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Apuntes de la nueva legislación del aborto anunciada por
el Ministro de Justicia Ruiz Gallardón, doctrina del
Tribunal Constitucional
Teresa de Jesús Fernández.
Magistrada de la Audiencia Provincial de Madrid.
Recientemente se han realizado declaraciones por parte del Ministro de
Justicia Jose Maria Ruiz Gallardón sobre la nueva legislación del aborto en
España que realizará el Partido Popular, acorde con la Sentencia del Tribunal
Constitucional vigente nº 53/1.985, resolutoria precisamente del recurso de
inconstitucionalidad que en su dia fue planteado por el Partido Popular y
defendido según mi opinión magistralmente, por el padre del actual Ministro
de Justicia y Abogado en ejercicio Jose Maria Ruiz Gallardón, ya fallecido.
Sentencia que declaró inconstitucional, entre otros extremos el 4º de los
supuestos que intentaba introducir el PSOE de aborto libre en un sistema de
plazos; a lo que hay que añadir que la actual ley del aborto tuvo el previo y
preceptivo Informe desfavorable del Consejo Fiscal, el Consejo General del
Poder Judicial no avaló porque no emitió ningún Dictamen, y el Consejo de
Estado incongruentemente avaló aunque en el fondo cuestionó 21 de los 23
puntos del anteproyecto de ley.
Previamente a refrescar la memoria de la Sentencia, y dada la trascendencia
del tema, puesto que afecta a la vida de los seres humanos concebidos que lo
son desde el momento de la concepción. Hay que realizar unas esenciales
puntualizaciones en aplicación de la obligada legislación vigente:
El artículo 3,1 del código Civil establece:
1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativo y la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente
al espíritu y finalidad de aquéllas.
Por lo tanto, para iniciar este comentario nos tenemos que colocar en la
realidad social actual en la materia vigente con respecto a los derechos
reconocidos a los niños en Gestación que es posterior a dicha Sentencia del
TC, del año 1.985, y resultan de obligado cumplimiento, en unos casos
ratificando la doctrina vigente del TC y en otros casos variándola a favor de la
cultura de la vida:
-.)-Convención sobre los Derechos del Niño, suscrito y ratificado por España en
1.990; donde se establece en su artículo 3 “el niño por su falta de madurez
física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como despues del nacimiento”, para los efectos
de la presente Convención se entiende por niño todo ser humano menor de 18
años de edad. Es decir ratifica la doctrina de nuestro TC, e incluye al Niño
Concebido.
-.)-Convención de Derechos de personas con Discapacidad de 2.006, remarca
que cuando hay una legislación que considera que hay que proteger la vida de
la persona por nacer, no puede ser que esa misma legislación lo permita en
el caso de que sea detectada una anomalia o tara fetal, por constituir un
trato desigual por motivo de discapacidad, máxime cuando científicamente
no se descarte una calidad de vida razonable trás el alumbramiento, dicho
supuesto de discriminación seria tan inaceptable como podria serlo por
razón de sexo o raza. Es decir en una aplicación actual de la doctrina del TC
se tendria que tener en cuenta que al NIÑO CON DISCAPACIDAD no se le
puede discriminar con respecto a los otros niños. En este sentido nuestra
Constitución es clara y lo establece en su artículo 10, 2:
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España.
Y en su artículo 14 nuestra Constitución establece:
Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social.
Debiendo de hacer la puntualización consistente en que cuando las
Constituciones de los Estados se encuentran en contradicción con los
Convenios Internacionales, es la Constitución la que se debe de adaptar al
Tratado que es una norma de rango superior, y no al revés como se hizo en
España por el PSOE y su ley de barra libre de abortos, todo ello se regula en
los artículos 93 a 96 de la Constitución, y concretamente el artículo 96,1
establece:
1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales
del Derecho internacional.
Con todo ello se llega a una primera y evidente conclusión, el supuesto del
aborto eugenésico
o
por
discapacidad
del
niño
concebido
o”nasciturus”,contemplado en la Sentencia del TC como no inconstitucional,
tendria que desaparecer en aplicación de las Convenciones Internacionales
posteriores vigentes.
