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LA OMISIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
por Graciela Medina y Carlos García Santas
I. La abstención como factor de atribución
1. ¿Cuándo se configura?
Para apreciar si un cierto acto de abstención puede caracterizarse
como causa de determinado daño es menester verificar si ese factor
negativo estaba dotado de virtualidad suficiente para producir el
efecto que sobrevino. Pues causa adecuada de un cierto resultado es
el antecedente que lo produce normalmente, según el curso natural y
ordinario de las cosas.
SCJBA, Ac. 81.917, 30-4-2003, D. J. B. A. 165-180
2. ¿Cómo se determina si es causa del daño?
Para apreciar si un cierto acto de abstención puede caracterizarse
como causa de determinado daño es menester verificar si ese factor
negativo puede ser retenido por nuestra mente como elemento dotado
de virtualidad suficiente para producir el efecto que sobrevino. Pues
causa adecuada de un cierto resultado es el antecedente que lo
produce normalmente, según el curso natural y ordinario de las cosas.
SCJBA, Ac. 73.526, 23-2-2000, D. J. B. A. 158-100
3. Abstenciones puras y simples
El mentado artículo 1074 queda circunscripto a las abstenciones
puras y simples, que consisten en una inactividad fundamental que
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Jurisprudencia
en principio –según el texto del artículo– no compromete la responsabilidad del sujeto inactivo. Pero este principio de irresponsabilidad
no es absoluto y cede cuando, excepcionalmente, hay obligación
jurídica de obrar.
CCCom. de Morón, sala 1, 17-11-2005, “Gerschman, Nancy
Noemí c/Confederación Evangélica Bautista y otros s/Ds. y ps.”,
Juba, sum. B2300796 (www.scba.gov.ar)
II. Omisiones y causalidad adecuada
4. Generalidades
La omisión es causal, sigue pregonando la mencionada jurista con
cita de R. Lorenzetti, cuando la acción esperada hubiere probablemente evitado el resultado; en otros términos, la relación causal se
establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser realizado,
hubiere tenido con respecto al resultado o a su evitación.
SCJBA, Ac. 90.664, 11-4-2007, “Acuña, Luis E. y otros c/Rosano, Mariano E. y otros s/Daños y perjuicios”, Juba,
sum. B28937
5. ¿Cuándo un acto de abstención es causa de un daño?
Para apreciar si un cierto acto de abstención puede caracterizarse
como causa de determinado daño es menester verificar si ese factor
negativo estaba dotado de virtualidad suficiente para producir el
efecto que sobrevino. Pues causa adecuada de un cierto resultado es
el antecedente que lo produce normalmente, según el curso natural y
ordinario de las cosas.
SCJBA, Ac. 81.917, 30-4-2003, D. J. B. A. 165-180; 13-122006, “Lencina, Rosana Silvia y otro c/Silva, Jorge Omar. Daños y perjuicios”, c. 92.854, webRubinzal scjba3.2.4.1.r1
6. Caso de eximición de responsabilidad del Estado
De la falta de habilitación y seguro de los vehículos no se deriva el
deber de reparar del municipio en tanto en cuanto no se ha probado
que el accidente tenga la necesaria relación causal con dichos hechos.
En tal sentido, se ha expresado que resulta absurdo atribuirle responsabilidad al Estado por un accidente de tránsito con base en la
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Provincia de Buenos Aires
supuesta omisión en el ejercicio del poder de policía que ejerce
respecto del transporte de pasajeros en la Provincia.
SCJBA, Ac. 90.664 S, 11-4-2007, “Acuña, Luis E. y otros
c/Rosano, Mariano E. y otros s/Daños y perjuicios”, Juba, sum.
B28937
III. La omisión antijurídica
7. ¿Cuándo la omisión es antijurídica?
La omisión es antijurídica porque se corresponde con la existencia
de regulaciones legales que establecen la obligación de obrar. Si de
ella se deriva un daño causado al destinatario de esa prestación –en
el caso la comunidad en general–, puede afirmarse que existe relación de causalidad adecuada, entre la abstención y el efecto dañoso.
No cabe duda de que el día del siniestro, V. se encontraba en el lugar
indicado para cumplir sus tareas específicas. De haberlas llevado a
cabo con conciencia de las mismas, y empleado el rigor y diligencia
del caso, ese vuelo no hubiera tenido ocasión de realizarse, pues el
accionar debido, dada la importancia de la misión, no era incurrir en
ambigüedades, ni avisar a la torre de control que el vuelo se realizaría, sino advertir a su encargado que no permitiera ni guiara el
despegue hasta tanto el piloto presentara en la oficina de Plan de
Vuelos la documentación en regla.
C2ªCCom. de La Plata, sala III, 16-3-2006, “Córdoba, Walter A.
c/Gobierno Nacional s/Daños y perjuicios”, Juba, sum.
B354068
La omisión antijurídica no se configura con el sólo incumplimiento
de una norma legal, incluso aunque ésta sea de rango constitucional.
Habrá que analizar en cada supuesto cuál es el tipo de norma conculcada y muy especialmente cuál es la relación de causalidad entre la
omisión y el daño.
SCJBA, Ac. 90.664, 11-4-2007, “Acuña, Luis E. y otros c/Rosano, Mariano E. y otros s/Daños y perjuicios”, Juba, sum.
