Juicio Abreviado - ¿Eficiencia y Garantía, o Eficiencia vs Garantía?

Juicio Abreviado
¿Eficiencia y Garantía? O ¿Eficiencia vs Garantía?
La idea en este trabajo es hacer un breve planteo sobre si el juicio abreviado es un
instituto eficiente dentro del proceso penal o por la búsqueda de esa eficiencia se violan las
garantías del debido proceso.
Para hacer este análisis utilizare el teorema de Coase, teorema de Pareto, teorema de la
imposibilidad de Arrow, teoría de los precios, teoría del mercado, teoría de los incentivos y
principios del public choice.-
Posturas en Contra del Juicio Abreviado
Quienes están en contra del JA, lo entienden en su mayoría como una violación a ciertos
preceptos del procedimiento penal y de la constitución, Gössel parte que el proceso del JA
es irregular ya que no se da la publicidad popular, así como no hay una protección a la
víctima y no se da el mecanismo de comprobación de los hechos
Göessel comienza su artículo de la siguiente manera “La utilidad de un comportamiento
debe tener en miras un resultado justo, dado que la utilidad y lo funcional se pueden
comportar contrarios a la justicia. Ello se vincula con que el objetivo característico de una
jurisprudencia jurídica estatal facilitadora de decisiones justas está subordinado al nuevo
objeto de posibilitar una baja de costos financieros. Contexto en el cual se inserta la
admisibilidad de las practica de acuerdos en el proceso penal.” 1
Asimismo la mayoría de los juristas que no aceptan el JA, parten que la falta del juicio
oral en el proceso por un acuerdo entre las partes, esto es el imputado con su defensor y el
fiscal, basado en aceptar la culpabilidad del hecho que se le imputa, el monto de la pena y
la calificación legal, “esto se sustenta principalmente en la urgencia por descomprimir el
sistema judicial mediante la simplificación y abreviación de los procedimientos, a fin de
1
Karl Heinz Göessel. ¿”QUO VADIS?”, PROCESO PENAL?” (¿A dónde vas, proceso penal?). Pag. 11La Defensa
Penal I. Revista de Derecho Procesal Penal. 2010-1. Ed. Rubinsal-Culzoni. Director Edgardo Alberto Donna.
que se brinde respuesta penal a la gran mayoría de los casos que ingresan, evitando así la
prescripción”2
Una parte de la doctrina entiende que el acuerdo realizado para el JA, es un acto de
coerción sobre el imputado, en el cual no está en plena libertad de elegir “(…) el ejercicio
de la coerción sobre el individuo para que se declare culpable (tortura), quien finalmente
se auto incrimina para hacer cesar el tormento de la coerción y la incertidumbre acerca de
si la tortura misma terminara con su vida”3. En este caso Diaz Canton, parte de que el
imputado para terminar con la tortura que se le está implementando sobre su cuerpo y
mente, acepta este acuerdo solo para dar fin con la tormento que sufre.
Margariño por su parte sostiene que el JA, al suprimir el juicio oral y público viola una
garantía individual y “un imperativo institucional irrenunciable para el imputado.”4 Este
autor marca la diferencia entre el sistema Argentino con el de Estados Unidos ya que por
más que la Constitución del según país exige el juicio por jurado, la corte Suprema de este
se encargo de darle la posibilidad al imputado de renunciar al privilegio del juicio por
jurado. Para Hendler “sostiene que en los Estados Unidos, cuya Constitución es
antecedente directo de la nuestra, el juicio por jurado (juicio oral) es una garantía
renunciable, no un imperativo institucional, razón por la cual la jurisprudencia de la Corte
Suprema de ese país es correcta y ajustada a sus antecedentes históricos. Nuestra
constitución, en consecuencia, no habilita a que se tome un camino diferente y las leyes
deben adecuarse a esas concepciones”5.
Si partimos que hay una violación al debido proceso y siguiendo con lo que nos ilustran
los varios autores sobre el tema, podríamos sostener que para ellos se encuentra violado el
principio de inocencia, que no nos permite dar un castigo anticipado a la sentencia firme
impuesta por un juez competente. Ya que la eliminación del juicio oral y público, lleva a
que se lo presione al imputado y acepte la que le propone el fiscal. De esta forma Ferrajoli
llama “intercambio perverso” acuerdo donde se intercambia prueba por pena, donde el
2
Fernando Diaz Canton. Juicio abreviado vs Estado de Derecho. Trabajo presentado en seminario de estudio
e investigación en derecho penal y procesal penal del departamento de derecho penal y criminología de la
Facultad de Derecho de la UBA. 1999.
3
Diaz Canton Bis.
4
Diaz Canton Bis.
5
Diaz Canton Bis.
fiscal le ofrece la imputado una pena menor a la que pediría en el juicio oral a cambio de
su declaración de culpabilidad, a lo que el imputado accede no por estar de acuerdo con la
pena, sino para poner fin, aun a costa de perder la oportunidad de su absolución, a una
prolongada detención preventiva, de limites imprecisos y duración imprevisible”6
Retomando a Gössel, en su artículo hace hincapié en la publicidad de los actos del
tribunal, y que el acuerdo entre las partes no hace publicidad alguna, “el procedimiento de
acuerdos usados en la práctica, por lo regular, no puede ser señalado como una
publicidad entre partes. Es frecuente que el contenido de los acuerdos (confesión frente a
disminución de pena) se negocia solo entre magistrado, fiscal y abogados defensores, y que
al culpable recién se le informe de esta negociación después del resultado, el cual este
último, siempre, solo puede negarlo o aceptarlo, pero no influir en su contenido”.7
Gössel sostiene en su artículo que la oralidad e inmediación son requisitos
fundamentales, ya que estos principios dan publicidad a los actos del tribunal, de esta forma
se le da a conocer lo ocurrido dentro del recinto del tribunal. “los acuerdos deberían, por
ello, efectuarse en una audiencia pública -en deliberación de todos los integrantes del
veredicto-; en especial, los acuerdos no deberían “darse en secreto y sin control” y
deberían “desarrollarse como un proceso autónomo e informal junto al juicio oral”;
también, “el resultado del acuerdo” debería ser incorporado en el protocolo del juicio
oral, lo cual no excluiría los preliminares del resultado divulgado en el juicio oral”8
Ahora en relación a la confesión que hace el imputado en el acuerdo, Gössel no está
desacertado en lo que propone cuando habla de abanico de sanciones, “si la confesión del
acusado fuera honrada
con una reducción de pena entonces el acuerdo solo puede
lograse si el acusado conoce el monto de la atenuación de la pena, por lo cual habría que
establecer cuál es la pena que puede recibir ante una confesión y cual otra, en caso de que
no confiese: hay que comunicarle el así llamado “abanico de sanciones”(...) El abanico de
sanciones, por si mismo, no puede abrirse por completo. La pena no debe traspasar el
ámbito de una sanción conforme a la culpabilidad ni para arriba ni para abajo: si “la
6
Diaz Canton Bis.
