las exigencias que informan
sobre la eventual necesidad de tutela penal de determinados intereses, y del correspondiente
'merecimiento de pena' de las conductas lesivas de los mismos, ya no son tan sólo las relativas a
las condiciones de existencia de una comunidad organizada en Estado, sino que se orientan a una
comunidad supranacional, en la que se planifican ciertos sectores económicos esenciales de una
pluralidad de Estados"; véase además, y por ejemplo, Dieblich, Der strafrechtliche Schutz der
Rechtsgüter der Europäische Gemeinschaften, passim.; Satzger, Die Europäisierung, pp. 348 ss.
91
Véase Grasso, Comunidades europeas, pp. 49 s.
92
Véase también Satzger, Die Europäisierung, pp. 349 ss., quien, de otro modo, los
clasifica en individuales y relativos a la soberanía.
93
Véase Grasso, Comunidades europeas, pp. 50 ss.; Satzger, Die Europäisierung, p. 350,
denomina a estos bienes jurídicos de los que es portadora-titular la Unión Europea —del mismo
modo que puede serlo cualquier otra entidad supranacional— "bienes jurídicos relativos a la
soberanía" (hoheitlichen Rechtsgüter).
94
Véase Grasso, Comunidades europeas, pp. 50, 53 ss.
22
cuando no basten al efecto las sanciones de carácter administrativo95. La Unión
Europea tiene un poder sancionador propio de naturaleza administrativa fundado
en las atribuciones de Derecho primario que le otorgan los arts. 83 TCE (antes 87),
64 TCECA y 83 TCEEA96, y con esta base dispone de un ordenamiento
sancionador propio integrado por tipos europeos de infracción administrativa y por
las correspondientes sanciones de la misma naturaleza en relación con diversos
ámbitos y sectores, entre los cuales cabe destacar el relativo a la competencia como
uno de los más relevantes e importantes97. Por el contrario, la Unión Europea
carece de poder penal, pues los Estados miembros todavía no se han decidido a
ceder a aquélla ninguna parte de este componente de su soberanía98. La inexistencia
de un ius puniendi europeo propio, empero, no significa que los nuevos bienes
jurídicos europeos estén desprovistos de protección jurídico-penal. Esta protección
existe como una a la que, además, y en cuanto a lo que aquí interesa, hay que ver
como Derecho penal moderno99. La falta de competencia penal de la Unión
Europea no es absoluta, pues lo único que sucede es que ésta, por ahora, no puede
establecer por sí misma un Derecho penal europeo uniforme, esto es, con validez
para todos los Estados miembros100. Sin embargo, como ha indicado Tiedemann,
hay que reconocer que, al menos en un sentido mediato, la Unión Europea sí es
fuente del Derecho penal101, y, en este sentido, puede afirmarse que es titular de un
ius puniendi que si bien, evidentemente, no comprende aún la facultad de
95
Véase en este sentido, expresamente en relación con la protección europea de los bienes
jurídicos relativos a la inmigración ilegal y al tráfico de personas, Arroyo, Illegale Einwanderung
und Menschenhandel, pp. 201 ss.
96
Véase, al respecto, Dannecker, Evolución, pp. 87 ss.; el mismo, en Wabnitz/Janovsky,
pp. 441 nm 43; Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, pp. 103 nm. 64-65; Satzger, Die
Europäisierung, pp. 92 ss., 99 ss.; Cuerda Riezu, en Schünemann/Suárez, pp. 368 s. (= en Hacia
un Derecho penal económico europeo, pp. 623 s.)
97
Véase al respecto, sobre todo, Dannecker/Fischer-Fritsch, Das EG-Kartellrecht, passim;
Dannecker, Evolución, pp. 102 ss.; el mismo, en Wabnitz/Janovsky, pp. 442 s. nm. 44-46.
98
Véase, Weigend, ZStW 105 (1993), p. 775. Sobre la problemática, véase el reciente y
detallado estudio de Satzger, Die Europäisierung, pp. 57 ss., 99 ss. Observan, por ejemplo,
Dannecker, Evolución, p. 87 y Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, p. 104 nm. 65, que en
consideración a la soberanía de los Estados miembros, en los reglamentos se expresa siempre que
las sanciones "no tienen naturaleza penal".
99
Véase Bacigalupo, FS-Roxin, p. 1373, donde utiliza la denominación de "moderno
Derecho penal europeo".