B28937
Cierto es que predominó hace mucho tiempo el concepto de que no
mediando una prescripción explícita que obligara a una conducta
positiva, ninguna responsabilidad, por el perjuicio que de omitirla
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Jurisprudencia
padeciera un tercero, cabe a quien la omitiera. Ello dimanaba del
texto primitivo del artículo 1071 del Código Civil. Pero el Derecho
vigente no tolera ese criterio, por acertado que pudiera ser, de lege
lata, antes de la ley 17.711. La reforma de 1968 no sólo quitó amparo
al ejercicio abusivo de los derechos, sino que, además, exige que el
ejercicio de un derecho propio, como eximente de ilicitud, debe ser
regular (art. 1071 del Cód. Civ.), lo que implica sujeción a la clásica
directiva alterum non lædere, a la prevención (en materia aquiliana)
contra la culpa en la ejecución de hechos voluntarios, y a la inversión
probatoria en los casos de daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas. Así, cuando existe la disposición de la ley cuyo cumplimiento
se omite, basta con la omisión para que nazca la responsabilidad por
el daño causalmente vinculado a aquélla. Si no la hay, será menester
un análisis de las circunstancias de tiempo, persona y lugar. El primer
supuesto es el de ilicitud por incumplimiento de la ley (art. 1066); el
segundo, el de culpa conforme al artículo 512 del Código Civil.
CCCom. de San Isidro, sala II, 14-10-2004, “Pérez c/Edenor SA
s/Ds. y ps.”, causa 75.609, www.casi.com.ar/camara
8. Delitos de omisión simple vs. delitos de comisión por omisión
Doctrinariamente, se ha distinguido entre los delitos de omisión
simple en los que el objeto prohibitivo es una abstención, de los de
comisión por omisión en los que la prescindencia en sí misma no es
punible, lo es cuando ella se ha constituido en un medio para delinquir, aunque señalándose que los primeros están sometidos en nuestro Derecho al mismo régimen jurídico legal que los segundos y que
el ejercicio regular del Derecho de no hacer no provoca la responsabilidad del requirente, debiendo éste responder cuando una obligación legal le impone el deber de hacer o la ley sanciona la inacción.
SCJBA, Ac. 90.664, 11-4-2007, “Acuña, Luis E. y otros c/Rosano, Mariano E. y otros s/Daños y perjuicios”, Juba, sum.
B28937
IV. Las omisiones del Estado en general como fuente de responsabilidad
9. Configuración
Se exige para que se concrete la responsabilidad del Estado: a) imputabilidad del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado
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Provincia de Buenos Aires
en ejercicio u ocasión de sus funciones, b) falta de servicio por
cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos
por la Constitución, la ley o el reglamento; c) la existencia de un daño
cierto; d) la conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el
daño ocasionado al particular. En este aspecto, tratándose de una
omisión, la ausencia de actividad debe producir un daño que sea
consecuencia directa de la misma.
SCJBA, Ac. 90.664 S, 11-4-2007, “Acuña, Luis E. y otros
c/Rosano, Mariano E. y otros s/Daños y perjuicios”, Juba, sum.
B28937; Ac. 89.545, 8-3-2007, “González, Marcelo Adrián
c/Municipalidad de Vicente López s/Daños y perjuicios”, Juba,
sum. B28907
1. Sabido es que la responsabilidad del Estado puede ser originada
tanto por su actividad como por su comportamiento omisivo: un “no
hacer”. En este último caso, lo que lo convierte en un ilícito sancionable es que el mismo constituya un deber jurídico que el sujeto
debió cumplir.
2. La abstención ilegítima del Estado ha sido señalada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación como factor de atribución, sosteniendo que corresponde hacer lugar a la acción de daños deducida
contra la Provincia de Buenos Aires, en razón de que por omisiones
en que incurrió el Registro de la Propiedad, se atribuyó el dominio
de un inmueble a quien en realidad no le correspondía, otorgándose
escrituras en perjuicio del actor.
3. Resultan aplicables a la abstención ilícita los mismos requisitos
derivados del régimen general de responsabilidad. En consecuencia,
como en toda pretensión indemnizatoria que involucre una reparación de daños y perjuicios no puede estar ausente el nexo causal entre
el daño invocado y la prescindencia estatal, de manera que pueda
serle objetivamente imputado. Así, sólo deberá responder si el perjuicio es consecuencia de la omisión en una relación de causa a efecto
sin elementos extraños que pudieran fracturar la vinculación causal.
Dentro de este marco, quien reclame la correspondiente indemnización deberá probar como principio, esa relación de causalidad.
4. El Estado resultará civilmente responsable siempre que se acredite
una relación causal adecuada entre el incumplimiento de su obligación y el daño producido, es decir cuando el damnificado demuestre
la existencia de un obrar u omisión de un deber a cargo del Estado, a
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Jurisprudencia
consecuencia de lo cual hubiese sufrido un perjuicio (conf. F. Trigo
Represas, El caso “Zacarías”: un fallo importante en aportaciones
pero no obstante deficitario, en J. A. 1999-I-380). En tal aspecto, es
dable remarcar que hay que analizar detenida y especialmente la
relación de causalidad entre la omisión y el daño.