Gössel. Pag. 37. Bis
8
Gössel. Pag 38/39. Bis.
7
sanción impuesta sin un acuerdo, sobre pasa la medida aceptable, entonces se expone al
acusado a una presión inaceptable”.9
El otro tema al que hace referencia Gössel, es que con el acuerdo se deja de lado la vía
recursiva, de esta forma no permitiría que el acuerdo tenga una revisión en una instancia
superior. “se pretende, desde siempre, en la práctica, una renuncia a la vía recursiva del
acusado, la cual, regularmente, puede tener como único interés el destruir el resultado
alcanzado con el acuerdo –y, por eso, una renuncia a la vía recursiva es, regularmente,
objeto de un acuerdo, aun en contra de los principios mencionados por el tribunal Federal
Supremo”10. Es así que la Sala Penal Cuarta considero inadmisible que un tribunal haga
prometer al imputado que renuncia a la vía recursiva para que le otorguen una pena
reducida.
Niño expresa en sus votos la disidencia contra el JA “No ha existido, obviamente,
defensa, si por tal entendemos la posibilidad de responder a las imputaciones de que se es
objeto ante los jueces naturales, en un acto formal, rodeado de todas las garantías
procesales, sumada a la oportunidad de la defensa técnica de ejercer su ministerio por
separado, con posterioridad a la presentación de la acusación y con las formalidades del
caso. Tampoco se ha sustanciado prueba alguna ante este órgano jurisdiccional”.11
Es así que Niño tiene su opinión fundada en la inconstitucionalidad del JA, basándose en
que es privativo de los derechos del imputado, del debido proceso y los principios del
derecho penal “La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido invariablemente la
nulidad de aquellas resoluciones dictadas sin respetarse las formas sustanciales del
proceso. Ha sostenido, en efecto, que: “En materia criminal, la garantía consagrada por el
artículo 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del
juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces
naturales”, aclarando expresamente que la inobservancia de tales formas “se produce
9
Gössel. Pag. 40/41. Bis
Gössel Pag. 45. Bis.
11
Luis Fernando Niño voto TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL N° 20.- CAUSA N° 3489, “URRUTIA
VALENCIA, Marcelo Alejandro s/robo agravado por haber sido cometido con arma
de utilería – tres hechos” - Resuelta el 23 de Marzo de 2011 (La mayoría
condenó, en base a esa calificación, a la pena de cuatro años de prisión,
accesorias legales y costas)
10
tanto cuando no se da al imputado oportunidad de ser oído, como cuando se priva al
defensor designado por él en toda oportunidad de actuar, o se le confiere una intervención
formal” (v. entre muchos otros: A. 341, XXI, ANCICH, J., 87-04-02, T. 310, F. 745, y G.
445. XXI, GORDILLO, R. H. , 87-09-29, T. 310, F.)”12
De esta forma he dado de una forma escueta pero clara los fundamentos que utilizan los
diferentes juristas para oponerse al juicio abreviado.
Posturas a Favor del Juicio Abreviado.
Para hablar a favor del JA, tomare el Teorema de Coase, para llegar a un Pareto optimo,
Coase muestra que cuando los derechos están bien definidos, en el sentido de que esta claro
quien tiene derecho a excluir a quien del empleo de un recurso y los costos de transacción
o costos para transferir derechos de propiedad son nulos o muy bajos, los efectos externos
se eliminan por medio de beneficiosas transacciones entre las partes afectadas, sin que la
distribución inicial del derecho tenga incidencia en la asignación final, igual y eficiente de
los recursos, haciendo que nazcan nuevos derechos mas eficinetes.
“Si el derecho está bien definido y no hay costos de transacción, las partes tienen
incentivos para arreglar el problema de los efectos externos con completa independencia
de la atribución de responsabilidad que establezca la ley (…) Esta idea se conoce con el
nombre de Teorema de Coase y centralmente afirma que si los costos de transacción son
iguales a cero o muy bajos y está claramente establecido quien puede emplear los
recursos, entonces, la asignación de derechos no afecta la asignación de recursos en tanto
la externalidad será internalizada corrigiendo las partes la imperfección de mercado por
medio negociación”13. El teorema nos dice que con costos de transacción reducidos, las
partes, por medio de negociaciones resolverán los problemas siempre y eficazmente sin que
importe el derecho.
En relación a lo que plantea Gössel y quienes no están a favor del JA, podría argumentar
que el art. 431 bis en la mayoría de sus incisos responde a todas las críticas propuestas hasta
ahora, ya que del propio inc. 2 del art. 431 bis. Nos dice “para que la solicitud sea
12
13
Niño Bis.
Bis Stordeur. Pag 98/99.
admisible deberá estar acompañada de la conformidad del imputado, asistido por su
defensor sobre la existencia del hecho y la participación de aquel, descriptas en el
requerimiento de elevación a juicio, y la calificación legal recaída...el fiscal podrá recibir
en audiencia al imputado y a su defensor“. La norma vigente votada por el congreso, deja
en claro que es necesario que el imputado tenga que dar su conformidad, es claro que no
aclara que tiene que ser parte de la negociación, solo dar su consentimiento. “Coase, para
efectuar una transacción en el mercado, es preciso descubrir quién es la persona con la
que se desea operar, informar a las personas que se desea traficar y en qué condiciones,
efectuar negociaciones que conducen a un acuerdo, redactar el contrato, realizar la
inspección necesaria para asegurar de que se respetan las estipulaciones del contrato,
etc14”
Asimismo en relación a este mismo punto 4, podríamos traer las palabras de Maier
cuando dice que “la regla, obliga a que el debate se lleve a cabo con la presencia
ininterrumpida de quienes participan en el procedimiento: el imputado y su defensor, el
acusador (Ministerio Publico o querellante según el caso) y los jueces dictan las
sentencia.”15. Interpretando estas palabras en relación a un proceso ordinario, podríamos
hacer una relación con el JA, de esta forma se darían los mismo requisitos que exige el
juicio ordinario, en el acuerdo, y se cumple con las obligaciones impuestos por la norma,
esto es imputado y su defensor, Fiscal y Juez .