Además el Fundamento Jurídico de la Sentencia del TC, que transcribimos a
contiunación, tambien ha quedado obsoleto por los grandes avances
científicos y quirúrgicos que existen desde el año 1985 en materia de
tratamiento e intervenciones a los niños concebidos, ya que se les puede
operar dentro del vientre materno ( incluso por ejemplo de espina bífida), y
solventar muchas de las entonces denominadas deficiencias, lo que ocurre
igualmente con los niños con síndrome de Down, que actualmente tienen una
buena calidad de vida e incluso acceden al mundo Universitario y laboral, a
los que tampoco se les puede discriminar. Resultaria absurdo y contradictorio
y por lo tanto anticonstitucional por discriminatorio, que a un niño concebido
se le pueda operar dentro del vientre de su madre por una deficiencia, y a su
vez por el mismo motivo se permita abortar. El fundamento jurídico 11, c) de
la Sentencia, que podeis comprender facilmente se encuentra desfasado en el
momento social actual tambien por el motivo de las garndes ayudas que a
nivel Estatal se conceden a los padres, establece escuetamente que :
c) El núm. 3 del artículo en cuestión contiene la indicación relativa a la
probable existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto. El
fundamento de este supuesto, que incluye verdaderos casos limite, se
encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría
la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible
a la madre y a la familia. La afirmación anterior tiene en cuenta la situación
excepcional en que se encuentran los padres, y especialmente la madre,
agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y
sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto
asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de
angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el
caso de que les sobreviva.
Sobre esta base y las consideraciones que antes hemos efectuado en
relación a la exigibilidad de la conducta, entendemos que este supuesto no es
inconstitucional.
-.En consecuencia, y debiendo de eliminarse el motivo del aborto por
discapacidad o eugenésico de la legislación que se promulgue.
Nos retrotraemos a contiunación al momento anterior en el tiempo a la
aprobación de la nueva ley del aborto, tomando apuntes del debate que en
aquel momento existia, que se expusieron por la Delegada de Derecho a Vivir
Segovia en una Conferencia impartida en el Colegio Mayor Universitario San
Pablo CEU, en el Aula Magna a los alumnos de 5º Curso de Derecho, que se
inició con la visualización del Video de Eduardo Verástegui de la “Dura
Realidad del Aborto”:
Nos quedan los otros dos tipos de supuestos de despenalización del aborto
contemplados en el la doctrina vigente del TC, que son el aborto “ético”, es
decir el que se haya producido como consecuencia de un delito de violación;
y el aborto despenalizado por existencia de grave peligro para la vida o salud
de la embarazada o aborto “terapeútico” .
-.)-Comenzamos por el aborto ético más sencillo de explicar. Este supuesto
únicamente exigia la existencia de denuncia previa de la mujeren las 12
primeras semanas de gestación; y se eliminó en la ley del aborto del PSOE,
entendemos por su escasísima incidencia con respecto al número de abortos
practicados en España, y porque se podia introducir dentro del aborto libre en
las primeras 14 semanas de embarazo.
Únicamente habria que decir, que se permite un lavado genital a la mujer
violada en las 24 horas siguientes a la violación para evitar el contagio de
enfermades como el Sida, y despues de ello es prácticamente casi imposible,
aunque existen casos excepcionales puntuales; que la mujer quede
embarazada. La Iglesia tampoco se opone a ello. Tendria que existir más
información y ayuda en este sentido hacia la mujer para evitar el aborto en
este supuesto; se podria dar información y ayuda desde el momento mismo de
la denuncia penal policial o ante la Guardia Civil.
-.)-Entrando ya en el supuesto de despenalización del aborto que más fraude
de ley ha producido en España, y a través del cual se practicaron el 97% de los
abortos, antes de la entrada en vigor de la todavia vigente ley del aborto del
PSOE. Que es el del aborto terapeútico o de la existencia de grave riesgo
para la salud de la mujer embarazada físico o “psiquico”, donde
vergonzosamente y por haber dejado en manos de los propios abortistas el
control y cumplimiento de la ley, con la firma de la madre en un folio en
blanco y un simple certificado de un Psicólogo, en la mayoria de los casos
contratado por el propio abortorio, se han practicado (tomemos como
ejemplo la Sentencia condenatoria del caso Morín en Barcelona).
Evidentemente resulta obligación del gobierno controlar que no se continue
produciendo este denominado vergonzosamente en todas las instancias y
medios de comunicación “coladero legal” y que España no continue siendo
como denóminó el propio Consejo de Estado “paraiso del turismo abortista”.
Aqui es donde se debe de hacer obligada referencia a la doctrina del
Tribunal Constitucional que volveria a tenerse en cuenta en la redacción
de la nueva ley del aborto.
La sentencia del TC 53/1985, que sienta la doctrina que continua vigente,
ratificada por dos Sentencias posteriores ( de 1.996 y 1.998 sobre
donación y utilización de embriones y fetos humanos, todas ellas
resolutorias de recurso de inconstitucionalidad), dictadas por el Pleno de
Tribunal Constiucional, y por lo tanto con eficacia “erga omnes” es decir
frente a todos, todos los ciudadanos españoles, o que vivan en España, y
tambien frente a los poderes públicos, porque resuelve cuestiones
referentes a los derechos fundamentales que garantiza nuestra
Constitución, que es la función del TC. Estudia de manera determinante la
figura del “Nasciturus” es decir, según el origen romano de nuestro
derecho, el que “va a nacer” o niño concebido, y sienta varios principios.