100
Véase Tiedemann, NJW, 1990, p. 2232; el mismo, NJW, 1993, p. 23; Cuerda Riezu, en
Schünemann/Suárez, pp. 370 s. (= en Hacia un Derecho penal económico europeo, p. 625); Böse,
Strafen und Sanktionen, pp. 55 ss.; Dannecker, Evolución, p. 49 s.; el mismo, en
Wabnitz/Janovsky, p. 439 nm. 40.
101
Véase Tiedemann, FS-Roxin, p. 1403; véase, en cambio, Satzger, Die Europäisierung,
pp. 155 s.
23
aplicación del Derecho penal europeo por órganos jurisdiccionales europeos, sí se
extiende claramente al ámbito del establecimiento de un ius poenale europeo102.
En el sector del moderno Derecho penal que ahora nos ocupa, cuya
característica es que el mismo tiene su fuente en el ius puniendi de la Unión
Europea, habría que distinguir por ahora de lege lata et ferenda, y tal como ha
explicado recientemente Satzger, entre la "europeización del Derecho penal" y el
"Derecho penal europeo"103. En el campo de la europeización se trata de los
múltiples y diferentes modos y formas de influencia del Derecho europeo en la
producción, contenido, interpretación y aplicación del Derecho penal nacional de
los Estados miembros; objeto de la europeización son siempre las normas del
Derecho estatal interno. En el Derecho penal europeo (supranacional), en cambio,
se trata de tipos penales que pertenecen al Derecho de la Unión Europea y deben
tener aplicación inmediata en los Estados miembros.
Son diversos los motivos, técnicas y procedimientos de europeización del
Derecho penal de los Estados miembros, cada uno con su propia problemática
específica, pero con un fundamento común que radica en tres principios básicos
que informan las relaciones entre el Derecho supranacional y el nacional de cada
Estado: primacía del Derecho europeo sobre el interno, directa aplicabilidad del
primero en los Estados miembros, y un mandato de interpretación (y aplicación) del
Derecho nacional conforme al europeo104. Se trata del denominado "deber de
lealtad" de los Estados miembros hacia el Derecho europeo, que obliga
negativamente a no producir legislación nacional incompatible con él 105, y,
positivamente, a extender los tipos penales nacionales a la protección de bienes
jurídicos europeos, sea en el momento de su creación por el legislador, sea en el de
su interpretación y aplicación judicial106.
102
Véase, recientemente, Tiedemann, FS-Roxin, pp. 1403 ss., 1406 ss., 1412 s.; así como
también Satzger Die Europäisierung, pp. 90 s.; y, ya antes, Tiedemann, en AGON, nº 17, 1998,
pp. 12 s. y AGON, nº 23, 1999, pp. 7 s.; asimismo, véase Cuerda Riezu, en Schünemann/Suárez,
pp. 370 s. (= en Hacia un Derecho penal económico europeo, pp. 625 s.); Dannecker, FS-Hirsch,
p. 144; Kühne, JZ, 1998, pp. 1070 s.; Bacigalupo, AP, 1998, nº 42 p. 832; Palazzo, RP, nº 3,
1999, p. 40.
103
Véase Satzger, Die Europäisierung, pp. 8 s.; Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht,
pp. 119 s. nm. 91-94; Tiedemann, Die Europäisierung des Strafrechts, pp. 134s., 136 s.
104
Véase, en este sentido, por ejemplo, Cuerda Riezu, en Schünemann/Suárez, p. 371 (= en
Hacia un Derecho penal económico europeo, p. 626); Grasso, Comunidades europeas, pp. 275
ss.; Dannecker, Evolución, pp 64 ss.; Satzger, Die Europäisierung, pp. 38 ss., 43 ss., 518 ss.
105
Véase sobre este deber de lealtad, Satzger, Die Europäisierung, pp. 295 ss.
106
Véase Tiedemann, FS-Roxin, p. 1405: cuando no se haya producido una asimilación del
Derecho europeo, el juez nacional deberá interpretar el precepto penal en sentido "favorable a la
comunidad" (gemeinschaftsfreundlich).
24
El Derecho europeo opera ya sobre los nacionales en un sentido negativo, al
fundamentar aquél para los Estados miembros deberes de no penar, en sus
respectivas legislaciones internas, comportamientos que sean conformes con aquél.
Tales deberes pueden concretarse en prohibiciones de incriminación, en mandatos
de despenalización, o en mandatos de no aplicación de tipos penales vigentes a
consecuencia de una interpretación de los mismos conforme al Derecho europeo107.
