Se justifican las patentes en una economía libre? (2)
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¿Se justifican las patentes en una economía libre? Trabajo Final ¿Se justifican las patentes en una economía libre? Viviana Londoño Metodología II Maestría en Derecho y Economía (UBA) Profesor: Enrique Bour Octubre de 2013 ¿Se justifican las patentes en una economía libre? ¿Se justifican las patentes en una economía libre? Julio H. Cole La economía para el tema de patentes en esta sociedad de información parte del supuesto de que: Una patente es un derecho exclusivo concedido a una invención, es decir, un producto o procedimiento que aporta, en general, una nueva manera de hacer algo o una nueva solución técnica a un problema. Para que sea patentable, la invención debe satisfacer determinados requisitos. Al protegerse una patente significa que la invención no puede ser confeccionada, utilizada, distribuida o vendida comercialmente sin el consentimiento del titular de la patente. Las Patentes constituyen representaciones especiales de "propiedad" inmaterial, que conceden a sus propietarios o beneficiarios el derecho exclusivo de controlar la producción y venta de un producto una obra literaria o artística. Por otra parte la marca comercial, es considerada como un signo que diferencia los productos de un productor de los de otros. La marca se inscribe en un registro estatal y concede a su propietario el uso exclusivo de la misma. Garantizando así la procedencia del producto acreditado por la marca, permitiendo a los consumidores comprar con más certidumbre (ya que los propietarios de marcas conocidas tendrán incentivos para proteger el valor económico de las mismas recobrando mayor calidad en el producto), y protege al fabricante de falsificadores que tratan de vender sus propios productos aprovechándose de la buena reputación de marcas1. Desde este punto debe de darse una diferencia entre una marca y una patente, pues la marca identifica el origen de una mercancía, pero no prohíbe la fabricación de productos similares, y por tanto no tiene el carácter monopólico de la patente Si decido fabricar y vender whisky marca "Chivas Regal," estaría violando la ley, pero eso no quiere decir que no puedo fabricar y vender whisky, siempre que no le ponga una marca registrada que no sea de mi propiedad. Y por su parte la existencia de una patente, impide producir y/o vender el artículo patentado. Considerándose así legitimo y de vital importancia en una economía capitalista moderna, podrían no obstante oponerse a las patentes de invención por constituir un privilegio monopólico. 1 Scotchmer, S. (2004), Innovation and Incentives, Cambridge, Ma. The MIT Press ¿Se justifican las patentes en una economía libre? El tema de patentes en el plano económico puede considerarse en un problema que consiste en que cuando la información es propagada, ésta se convierte en un “bien público” y el mercado no asigna recursos a través del sistema de precios para producir investigaciones que conduzcan a nuevas innovaciones tecnológicas 2. Estas fallas del mercado han sido diferenciadas en dos escenarios: Una economía innovadora y en una situación en la que existen una economía innovadora y otra que imita o copia. Por su parte Arrow3 reveló que el incentivo a innovar es menor cuando la empresa es monopólica, pero esta afirmación se modifica frente a amenazas de nuevas firmas que entran al mercado. En este contexto, el poseedor de una patente paga un precio anual por su renovación cuando los beneficios de la patente son mayores que el precio de no usarla. Sin este pago se pierde el derecho a la patente. También se ha dado una discusión teórica dentro del mercado innovador sobre la duración óptima de una patente. Esta depende de los costos marginales de la investigación y desarrollo para la empresa y la sociedad vinculados a las ineficiencias de una posición monopolística, frente al beneficio para la sociedad de usar el producto. Si los costos son iguales a los beneficios, la duración de la patente debe ser fija. En el caso contrario una duración fija es ineficiente4. Cuando existe una economía innovadora y otra que imita, en teoría, un sistema de patentes