En el inc. 3 del mismo art citado, dice “el juez elevara la solicitud y la conformidad
prestada, sin otra diligencia al tribunal de juicio el que, tomara conocimiento “de visu”
del imputado, y lo escuchara si este quiere hacer alguna manifestación...” de esta manera
se encurtan reunidos los requisitos de que el imputado sea escuchado durante el proceso si
es que él lo desea.
El inc 4 del citado art, nos da la pauta que el acuerdo puede ser denegado por el tribunal
si considera que el mismo viola por ejemplo el tope punitivo ya sea menor o mayor que
marca la norma “la regla del tope punitivo ha sido relativizada en el caso de pena ilegal
pedida por el acusador público, por ser menor al mínimo legal de la figura penal
14
15
Bis. Stordeur. Pag. 101
Julio B. J. Maier. Derecho Procesal Penal. I Fundamentos. Pág. 657. ED. Del puerto. 2°edicion
seleccionada [ TOF 4, LL, 1997-D-587] Pero tal conclusión viola el límite de precepto, lo
cual ha de hecho decir correctamente que “no es posible aplicar una pena más severa, no
porque el tope no sea inconstitucional, sino por el vicio al consentimiento prestado por el
acusado en el acuerdo …” [Bruzzone, op. Cit., LL, 2001-A-547] y que la sentencia asi
dictada será invalidada por exceder el marco del acuerdo celebrado [CNCP, Sala III, JPBA, 119-97-217].16
En el inc. 6, da la clara pauta de la apelación del juicio abreviado cuando en su redacción
expresa “contra las sentencia será admisible el recurso de casación según las
disposiciones comunes”. Ya hay fallos de Casación Penal que dicen esto.
Es claro que el JA, tiene como meta evitar el desgaste del poder judicial haciendo más
efectivo el estudio de los casos, suprimiendo o acortando los procedimientos de debate y
hasta los actos preliminares a su fijación, descongestionando así el número de casos que se
llevan a debate, guardando la discusión en juicio ordinario solo para los casos que tengan
trascendencia logrando mayor eficiencia en la resolución de conflictos. “Así, se ha
reconocido que el juicio abreviado es un verdadero juicio, en el que se abrevia la
producción de prueba por razones de economía procesal y celeridad, evitando el debate
cuando las partes se penen de acuerdo respecto de la claridad y suficiencia de la
producida durante la etapa introductoria [TO 14, LL, 2001-C-591; Bertolino, Para un
encuadre…JA, 1997-IV-782, en el que el autor señala que “en el proceso abreviado… no
se deja a un lado el poder penal del Estado…solo se renuncia, en definitiva, a meras
alternativas procedimentales, pero reemplazándolas por otras”.17
En este caso a favor del JA está la opinión Bruzzone, “el punto más importante que se
encuentra en discusión es el de la posibilidad que tiene el acusado de renunciar a ciertos
derechos, de los que –no debe olvidarse- es su titular. Añade el autor que “la actitud
paternalista de algunos los ha conducido a considerar que el imputado nunca podría
renunciar a nada. Aun adhiriendo parcialmente a esa afirmación, es un exceso
16
Guillermo Rafael Navarro - Roberto Raul Daray. Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y
jurisprudencial. Tomo 2. Pág. 1229. ED. Hammurabi. 2Edición.17
Bis. Pág. 1224.
considerando que los procedimientos abreviados suponen una renuncia al juicio previo; a
lo que se renuncia es, exclusivamente a la realización de la audiencia de debate”.18
En relación a la crítica de la falta de publicidad del acuerdo dice Maier “La publicidad
popular del debate como imperativo del sistema republicano – o democrático- de gobierno
(CN1), depende de las mismas reglas interrelacionadas. Es ridículo pensar seriamente que
el publico asistirá a un proceso por actos discontinuos y vertidos en actas escritas o
llevados a cabo directamente por escrito, conociendo de antemano, incluso, que no solo
esos actos, sino también todos aquellos que el público no tuvo oportunidad de presenciar,
ni derecho de asistir a ellos… Es claro que a la publicidad popular del procedimiento
también supone algunas excepciones. Aparte de que ahora los juicios ya no son
desarrollados en la plaza pública, sino en locales cerrados
(salas de juicio) que
posibilitan solo una asistencia restringida por el tamaño del local, cuando está en juego el
pudor de alguna persona o de las buenas costumbres, el debate y la decisión sobre un
menor o un secreto o acto cuya difusión pública provocaría un prejuicio, agregado al que
ya produjo el delito, es posible ordenar que el debate se lleva a cabo, total o parcialmente ,
a puertas cerradas”.19 Gössel, entiende la publicidad popular según los derechos humanos
del art. 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos (EMRK) y del art. 14.1.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (IPBPR) y dice “la publicidad popular,
sin que baste la mera publicidad entre parte, con lo cual la publicidad popular debe
entenderse como la accesibilidad al debate por cualquiera. El procedimiento de acuerdos
usados en la práctica, por lo regular no puede ser señalado como una publicidad entre
partes…”20
A esto podríamos sumarle la jurisprudencia como un forma de publicidad de las
acciones de los tribunales, ya que la misma refleja la fundamentación por la cual se llego a
dicha sentencia. Esto hace a la publicidad de los actos de los jueces, fiscales y la defensa, ,
y de esta forma quedaría saneada la publicidad.
18
Bis. Pág. 1225.
Julio B. J. Maier. Derecho Procesal Penal. I Fundamentos. Pág. 661/662. ED. Del puerto. 2°edicion
20
Gössel. Pag. 37 bis.
19
Otra herramienta que me gustaría sumar a favor del JA, es la maximización de las
utilidades “Se asume que cada individuo, intenta maximizar utilidades a partir de la
satisfacción de preferencias, es decir, que elige cursos de acción que le permiten satisfacer
las necesidades preferidas que otras, o bien, que, dado un objetivo, se quiere obtener a
menor costo. Un modo simple de explicar el concepto de racionalidad es que las personas
prefieren satisfacer mayor cantidad de necesidades a menor cantidad de necesidades y, por
lo tanto, eligen aquellas opciones que les permiten extender su consumo sin pagar costos
de oportunidad en la elección”.21 Siguiendo esta idea, el imputado elegirá la opción que le
resulte más eficiente al menor costo posible, el acuerdo que nace, logra menos pena de la
que le daría un juez en su sentencia luego de un juicio ordinario, es más que lógico que
elegirá el JA.