SCJBA, Ac. 90.664, 11-4-2007, “Acuña, Luis E. y otros c/Rosano, Mariano E. y otros s/Daños y perjuicios”, Juba, sum.
B28937
El Estado responde en principio por sus simples actos omisivos
cuando existe una norma que imponga el actuar. La simple omisión
que genera el deber de reparar es aquella que guarda adecuada
relación de causalidad, debiéndose ser estricto en la apreciación del
nexo causal. Para que una conducta omisiva genere responsabilidad
civil debe estar causalmente ligada con un resultado final, es decir
que ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que
el desmedro se produzca.
CCCom. de Morón, sala 1, 13-11-2003, “Pais, Leticia Beatriz
c/Cernecca, Héctor s/Daños y perjuicios”, Juba, sum. B2300777
Sin necesidad de imputar a persona física determinada la comisión u
omisión de los actos necesarios para el regular desempeño de la
función pública encomendada, la responsabilidad del Estado resulta
indistinta y no meramente subsidiaria de la del funcionario –autor del
comportamiento ilícito imputable–, por lo que puede ser traído a
juicio directamente sin intervención de aquél.
SCJBA, Ac. 83.200, 24-5-2006, “V., A. c/F., D. s/Accidente de
trabajo”, Juba, sum. B50628
10. Normativa (art. 1074 del Cód. Civ.)
En el Derecho Público no existe un texto específico que contemple
lo atinente a la responsabilidad del Estado en el caso de la Municipalidad de Tigre por las consecuencias de sus hechos o actos de omisión
o abstención. Por ello, su tratamiento jurídico básico debe efectuárselo recurriendo a la norma del artículo 1074 del Código Civil
(art. 16 del Cód. Civ.) que permite ubicar en ella el tema de la
responsabilidad del Estado por sus comportamientos o actitudes
omisivas o de abstención.
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Provincia de Buenos Aires
El artículo 1074 dispone que toda persona que por cualquier omisión
hubiere ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente
cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de
cumplir el hecho omitido. Dice el mencionado autor que no sólo la
ley formal o material puede contener un deber cuyo incumplimiento
puede determinar que una omisión sea sancionable y obligue la
responsabilidad del autor de la misma, sino que basta que la omisión
sea antijurídica, vale decir contraria a Derecho.
SCJBA, Ac. 73.526, 23-2-2000, D. J. B. A. 158-100
11. ¿Cuándo responde el Estado por simples actos omisivos?
En principio, el Estado responde por sus simples actos omisivos
cuando existe una norma que imponga el actuar. La simple omisión
que genera el deber de reparar es aquella que guarda adecuada
relación de causalidad. El juez debe ser estricto en la apreciación del
nexo causal.
SCJBA, Ac. 90.664, 11-4-2007, “Acuña, Luis E. y otros c/Rosano, Mariano E. y otros s/Daños y perjuicios”, Juba, sum.
B28937
12. Competencia
La SCJBA, con anterioridad a la creación del fuero especializado,
consideraba a los asuntos relativos a la “responsabilidad” “por omisión” del Estado ajenos a la competencia contencioso-administrativa
por sustentarse en normas del Código Civil. Sin embargo, esta
situación ha variado con posterioridad a la sanción de la cláusula
constitucional que atribuye competencia al fuero Contencioso, cuando el caso se origine en ejercicio de funciones administrativas.
C1ªCCom. de Mar del Plata, sala I, 17-10-2006, “Consorcio
Propietarios OAM c/Ministerio Obras y Servs. Públicos –Instituto de la Vivienda s/Daños y perjuicios– Obligación de Hacer”,
Juba, sum. B1353261
13. ¿Qué deben probar los litigantes?
Lo que los litigantes deben acreditar es la existencia de la omisión y
el razonable deber jurídico del Estado de haber cumplido el hecho o
acto omitido.
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Jurisprudencia
Declarar que existe omisión antijurídica exige demostrar la existencia de intereses cuantitativamente superiores. Dicho de otro modo,
continúa, debe haber proporción entre el sacrificio general que comporta el actuar del Estado y la utilidad que se consigue con el
accionar.
SCJBA, Ac. 73.526, 23-2-2000, D. J. B. A. 158-100
14. Las omisiones del Estado en orden a
garantizar la seguridad de las personas
Si el daño resultante guarda relación causal con la omisión, se
configura la responsabilidad del Estado, pues no cumplió con su
deber de vigilancia y custodia, absteniéndose en un tema en que
estaban en juego intereses particularmente relevantes como son el
derecho a la vida e integridad física de la población.
SCJBA, Ac. 88.159, 20-12-2006, “Konrad, Carlos Alberto
c/ESEBA SA s/Daños y perjuicios”, Juba, sum. B28784
V. Las omisiones del Estado municipal
como fuente de responsabilidad
15. Requisitos
El ilícito omisivo no puede responder a un principio amplísimo cual
es el del neminem lædere, pero eso no significa que se requiera una
omisión típica, a la manera del delito penal. Lo que se exige es que
el Estado se enfrente a una situación en la cual está obligado a actuar;
esa obligación no es menester que sea expresa sino que basta con que
se den tres requisitos: a) la existencia de un interés normativamente
relevante, sea en relación cualitativa o cuantitativa; b) la necesidad
material en actuar para tutelar tal interés, y c) la proporción entre el
sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigue en el
accionar.
