El debate suscitado entre Hart y Dworkin

En este escrito trataremos el tema tan controversial que es el debate suscitado entre Hart y
Dworkin, dos grandes juristas anglosajones, uno de Estados Unidos y el otro de Inglaterra,
nos basaremos en el libro escrito por Cesar Rodríguez jurista destacado colombiano,
profesor de la Universidad de los Andes. El Post Scriptum un texto que data después de la
muerte del Maestro de Hart (1994), está lleno de muchas aceptaciones mas no
retractaciones que hace posteriormente el profesor, en este escrito vamos a tratar muy
suavemente en que se basa este Post Scriptum.
Por. Mario Felipe Daza Perez
Dworkin presupone que Hart tiene errores y siempre lo ha tratado así, en los que denomina
fundamentos de derecho, en lo que los positivistas más bien llamarían reglas lingüísticas,
que son compartidos por jueces y abogados, según Dworkin las proposiciones jurídicas
tales que describen únicamente hechos históricos, relativo a : ciencias y actitudes sociales.
Dworkin: afirma que hay muchos desacuerdos teóricos dentro de los positivistas está en
contra de esas reglas lingüísticas compartidas por jueces y abogado, en esas reglas
lingüísticas, no solo hay hechos históricos sino también juicios de valor y juicios morales.
Según el mismo critico los positivistas esta equivocados porque; primero los fundamentos
del derecho no estuviese fijado incontrovertiblemente por reglas, permitiría desacuerdos
teóricos, por lo que la palabra derecho para los positivistas, significaría varias cosas. Esto
es lo que llamaría Dworkin un ¨Aguijón Semántico¨, por lo que Hart lo clasifica junto con
Austin como un autor semántico. Según Hart los criterios de aplicación de un concepto
¨Derecho¨ pueden variar y son controvertibles para aclarar lo anterior.
Dworkin: afirma que la teoría del derecho que arrojan los positivista no es una teoría
semántica, sino descriptiva, ven el derecho como un fenómeno social, por lo que es
totalmente vacío y desorientado. Según Hart toda teoría del derecho debe ser semántica, por
lo que más bien dice el profesor Hart, que Dworkin está equivocado, y está confundiendo el
derecho.
Para Ronald Dworkin lo semántico es lo cual, el significado del derecho depende a ciertos
criterios específicos, pero las proposiciones jurídicas no son aserciones de que es sino de lo
que es el derecho.
Hart: la palabra derecho no tiene por qué estar determinado a criterios específicos, estuviera
la regla de reconocimiento de un sistema estuviera ligado a la palabra derecho o no, Hart
ergotiza que la identificación del derecho no solo deben basarse en hechos históricos, los
ejemplos que muestra Hart, la cual Ronald Dworkin define como linaje se ha visto como un
positivismo del hecho evidente, por lo que Hart arguye que el ultimo criterio de validez
puede incorporar explícitamente además del linaje, principio jurídicos, valores morales,
puede construir contenido de restricciones constitucionales ¿Estará aceptando que dentro de
este llamado linaje existen además de esas reglas que tanto defiende, existen además
principios?, será denominado entonces positivismo suave, acápite que trataremos
ulteriormente.
Tildado Hart como un positivista del hecho evidente, expone Dworkin que la teoría del
profesor Hart, siempre fue puramente interpretativa, no semántica como dice Hart, con la
llamada ¨Convencionalismo¨ Dworkin se va a defender diciendo que el derecho se basa
mejor por una convicción compartida por jueces y abogados de manera que todos estará
advertidos con el uso de la coerción, Dworkin le denomina el Ideal de las expectativas
protegidas, porque no es del todo plausible, esta teoría, por lo cierto está en la teoría de
Hart. En esta teoría dícese ser el no un positivista del hecho evidente puesto que en el
admite valores y no solo hechos (históricos), el derecho jamás tampoco como sostiene
Dworkin, las practicas deben justificarse por medio de la coerción, por lo que Hart dice que
esta errado, por que más que eso significa una función secundaria, por lo que para
diferenciarla de otros derechos, las reglas o principios que los mismos objetivos generales o
a través de Reglas Secundarias se hará la identificación cambio y se hará el cumplir de los
parámetros.