Para sumar más información a lo mencionado en el párrafo anterior es importante traer
la Teoría de los Incentivos, la cual parte del axioma que los agentes económicos actúan en
interés propio, sin importarle si tiene simpatía o no por los demás. “No se considera que la
acción desarrollada en pro de interés propio sea inmoral o invalida para ser estudiada,
muy por el contrario, se sugiere que la prosecución del interés propio es una buena
descripción del comportamiento económico y se nos pide analizar todas sus
consecuencias” 22 Es importante que se entienda que el análisis económico tome como
objeto el equilibrio social, la economía es el estudio de un equilibrio social resultante de la
conducta codiciosa de varios agentes que tienen intereses en conflicto. Adam Smith enseño
a considerar con atención la posibilidad de que la conducta egoísta de los agentes
promoviera el bien social.
Partiendo que esta conducta egoísta promueve el bien social o en palabras de Adam
Smith “No es la benevolencia del carnicero, del cervecero o del pandero la que nos
procura el alimento, sino la consideración de su propio interés. No invocamos sus
sentimientos humanitarios sino su egoísmo; ni les hablamos de nuestra necesidad, sino de
sus ventajas. Solo el mendigo depende principalmente de la benevolencia de sus
21
Bis Eduardo Stordeur. Pag. 61/62.
Este párrafo esta basado en Hugo Sonnenschein, The economics of Incentives: An Introductory Account,
Nancy Schwartz Memorial Lecture, 1983. http://ebour.com.ar
22
conciudadanos; pero no en absoluto.”23, Me lleva a pensar que el imputado en el acuerdo
con el fiscal buscara maximizar sus posibilidades que le sea más beneficioso, el imputado
está motivado por este impulso egoísta de buscar su beneficio.
Este acuerdo, propone una alternativa, que va a beneficiar a algunos o a alguno y no va a
perjudicar a nadie, no genera externalidades negativas. Y los agentes que persiguen sus
propios intereses, se comprometen voluntariamente a seguir con este plan, esta conducta
egoísta en el acuerdo dada por el fiscal, el imputado junto con su defensor buscaran lo
mejor para los tres.
Al mismo tiempo el JA, no solo baja los costos del proceso siendo más eficiente, sino
que baja los costos para el imputado y para sistema judicial. En el caso del imputado, si
sabe que la jurisprudencia o el precedente marca una condena de X años, el acuerdo que
tendrá que lograr es de –X años, lo que será más beneficioso para el imputado, logrando
maximizar sus posibilidades, de la siguiente manera: obtendría una resolución más rápida,
por menos años que si hubiera ido a probar su suerte en un juicio ordinario.
Ahora bien aplicando la teoría de los precios “cualquier decisión supone un costo de
oportunidad, es decir, renunciar o resignar otras alternativas disponibles”24, haciendo un
costo beneficio el JA tendría más beneficios que costos. Para el sistema judicial seria
maximizar sus beneficios ya que podría hacer mas fluidos ciertos casos y dejando los
procesos largos que necesitan de una mayor investigación y concentración para los casos
complejos que requieran mayor investigación en los que esten en juego bienes
jurídicamente protegido más complejos.
Así las cosas podríamos analizar la maximización de la utilidad del JA, partiendo que los
hombres buscan maximizar su utilidad o bienestar, tomar decisiones que lleve a satisfacer
la mayor cantidad de preferencias o la toma de decisiones que les permita lograra una meta
entregando o resignando la mejor cantidad de otros recursos o alternativas. “este modelo
postula que los individuos toman elecciones racionales frente a las alternativas. La
racionalidad significa simplemente que los individuos eligen aquellas opciones que
23
Adam Smith. Investigaciones sobre la Naturaleza y Causa de la Riqueza de las Naciones. Pág. 17. Cap.II.
Edit. Fondo de Cultura Económico. 2008
24
Eduardo Stordeur (h). Análisis Económico del Derecho. Una introducción Pág. 58. Ed. Abeledo Perrot.
dominan a otras, en el sentido de que permiten obtener más de un bien sin renunciar a
otros”.25
Si incluimos un análisis marginal, entiendo por este que, “el consumidor no comprara
aquellas unidades para las cuales el precio sea mayor que el valor marginal percibido que
obtiene de estas. Como la utilidad decae cuando se agregan unidades adicionales, también
decae la cantidad de otros bienes que le consumidor está dispuesto a entregar a cambio
por adquirir esas unidades adicionales y este solo comprar hasta el punto en el cual el
precio no supere la utilidad marginal”26. El análisis marginal me permite ver hasta qué
punto se obtiene una ganancia y en qué punto se empieza a perder en una unidad generando
un costo decreciente, facilita al imputado y a su defensor hacer un análisis de tipo
estratégico, que le genere menos costos y mayores beneficios.
Si seguimos con esta idea del mercado y el precio aplicado al JA, podríamos decir
entonces que “la forma más frecuente de enunciar la deseabilidad de un equilibrio de
mercado es por medio de la convencional afirmación de que los mercados libres, dadas
determinadas condiciones, llevan a un equilibrio eficiente en el sentido de Pareto. Un
equilibrio es eficiente en el sentido de Pareto cuando no es posible mejorar el bienestar de
alguna persona sin perjudicar el de la otra. Esto significa que los bienes están empleados
en su mejor uso, ya que es posible introducir ningún cambio en la asignación de recursos
que mejore al menos a una persona sin perjudicar a otra27”
Un mercado competitivo en equilibrio lleva a Pareto óptimo o superior, estableciendo un
estado de distribución en el cual los bienes se asignan a un uso más valioso y de esta
manera excluye una asignación alternativa dominante. Es por ello que el JA, siguiendo con
esta idea del mercado libre y lo planteado por Coase, es que en la negociación entre las
partes surge un mejor y nuevo derecho que el que puede asignar un Juez, mas aun con
costos bajos para las partes, llámese imputado y Estado.
25
Bis Stordeur. Pag 61.
Bis Stordeur. Pag 67.
27
Bis Stordeur. Pag. 77.
26
CONCLUSIÓN
Se me presentan dos ideas para la conclusión, tanto a favor como en contra del JA en
Argentina
A) Esta idea podría funcionar en un sistema como el de EEUU, el cual tiene un sistema
jurídico basado en el precedente, es obligatorio cuando proviene de tribunales de mayor
jerarquía. De esta forma al ser un precedente obligatorio pone con igualdad de condiciones
a todos, dándoles la misma información a las partes, quedando bien claros los derechos
iniciales.