Hay que recordar el contenido del artículo 15 de la Constitución:
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en
ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer
las leyes penales militares para tiempos de guerra.
La sentencia en su fundamento de derecho 3º establece que el problema
nuclear sobre el que giran las cuestiones planteadas en el recurso de
inconstitucionalidad, es el alcance de la protección penal del Nasciturus,
recogiendo como doctrina clara e inequívoca: “La vida humana es un
devenir, un proceso que empieza con la gestación, en el curso del cual una
realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración
humana y que termina con la muerte. Dentro de los cambios cualitativos
en el desarrollo del proceso vital, “y partiendo del supuesto de que la vida
es una realidad desde el inicio de la gestación”, tiene particular
relavancia el nacimiento. De las consideraciones anteriores se deduce que
si la Constitución “protege la vida” con la relevancia que antes se ha
hecho mención “no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso
que no solo es condición para la vida independiente del claustro materno”,
sino que es tambien “un momento de desarrollo de la vida misma”. De la
lectura de su fundamento 5º se deduce ante las expresiones “la vida
humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación…la
gestación ha generado un “tertium” existencialmente distinto de la madre,
aunque alojado dentro de esta”; que la vida del feto se reconoce por el
Tribunal Constitucional como humana y distinta de la madre.
Por lo que ha de concluirse que el Nasciturus en cuanto encarna un valor
fundamental “la vida humana”, garantizado por el artículo 15 de la
Constitución española, constituye “un bien jurídico cuya protección
encuentra en dicho precepto fundamento constitucional” (en este punto
hay que explicar que todos los derechos fundamentales reconocidos en
nuestra Constitución, se denominan bienes jurídicos constitucionalmente
protegidos).
En el fundamento jurídico 7º, se establece y reitera nuevamente que el
Nasciturus es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el
artículo 15 de la CE. Y esta protección implica para el Estado dos
obligaciones: 1º establecer un sistema legal para la defensa de la vida que
suponga una protección efectiva de la misma, 2º que dado el caracter de
derecho fundamental de la vida, incluya como última garantia las normas
penales
(es
decir
cualquier
vulneración
contra
este
bien
constitucionalmente protegido entrañaria una sanción penal, y se
consideraria delito, al tratarse el Nasciturus de un bien protegido de
especial relevancia al que le amparan derechos fundamentales).
En su fundamento de derecho 8º, donde contesta a la cuestión suscitada
de si el legislador puede excluir en determinados supuestos la vida del
Nasciturus de la protección penal (es decir de la despenalización total del
aborto). Establece que junto al valor de la vida humana, la Constitución ha
elevado a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, su
integridad física y moral, honor e intimidad personal y familiar, etc. Y que
en los supuestos en la vida del Nasciturus entra en conflicto con el derecho
a la vida y la dignidad de la mujer, en la medida de que no puede
afirmarse de ninguno de ellos su caracter absoluto, el legislador debe de
ponderar y armonizar. Y contiunación considera que los tres supuestos de
aborto, ético (violación), eugenésico (discapacidad), y terapeútico (grave
peligro para la vida de la mujer), con todas sus matizaciones y cumpliendo los
requisitos que establece (previa denuncia, necesidad de informes médicos,
etc) no vulneran la Constitución.
CONCLUSIONES personales:
La doctrina vigente reconoce la condición de Vida Humana del feto en
gestación, que es distinta de la madre aunque alojada dentro del seno de ella.
Y que es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el derecho a la
Vida.
Únicamente en el caso de grave peligro para la vida de la madre y de
violación, se permitiria el aborto.
El aborto eugenésico con la legislación Internacional vigente y suscrita por
España, y las ayudas familiares del Estado, atendiendo a la realidad social del
momento actual; ya no cabria contemplarlo como supuesto despenalizador del
aborto.
Existe obligación del Estado de establecer un sistema legal para la defensa de
la vida desde la gestación (concepción), que suponga su protección efectiva,
incluyendo como garantia a ello las normas penales. Es decir existe obligación
de proteger la maternidad desde el momento de la gestación.
Para evitar el fraude y coladero legal del aborto, habria que nombrar a Jueces
y Fiscales (como se hizo con la Violencia de género), para que controlaran la
legalidad de la aplicación de la ley (principio de seguridad jurídica).
P.D. Creo que si se diera este primer paso, independientemente de que
personalmente estoy en contra del aborto en todos los supuestos, se
podria reducir como en Polonia la tasa de abortos en un 97%.