El positivismo del hecho evidente no puede estar comprometido con dichos
convencionalismos, su justificación no puede asumirse razonablemente como propósito u
objetivo. Según Hart precisamente las reglas secundarias, disminuyen precisamente la
incertidumbre por lo que solucionan la ineficiencia no es una justificación; por lo que la
reglas primarias y las reglas secundarias ayudaran a justificar la coerción. (Más bien
contribuirán a justificar)
Con el acápite llamado Positivismo Suave, va a ver un cambio crucial, al atribuirle
Dworkin un positivismo del hecho evidente a Hart, por lo que la Regla de Reconocimiento
lo centrara exclusivamente como linaje, que se refiere como creación y adopción del
derecho, Dworkin se equivoca al creer que Hart acepte que la Regla de Reconocimiento
agregue también principios morales o valores sustantivos, por eso es que se le considera a
Hart como positivista suave y no como positivista del hecho evidente.
Según Hart la Regla de Reconocimiento deben ser cuestiones de linaje, puede ser como el
derecho al sufragio, y la creación de una religión más bien.
La Critica fundamental de Dworkin es la inconsistencia entre el positivismo suave y el
positivismo general, acorde con los juicios morales y de valor la función importante de la
regla de reconocimiento, es promover la certeza con la que el derecho se puede afirmar, asi
que la Regla de Reconocimiento puede contener penumbras, debatido en Incertidumbres,
por lo que el positivismo suave incluye criterios de validez jurídicos conforme con
principios morales o valores controvertibles (entonces la regla de reconocimiento posee
incertidumbre, como las demás cuestiones del positivismo suave), por lo que no del todo se
puede suministrar guías de conducta determinadas y identificables.
Hart sostiene que las reglas y principios jurídicos identificados con la regla de
reconocimiento con ¨frecuencia¨ poseen textura abierta del derecho, por lo que hay casos
totalmente controvertibles que en los casos difíciles puede resultar más de una
interpretación según los abogados, por lo que la regla no se puede presentar a un solo caso,
por lo que puede tener su acepción a varios casos, por lo que hay una indeterminación,
como no hay una única respuesta correcta, el juez debe de acudir a crear derecho y a su
discrecionalidad.
Dworkin rechaza que el derecho tenga fisuras y que este sea incompleto, una ley
controvertible y una ley incompleta o indeterminada es importante para la teoría
interpretativa de Dworkin, por lo que el derecho siempre ha estado ahí, por lo que dice que
la proposición jurídica es verdadera si solo si, en conjunción con otras premisas se sigue de
principios que se adecuen mejor al sistema jurídico y que se da mejor una justificación,
debe de depender de la verdad de un juicio moral, por lo que justificamos, los que son mas
controvertibles. Es prueba para el derecho preexistente, lo mismo sucede con las
proposiciones jurídicas, ergotiza Dworkin que al aceptar los positivistas suaves una prueba
moral es una solo inconsistencia que se tiene, por lo que va en contra de su misión
filosófica no va identificable con su certeza afecta al independizar el carácter objetivo de
las proposiciones jurídicas, dice Hart ,con las pruebas morales, solo se puede entender este
requerimiento la discrecionalidad y el sujeto a las limitaciones que arroje el sistema
jurídico.
Hart recomienda no comprometerse con la teoría filosofista controvertibles de Dworkin
acerca de los juicios morales y deja de estar hablando del ¨Estatuto Objetivo¨ (es
irrelevante), lo que si hay que es saber es una cosa es formular: la mejor moral posible al
decidir aplicando el test moral o no, el juez siempre tiene unos límites a la hora de fallar,
(tiene límites, no tiene que estar pendiente siempre a la moral), no podemos adentrarnos, si
los juicios morales se adentran en los criterios de validez jurídica o no, por lo que sí está de
acuerdo Hart, respecto a la teoría moralista, es que si se puede hacer es construir
orientaciones para que los jueces crean derechos de acuerdo con la moral.
Raz convalida lo que dice Hart, sostiene que sea la naturaleza de los juicios morales, los
jueces siempre van a tener el parámetro de la moral para ser discrecional, el don de
utilizarlo de la mejor forma posible, por medio de unos límites, pero lo que no deben
convertir la moral en una ley preexistente.