Si se aplica un sistema de precios en el aparato judicial, se daría una mayor garantía y
eficiencia, “el sistema de precios opera como un sistema de información que permite
conocer cuales asignaciones son mas preferidas y al mismo tiempo induce a que se emplee
correctamente esa información en términos de las preferencias del consumidores. El
proceso de mercado, por medio del sistema de precios, informa e induce a que los
propietarios de factores de la producción apliquen los recursos a aquellos usos más
valiosos o preferidos por la sociedad”.28 El sistema de precios lo podemos aplicar a la
jurisprudencia como sistema de información o publicidad de la información, demostrando
cuales son las preferencias de cada tribunal, pero si los tribunales varían en las sentencias,
haciendo que la jurisprudencia no sea clara, esto lleva a que no se pueda aplicar una
información igual para todos los casos, generando una información imperfecta.Si hablamos de la teoría de los precios tengo que desarrollar más el tema y ver a qué
punto esto es aplicable o no al sistema argentino “El precio de equilibrio, al cual se
igualan oferta y demanda, será el precio al cual todos los oferentes tendrán incentivos a
vender y los demandantes a comprar todo lo que le sea ofrecido”29
Si aplicamos la teoría de los precios podríamos pensar que el fiscal buscara el mayor
precio posible y el imputado el menor precio posible, pero si hay un solo precio en el
mercado ni el fiscal podrá ofrecer una pena por encima del precio del mercado y el
imputado no podrá esperar una pena por debajo de la pena del mercado, si entendemos
28
29
Bis Stordeur. Pag. 59
Bis Stordeur. Pag. 75.
mercado por precedente o jurisprudencia. En palabras de Stordeur “los vendedores buscan
el mayor precio posible y los compradores el menor. Dado un solo precio de mercado para
ese bien, el vendedor no puede colocar sus productos ofreciéndolos por encima del precio
del mercado, y el comprador tampoco puede comprar más barato. Esta regla se cumplirá
ante la existencia de muchos operadores en el mercado, de manera que ninguno de ellos
pueda modificar el precio. Estos mercados se conocen como mercados competitivos”30.
Como tome la idea del mercado y de los precios hay ciertas condiciones que tienen que
darse para que los mercados competitivos sean eficientes. “se admite que para que un
mercado funcione de manera eficiente es necesario que operen la suficiente cantidad de
productores y consumidores, de modo que ninguno de ellos pueda afectar el precio de
mercado. En estas condiciones, ningún comprador o vendedor puede manipular el
precio31” En el sistema Argentino por la falta de precedente no es posible que se pueda
llevar a cabo un sistema eficiente como lo marca el mercado, porque todos ponen el precio
que prefieran, variando los precios según el vendedor que toque, esto es según el fiscal y el
juez, que pongan las penas.
Creo que para esta idea del mercado y de los precios es fundamental que la información
sea igual para todos. “que los operadores cuenten con buena información respecto de
precios, cantidades, calidad de precios (...) En el plano normativo, cuando un mercado
real funciona de manera próxima a las condiciones que describe el modelo, lo equilibrios o
los resultados son en general deseables desde el punto de vista del bienestar. Cuando
algunas de las condiciones que hacen eficiente a los mercados están significativamente
ausentes, los mercados no arriban al óptimo, tipificando situaciones que se conocen como
fallas o imperfecciones de mercado”32. Pero en el caso de argentina, se generarían una
imperfección en el mercado, ya que no todos cuentan con la misma información, porque el
precedente no es obligatorio, de esta manera se transforma en un sistema azaroso, que
dependerá del juez que toque si es “más garantista” o “menos garantista”.
30
Bis. Stordeur. Pag 76.
Bis. Stordeur. Pag. 78
32
Bis. Stordeur. Pág. 79
31
Si con la falta de todo lo que venimos enunciado, no se dan los requisitos que solicita el
mercado para que sea eficiente y se maximicen las utilidades, ¿por qué si lo haría la falta de
estos requisitos en el aparato judicial?, “los mercados competitivos las acciones
individuales convergen guiadas por los incentivos y la información contenidos en el
sistema de precios (…) Son casos de fallas o imperfecciones de mercado donde el
autointerés de los participantes lleva a equilibrios ineficientes que no se asignan en sus
usos más valiosos, quedando disponibles estados distributivos que incrementan el bienestar
de los participantes en el mercado”33 Así las cosas podemos decir que en el sistema judicial
argentino para la aplicación del JA hay una falla o imperfección del mercado.
“En estos casos de equilibrio llevan a situaciones en las cuales el sistema de precio no
lleva al optimo de Pareto, en el sentido de que quedan todavía excedentes o ventajas
potenciales de intercambio que no son aprovechadas por los participantes del mercado, o
casos donde las personas se ven inducidas por el sistema de precios a producir bienes cuyo
costos marginales son superiores a la valoración marginal de esos bienes en los mercados.
Constituyen casos donde la eficiencia en el sentido de Pareto no se verifica, de modo que
los bienes no están asignados en sus empleos más valiosos y quedan vacantes excedentes
que pueden mejorar al menos a un agente de mercado sin empeorar la situación de los
demás operadores 34 ”. En estos casos solo se beneficia al Juez, Fiscal y Defensor, por
consiguiente a la economía procesal, sin beneficiar a los imputados, solo al aparato
jurisdiccional para maximizar sus propios beneficios, haciendo así que quede en peores
condiciones el imputado al no haber un sistema de precios claros o un sistema de
jurisprudencia claro con relación al JA. NO llegando a Pareto optimo, ya que uno queda en
peores condiciones.
Es por ellos que, en algunos casos convendrá ir a juicio por que las penas en general
serán bajas, pero en el caso contrario conviene hacer un acuerdo porque en el juicio
ordinario la pena será alta. El mismo caso se aplica al fiscal si es más benevolente o no.
Esto se debe como ya he dicho por la falta de precedentes claros y obligatorios.
33
34
Bis. Stordeur. Pag. 79.
Bis. Stordeur. Pag. 80.
A la falta de presente en nuestro sistema, es dable destacar que se genera una coacción
del Fiscal o el juez sobre el imputado, para que acepte en el acurdo la cantidad de pena que
se le ofrece “se ha sugerido que el Teorema excluye el problema de las conductas
estratégicas. Una de las partes podría aumentar el valor de su amenaza incrementando la
externalidad a los fines de producir un arreglo no necesariamente eficiente: la empresa de
trenes que adopta una política de mayores chispas sobre los pastizales para forzar a los
propietarios de las tierras adyacentes a una arreglo, simplemente aumentando los daños
para incrementar el valor de su manzana.35” Como podemos apreciar en la búsqueda de la
eficiencia podríamos estar violando garantías fundamentales en el proceso penal donde la
pérdida es la más grave de todas, las libertades de los individuos.