fomentaría la transmisión de tecnología a los países no innovadores. Sin embargo, esta transferencia de tecnología puede ser marginal. Solo en el caso de países no innovadores, pero con grandes logros en adaptación de tecnología foránea, el sistema de patentes podría ser beneficioso5. Deardorff estableció que la pérdida de bienestar del país que paga la patente es superior al bienestar obtenido por el país inventor. Si la protección de patente se extiende a una mayor porción del mundo, el efecto neto sobre el bienestar llega a ser negativo 6. La discusión conceptual y la metodología cuantitativa se ha concentrado principalmente en evaluar los costos vs los beneficios de un sistema de patentes. Entre los costos más importantes son los siguientes: 2 M Maurer, F. Barrera: “La Propiedad Intelectual: una Propuesta para Colombia”. Fedesarrollo (Oct. 1992). K. Arrow: “Economic Welfare and the allocation of resources for invention”. En: NBER Conference, The rate and direction of inventive activities, Princeton (1962). 4 También se ha presentado un debate conceptual sobre el establecimiento de un impuesto compensatorio a través del pago de regalías a partir de una situación competitiva, en lugar del monopolio de la patente. Ver: P.M. Challú: “Un Método Alternativo de Compensación a las Empresas Innovadoras que Minimiza los costos Asociados a la Exclusividad de la Patente de Producto”. Derecho Industrial, Separata del Fascículo No.42. Argentina. 5 J. Tirole: “The Theory of Industrial Organisation, Cambridge, Mass. (1988). 6 A. Deardorff: “Welfare Effects of Global Patent Protection”. Económica (Feb. 1992) 3 ¿Se justifican las patentes en una economía libre? El precio más elevado mientras rige la patente (precio de monopolio) y el retardo en introducir productos y procesos nuevos a un precio de competencia El establecimiento de barreras a la entrada del mercado con la protección de la patente Mayores costos fiscales para compensar el precio de monopolio Superior costo por transferencia de recursos a través de sobrefacturación Los costos netos de los pagos por regalías y licencias La introducción de productos y procesos no maduros para garantizar la obtención de la patente Los costos de gestionar un sistema de patentes Los costos jurídicos para demostrar la novedad y para dirimir conflictos Mayores costos de imitación. Los beneficios generalmente debatidos son: La introducción de nuevos productos en el mercado La mayor inversión extranjera Transferencia de tecnología Mayor asignación de recursos a la innovación, con respecto a la imitación Mayor incentivo a la actividad de investigación y desarrollo El argumento más amplio en favor de las patentes, se ha visto ligado en grandes economías, en donde se ha llegado a la conclusiones de que innovar es producir conocimiento, pero el conocimiento es esencialmente no-rival (incluso si se integra en nuevos productos o tecnologías) lo que provoca un fallo de mercado e incentivos insuficientes para innovar. El carácter no rival del conocimiento implica que la cantidad de conocimiento disponible para un usuario no disminuye cuando otros lo utilizan. El consumo de conocimiento no requiere recursos adicionales a los que se dedican a su producción inicial: una vez producido puede ser posteriormente utilizado por terceros sin que se reduzca su valor. Esta propiedad de no rivalidad, satisfecha por los bienes públicos, contrasta con el carácter privado de los productos rivales: el consumo de un bien privado reduce la cantidad total disponible para los demás7. El conocimiento tiene también un carácter no exclusorio, en el sentido de que una vez que se produce, no se puede evitar que otros se beneficien de él, y como resultado todo el mundo puede utilizarlo a menos que haya derechos exclusivos que lo protejan legalmente. En este contexto, se argumenta que el sistema de patentes (SP) esta determinado por la Ley sobre los Derechos de Propiedad Intelectual. El marco regulatorio de los Derechos de 77 Wright, B. (1983), “The Economics of invention incentives: patents, prizes, and research contracts”, The American Economic Review, Volume 73, Issue 4, 691-707. ¿Se justifican las patentes en una economía libre? Propiedad