La naturaleza de las reglas, teoría practica de las reglas ahora se habla desde un punto de
vista interno y externo del derecho, se miran la regla de costumbre como las reglas
legisladas, al que se aplican al mismo cuando esta interno y externo, a las reglas de
costumbre al que se le denomina reglas sociales en una forma de practica social, esta esa
aceptación de los individuos de tomar guías o conductas.
Entonces el punto de vista externo de las reglas sociales: es el del observador de la práctica,
entonces el punto de vista interno es quien participa y acepta las reglas como guías de
conducta y parámetros de crítica.
La teoría practica de las reglas sociales que ha elaborado Hart, fue criticada extensivamente
por Dworkin de manera sensata, para Dworkin esta situación es indefectuosa, ya que las
prácticas sociales son convencionales, por lo que los individuos deben de aceptarla como
tal la moral compartido por un grupo, no está dada en convecciones por lo que solo actúan
por la mismas razones y no hay moral compartida por en un grupo, claro está que las reglas
convencionales, lo que no se consideran lo razonable de lo moral, lo social o individual,
una regla de reconocimiento, que es una regla de costumbre judicial y que solo de ser así es
aceptada y aplicada, por parte de su aplicación, las reglas jurídicas promulgadas con
diferencia de las de costumbre puede existir desde el momento de su promulgación y la
teoría practicas no es aplicables en ellas, (he aquí una gran diferencia).
La crítica de Dworkin sobre teoría practica de las reglas, asume erradamente que una regla
debe de estar acompañada por una práctica social, ya vimos que no, como la regla jurídica
promulgada que no necesita de esa tal ¨Practica Social¨, para Dworkin que mira
erróneamente esta teoría cree en los bonos fundamentales morales y en las justificaciones
para darse las reglas, como el ejemplo que propone Hart en su libro del Concepto de
derecho, sobre el hombre que va acompañado con un niño y le dice que debe descubrirse y
quitarse el sombrero.
Hay reglas que son totalmente aceptadas para la sociedad y que son totalmente inocuas, por
lo que la reglas también son moralmente objetables, porque una regla convencional puede
ser moralmente sensata y justificable, por lo que acepta como guía de conducta o como
creencia a una justificación moral de las reglas como una única respuesta correcta, (y eso
que es una práctica social), finalmente Dworkin ergotiza que la teoría de una regla
convencional constituida por la práctica y la aceptación, la regla de reconocimiento es
tratada como una regla constituida por la practica uniforme de los jueces al aceptarla como
guía en la aplicación y promulgación del derecho.
Dworkin dice que los casos difíciles, los jueces se encuentran en apariencia con una
invertibilidad, por que la esa aceptación es una ilusión, además sostiene que la regla debe
de determinar por completo el resultado jurídico en los particulares, por lo que todo se
resuelve apelando a los criterios o pruebas suministradas por las reglas, la función de la
regla según Hart, se limita a determinar las condiciones generales de las decisiones
judiciales, por lo que la regla suministra a aquellos criterios de validez en el cual Dworkin
denomina linaje, que se refiere no al contenido sino a su forma, por lo que la regla de
reconocimiento se le aplica, la teoría practica de las reglas, por lo que posee valores
morales sustantivos o principios, por lo que los jueces pueden aplicarlo como practica
social.
En el acápite denominado Reglas y Principios Hart critica a Dworkin, indicándole que no
puede ser como él decía que la reglas significaban ¨todo o nada¨, Dworkin no puede decir
que el derecho solo está dado en principios, el derecho es un sistema que se identifica con
criterios suministrados por una regla de reconocimiento aceptada en la práctica social de los
jueces, lo cual los jueces ejercen una discrecionalidad auténtica, por lo que no existe una
conexión necesaria o importante entre derecho y moral (distinción que hace Hart).
Hart no expuso mucho con respecto a los principios, algo que los críticos no les gusto, por
no desarrollarlas, pero si hace unas ínfimas aclaraciones (posteriormente, con el pasar de
los años Robert Alexy, fue el encargado con muchos de sus discípulos de desarrollar la
teoría de los principios, a donde podemos encontrar al profesor Carlos Bernal Pulido
tomando el nombre de muchos escritos de este blog, pero este tema tampoco hace parte de
este escrito).