SCJBA, Ac. 90.664, 11-4-2007, “Acuña, Luis E. y otros c/Rosano, Mariano E. y otros s/Daños y perjuicios”, Juba, sum.
B28937
El Poder de Policía Municipal que ejerce el Estado no puede llegar
al extremo de hacerlo responsable por hechos de particulares reali380
Provincia de Buenos Aires
zados sin su conocimiento y mucho menos sin intervención de sus
órganos o dependencias, dado que el mismo no garantiza –ni puede
hacerlo– que sus leyes no han de ser violadas en perjuicio para
terceros. Nunca el ejercicio de ese poder, puede neutralizar absolutamente la comisión de actos y precisamente en función de tal tesitura,
se echa de ver que para que surja la responsabilidad ha de haberse
incurrido en la omisión de un concreto servicio, razonablemente
exigible.
CCCom. de Quilmes, sala I, 6-6-2005, “Taverna, Juan Domingo
c/Municipalidad de Berazategui s/Daños y perjuicios”, Juba,
sum. B2902920
La existencia de una relación de causa-efecto entre el hecho que se
imputa a la Administración y el daño producido es una condición
indispensable para que se pueda atribuir a aquélla el deber de resarcir
ese daño.
SCJBA, Ac. 55.544, 28-9-2005, “Suartyc SA c/Municipalidad
de Villa Gesell s/Demanda contencioso-administrativa”, Juba,
sum. B91845
16. Caso de omisión de señalamiento de pozo
Pierde fuerza la presunción de que el ciclista pudiera estar advertido
de la anfractuosidad con tiempo suficiente como para sortearla,
debiendo además notarse que la parte demandada no había instalado ninguna señal sobre la existencia del pozo. En tal sentido la
fotografía tomada obviamente después del siniestro solamente revela dos aislados indicadores verticales, sin que alguno de ambos, por
suposición, prevenga del concreto riesgo de la cavidad, de la que
distan.
Se infringió el artículo 98 de la ley 11.430 cuyo decreto reglamentario 2719/94 manda instalar diversos dispositivos (sistemas de señalamiento vertical, horizontal, luminosos, tambores, vallas, delineadores, defensas, etc.) para “optimizar las condiciones de seguridad de
los usuarios de las vías públicas, así como el personal destinado a
ejecutar las obras”.
Y es irrelevante que la municipalidad no registre ningún acta labrada contra “Aguas Argentinas” o “Medecotel” por las obras cuando
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Jurisprudencia
la responsabilidad del ente nace de su deficiente ejercicio del poder
de policía.
CCCom. de San Isidro, sala II, 7-10-2004, “Pánico, Sergio
c/Aguas Argentinas SA s/Ds. y ps.”, Rev. del Colegio de Magistrados y Funcionarios de San Isidro, Nº 16, p. 143
La Corte Suprema Nacional tiene dicho que el uso y goce de los
bienes de dominio público por parte de los particulares importa para
el Estado –considerado lato sensu– la obligación de colocar sus
bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos (CS, 1-3-94, L. L.
1994-C-178). En armonía con tal directriz, ha decidido el pretorio
que la municipalidad responde por los daños y perjuicios ocasionados en un accidente por haber omitido el señalamiento en un lugar
peligroso, atento a su obligación de velar por la seguridad en las
calles y caminos sometidos a su jurisdicción.
CCCom. de San Isidro, sala II, 7-10-2004, “Pánico, Sergio c/Aguas Argentinas SA s/Ds. y ps.”, www.casi.com.ar/camara
a) Competencia
Si en la especie la parte actora ha promovido demanda contra la
Municipalidad de San Vicente y/o quien resulte civilmente responsable por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente ocurrido a raíz del mal estado de la calle por la cual transitaba,
imputando responsabilidad al municipio mencionado y a las empresas contratistas de la obra pública que realizaron los trabajos en la
arteria donde ocurrió el infortunio, aun considerando que la indemnización pretendida por la actora con relación al municipio demandado tiene un origen distinto a la pretensión dirigida contra las
empresas que realizaron la obra pública sobre la calzada, la existencia de una situación como la de la especie ubica al caso dentro de la
competencia de los jueces en lo contencioso-administrativo más allá
de la fundamentación jurídica sobre la que se asienta la indemnización que se persigue, ya que se pretende hacer efectiva la responsabilidad estatal, por ser el lugar donde ocurriera el hecho que produjo
los daños alegados por el actor, una vía pública ubicada en la
jurisdicción de la comuna demandada atribuyendo la obligación de
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Provincia de Buenos Aires
indemnizar los vicios o defectos de la calzada y a la omisión de
señalizar en debida forma el mal estado de la misma.
C2ªCCom. de La Plata, sala I, 2-11-2006, “Peralta, Enrique del
Valle c/Municipalidad de San Vicente s/Daños y perjuicios”
17. Caso de omisión del deber de seguridad en
el tránsito (choque entre automóvil y carro)
Habiendo sido embestido el rodado de la actora por un carro de
cirujeo tirado por un caballo, la víctima demanda a la Municipalidad
de General Pueyrredón por omisión por parte de los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones, específicamente en la omisión
de ejercer el deber de policía de seguridad en el tránsito, encontrando su factor de atribución en la responsabilidad de la Comuna,
según lo expuesto en la demanda, en el artículo 1112 del Código
Civil.