En un sentido positivo, la europeización del Derecho penal (nacional) tiene lugar a
partir de la formulación, por la Unión Europea, de deberes de penar determinados
comportamientos en los Derechos nacionales, y se lleva a cabo por medio de dos
técnicas generales y en varios modos en cada una. En virtud de la técnica general
denominada como asimilación, el ámbito de protección —y, por tanto, el de
aplicación— de los tipos penales nacionales resulta ampliado a los bienes jurídicos
europeos paralelos a los nacionales en virtud de una expresa remisión o reenvío de
la norma europea al Derecho interno de los Estados miembros, en el sentido de que
las agresiones a los bienes jurídicos europeos se castiguen en él de la misma
manera que las relativas a los nacionales108. Generalmente cuando no es posible la
protección de los bienes jurídicos europeos mediante remisión a los Derechos
nacionales vigentes, la europeización se lleva a cabo mediante la técnica general
denominada como armonización. Esta consiste básicamente en que una norma
europea —directiva o reglamento— establece para los Estados miembros un deber
de penar determinados comportamientos mediante el mandato de crear e introducir
en sus ordenamientos internos, tipos penales orientados específicamente a la
protección de bienes jurídicos europeos109.
Como modos concretos de europeización del Derecho penal mediante
asimilación o armonización, según los casos, se han de mencionar, la creación de
107
Véase, Cuerda Riezu, en Schünemann/Suárez, pp. 371 s. (= en Hacia un Derecho penal
económico europeo, pp. 626 ss.); Grasso, Comunidades europeas, pp. 62 ss., 290 ss.; MüllerGugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, pp. 111 ss. nm. 78-80, 113 ss. nm. 81-83; Tiedemann, FSRoxin, pp. 1402 s.
108
Véase Cuerda Riezu, en Schünemann/Suárez, pp. 373 ss. (= en Hacia un Derecho penal
económico europeo, pp. 628 ss.), pp. 373 ss.; Grasso, Comunidades europeas, pp. 160 ss.;
Tiedemann, NJW, 1993, pp. 25 s.; el mismo, Die Europäisierung des Strafrechts, pp. 143 s.; el
mismo, FS-Roxin, p. 1405; Dannecker, Evolución, pp. 50 ss.; el mismo, en Wabnitz/Janovsky,
pp. 455 ss. nm. 70-73; Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, pp. 102 s. nm. 60-63; Satzger,
Die Europäisierung, pp. 188 ss.
109
Así, Cuerda Riezu, en Schünemann/Suárez, pp. 374 ss. (= en Hacia un Derecho penal
económico europeo, pp. 630 ss.); Grasso, Comunidades europeas, pp. 215 ss.; Tiedemann, NJW,
1993, pp. 26; el mismo, Die Europäisierung des Strafrechts, pp. 144 s.; el mismo, FS-Roxin, p.
1405; Dannecker, Evolución, pp. 58 ss.; el mismo, en Wabnitz/Janovsky, pp. 446 ss. nm. 54 ss.;
Satzger, Die Europäisierung, pp. 393 ss., 418 ss.
25
tipos nacionales para la protección específica de bienes jurídicos europeos 110, como
es el caso, por ejemplo, de los tipos de los arts. 306, 309 y 628 CP, relativos a la
defraudación de los presupuestos de la Unión Europea111; la equiparación de la
protección penal de los bienes jurídicos europeos a la de los nacionales en los tipos
nacionales112, como es el caso por ejemplo de la de la Hacienda pública europea
con la española en los tipos de defraudación tributaria de los arts. 305.3 y 627
CP113; las remisiones que hagan los tipos penales en blanco (nacionales) a la
normativa europea114/115; y, finalmente, la interpretación (y aplicación) conforme al
Derecho europeo, de los tipos nacionales vigentes, en el sentido de dar entrada en
los mismos a la dimensión europea de los hechos y de los conceptos de que se
trate116, como debe suceder, por ejemplo, con la interpretación del concepto de
documento público en los tipos de falsedad de los arts. 390 ss. CP para que también
queden comprendidos los documentos públicos europeos en sus ámbitos de
protección y no sólo los españoles117.
