Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 6807729 OPINIÓN Nº 116-2015/DTN Entidad: Fondo de Aseguramiento en Salud de la Policía Nacional del Perú SALUDPOL Asunto: Convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga Referencia: Comunicación s/n de fecha 31.MAR.2015 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Gerente General (e) del Fondo de Aseguramiento en Salud de la Policía Nacional del Perú - SALUDPOL consulta sobre los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento"). En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTA Y ANÁLISIS1 "¿El criterio establecido en la segunda conclusión de la OPINIÓN N° 010-2009/DTN de fecha 17 de marzo del 2008 (...) se mantiene vigente por la Dirección Técnico Normativa del OSCE hasta la actualidad?" (sic). Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente: 2.1 1 En principio, debe indicarse que la segunda conclusión de la Opinión N° 0102009/DTN establece que "Las Entidades del Estado están facultadas para celebrar convenios de gestión, cooperación o cualquier otro de naturaleza análoga, entre Entidades, o entre estas y organismos internacionales, siendo que estos convenios se En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 87 del TUPA, "Consultas de Entidades sobre la normativa de contrataciones del Estado", determinándose que la segunda y tercera consultas aluden a asuntos específicos o concretos; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 87 del TUPA, la segunda y tercera consultas no serán absueltas. 2 encontrarán excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contratación pública, conforme a lo dispuesto en la Cuarta Disposición Complementaria del Reglamento." Debe precisarse que la citada opinión se encuentra referida a la interpretación de la Cuarta Disposición Complementaria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado anterior, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM (En adelante, el Reglamento anterior), el mismo que se encuentra derogado. Al respecto, cabe señalar que la Cuarta Disposición Complementaria del Reglamento anterior señalaba que "No son de aplicación la Ley y el presente Reglamento para la celebración de convenios de gestión, de cooperación o cualesquiera otros de naturaleza análoga, suscritos entre dos o más Entidades o entre éstas y organismos internacionales, con el objeto que se brinden los bienes o servicios propios de la función que por Ley le corresponde a la Entidad contratada". Como se advierte, conforme al Reglamento anterior y la Opinión N° 010-2009/DTN, las Entidades se encuentran facultadas para celebrar convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, con otras Entidades o con organismos internacionales, los que se encontrarán fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, siempre que tales convenios tengan por objeto que se brinden bienes o servicios propios de la función que por Ley corresponde a la Entidad contratada. 2.2 De otro lado, debe indicarse que el literal s) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley establece que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado "Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro". Como se aprecia, tanto la Cuarta Disposición Complementaria del Reglamento anterior, como el literal s) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley regulan el mismo supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado; esto es, los convenios de cooperación, gestión y otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre estas y organismos internacionales, que tengan por objeto que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley corresponde a la Entidad que los suscribe2. Cabe precisar que la Ley añade el requisito de que dichos convenios no persigan fines de lucro, a fin de que se encuentren excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado; sin embargo, conforme se ha establecido en 2 Resulta pertinente indicar que el literal c) del artículo 5 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, que aun no se encuentra vigente, establece como supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, sujeto a supervisión, a los "convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por Ley les corresponde, y no se persigan fines de lucro. Los convenios a que se refiere el presente literal, en ningún caso se utilizan para encargar la realización de las actuaciones preparatorias y/o del procedimiento de selección." 3 anteriores opiniones 3 , los convenios que celebren las Entidades tienen como característica que carecen de fin lucrativo, lo que los diferencia de los contratos que celebran las Entidades en el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, por lo que, aunque el Reglamento anterior no hiciera referencia a este requisito, el mismo resultaba aplicable por la propia naturaleza de los convenios. De lo expuesto, se advierte que, aun cuando la nueva normativa de contrataciones del Estado haya derogado al Reglamento anterior, el supuesto de inaplicación establecido por la cuarta disposición complementaria del Reglamento anterior se encuentra regulado bajo los mismos términos en el literal s) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley. 2.3 Precisado lo anterior, debe indicarse que este Organismo Supervisor ha emitido varias opiniones referidas a los convenios de cooperación, gestión y otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre estas y organismos internacionales, que tengan por objeto que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley corresponde a la Entidad que los suscribe4. Conforme a ello, es pertinente precisar que la Opinión N° 74-2015/DTN, sobre este tema, ha señalado que las características que deben tener los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga señalados anteriormente para que se configure el supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado previsto en el literal s) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley - y en la Cuarta Disposición Complementaria del Reglamento anterior - son las siguientes: (i) Acuerdo celebrado entre Entidades, o entre Entidades y organismos internacionales: Una de las características distintivas de los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, es que se celebran entre Entidades o entre Entidades y organismos internacionales. (ii) Acuerdo sin fin de lucro: A través de la celebración del acuerdo, las partes no buscan obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad) sino otro tipo de beneficios: cooperación mutua, gestión especializada, u otro fin de naturaleza análoga. En esa medida, la ausencia de beneficio económico se evidencia cuando la Entidad que recibe los bienes, servicios u obras no se encuentra obligada a pagarle una retribución a la otra Entidad u organismo internacional, según corresponda. (iii) Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a la Entidad: El acuerdo se celebra para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a las Entidades involucradas; por lo que no podrían ser materia de estos convenios, bienes, servicios u obras distintos a los antes indicados. 3 4 Tales como las Opiniones N° 073-2015/DTN y 023-2014/DTN. Por ejemplo, las Opiniones N° 025-2014/DTN, 113-2014/DTN, 043-2015/DTN, 074-2015/DTN, entre otros. 4 Adicionalmente, es importante mencionar que este supuesto de inaplicación se circunscribe a la celebración de los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, y no a las contrataciones de bienes y/o servicios que para alcanzar la finalidad de tales convenios las Entidades deban llevar a cabo. 2.4 Ahora bien, cabe resaltar que, conforme a la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento5, "Las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su publicación en el portal institucional del OSCE. El criterio establecido en la opinión conservará su carácter vinculante mientras no sea modificado mediante otra opinión posterior, debidamente sustentada o por norma legal" (El subrayado es agregado). En esta medida, los criterios establecidos en las opiniones sobre la normativa de contrataciones del Estado que emite el OSCE mantienen su carácter vinculante, siempre que estos no sean modificados mediante otra opinión posterior o por una norma legal. 2.5 Por tanto, el criterio establecido en la segunda conclusión de la Opinión N° 102009/DTN mantiene su vigencia, en la medida que la Ley ha recogido el mismo supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado establecido mediante la Cuarta Disposición Complementaria del anterior Reglamento; sin embargo, debe indicarse que dicho criterio ha sido precisado mediante opiniones posteriores que tienen carácter vinculante. 3. CONCLUSIÓN Por tanto, el criterio establecido en la segunda conclusión de la Opinión N° 102009/DTN mantiene su vigencia, en la medida que la Ley ha recogido el mismo supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado establecido mediante la Cuarta Disposición Complementaria del anterior Reglamento; sin embargo, debe indicarse que dicho criterio ha sido precisado mediante opiniones posteriores que tienen carácter vinculante. Jesús María, 15 de julio de 2015 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo JCMF 5 Disposición modificada por el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, vigente desde el 20 de septiembre de 2012.