Se trata entonces de hacer efectiva la responsabilidad estatal –por
omisión en el ejercicio de funciones públicas frente al tercero administrado–, cuestión que debe ser resuelta por aplicación de normas y
principios de Derecho Público, lo cual no varía por el hecho de
acudirse, para su solución, al método de integración analógica (doct.
arts. 1º, incs. 1º y 2º, 2º, inc. 4º, ley 12.008 –según texto ley 13.101–;
arg. SCJBA, c. 108.322, “Binzugna c/Pcia. de Bs. As.” del 22-92004).
C1ªCCom. de La Plata, sala I, 17-10-2006, “Consorcio Propietarios OAM c/Ministerio Obras y Servs. Públicos –Instituto de
la Vivienda s/Daños y perjuicios– Obligación de Hacer”, Juba,
sum. B1353261
Está causalmente vinculada al daño la omisión del ente municipal de
impedir la circulación de los vehículos cuyo tránsito se encuentra
vedado por la Ley de Tránsito, prohibición que se basa en los riesgos
que generan ese tipo de transportes, ya que ha incurrido el municipio
codemandado en una abstención a su deber de policía y custodia,
generadora de riesgos para la sociedad.
El recurrente no ha atacado el argumento principal que sustenta en
este punto la sentencia en recurso. Señaló la Cámara que la omisión
383
Jurisprudencia
de sancionar e impedir el tránsito de carros es pública y notoria para
cualquier persona que transite las calles de la zona.
SCJBA, Ac. 92.854, 13-12-2006, “Lencina, Rosana Silvia y otro
c/Silva, Jorge Omar s/Daños y perjuicios”, Juba, B28749
1. El artículo 67 de la ley 11.430 dispone que las cabalgaduras y
vehículos tirados por animales sólo podrán circular por vías públicas
pavimentadas en las zonas urbanas, cuando por las características del
distrito las autoridades municipales así lo dispongan, agregando el
artículo 32 que los vehículos de tracción a sangre de carácter histórico, folklórico y otros similares, podrán transitar por vías públicas
pavimentadas con carácter excepcional y previa autorización emitida
por la autoridad municipal y/o policial, siendo que el artículo 4º
establece los casos en que debe detenerse el vehículo, por ejemplo
cuando fueren conducidos por menores de edad, por no encontrarse
el vehículo en perfectas condiciones de seguridad o en razón del
orden y la seguridad pública (incs. 3º, 5º, 10). No ha logrado desvirtuar el quejoso la conclusión del a quo que entiende responsable al
municipio, toda vez que la misma se basa en el actuar omisivo del
municipio que no impidió la circulación del carro.
2. Existiendo un mandato normativo expreso incumplido, con la
alegada omisión de la Administración, ha quedado configurada su
responsabilidad. Se entiende causalmente vinculada al daño la omisión del ente municipal de impedir la circulación de los vehículos
cuyo tránsito se encuentra vedado por la Ley de Tránsito, prohibición que se basa en los riesgos que generan ese tipo de transportes,
ya que ha incurrido el municipio codemandado en una abstención
a su deber de policía y custodia, generadora de riesgos para la
sociedad.
SCJBA, c. 92.854, 13-12-2006, “Lencina, Rosana Silvia y otro
c/Silva, Jorge Omar. Daños y perjuicios”, webRubinzal
scjba3.2.4.1.r1
18. Caso de niña embestida en la playa
por automotor conducido por menor
No obstante estar dado en concesión el balneario, también cabe el
reproche subjetivo para la Comuna, ante la muerte de la niña en una
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Provincia de Buenos Aires
playa embestida por un automotor conducido por un menor, ya que
debió extremar las medidas de seguridad que le eran inherentes para
evitar el ingreso de automotores en la playa, y no contentarse con una
mera actitud retórica de legislar al respecto sin la necesaria implementación efectiva de lo que se prohibía debiendo llevarlo a la
práctica. Media un deber de seguridad por parte de la Comuna, para
con la comunidad, deber que sólo se agota manteniendo permanentemente –sin excepciones– las medidas legisladas. Incurre en una
“omisión” en los términos del artículo 1074 del Código Civil, y
suyas, pues, deben ser las consecuencias de la misma, ante el ingreso
de un automotor a la playa conducido por un menor y que produjo la
muerte de una niña al embestirla.