En la situación presente, todavía no existe un Derecho penal europeo como
realidad vigente de lege lata. La Unión Europea no dispone aún de un
ordenamiento punitivo propio y unitario directamente aplicable en todos los
Estados miembros sin necesidad de que éstos lleven a cabo una transposición del
Derecho (penal) europeo al nacional por medio de los correspondientes actos
legislativos estatales y de acuerdo con el sistema de fuentes de cada uno 118. Ahora
110
Véase Dannecker, en Wabnitz/Janovsky, pp. 446 ss. nm. 54 ss.; el mismo, Jura, 1998,
pp. 82 ss.; Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, pp. 70 ss. nm. 70 ss.; Satzger, Die
Europäisierung, pp. 295 ss., 328 ss., 385 ss., 393 ss.
111
Véase, por todos, Martínez-Buján, Dp.ec.-PE, pp. 433 ss.
112
Véase, Dannecker, en Wabnitz/Janovsky, pp. 455 ss. nm. 70-73.
113
Véase, por todos, Martínez-Buján, Dp.ec.-PE, pp. 358 s.
114
Véase Moll, Europäisches Strafrecht, pp. 49 ss.; Tiedemann, FS-Roxin, p. 1404;
Dannecker, en Wabnitz/Janovsky, pp. 468 ss. nm. 96 ss.; Müller-Gugenberger,
Wirtschaftsstrafrecht, pp. 109 ss. nm. 76 ss.; Satzger, Die Europäisierung, pp. 210 ss.
115
Hasta donde alcanzo, en la legislación penal española no encuentro ningún ejemplo
concreto de tipo penal en blanco con remisión expresa a normas de Derecho europeo; para
ejemplos de legislación alemana, véanse nota anterior. No obstante, es evidente que la normativa
a la que reenvían los tipos en blanco españoles —por ejemplo los tipos contra el medio ambiente,
arts. 325 ss. CP— también estará integrada por disposiciones de Derecho europeo.
116
Véase Dannecker, en Wabnitz/Janovsky, pp. 456 s. nm. 73, 460 ss. nm. 81 ss.; Satzger,
Die Europäisierung, pp. 518 ss., 565 ss.
117
Véase, para el Derecho alemán, similar en esto al Derecho español, Tiedemann, FSRoxin, p. 1405; Dannecker, en Wabnitz/Janovsky, p. 456 nm. 73; para más ejemplos, véase
Satzger, Die Europäisierung, pp. 571 ss.
118
Véase Satzger, Die Europäisierung, p. 73: "el Derecho penal de la comunidad, al menos
por el momento, no podría incluir ninguna norma de Derecho penal criminal". Este autor (lug.
cit., pp. 73 ss.), siguiendo a Heitzer (Punitive Sanktionen im Europäischen Gemeinschaftsrecht,
C. F. Müller, Heidelberg, 1997, pp. 8, 164 s., 171), distingue, no obstante, entre un Derecho penal
26
bien, el que esto haya sido así hasta ahora no significa, de ningún modo, que así
tenga que continuar siéndolo en el presente, pero sobre todo hay que abogar por
que ello deje de ser así en el futuro más inmediato posible. Si se quiere garantizar la
construcción, primero, y asegurar la subsistencia, después, de una Unión Europea
en condiciones de poder realizar los valores de la democracia y de la libertad, de la
misma manera en que los mismos constituyen ya formalmente sus pilares básicos119
y tendrán que operar a la vez como motor del progreso social en Europa, entonces
creo que la vigencia real de un auténtico Derecho penal europeo es una necesidad
institucional inaplazable120.
Ciertamente, hay que reconocer con realismo que hasta ahora no se han visto
otras condiciones de posibilidad de protección de los bienes jurídicos europeos que
no sean las de una europeización del Derecho penal de los Estados miembros en los
modos descritos. Al fin y al cabo, la construcción de Europa es todavía un proceso
inacabado, sin perfiles completamente definidos y cuyo desarrollo no está exento
de importantes dificultades de muy diversa índole. La construcción de Europa
parece querer seguir una dirección encaminada a la superación histórica de la forma
política del Estado-nación, pero también se constata, a la vez, la existencia y
actividad de la fuerza de una paradójica inercia de la soberanía de los Estadosnación que opera como rémora para el proceso de construcción de Europa121. Por
todo esto, y dado que el Derecho penal constituye una de las expresiones más
fuertes de la soberanía del Estado-nación, no debe sorprender que hasta ahora no se
hayan dado las condiciones de posibilidad de un Derecho penal (supranacional)
en sentido estricto —criminal— y otro en sentido amplio, y, con base en la atribución de carácter
punitivo a ciertas sanciones no criminales, sugiere que pueda haber una zona de intersección en
que se disolverían las diferencias entre algunos tipos de sanciones de uno y otro ordenamientos,
como por ejemplo las multas, y así llega a la conclusión de que sí existe un Derecho penal (en
sentido amplio) europeo; más detalladamente, Satzger, lug. cit., pp. 92 ss., 98 ss. Debería ser
evidente, sin embargo, que con especulaciones de este tipo —en cuyo trasfondo está siempre la
desafortunada impresión superficial de un casi nunca existente "fraude de etiquetas"— no sólo no
se gana nada sino que se introduce confusión en lo que debería estar claramente diferenciado.