Intelectual, establece las reglas de solicitud, concesión, protección y explotación de patentes8. En un diseño de incentivos para promover el proceso de invención-innovación tecnológica. El objetivo primordial de un SP es que tenga la capacidad de proteger a los innovadores con el propósito de aumentar el progreso técnico de la economía, pero que, a la vez, sea eficiente en difundir esas innovaciones con el propósito de impulsar el desarrollo económico9. Carece de lógica económica generar innovaciones si estas no se difunden a través del sector productivo e incrementan su productividad y crean nuevo mercados. Y a la inversa, no es pertinente promover la expansión de invenciones, si los inventores no están encuadrados en un esquema de incentivos que los impulsen a innovar. Sin embargo, estos propósitos son excluyentes. El interrogante que se plantea es cómo conciliar estos objetivos contradictorios que afectan el desarrollo económico. Así, el SP es un mecanismo que estimula a los distintos agentes (inventores individuales, empresas, laboratorios, etc.) a patentar sus invenciones dado que a través del monopolio temporal que les otorga el Estado podrán, por una parte, recuperar la inversión en Ingreso y Desarrollo (I+D)10, que le permitió alcanzar su desarrollo tecnológico y, por la otra, apropiar los beneficios económicos derivados de su invento al utilizarlo productivamente (o licenciarlo con propósitos comerciales)11. Si no existe apropiación, el inventor no encontrará ningún incentivo para incurrir en costos de trámite. Las patentes han sido consideradas instrumentos de política para superar la deficiencia en materia de protección al conocimiento en el mercado, como un mecanismo de incentivos ex ante que concede al inventor el derecho exclusivo de utilizar o vender su invención. Al imponer la exclusividad legal para el uso del conocimiento, la sociedad promueve la inversión ex-ante en I+D y por lo tanto la producción de conocimiento y la innovación. Sin embargo, mientras que para los bienes rivales los derechos de propiedad fuertes conducen a resultados eficientes del mercado, para los bienes no rivales las patentes implican un trade-off12. Las patentes débiles pueden dar lugar a una oferta insuficiente de I + D, mientras que las patentes fuertes, pueden dar lugar a una distorsión excesiva de monopolio y una desaceleración en el simetría del progreso técnico. 8 Jaime Aboites Aguilar1- Profesor – investigador de la UAM – Xochimilco. Miembro del S.N.I. Nivel 3. E mail [email protected] 9 E. Maskus: “The International Regulation of Intellectual Property”. Review of World Economics. (1998). 10 Gallini, N. y S. Scotchmer (2002), “Intellectual property: when is it the best incentive system?”, in Innovation Policy and the Economy, eds. A. Jaffe, J. Lerner and S. Stern, MIT Press. 11 Correa, C. (1989): "Propiedad Intelectual, Innovación Tecnológica y Comercio Internacional", Comercio Exterior, vol. 39, núm. 12. 12 Trade-off o simplemente tradeoff es una situación en la cual se debe perder cierta cualidad a cambio de otra cualidad. Implica una decisión en la cual se comprende totalmente las ventajas y desventajas de cada elección. http://es.wikipedia.org ¿Se justifican las patentes en una economía libre? La compensación que obtienen los propietarios de las patentes está relacionada con el valor privado de la invención patentada13. Las empresas innovadoras sopesan el costo de las patentes y el valor de sus invenciones a la hora de decidir si merece la pena invertir y patentar. Al hablarse del derecho de propiedad, las patentes brindan incentivos para producir y comercializar. Ningún agente económico realiza un esfuerzo productivo sin tener la certeza de controlar el fruto de su esfuerzo. Por tanto, la propiedad es buena por dos razones: primero porque no permite que las cosas se quiten sin permiso y segundo porque su dueño tiene el derecho de poder venderlas cuando quiera y como quiera. Según la teoría económica de la propiedad (David Hume), a la sociedad le conviene definir y proteger los derechos de propiedad privada porque los bienes son escasos. No tiene objeto delimitar derechos de propiedad sobre bienes cuando éstos existen en