CCCom. de Dolores, 13-2-2004, “M. C. c/A. A. s/Indemnización por daños y perjuicios”, Juba, sum. B950738
19. Caso de bañista dañado en zona de aguas profundas
Las zonas de aguas profundas resultan peligrosas, de allí que cuando
está prevista su utilización por bañistas deban arbitrarse recaudos
para asegurar la vida de los mismos, señalando las condiciones del
agua, su grado de peligrosidad y apostando personal idóneo para
asumir tareas de salvataje, de ser necesario. Ello es así por una
sencilla razón, el agua profunda es peligrosa para quien se sumerge
en ella si no cuenta con capacidad física y habilidad suficiente para
hacerlo sin peligro de vida. El uso con fines recreativos que promueven los municipios linderos imponía la obligación de resguardar la
integridad física de quienes se acercan a la zona con el ánimo de pasar
un momento de esparcimiento, adoptando las medidas necesarias
para evitar accidentes. La omisión de tales recaudos torna incuestionable la sentencia apelada que impone a la Municipalidad la obligación de resarcir los daños causados, en virtud de no haber dado
cumplimiento a las obligaciones de seguridad que recaen sobre los
funcionarios responsables, omisiones por las cuales la comuna debe
responder (arts. 43 y 1112 del Código Civil).
C2ªCCom. de La Plata, sala II, 18-9-2003, “Genes, Sara y otros
c/Dirección de hidráulica de la Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios”, Juba, sum. B301150
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Jurisprudencia
20. Caso de muerte en una tosquera
1. En autos puede observarse que por expresa disposición del decreto
autorizante para la construcción de la tosquera, el propietario estaba
obligado como ya se dijo entre otras cosas a la instalación de un
alambrado perimetral olímpico en toda la fracción adquirida antes de
comenzar la excavación.
No está discutido que al momento del siniestro tal exigencia no
estaba cumplida y, obviamente, la misma se justificaba por la extrema peligrosidad y envergadura de la obra. No cabe duda alguna de
que la utilidad pública del alambrado no culminaba con el cese de la
extracción, sino que tal cese y la formación de la laguna hacía
más operativo el decreto cuyo fin principal era proteger a la población de las consecuencias del emprendimiento empresarial de los
demandados.
Obviamente el Estado debió constatar antes y controlar después el
cumplimiento de los recaudos a que se condicionó la autorización
solicitada y concedida, y el daño que resultó en relación causal con
la omisión lo responsabiliza, pues no cumplió con su deber de
vigilancia y custodia, absteniéndose en un tema en que estaban en
juego intereses particulares cualitativamente relevantes como son el
derecho a la vida e integridad física de la población.
2. En este caso la Cámara declaró la responsabilidad de la Municipalidad, pues entendió que hechos como los descriptos eran previsibles
según el curso natural y ordinario de las cosas.
La omisión de las medidas de control idóneas para evitar la contingencia acaecida la convierte en corresponsable con el dueño del
predio condenado en autos, contingencia que era previsible dada su
peligrosidad, la cual ha sido demostrada por los casos similares
acontecidos que se relatan en la causa. El deber de seguridad para con
la comunidad así se lo imponía.
Resulta de utilidad en estos autos lo resuelto por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (in re “Lanatti, Marta N...”) donde hizo lugar
a la acción intentada contra la Dirección Nacional de Vialidad por su
actitud omisiva de no advertir al público la existencia de un peligroso
zanjón en una ruta, resolviendo que no puede soslayarse en el análisis
del caso el principio contenido en el artículo 902 del Código Civil,
especialmente aplicable cuando el obligado por “el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas” es la misma
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Provincia de Buenos Aires
Administración Pública a través de una entidad descentralizada, cuyo
principal cometido es prever y promover la seguridad y el bienestar
general.
SCJBA, Ac. 73.526 S, 23-2-2000, “Vargas, Pabla c/Club Náutico Hacoaj s/Daños y perjuicios”, D. J. B. A. 158-100
21. Caso de daño ocasionado por “pasacalles”
La responsabilidad de la comuna por el hecho negativo de no controlar que se mantenga libre de obstáculos un bien de su dominio emana
de lo previsto en los artículos 1112 y 1113 del Código Civil; que
aquélla percibe de los propietarios frentistas una tasa por alumbrado,
barrido, limpieza y conservación de la vía pública; que el incumplimiento del deber de seguridad genera responsabilidad, y que violándose normas municipales –la colocación de “pasacalles” pese a estar
prohibido– denota que el organismo de control no actúa con el
debido rigor, o, al menos, con la vigilancia que corresponde.
Estableció la Corte Suprema federal que el ejercicio del poder de
policía impone a la comuna el deber de actuar directamente o de
ejercer su autoridad para que el dueño o guardián de aquélla adopte
las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente
instalación o conservación de la cosa se transforme en fuente de
daños a terceros (CSJN, 28-7-94, “Olmedo c/Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires”), con no menor razón es reprobable a la
demandada su lenidad en el ejercicio de tal poder antes del hecho de
litis, lo que la responsabiliza por sus consecuencias.
CCCom. de San Isidro, sala II, 15-7-2003, “González, Marcelo
c/Municipalidad de Vicente López s/Daños y perjuicios”, causa 92.768, RSD 159, www.casi.com.ar/camara
22. Caso de daño ocasionado por “contenedores y/o volquetes”
Violándose normas municipales –la colocación de “contenedores y/o
volquetes” pese a estar prohibido– denota que el organismo de
control no actúa con el debido rigor, o, al menos, con la vigilancia
que corresponde, lo que la responsabiliza por sus consecuencias.