Frente a ello hay que decir que el Derecho penal es, simplemente, Derecho penal, y que si a algo
que no lo es se lo quiere denominar "Derecho penal en sentido amplio", no por ello se lo va a
convertir en "Derecho penal" porque seguirá siendo sólo y nada más que Derecho sancionador
administrativo.
119
Sobre la democracia —y, con ella, obviamente, la totalidad de los valores
democráticos— como principio constitutivo de la Unión Europea, véase, por ejemplo, Linde
Paniagua, Principios, pp. 106 ss.
120
La idea de la necesidad de un Derecho penal europeo, y por razones semejantes a las
indicadas anima, sin duda, el discurso de Bottke favorable a legitimar un Derecho penal
económico, véase Bottke, en Schünemann/Suarez, pp. 113 ss.; el mismo en Hacia un Derecho
Penal económico europeo, pp. 643 ss.
121
Véase Linde Paniagua, en Principios, pp. 112 ss.
27
europeo, a diferencia de lo que, por el contrario, ha ocurrido con otros ámbitos
jurídicos en que las manifestaciones de soberanía son, sin duda, más débiles que en
el Derecho penal122.
La protección de bienes jurídicos europeos por medio de una mera
europeización de los Derechos penales nacionales, y a través de la asimilación y de
la armonización, es, sin duda, insuficiente e insatisfactoria123. Esto, a mi juicio, no
se debe precisamente a los posibles problemas de legitimidad que, al parecer,
plantean en parte dichas técnicas desde el punto de vista de los sistemas de fuentes
del Derecho penal de los Estados miembros124, sino que es atribuible más bien a los
comprobados resultados deficitarios a que parece estar abocada la mera
europeización del Derecho penal. Como es sabido, la técnica de la asimilación
arrastra consigo un déficit de desigualdad en la protección penal de los bienes
jurídicos europeos que es congénito en virtud de que los tipos penales que deben
asimilar el Derecho europeo tienen diferente alcance o extensión en cada Estado
miembro, así como en virtud, además, de que también existen diferencias en la
clase y/o cuantía de pena previstas para dichos tipos en cada Estado 125. La técnica
de la armonización, desde luego, no supera estos inconvenientes, sino que los
agrava. Por una parte, porque las directivas que obligan a los Estados miembros a
sancionar determinados comportamientos tienen que confiar siempre a la decisión
última de cada uno determinados aspectos de la regulación estatal que transponga
el Derecho europeo al nacional, lo cual motiva inevitables desigualdades, como las
que pueden tener lugar cuando la directiva confía a los Estados la decisión
122
Véase, en este sentido, Tiedemann, Die Europäisierung des Strafrechts, p. 134. Véase
también, en detalle, Satzger, Die Europäisierung, pp. 135 s., y pp. 157 ss., donde explica cómo
los argumentos de soberanía constituyen un motivo de resistencia a la integración jurídico penal.
123
En el mismo sentido, Grasso, Comunidades europeas, p. 212.
124
Estos problemas, si realmente se dan, los veo fácilmente superables en el marco de
construcciones teóricas orientadas a los aspectos materiales, las cuales deberían imponerse y
expulsar para siempre de la Ciencia jurídica a un pensamiento formalista que todavía la domina
como uno que razona —y, por cierto, en el ámbito penal en un grado exponencial— de modo
completamente circular en torno a objetos y enunciados carentes de toda base real o material
porque la existencia de los mismos sólo se debe a las formas jurídicas previas a partir de las que
han sido asimismo previamente creados y para darles a continuación cualquier contenido, pero
entonces sólo ya, y de un modo inflexible, el que se haya querido introducir en las formas de las
que proceden y ningún otro distinto en su lugar. Que la carga de una Ciencia jurídica formalista
en general, y la de una penal en particular, es de signo completamente reaccionario y que, por
ello mismo, constituye un serio obstáculo para todo progreso es algo que no está necesitado ya de
ninguna demostración especial.