De lo dicho anteriormente se deprende que un Magistrado puede forzar el acuerdo para
hacer cumplir sus propios fines, no nos olvidemos como ya exprese anteriormente que el
Public Choice nos enseña que las personas son egoístas, racionales maximizadoras de sus
utilidades, “el public Choice o elección publica puede definirse como el estudio económico
del proceso de adopción de decisiones en un contexto ajeno al mercado. El objeto del
estudio del public choice es el mismo que el del derecho político o la ciencia política: la
organización del Estado, las reglas de votación, la conducta del votante la política de los
partidos, la administración, la influencia de los grupos de interés. Como en la teoría
económica, los postulados básicos de conductas de la elección pública (public choice) son
los referentes al hombre considerado como un ser egoísta, racional, maximizador de la
utilidad”36
Siguiendo con la descripción que da Sola del public choice, se puede apreciar que se
aplica para los tribunales como para los juzgados que estén compuestos por un solo
magistrado, tendiéndose más complejo cuando se trata de tribunales en los que tengas que
decidir entre varios magistrados. Para sumar más a la causa el public choice rechaza toda
idea que los funcionarios actúan a favor del bien social “el public choice rechaza dos
principios de la ciencia política, (i) la concepción orgánica del estado, y (ii) la visión que
35
Bis. Stordeur. Pag. 104
Juan Vicente Sola. Constitución y Economía. Pág. 151. Edit. Lexis Nexis. 2004
36
los funcionarios y legisladores actúan o intentan actuar en pro del bien común o del interés
público37.”
Podemos afirma que el teorema de Coase, no contempla la idea que se dé una coacción
o extorción en el acuerdo. “Samuelson, por ejemplo, considera que algunos podrían
simplemente no negociar, aun en ausencia de costos de transacción, por temor a perder un
estado de cosas aceptables aun cuando no optimo; es decir, que las partes no asuman el
riesgo, aunque ambas puedan ganar (un problema típico del dilema del prisionero), por
temer a perder una ventaja o situación que valoran y de la que actualmente disponen”38
Ahora bien para sumar más contra la aplicación del JA en nuestro país, no debemos
olvidar el Teorema de la Imposibilidad de Arrow, ya que el mismo demostró que existe una
imposibilidad de crear un orden social de preferencias basado en los ordenes individuales
que cumplen las cinco características del teorema. Ya que cualquier votación puede ser
manipulada dependiendo el orden de los votantes. Esto nos lleva a que al tener mayores
decisiones o sentencias nos hace muy inestable la jurisprudencia, tendría que limitarse la
cantidad de ellas, como es en el caso de EEUU mediante el precedente. “Arrow demostró
que bajo ciertas condiciones, los grupos que deben decidir entre tres o más alternativas
por voto mayoritario pueden ser incapaces de llegar a una decisión consistente 39 ”. El
teorema demuestra que no existe un sistema de votación que satisfaga todos los criterios
que se cree.
Puedo llegar a la conclusión que el JA, es eficiente y se puede llegar mediante este a un
Pareto superior, aplicando el teorema de Coase. Pero no para la argentina, en donde no hay
precedentes claro, y mucho menos se da la regla del mercado y de los precios. Es así que al
no haber un jurisprudencia unificada como es el caso del precedente, para el mismo
producto tengo muchos precios distintos, haciendo que no se den las garantías para todos,
partiendo de que no manejan todos la misma información, transformándose el sistema
jurisdiccional en algo azaroso, dependiendo básicamente de que magistrado toque al azar, si
sale el Juez X podre negociar menor pena con el fiscal ya que suele poner penas pequeñas,
37
Bis. Sola. Pág. 152.
Bis. Stordeur. Pág. 104/105
39
Bis. Sola. Pág. 209
38
y si me toca el magistrado W tiende a poner penas altas por consiguiente el mismo hecho
que trato el Juez X tendrá una condena diferente esto influye a la hora del acuerdo, es fácil
darse cuenta que no hay igualdad de condiciones en el mercado, no se dan las garantías
iguales para todos. Por estos motivos y los anteriormente expresados en un sistema como el
nuestro lo mejor es ir a juicio oral. “Lo que si corresponde al Estado, es mejorar la
información que poseen las partes y, en general, reducir los costos de transacción40”.
Tomando el precedente de EEUU, el cual se basa en el sistema de precios, podríamos
decir que se puede aplicar el teorema de Coase a la negociación entre el defensor y el fiscal,
si esto se logra, se llagaría a Pareto Superior ya que de la negociación una de las partes, el
fiscal logra lo que buscaba según su interpretación del hecho y el imputado logra una
condena menor que la que le impondría el juez, tanto el fiscal como el Magistrado logran
eficiencia en la economía procesa y un gasto menor en el trámite de la causa. Es así que los
dos por medio de la negociación y la misma información de los precios, llegan a un acuerdo
que los deja en una mejor posición, logrando un Pareto Superior.
B) Puedo encontrar una excepción a lo planteado hasta ahora, en el sistema Argentino
cada Juez o tribunal es un mercado individual, que maneja sus propios precios, de esta
forma, utilizaría a la jurisprudencia como un sistema de publicidad de los precios que
maneja cada tribunal, y que a la hora de negociar o llegar a un acuerdo todos sabemos los
precios que se manejan en los distintos mercados o tribunales y en base a eso se llegue a
una negociación optima.
Visto de esta forma y que la jurisprudencia medianamente maneja los mismo precios
para los delitos en todos los tribunales, excepcionalmente aparecería un tribunal que eleve
el precio de la pena saliéndose del margen de precio general, teniendo además los códigos
un mínimo y un máximo se podría entender que el mercado tiene un precio fijado del que
no se pueden exceder los jueces.
Planteado de esta manera, encuentro dos reguladores del precio en el mercado, uno es el
código con su máximo y su mino, el segundo es la jurisprudencia que marca una pauta para
la pena, funcionan como dos reguladores de precios en el mercado.
40
Bis. Sola. Pág. 137.