CCCom. de San Isidro, sala II, 10-5-2005, “Rodríguez c/Silberman s/Ds. y ps.”, causa 75.159, www.casi.com.ar/camara
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Jurisprudencia
VI. Otros casos particulares
23. La omisión en accidentes de tránsito
a) Falta de casco protector
Más allá de que la falta de casco es una infracción a una norma de
tránsito que por sí misma no es determinante de responsabilidad, esa
omisión podrá –eventualmente– incidir sobre la magnitud de las
lesiones sufridas, mas no se puede sostener que haya repercutido en
la causación del hecho.
CCCom. de San Isidro, sala II, 16-12-2004, “García c/Guillermon s/Ds. y ps.”, Rev. del Colegio de Magistrados y Funcionarios de San Isidro, Nº 16, p. 133
b) Eximición de responsabilidad del Estado
Si bien ha sostenido la Casación provincial que la caracterización de
la irresponsabilidad estatal por omisión debe ceder en determinadas
circunstancias, como cuando mediare desatención negligente o irregular en el actuar jurídicamente exigible a la autoridad pública, o si
se acreditare que ésta tenía cabal conocimiento de la existencia de
concretas situaciones o hechos ilícitos dotados de clara potencialidad
dañosa y, no obstante, descuidó la adopción de mínimos recaudos
para prevenirlos o evitarlos; es lo cierto que de manera alguna se le
puede enrostrar al órgano policial el no haber impedido en el caso
concreto la eventualidad de que alguien en estado de ebriedad y a
exceso de velocidad se llevara por delante con su automóvil personas
y vehículos estacionados en la vía pública.
C2ªCCom. de La Plata, sala III, 12-4-2006, “Acuña, Hilda
Erminia y otros c/Salafia, Roque Vicente y otros s/Daños y
perjuicios”, Juba, sum. B354261
24. La omisión en la medicina
a) Generalidades
No debe olvidarse que la responsabilidad médica sólo surge cuando
existe una relación causal entre una acción u omisión y el daño cuya
reparación se pretende. No cualquier acción u omisión que pueda
considerarse ajena a la buena práctica médica genera responsabili388
Provincia de Buenos Aires
dad, salvo en la medida en que pudiera resultar de su gravedad y
reiteración una seria violación de los deberes generales de los médicos y el establecimiento que predispongan a reconocer una absoluta
falta de cuidado.
CCCom. de San Isidro, sala I, 17-2-2004, “Paesano, Beatriz
c/Clínica Privada Santa Ana Terapia Integral s/Daños y perjuicios”, causa 94.409, RSD 45, www.casi.com.ar/camara
b) Falta de estudios para convalidar diagnóstico
1. La negligencia o imprudencia se pone de manifiesto en la omisión
de ordenar realizar los estudios necesarios que –en su caso convalidaran su diagnóstico–, y con relación a la paciente, hubieran permitido conocer su verdadero estado clínico y evolución de la enfermedad, al punto de que de haber podido ser atendida a su debido tiempo
hubiera posibilitado su sobrevida.
2. La omisión –probada– del médico demandado en realizar y/o
profundizar los estudios médicos necesarios para permitir conocer el
verdadero estado clínico y evolución de la enfermedad de la víctima,
privó a ésta de la probabilidad cierta y concreta de sobrevida, constituyendo esa chance el daño resarcible. La responsabilidad debe ser
imputada al demandado en lo que se ha denominado en la doctrina y
recogido en numerosos fallos jurisprudenciales como “pérdida de
chance de sobrevida o curación”.
CCCom. de Azul, sala I, 1-7-2004, “Mondini, Rubén Darío y
otros c/LRC y/o a quien resulte responsable s/Daños y perjuicios”, Juba, sum. B1050645
c) Falta de información al paciente
Resultan responsables el médico y la clínica por el suministro de un
medicamento en cuyo prospecto se lee “que deberá ser utilizado
cuidadosamente en personas con alteraciones hepáticas...”, suministro que apareja la obligación de control médico. La omisión de estas
obligaciones en una paciente que tuvo las reacciones previstas, sumado al incumplimiento de una ficha de historia clínica completa en
una paciente embarazada que no sólo tenía toxoplasmosis, sino que
estaba con hepatitis, determinan la falta de diligencia del médico
actuante y su desinterés en el seguimiento. La pretensión de que sea
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Jurisprudencia
el enfermo quien deba decidir la toma, dosis o suspensión de la
medicación por la mera lectura de prospectos, objetiva la culpa en
que se sustenta la responsabilidad decretada en autos. No acreditado
por parte de la accionada que diera información suficiente a la
paciente, no se trata, que el conocimiento informado es teoría de los
últimos años, sino que el conocimiento, consentimiento y advertencias eran en el caso una obligación que preserva a una paciente con
riesgos agravados.
CCCom. de San Martín, sala I, 5-9-2000, “Torres, Marta Estela
c/Clínica Sarmiento y otro s/Daños y perjuicios”, L. L. B. A.
2001-841
d) Consentimiento informado
1. No existiendo en nuestro Derecho una norma que justifique la
inversión de la carga de la prueba en materia de mala praxis médica
o de consentimiento informado, no cabe imponer al médico la obligación de probar los alcances de la información proporcionada,
cuando se acredita que la misma fue prestada.