abundancia. Por otro lado, cuando los bienes son escasos y la propiedad es comunal, éstos no son usados eficientemente. La propiedad privada garantiza que los bienes escasos serán usados de la forma más eficiente y productiva. Es difícil justificar los derechos de propiedad intelectual- Patentes bajo este concepto de propiedad, ya que éstos no surgen de la escasez de los objetos apropiados más bien, su propósito es crear una escasez, para de este modo generar una renta monopólica para los tenedores del derecho: aquí la ley no protege la propiedad de un bien escaso, sino que la ley se establece con el propósito de crear una escasez que antes no existía. En otras palabras, la "escasez" es creada por la misma ley (y dicha escasez "artificial" es precisamente la fuente de las rentas monopólicas que confieren valor a dichos derechos)14. La gran diferencia entre las patentes y los títulos de propiedad sobre bienes tangibles es que estos últimos serán escasos incluso aunque no haya derechos de propiedad definidos, mientras que la escasez de las patentes solo existe después de definir el derecho de propiedad. (Explicación de este argumento se da por economista inglés Arnold Plant, en 1934.) Los defensores de patentes con frecuencia tratan de negar que éstas constituyan concesiones monopólicas, y sostienen que el término "monopolio" está mal empleado en este caso. En parte se trata de una cuestión meramente semántica, aunque no existe en todo caso ninguna contradicción o incompatibilidad entre la noción de "patente como propiedad" y la de "patente como monopolio." 13 ONU (1975), La función del sistema de patentes en la transmisión de tecnología a los países en desarrollo, ONU, N.Y. Landes y Posner (2003) plantean que las marcas incrementan —modestamente— la riqueza del lenguaje, puesto que aumentan el inventario de nombres de cosas, crean nuevas palabras genéricas y nuevas frases que facilitan la comunicación. Con ello no solo enriquecen el conocimiento, sino que reducen los costos de transacción vinculados a la comunicación. Más aun, no impiden la creación de nuevas palabras que enriquezcan el lenguaje, aunque no estén protegidas por la propiedad intelectual. 14 ¿Se justifican las patentes en una economía libre? De hecho, las patentes son precisamente las que confieren ese valor económico. Obviamente, como cualquier privilegio monopólico, las patentes pueden ser muy valiosas para sus propietarios. Económicamente hablando, los conocimientos y contenidos que en principio estarían protegidos por alguna categoría de propiedad intelectual pueden transferirse al dominio público (Samuelson, 2006)15. En el caso de las invenciones patentadas, la información que contienen debe darse a conocer al público, no para que terceros reproduzcan el invento sino para incentivar otras innovaciones. En conclusión, el capitalismo funciona de manera paradójica. Su esencia es el mercado que, como diría Adam Smith, parece estar gobernado por una “mano invisible”, pero al mismo tiempo ese mercado tiene como fundamento lo que Alfred Chandler denominó la “mano visible” de las empresas y los grupos económicos. Del mismo modo, el capitalismo funciona sobre la base de los incentivos que proporciona la apropiación privada de tierras, capital y conocimiento, pero también depende sustancialmente de la producción de bienes públicos en los cuales la información y el conocimiento desempeñan un rol de fundamental importancia16. Al respecto, Benkler (2007) señala que gran parte de la producción científica, así como la producción, distribución e intercambio social de información y conocimiento, en especial cuando son tácitos, funciona sobre una base no comercial. Esto constituye, reconocidamente, uno de los pilares fundamentales del desarrollo del capitalismo. Por último, se sabe que al ejercer abusivamente su poder monopólico los proveedores de licencias de patentes, derechos de autor o ambos pueden perjudicar a los consumidores y empresas usuarias e incluso bloquear futuras innovaciones (Lemley y Shapiro, 2005) 17. Ejemplo de ello son las restricciones indebidas para obstaculizar la entrada de nuevos competidores, impedir el desarrollo de tecnologías propias o imponer el precio de los bienes y servicios complementarios de las tecnologías licenciadas. Esto se potencia mediante los efectos de red, que se presentan más frecuentemente en los sectores que se caracterizan por el uso intensivo de la propiedad intelectual. Patentes e Interés Público Nunca se cansan de subrayar la necesidad de estimular el desarrollo tecnológico. A menudo citan en este contexto; estudios de Robert Solow (Premio Nóbel de Economía, 1987) y Edward Denison sobre la importancia del progreso técnico para explicar el crecimiento económico. 