125
Véase al respecto, con ejemplos, Grasso, Comunidades europeas, pp. 195 s.; también
Cuerda Riezu, en Schünemann/Suárez, pp. 373 s. (= en Hacia un Derecho penal económico
europeo, pp. 629 s.).
28
alternativa de sancionar penal o administrativamente126, y todo ello, además, sin
perjuicio del riesgo de incumplimiento por los Estados miembros de su deber de
sancionar127.
Sin duda, la Ciencia penal ha aportado ya en las tres últimas décadas
conocimientos y propuestas muy importantes para la construcción del necesario
Derecho penal europeo. Esto lo prueba ya la abundante bibliografía publicada sobre
la materia128, en la cual, pese a haber sin duda una gran cantidad desechable a causa
de la entropía que aqueja a la Ciencia penal, encontramos también, no obstante,
aportaciones de gran calidad y profundidad científicas, como es el caso,
particularmente destacado, y así es justo reconocerlo, de las impresionantes obras
europeistas y progresistas de Klaus Tiedemann129 y de Bernd Schünemann.
Precisamente a Tiedemann se debe la iniciativa y culminación de una ambiciosa
propuesta, avalada por estudios y fundamentaciones científicos de varios penalistas
europeos, de un extenso Derecho penal europeo articulado ya en forma de texto
normativo modélico y con la denominación general de "Eurodelitos" (Europa-
126
Véase Grasso, Comunidades europeas, pp. 212 ss.; Cuerda Riezu, en
Schünemann/Suárez, p. 375 (= en Hacia un Derecho penal económico europeo, pp. 631 s.).
127
Klaus Tiedemann ha realizado recientemente un esfuerzo tendente a remediar
situaciones de protección deficitaria, en los ordenamientos nacionales, de los intereses
financieros de la Unión Europea frente a defraudaciones; esfuerzo que en principio me parece
digno no sólo de atención, sino también de profundización a la vista de la razón de que está
cargado. Según Tiedemann, cuando se den tales situaciones deficitarias, y para elevar la
protección penal en el Estado de que se trate al nivel exigido por el Derecho europeo, la Unión
Europea podría dictar —con base en el art. 280.4 TCE (redacción de Amsterdam)— no sólo
directivas necesitadas de posterior transposición al Derecho nacional, sino también Reglamentos
con vigencia inmediata en los Estados miembros, los cuales tendrían un carácter complementario
y subsidiario respecto al Derecho nacional; véase, con una sólida argumentación, Tiedemann, FSRoxin, pp. 1406 ss.; sobre las competencias en materia penal de la Unión Europea, con base en el
art. 280.4 TCE, véase también Dannecker, en Wabnitz/Janovsky, p. 441 nm. 42; Satzger, Die
Europäisierung, pp. 138 ss., 434 ss.; E. Bacigalupo, en Curso, pp. 433 ss. Esta solución, como he
dicho, me parece digna de recibo, pero evidentemente no puede generalizarse a todo el ámbito
del Derecho penal europeo y no resuelve, pues, totalmente las insuficiencias de la europeización
que se describen en el texto.
128
Véase las relaciones bibliográficas de Satzger, Die Europäisierung, pp. 719 ss. y de
Dannecker, en Wabnitz/Janovsky, pp. 415 ss.
129
Es evidente que no es preciso aportar ninguna prueba al respecto, pero sí me viene a la
memoria, como buen exponente de ello, que "La grandeza del Derecho penal: Europa y el
Profesor Tiedemann", fue el título del Discurso de clausura de las Jornadas en honor del mismo
con motivo de su investidura como doctor honoris causa por la Universidad Autónoma de
Madrid, en octubre de 1992, pronunciado por Ruiz Vadillo, hoy ya fallecido y a la sazón
Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; véase dicho discurso en la publicación
española: Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus
Tiedemann, Bolitín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pp. 729 ss.
29
Delikte)130, y a Schünemann una propuesta total sobre la configuración de una
Administración de Justicia europea131.