Hart sostiene primero, que los principios son generales o no específicos, de lo que se
consideraría un numero determinados de reglas, puede ser mostrados como
ejemplificaciones de un principio único, segundo los principios cuando tienen un objetivo u
fin son desechables preservar o ser objeto de adhesión, por lo que no solo explican la
racionalidad de las reglas sino que contribuyen además así su justificación.
Las reglas se aplican ¨todo o nada, según Dworkin, si una regla es válida exige un resultado
jurídico, entre los ejemplos de regla jurídica se encuentra el de máxima velocidad permitida
hasta los 60 km/h , el de elaboración, prueba y eficacia de testamento (ejemplos
mencionados en el libro de decisiones judiciales de Cesar Rodríguez), según Dworkin los
principios defienden estas reglas por que cuando son aplicables no exigen una decisión sino
que apoyan o se notan a una decisión, por lo que el juez podrá decidir de una manera u otra,
en cambio con las reglas no se puede hacer eso, sobre decidir de una u otra manera valga la
redundancia, según Dworkin estos principios son llamados no concluyentes, son
específicos, los jueces deben de mirar o examinar los acuerdos para la compra de
automotores o el de ninguna persona puede beneficiarse de su propio dolo o transgresión, la
enmienda primera, quinta etc. De la constitución de USA, operan todos los principios no
concluyentes.
Según Dworkin los principios tiene un ¨peso¨ algo que no tienen las reglas pero no de
validez, por eso en principio puede entrar con otro principio de mayor peso y colisionar,
por lo que puede ser descartado y dejar de determinar una decisión, y ulteriormente puede
ser utilizados, las reglas en cambio son validas e invalidas, no tienen el factor del ¨peso¨,
para el autor una regla que es derrotada puede de igual forma como los principios
sobrevivir y determinar en los resultados en que se les juzgue con otra regla rival.
Entonces para Ronald Dworkin el derecho comprende reglas del ¨todo o nada¨ (Validas e
Invalidas), y principios no concluyentes y no piensa que la cuestión sea de grado por lo que
la posición de Ronald no es coherente por lo que dice que los principios y reglas entraran
en conflicto, pero que en algunos casos, los principios prevalecerán sobre las reglas. (Es del
todo cierto, aunque los positivistas no estén del todo de acuerdo veamos).
En el caso Riggs VS Palmer vemos claramente que el principio prevalece sobre las reglas,
¨donde nadie puede beneficiarse de su propio dolo, las reglas no poseen el carácter del todo
o nada, puesto que la reglas pueden también prevalecer sobre principios, según Hart una
regla dejara de determinar el resultado de un caso al que es aplicable según sus términos de
su principio justificativo es derrotado por otro principio.
Esta incoherencia como argumenta Hart del aceptar que el sistema jurídico este dado de
reglas que se apliquen ¨todo o nada¨ de principios no concluyentes y de admitir que todo
esto sea cuestión de grados, los argumentos establecidos a partir de principios constituyen
un rasgo importante de adjudicación y de razonamiento jurídico, pero fue grave por parte
de Hart el no haber resaltado su fuerza concluyente, lo que se puede decir es que tenemos
reglas contra el homicidio y el hurto, que incluso son más efectivos que principios que
exijan el debido respeto por la vida humana y la propiedad.
En el acápite denominado los principios y la regla de reconocimiento (linaje e
interpretación), Dworkin afirma que ningún principio puede estar ligado con una regla de
reconocimiento, solo esta puede identificarse por medio de una interpretación constructiva,
por lo que el juez sistemáticamente puede identificar todo el derecho con la excepción que
sea Hércules el ejemplo más célebre, como fue en el caso de Donohve y Stevenson, el
principio de vecindad, que este caso se establece (el debido cuidado), según Hart la
interpretación constructiva ha llevado a desconocer a Dworkin que muchos principios no
deben su carácter al contenido, a lo que denomina linaje. Dworkin está equivocado afirma
Hart, primero por los principios jurídicos no pueden ser identificados por su linaje y
segundo, la regla de reconocimiento únicamente puede suministrar criterios de linaje, pues
Dworkin está equivocado, piénsese en el caso ¨nadie puede beneficiarse de su propio dolo¨
solo identificado como prueba de linaje, pues han sido adoptados por los jueces, los mismo
por la primera enmienda de la constitución de USA, por lo que ningún argumento implica
que al utilizar un principio jurídico se deba abandonar la regla de reconocimiento, lo que
asegura Hart, es que debe de habar un principio jurídico identificado con la reglas de
reconocimiento que sean captados e identificados con este ultimo criterio de linaje que los
da únicamente la Regla de Reconocimiento.