Para que la falta o insuficiencia de información pueda generar responsabilidad en relación con el daño sufrido por el paciente, es
menester que éste haya planteado la cuestión al demandar y sostenga
que no hubiera dado su consentimiento al tratamiento si oportunamente se le hubiera suministrado una completa y adecuada información.
2. La falta o insuficiencia de la información previa al consentimiento
del paciente puede ser tomada en cuenta por el juez como un indicio
respecto al cumplimiento de las obligaciones del médico, en el
sentido de que la omisión de este requisito puede crear, unido a otros
más, la presunción de un obrar negligente.
CCCom. de San Isidro, sala I, 17-2-2004, “Paesano, Beatriz
c/Clínica Privada Santa Ana Terapia Integral s/Daños y perjuicios”, causa 94.409, RSD 45, www.casi.com.ar/camara
25. La omisión de medidas de seguridad de empresa ferroviaria
La sola inexistencia de barreras en un paso a nivel no determina
automáticamente la responsabilidad de la empresa ferroviaria, pero
en el caso se advierte, además, su omisión en instalar señales de
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Provincia de Buenos Aires
alarma luminosas y sonoras y en desmalezar la zona que, por las
características del paso, como medidas son indispensables para proporcionar seguridad al cruce. Circunstancias éstas generales en el
lugar del hecho, agravadas por la particular de no haberse hecho
sonar un silbato prolongado a una distancia tal del punto de peligro
que permitiera a quienes debe servir de advertencia, adoptar las
medidas necesarias para evitar un accidente (art. 85, RGF).
CCCom. de San Isidro, sala II, 8-10-2002, “Tula, Juana c/FF.
CC. al pacífico s/Daños y perjuicios”, Juba, sum. B1750517
26. Las omisiones en el control o vigilancia
de los concesionarios de servicios públicos
Permanecen en el ente estatal sus deberes en el ejercicio del poder de
policía en orden a la seguridad de las personas y bienes de éstas en el
tránsito por la ruta concesionada, debiendo llevar a cabo la vigilancia
y custodia de ellas. Por lo cual el incumplimiento de ese deber
omitiendo aquello que es indispensable para preservar la seguridad
pública, convierte en ilícita esa abstención (art. 1074, Código Civil).
El daño que resulte para terceros de esas omisiones responsabiliza al
agente u órgano que no cumplió su deber absteniéndose de ejercer la
vigilancia y custodia de las rutas, para que se observen los reglamentos de seguridad del tránsito.
C2ªCCom. de La Plata, sala III, 13-2-2006, “Miño, Florencio E.
c/Dirección de Vialidad-Fisco de la Provincia de Buenos Aires
s/Daños y perjuicios”, Juba, sum. B352939
27. Las omisiones y sus efectos en el contrato de seguro
a) Omisión de parte de la aseguradora
Luego de denunciado el siniestro, la aseguradora tiene la obligación
inexcusable de pronunciarse sobre el derecho del asegurado dentro
del plazo legal –salvo que acredite el requerimiento de información
complementaria a la denuncia que prevé el artículo 46 de la ley
17.418, lo cual no figura demostrado en las actuaciones–, ya que esa
omisión acarrea el reconocimiento implícito de la garantía y a la vez
un impedimento para invocar defensas en aras de obtener su liberación, vale decir que no es viable alegar caducidades, ni requerir otras
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Jurisprudencia
informaciones para evitar el pago de la indemnización por extensión
de la declarada responsabilidad de su asegurado.
CCCom. de Quilmes, sala I, 1-4-2004, “Macias, Verónica Sara
c/Tartaro, Gabriel s/Daños y perjuicios”, Juba, sum. B2901888
b) Omisión del asegurado de denunciar el siniestro
Conforme establece el artículo 118 de la ley 17.418, las defensas
nacidas con posterioridad al hecho generador de responsabilidad son
inoponibles al tercero damnificado. La falta de denuncia del siniestro
constituye el incumplimiento por parte del asegurado de una obligación convenida en el respectivo contrato. Las consecuencias de tal
omisión resultan claramente oponibles a aquél; pero no ocurre lo
propio con relación al tercero ya que la ley 17.418 cuando regula la
intervención de la aseguradora en cumplimiento de su garantía de
indemnidad, claramente establece que puede oponer aquellas defensas “anteriores al siniestro” y derivadas del contrato (art. 118,
párr. 3º, ley 17.418). La ausencia de denuncia del siniestro es una
situación necesariamente posterior al mismo y que, por lo tanto,
queda marginada de la serie de defensas que la ley de la materia le
permite oponer a la aseguradora.
CCCom. de San Isidro, sala II, 17-2-2004, “Pereyra, Carlos
Alberto y otro c/Laudati, Antonio Alberto y otro s/Daños y
perjuicios”, causa 93.500, RSD 11, www.casi.com.ar/camara
28. Las omisiones de las entidades financieras
La acción negligente de emitir una comunicación sin comprobar la
existencia real de la operatoria que se atribuía al actor (art. 1109 del
Cód. Civ.), configura un acto ilícito en tanto resulta violatoria de la
regla alterum non lædere receptada por el artículo 1067 del Código
Civil.
CCCom. de Mar del Plata, sala II, 12-8-2003, “Aberastain Oro,
Carlos c/Banco Provincia de Buenos Aires”, J. A. 2006-II-63
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