15 16 Disponible. http://www.eclac.org/publicaciones/xml/4/32614/LCG2330-P_capI.pdf Disponible: http://www.eclac.org/publicaciones/xml/4/32614/LCG2330-P_capI.pdf. América Latina y el Caribe: La propiedad intelectual después de los tratados de libre comercio 17 Griliches, Z. (1990): "Patent Statistics as Economic Indicators: A Survey”, Journal of Economic Literature, vol. XXVIII , núm. 9. ¿Se justifican las patentes en una economía libre? Lo interesante, sin embargo, es la manera como se citan estos estudios. Estas citas se realizan en forma muy general, y daría la impresión de que los autores que emplean este recurso quisieran atribuir la totalidad de dicho progreso técnico a los inventos patentados. Sin embargo, la noción de "progreso técnico" en los estudios tipo Solow-Denison son un concepto muy general que abarca, cualquier incremento en la producción que no puede atribuirse claramente al incremento en el uso de insumos o factores básicos de producción. Incluyendo el efecto de nuevas tecnologías (no todas incorporan invenciones patentadas), sino también los efectos de economías de escala, y de mejoras en la calidad de la fuerza laboral, incluyendo mejor educación (Denison trata de separar el efecto de la educación), la salud y estado nutricional de la fuerza laboral, e incluso cambios en su composición demográfica18. Sería pues un grave traspié atribuir todo "progreso técnico" únicamente a la innovación tecnológica19. Pero aún descontando los importantísimos efectos de la educación y otras mejoras en la calidad de la fuerza laboral, atribuir el efecto residual únicamente a un determinado tipo de innovación tecnológica (inventos patentados) sería como atribuir el efecto de la "educación" únicamente a la enseñanza que se imparte en escuelas formales (error que también se comete muy a menudo). Es razonable suponer, sin duda, que la protección de patentes incrementa el retorno promedio sobre la actividad inventiva dedicada a invenciones patentables, y por tanto seguramente induce más actividad de este tipo. Podemos suponer, por tanto, que la eliminación de dicha protección tendría el efecto de reducir la producción de este tipo de inventos. ¿Pero cuán grande sería la magnitud de esa pérdida? Tenemos que tomar en cuenta varios factores20: a. El progreso técnico, aunque podría reducirse, de ninguna manera se frenaría del todo. Esto por el simple hecho de que, como ya se ha señalado, no todo el "progreso técnico" actual se debe a la innovación tecnológica propiamente dicha, y no todas las innovaciones tecnológicas se deben a invenciones patentables. b. Ni siquiera es del todo obvio que el sistema de patentes haya sido siempre beneficioso para el progreso técnico, y muchas veces resulta ser en la práctica un estorbo. En la industria automovilística, Henry Ford no tenía la patente sobre el automóvil y tuvo que luchar contra los dueños de la patente, quienes constituían un cartel cerrado y no tenían interés en la producción masiva de modelos económicos21. (En la época en que Ford empezó a trabajar, la industria automotriz estaba dominada por la Association of Licensed 18 http://www.liberalismo.org/articulo/70/69/justifican/patentes/economia/libre/ S. Teitel: “Comparación Internacional entre Patentes, Gastos en Investigación y Desarrollo, Dimensión del País e Ingreso per capita”. El Trimestre Económico (Enero – Marzo 1993). 20 Forey, D. (1993): “Feasability of a single regime of intellectual property ringts”, en Humbert, M. (comp.), The impact of Globalisation on Europe’s Firms and Industries, Pinter Publishers, Londres. 21 Arora, A., M. Ceccagnoli y W.C. Cohen (2003), “R&D and the patent premium”, NBER Working Paper n.9431. 