Como argumenta el positivista suave, que los criterios se identifican por su contenido y no
por su linaje, pues por lo que una regla de reconocimiento que contenga criterios
interpretativos no podría tener grado de certeza algunas con la identificación del derecho.
En síntesis es necesario una regla de reconocimiento, si los principios jurídicos han de ser
identificados mediante criterio semejante para que esto sea posible es preciso disponer de
una regla de reconocimiento, que especifique las fuentes del derecho, por tal relaciones de
su prioridad y subordinación que obtienen entre ellas, al decir Dworkin en su libro (Law´s
Empire), los principios jurídicos implícitos constituyen un derecho interpretativo esa
reconociendo según Hart algo muy semejante a una regla de reconocimiento que identifique
las fuentes de autoridad del derecho.
La diferencia entre lo que dice Hart y lo que dice Dworkin es el que el primero afirma la
aceptación de reglas y la segunda conoce de consensos, paradigmas y presuposiciones.
Dworkin habla sobre actitud interpretativa por lo que dice que no puede sobrevivir a menos
que los miembros de la misma comunidad compartan las mismas ¨presuposiciones¨ acerca
de lo que cuentan como practica. Hart afirma que cualesquiera que sea la diferencia entre la
regla, presuposiciones o paradigmas, las fuentes del derecho siempre van a ser las mismas,
(es lo que se puede decir lo semejante que tiene Hart con Dworkin).
El autor afirma que hay grandes diferencias entre la posición de Dworkin y la de Hart, por
lo que ambos se rechazan constantemente sus teorías, Hart no concibe como método de
reconocimiento de derecho, por medio de unas reglas convencionales apertura por los
jueces y abogados ¨Practica Social, lo que sí está de acuerdo el autor es que de esta regla
convencional de Dworkin está ligada a la regla de reconocimiento convencional.
En el acápite llamado derecho y moral, derecho y deberes, afirma Hart una vez más que los
derecho y los deberes jurídicos no poseen fuerza moral, esto para Dworkin le parece fatal,
por lo que afirma que estas deben de tener fundamentos morales por lo que los derechos y
deberes jurídicos deben ser entendidos como una especie de los derechos morales (es un
elemento crucial), según el autor esta afirmación es errada porque los derechos y deberes
jurídicos junto con su punto coercitivo protege y restringe, la liberad individual, por que
cuando las leyes sea buena o malas, justa o injustas deben de cumplirse tengan o no
fundamentos morales.
En el acápite denominado identificación del derecho puede ser identificado como dice el
nombre mismo por la fuentes del sociales del derecho (ya sea legislación, costumbre social
o decisión judicial), sin hacer referencia a la moral, con excepción en lo cual el derecho si
identifica a la moral, según Dworkin todo lo que afirme el derecho necesita un juicio moral.
Según Dworkin las proposiciones jurídicas son verdaderas, si solo si, se adecuen a la
totalidad del derecho establecido y suministran una mejor justificación, lo que sirve para
identificar el derecho y segundo suministrar justificación moral, Dworkin hizo la distinción
entre Derecho Interpretativo y Derecho Pre-Interpretativo lo que fue tomado como critica,
por lo que se decía que esos principios inicuos dado de la ¨moral¨ no tenían fuerza
justificativa, pues lo que se pueden suministrar limites de fondo según Dworkin llamado
¨moral de fondo¨ que puede ser identificado con el derecho.
Este último argumento le parece de agrado a Hart, lo comparte junto con Dworkin, al hacer
la distinción entre Derecho Interpretativo y Pre-Interpretativo hace esta distinción Dworkin
porque dice que hay sistemas tan perversos , por lo que encontrar algo de moral es
imposible, por lo que lo llama ¨Escepticismo Interno¨, por lo que se puede negar que los
sistemas sean jurídicos con pensamiento de Dworkin y pensamientos en un sentido PreInterpretativo, piénsese en las leyes nazis, Dworkin sigue afirmando que es sentido preinterpretativo.