Podría decir que la jurisprudencia como el precio del mercado son “conducidos por una
mano invisible que los hace distribuir las cosas necesarias de la vida casi de la misma
manera que habrían sido distribuidas si la tierra hubiera estado repartida en partes
iguales entre todos sus habitantes; y así, sin proponérselo, sin saberlo promueven el interés
de la sociedad y proporcionen medios para la multiplicación de la especie”41 Sigo con esta
idea de la jurisprudencia como un sistema de precios en un mercado libre de oferta y
demanda que se regula solo. Esta mano invisible se encuentra en el sistema de pena que
más o menos manejan los mismos precios para los delitos de símil características. Y esa
máxima y mima de pena que tiene el código para los delito, la regula el mercado de la
jurisprudencia, el Juez tampoco pondrá penas alocadas que vayan en contra del precio o
castigo que tiene estipulado el mercado.
Se tendría que hacer una estadística de comparación entre todos los tribunales para
evaluar cuanto varia la pena en casos similares entre uno y otro tribunal, de esta forma se
podría tener una buena información.
De lo expresado anteriormente es que me inclino por la segunda opción, la cual llega a
un óptimo de Pareto, logrando una solución más eficiente para el imputado como para el
sistema jurisdiccional.
Entramos a un punto que no es el tema de este trabajo, pero tengo que hacer una cierta
mención sobre el fin de la pena, ya que es importante para saber de qué forma se aplicara el
JA. Ya que la pena seria un costo a la hora de evaluar el delito por parte del delincuente, y
en el JA el delincuente encuentra un aumento de sus costos, bajando sus beneficios, lo cual
expondré más adelante cuando trate la pena.
La Pena
Hay que definir cuál es el fin de la pena, el conflicto que encuentro en este caso es
primero una constitución tomada del sistema de Estados Unidos y un sistema de garantías
que tiene más influencia europea, esto es evidente desde los fallos de la CSJN, que basa
muchos de sus fallos en los del tribunal superior de EEUU. Y acá es donde encuentro el
conflicto, los dos sistemas son distintos ya que pertenecen a culturas diferentes con
41
Bis Adam Smith. Pág. XXVI
sistemas jurídicos que no tienen el mismo fin de la pena, mucho menos el mismo sistema
procesal. Esto nos lleva a que tengamos jurisprudencia a favor del JA y en contra del
mismo, que algunos lo encuentren como violatorio de las garantías y otros no. Este sistema
como lo conocemos se vuelve ineficiente y violatorio de las garantías, ya que nunca se sabe
que puede ocurrir y el azar se transforma en lo más importante e impredecible del sistema
jurisdiccional. Se busca eficiencia y se lo transforma en un sistema estúpido, se buscan
garantías y al tratarse de un sistema estúpido, enroscado, ambiguo y trabado, con poca
claridad para el imputado se violan las garantías, tornándose casi imposible llegar a Pareto
óptimo en la mayoría de las causas penales. Esto quiere decir que eficiencia es igual a
garantía.
Siguiendo con la pena como fundamento esencial para un sistema penal hay que
definirla, para el caso voy a hacer una brevísima mención de las teorías de la Prevención
Especial, Prevención General y de la Retribución.
En la teoría de la RETRIBUCIÓN dice Roxin que “La teoría de la retribución no
encuentra el sentido de la pena en la persecución de fin alguno socialmente útil, sino en
que mediante la imposición de un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expía la
culpabilidad del autor por el hecho cometido. Se habla aquí de una teoría absoluta porque
para ella el fin de la pena es independiente, desvinculado de sus efectos sociales 42”. De
esta forma supuestamente la pena no tiene un fin social sino que simplemente el castigo
sobre quien comete el hecho ilícito o quien se opone al derecho, partiendo de que la pena es
justa y esto se logra mediante la duración y la intensidad de la misma según el delito que se
cometió, busca la compensación del daño causado al derecho. Hegel interpreta al delito
como “anulación del delito, que de lo contrario tendría validez y, con ello, como
restablecimiento del Derecho. La anulación del delito es retribución en cuanto esta es,
conceptualmente una lesión de la lesión. Hegel está totalmente de acuerdo con Kant, al no
reconocer tampoco metas preventivas como intimidación y corrección como fines de la
pena43”.
42
Claus Roxin. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito.
Pág. 81/82. Edit. Thomson. II edición.
43
Bis Roxin. Pag. 83.
Según Donna para Hegel la pena no busca remediar el mal que se causo como lo hace el
derecho civil sino que “Tampoco el concepto de pena está situado en la posición de
remediar el mal causado, sino que se trata de lo que se ha llamado Aufheben des
Verbrechen, esto es, la supresión, la anulación del delito a través de la lesión de la
voluntad del delincuente, como una voluntad existente. Es este sentido la lesión del
derecho será destruida mediante la lesión a la voluntad del delincuente. El delito debe ser
suprimido, de lo contrario seguirá vigente. La pena demuestra la no vigencia del delito y,
por el contrario, la restauración del Derecho”44.
Respecto de la PREVENCIÓN ESPECIAL, Roxin nos dice que “la misión de la pena
consiste únicamente en hacer desistir al autor de futuros delitos. Según ello el fin de la
pena apunta a la prevención que va dirigida al autor individual (especial)45. Asi es como
Liszt sostiene que la prevención especial puede actuar sobre el individuo de tres formas
asegurando, intimidando y corrigiendo, buscando de esta forma la resocialización.
Dentro de las teorías de la prevención especial en la modernidad Donna la explica de la
siguiente forma “Entre las teorías de la prevención hemos de empezar con la teoría de la
prevención especial. Esta actúa de dos modos sobre el delincuente: primero intenta su
corrección con el fin de que el sujeto se reintegre a la comunidad de hombres; en segundo
término, cuando el reo es incorregible, busca entonces su eliminación o inocuizacion,
finalidad esta que cambia según las legislaciones y entre la que están como pena o medida
la de reclusión por tiempo indeterminado y la de muerte. En consecuencia, afirma Antón
Oneca, le corresponde al Estado regularizar las conductas de los ciudadanos buscando la
creación de un experiencia de utilidad, persuadir al sujeto de que no es conveniente
delinquir porque la consecuencia es un mal mayor que la satisfacción procurada por el
delito.”46
Pero ojo acá, ya nos advierte Roxin respecto a la resocialización “Asimismo, la teoría
prevencionespecial se enfrenta con la cuestión de que, de todas formas, con qué derecho
deben dejarse educar y tratar los ciudadanos adultos por el Estado. Kant y Hegel veían en
44
Edgardo Alberto Donna. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos – Teoría de la ley penal. Tomo I Pág.