19 ¿Se justifican las patentes en una economía libre? Automobile Manufacturers [ALAM], un reducido grupo de fabricantes que intentaban monopolizar el mercado mediante el control de una patente otorgada en 1895 en favor de George Selden, un abogado, fijando cuotas de producción e impidiendo el ingreso de nuevas firmas en la industria. A Ford se le negó una licencia, y cuando persistió en producir carros se le planteó una demanda legal. El pleito al final fue decidido en su favor y la ALAM se desintegró.) c. Se puede suponer que la eliminación de patentes reduciría la producción del tipo de inventos que ahora son patentables, no podemos por otro lado saber cuán significativo sería el efecto. Un aspecto del problema que no siempre recibe suficiente consideración es que la existencia de patentes podría distorsionar los incentivos, desviando la actividad inventiva hacia productos más fácilmente "patentables." Nuevamente, hay que tomar en cuenta que no todos los descubrimientos e innovaciones son patentables, aún cuando pueden ser altamente beneficiosos. Milton Friedman, comentó al respecto en su libro Capitalism and Freedom (1962)22. Luego de pronunciarse en favor de las patentes: "Al mismo tiempo, hay costos involucrados. Por una parte, hay muchas «invenciones» que no son patentables. El «inventor» del supermercado, por ejemplo, produjo grandes beneficios para sus prójimos y por los cuales no les pudo cobrar. En la medida en que el mismo tipo de habilidad se requiere para ambos tipos de inventos, la existencia de patentes tiende a desviar la actividad hacia inventos patentables. Sin embargo, las patentes tienen otros fines diferentes a la simple exclusión de los competidores, algo que también debe tenerse en cuenta al evaluar la pertinencia de las patentes como instrumento de política. Las patentes se utilizan en las negociaciones de acuerdos de licencias cruzadas, como un mecanismo de señalización para los accionistas, los bancos, los capitalistas de riesgo, competidores o clientes Generalmentee la economía de las patentes y la política de patentes ha dado lugar a una serie de cuestiones prácticas que logran una mayor atención por parte de los responsables políticos. Las patentes son un arma de doble filo, con un lado positivo y otro negativo. A menudo contribuyen a mejorar los incentivos para inventar, divulgar y transferir la tecnología, pero también generan costes para la sociedad en términos de rentas monopolísticas y barreras de acceso y uso del conocimiento23. 22 http://es.wikipedia.org/wiki/Milton_Friedman Menell, P. y S. Scotchmer (2007), “Intellectual Property”, in Handbook of Law and Economics, A. Mitchell Polinsky y S. Shavell (Eds.), UC Berkeley Public Law Research 23 ¿Se justifican las patentes en una economía libre? Referencias Bibliograficas Osorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 1999. M Maurer, F. Barrera: “La Propiedad Intelectual: una Propuesta para Colombia”. Fedesarrollo . 1992. K. Arrow: “Economic Welfare and the allocation of resources for invention”. En: NBER Conference, The rate and direction of inventive activities, Princeton 1962. J. Tirole: “The Theory of Industrial Organisation, Cambridge, Mass. (1988). A. Deardorff: “Welfare Effects of Global Patent Protection”. Económica (Feb. 1992) http://halshs.archivesouvertes.fr/docs/00/74/30/37/PDF/Sistemas_de_patentes_para_fome ntar_la_innovaciA_A_n.pdf www. wikipedia.org/ Gallini, N. y S. Scotchmer (2002), “Intellectual property: when is it the best incentive system?”,in Innovation Policy and the Economy, eds. A. Jaffe, J. Lerner and S. Stern, MIT Press. Arora, A., M. Ceccagnoli y W.C. Cohen (2003), “R&D and the patent premium”, NBER Working Paper n.9431. Forey, D. (1993): “Feasability of a single regime of intellectual property ringts”, en Humbert, M. (comp.), The impact of Globalisation on Europe’s Firms and Industries, Pinter Publishers, Londres E. Maskus: “The International Regulation of Intellectual Property”. Review of World Economics. (1998). S. Teitel: “Comparación Internacional entre Patentes, Gastos en Investigación y Desarrollo, Dimensión del País e Ingreso per capita”. El Trimestre Económico (Enero – Marzo 1993).