En este sentido dice Hart, que las diferencias entres estos dos sentidos fortalecen a los
positivistas mas no los debilita, por lo que cree que hace descripción más que el derecho
puede vivir sin la moral y un derecho justificativo interpretativo, por lo que la
interpretación del derecho, así sea tan ¨perverso¨ no implica juicio moral y es posible
renunciar a la interpretación de Dworkin.
Dworkin sostiene que aunque haya sistemas perversos, que no se pueden interpretar o
justificar hay principios jurídicos identificables que poseen fuerza moral tan grande, que
aunque estos se encuentren en ese sistema ¨perverso¨ sucede en la leyes que contienen
contratos, debido a su formación y obligatorio cumplimiento que no se vean afectadas por
la maldad general del sistema, por lo que para hacer esto concluye Dworkin la fuerza moral
debe basarse en una teoría Interpretativa general de derecho.
En el último acápite de este articulo esta la denominada Discrecionalidad Judicial, uno de
los puntos que más critica Dworkin. Se puede decir sobre este punto que el juez debe
ejercer una discrecionalidad y legislar en los casos no previsto por la ley, al juez se le puede
conferir poderes legislativos la manera de crear derecho, es rechazado para Dworkin dice
que lo incorrecto no es derecho sino la forma de derecho que ofrece los positivista, son los
principios implícitos, junto con las dimensiones morales a los que el juez debe recurrir, en
aquellos ¨casos difíciles¨ en lo que las fuentes sociales no determinan la decisión. Las
opciones de creación del derecho no son como tal legislativa sino más bien son forma de
creaciones racionales ya que estos están limitados son ¨intersticiales¨, no se debe hacer
arbitrariamente, debe ser un ¨legislador escrupuloso¨ debe de tener sus propias creencias y
valores.
Dworkin formula varias críticas de discrecionalidad, argumenta que es algo falso, que los
jueces tengan que crear derecho en casos difíciles, el juez encuentra que la legislación
existente no determina la decisión en ningún sentido, es otro el que debe de apartarse de la
ley existente para crear derecho por las partes de Novo y ex post facto, el juez habla como
si el derecho fuese un sistema sin vacios, por lo cual hay solución, por la cual uno debe
descubrir mas no inventar, el juez es meramente un portavoz de la ley, ya que estas es clara,
los jueces como Holmes o Cardozo afirma que el derecho no regula por completo todo, por
lo que Hart afirma que el juez lo que hace es aplicar el derecho, por lo que cuando crea ese
nuevo, es coherente con los principios o razones subyacentes reconocidos como
fundamento en el derecho existente, por lo que en esas situaciones o casos difíciles los
jueces u operadores jurídicos toman sus libros de derechos de desarrollo una respuesta
frente al caso en pugna, esto se llama la ¨Interpretación Constructiva¨ que resulta
importante en la teoría de la adjudicación de Dworkin, pues que en cualquier caso el juez
entra a utilizar sus herramientas estableciendo lo que son los mejores tratándose de analogía
y demás métodos prescritas por la ley.
Considera además Dworkin la creación del derecho como algo anti-democrático e injusto,
los jueces no son elegidos democráticamente, el argumento que los jueces legislan para
solucionar los conflictos, (los jueces solo utilizan las reglas y principios para solucionar los
conflictos), la delegación de facultades además del poder legislativo al poder ejecutivo que
se le ha atribuido, ¿Por qué no se le puede dar tal facultad en el poder judicial?, mientras
que este cobijado bajo las enmiendas constitucionales es decir bajo limites que garanticen
toda seguridad jurídica, no debe de hacer problemas con ello, Dworkin sostiene como
ultimo que la legislación judicial es injusta debido que se puede legislar ¨Retroactivamente¨
por o que las consecuencias de sus actos estarán siempre determinadas a lo que se le
conocerá un derecho establecido en momento de sus actos, por lo que Hart como ultimo
responde que tales argumentos parece bien en caso tal que se desconozca judicialmente una
ley, no parece bien cuando se trate de casos difíciles, en lo que hay una fisura en el cual se
debe de regular.