En el plano institucional, la creación de un Derecho penal (supranacional)
europeo es todavía un hecho de futuro sobre el que se cierne, sin duda, una gran
incertidumbre. Con realismo, se puede pensar en la creación de un Derecho penal
europeo en que aparezcan unificados únicamente determinados ámbitos o sectores
del Derecho penal132. Un tímido paso adelante lo constituye el denominado Corpus
Iuris de regulaciones jurídico penales para la protección de los intereses
financieros de la Unión Europea, un proyecto de uniformización del Derecho penal
europeo en esa materia que ha sido elaborado por una Comisión de expertos por
encargo del Parlamento y de la Comisión europeos. El texto inicial del Corpus
Iuris, terminado en noviembre de 1995133, ha sido objeto posteriormente de una
nueva redacción publicada en el año 2000134. Se ha calificado al Corpus Iuris como
un Código penal modelo para el ámbito específico de la protección de los intereses
financieros de la Unión Europea135 que podría ser la base de un futuro Derecho
penal europeo136. A la espera está, sin embargo, su definitiva aprobación y
publicación oficial mediante el correspondiente Reglamento del Consejo, en cuyo
caso sería de aplicación inmediata, o bien mediante la correspondiente directiva, en
cuyo caso precisaría de transposición a los Derechos estatales por los legisladores
nacionales137.
Como puede comprobarse fácilmente, la mayor parte del Derecho penal de
la Unión Europea, ya sea que el mismo se introduzca por la vía actualmente vigente
130
Véase Klaus Tiedemann, (ed.), Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union.
Rechtsdogmatik. Rechtsvergleich.Rechtspolitik. Freiburg-Symposium, Carl Heymanns Verlag,
Köln/Berlin/Bonn/München, 2002, donde se reunen las ponencias científicas de los diversos
penalistas europeos participantes, y en pp. 449 ss. la propuesta normativa de "Eurodelitos".
131
Véase Schünemann (ed.), Ein Gesamtkonzept für die europäische Strafrechtspflege, Carl
Heymanns Verlag, 2006.
132
Véase, Tiedemann, Die Europäisierung des Strafrechts, p. 137; véanse referencias a las
posibilidades de un Código penal europeo al modo del Código penal modelo para los E.E.U.U. o
del Código penal tipo para Latinoamérica, que considera poco realistas, en lug. cit., pp. 136 s.
133
Véase Sieber, en Delmas-Marty (ed.), Corpus Iuris der strafrechtlichen Regelungen zum
Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union, Carl Heymanns Verlag,
Köln/Berlin/Bonn/München, 1998, p. 6.
134
Véase Delmas-Marty/Vervaele, The implementation of the Corpus Iuris in the Member
States, 1, 2000.
135
Véase Tiedemann, FS-Roxin, p. 1406.
136
Véase Delmas-Marty, Besoins et moyens de création d'un Droit pénal européen, en
Huber (ed.), Das Corpus Juris als Grundlage eines Europäischen Strafrechts, Freiburg im
Breisgau, 2000, p. 33.
137
Véase Tiedemann, FS-Roxin, p. 1406; también Satzger, Die Europäisierung, p. 89.
30
de la europeización de los Derechos nacionales, ya sea el Derecho penal
(supranacional) europeo del futuro, tiene como contenido tipos penales del Derecho
penal económico138 y, eventualmente —por ejemplo en el Corpus Iuris— normas
de la Parte General que suponen la adaptación de las reglas de la imputación
tradicionales a la criminalidad económica y, sobre todo, económico-empresarial. El
Derecho penal de la Unión Europea está orientado a la protección de bienes
jurídicos europeos, los cuales tienen un contenido esencialmente económico, y por
ello se puede decir que el Derecho penal europeo es fundamentalmente Derecho
penal económico y de la empresa139.
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Derecho Internacional del Medio Ambiente, en Losano/Muñoz Conde (eds.), El Derecho ante
138
Véase una relación de tipos penales formulados a partir del Derecho europeo,
fundamentalmente económicos, en Dannecker, en Wabnitz/Janovsky, passim.
139
Véase, Dannecker, en Wabnitz/Janovsky, pp. 438 s. nm. 39; Müller-Gugenberger,
Wirtschaftsstrafrecht, pp. 68 s. nm. 1; y sobre todo, los trabajos y el texto de "Eurodelitos"
publicados en el volumen relativo al Freiburg-Symposium publicado por Tiedemann y citado más
arriba en nota 130.
*
Se destaca en negrita el modo en que se cita la obra.
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