313. Ed. Rubinzal-Culzoni. 2008
45
Bis. Roxin Pag. 85.
46
Bis. Donna. Pag. 272
ello una violación de la dignidad humana (cfr. Solo la cita de Hegel en mm.4) Pero
también el BVerfG dijo una vez (E 22, 219): “No es misión del Estado… corregir a sus
ciudadanos”.47
Nos queda por abordar la tercera de las teorías la PREVENCIÓN GENERAL, Roxin nos
ilustra de la siguiente manera “no ve el fin de la pena en la retribución ni en su influencia
sobre el autor, sino en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas
penales y la ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y
apartada de su violación. También aquí se trata, pues, de una teoría que tiende a la
prevención de delitos (y con ello preventiva y relativa), como consecuencia de lo cual la
pena debe, sin embargo, actuar no especialmente sobre el condenado, sino generalmente
sobre la comunidad”48. Ahora bien para Donna, “la prevención general ve en la pena no
solo la intimidación sino que su misión más alta es reafirmar la moral en aquella parte que
es necesario para el mantenimiento y desarrollo de la colectividad”49
Desde mi perspectiva lo que hace la pena es restringir una profesión elevando los costo y
bajando los beneficio. Y eso lleva a quien delinque a elegir delitos, cuales va a llevar a cabo
tomando en cuenta lo siguiente: primero cual es la posibilidad de que lo atrapen y segundo
pone en juego si este lo lleva a la cárcel una vez condenado o tiene otras opciones antes de
llegar a esa condena. Esto es las distintas condenas o no que puede tener antes de la
sentencia que lo lleve a la cárcel, serian la mediación penal, probation, JA o una condena en
suspenso.
La cárcel es la última instancia de una condena, que se le puede aplicar a quien delinque,
y esta tiene como fin sacar al mismo de su negocio, entendiendo la labor del delincuente
como un trabajo, el tiempo que tenga que cumplir como pena es el tiempo que no podrá
trabajar. Esto lo que hace es que pierda su trabajo, y cuando sale de la cárcel tener que
comenzar de cero. “La prisión tiene la ventaja, además, de que excluye de la oferta del
delito a personas peligrosas y puede ser justificable cuando la probabilidad y la magnitud
47
Bis. Roxin. Pag 88
Bis. Roxin. Pag. 89
49
Bis. Donna. Pag. 282
48
del daño son significativas. Estos elementos podrán explicar la realidad del uso tan
extensivo de la pena de prisión para delitos graves.”50
Entonces así manifestado, a mí entender la cárcel tiene como fin, sacar del negocio al
delincuente, sería como clausurarle el local por un tiempo X. “En cuanto a los beneficios
sociales de tener delincuentes excluidos de la oferta del delito, su impacto depende al
menos de dos condiciones. La primera es que la oferta de delitos no sea demasiado
elástica. En otros términos, que las personas que cometen delitos y son apresadas no sean
reemplazadas rápidamente en sus posiciones. Segundo, es fundamental que el
encarcelamiento reduzca la cantidad de delitos totales y no el tiempo en el cual estos se
cometen, es decir, que tenga efecto positivo en la tasa de reincidencia.”51
Lo que causa del encierro del cuerpo y la limitación de la libertad, es solo un medio que
tiene como fin una sanción económica sobre el individuo.
Lo que hace el sistema penal es ir poniendo diferente sanciones, hasta llegar a la mayor
de ellas, de esta forma va aumentando los costos de quien delinque con cada acto que
cometa contra el derecho, que traducido es contra la propiedad de las personas.
El fin de la pena es entonces, entender a quien delinque como un ejercicio de su
profesión, la pena lo que busca es generarle un conflicto económico, por romper un pacto
social, y la defensa del mismo esta puesta en el derecho.
La pena busca asegurar el derecho elegido por la sociedad, de esta forma quien delinque
niega al derecho, y si niega al derecho, niega el acuerdo social al que se llego por un costo
beneficio en el cual los miembros de una sociedad, ceden parte de su libertad, porque el
costo que tendrían si cada uno se defiende individualmente sería muy alto y por estar
defendiéndose de las posibles amenazas no podría utilizar su tiempo en otras cosas, más
productivas o que le generen mas satisfaciones. Por tal motivo se acepta que el Estado se
encargue de esa tarea. “Pero el Estado puede emplear economía de escala para perseguir
y, eventualmente, castigar a los delincuentes que de otro modo no serian privadamente
50
Bis.Stordeur. Pag. 366
Bis. Stordeur. Pag. 363
51
perseguidos, aun cuando la suma total de los costos privados justifiquen los costos
asociados a imponer un castigo.”52
La tipificación de delitos en su mayoría, son sancionatorios de acciones que van contra
la propiedad, entendida la vida como una propiedad de las personas libres.
Así las cosas, la pena, la sanción, el castigo, tiene como fin disuadir al delincuente
generándole un costo mayor al beneficio que obtendría de su profesión, de esta forma busca
disuadir y condenar. No tiene como fin en ningún momento la resocialización. “Si el
derecho penal protege bienes jurídicos, sería lógico pensar que la intimidación es útil ya
que frenaría a los miembros de la sociedad y además tendería a la educación del autor,
siempre con la esperanza que se ha repetido desde que el hombre es hombre de evitar la
repetición de los hechos delictivos” 53 . No veo como dice esta frase, en la pena una
educación y siguiendo con la idea de que el delincuente delinque por profesión, lo único
que ara la pena es aumentar o mantener los costos del trabajo que eligió.
Creo que la resocialización, no le corresponde al derecho penal, eso en todo caso una
tarea u obra que tiene que implementar el poder Ejecutivo, mediante políticas de estado y
no buscar la solución en el derecho penal. La idea de la resocialización puesta en el derecho
penal solo busca hacer creer que el derecho penal es más humano. Así podemos tomar una
frase de Donna y aplicarla en parte a lo que quiero decir, “El Estado, pues, no debe
inmiscuirse en el ámbito de la conciencia de los hombres, ni puede ordenar conductas que,
sin afectar derechos de terceros, sean contrarias a la moral”54 Esto lo puedo aplicar a la
idea de la resocialización de los individuos, de esta manera, el Estado no puede
entrometerse en la conciencia de los hombres por consiguiente no puede exigir a quien
comete un delito a que se resocialice.
52
Bis.Stordeur. Pag. 336
Bis. Donna. Pag. 324.
54
Bis. Donna. Pag. 330.
53