Jorge Mesers Schmitt Marino

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 4837714
OPINIÓN Nº 096-2014/DTN
Entidad:
Jorge Mesers Schmitt Marino
Asunto:
Impedimentos para contratar con el Estado
Referencia:
Documento s/n de fecha 17.06.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el señor Jorge Mesers Schmitt, consulta sobre
los alcances del impedimento establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley de
contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “Si el impedimento legal del Literal k) del Art. 10 de Ley de Contrataciones del
Estado, le alcanza a los Representantes legales de los consorcios que participen
en algún Proceso de Selección” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
permite que las personas naturales o jurídicas que deseen participar en los
procesos de selección que convocan las Entidades lo hagan de manera individual
o a través de la conformación de consorcios1.
El numeral 8) del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, establece que el consorcio es
“El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de
complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de selección y,
eventualmente, contratar con el Estado”. (El subrayado es agregado).
1
2
Así, de acuerdo con lo señalado en el primer párrafo del artículo 36 de la Ley, en
los procesos de selección pueden participar distintos postores en consorcio, sin
que ello suponga la existencia de una persona jurídica diferente.
De conformidad con el inciso iii), literal a), del numeral 1) del artículo 42 del
Reglamento, los postores que participen en consorcio deben presentar, como parte
de su propuesta técnica, una promesa formal de consorcio en la que se consigne
los integrantes, el representante común, el domicilio común y las obligaciones a
las que se compromete cada uno de los integrantes del consorcio, así como el
porcentaje equivalente a dichas obligaciones.
Asimismo, el numeral 5.3 de la Directiva Nº 016-2012-OSCE/CD2, “Participación
de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado”, precisa que para
efectos de su participación en los procesos de selección, los consorcios deben
presentar una promesa formal de consorcio en el sobre de su propuesta técnica o
en el sobre de calificación previa, según sea el caso; o en el sobre de habilitación
cuando se trate de la modalidad de Subasta Inversa, dentro de la cual, entre otros
requisitos, se debe cumplir con designar al representante común del consorcio3.
2.1.2 Precisado lo anterior, debe señalarse que, tal y como se indica en el artículo 9 de la
Ley, todo postor –sea que se trate de personas naturales, personas jurídicas o
consorcios– no debe encontrarse inhabilitado, sancionado ni impedido para
contratar con el Estado, lo cual guarda concordancia con la regla general del
derecho que dispone que, cualquier sujeto que celebre diversos actos jurídicos
requiere ser un agente capaz, es decir cumplir con todos los requisitos
establecidos por la normativa para vincularse con terceros.
Así, en materia de contrataciones con el Estado, los agentes del mercado que
pretendan participar como postores dentro de un proceso de selección deberán
cumplir con los requisitos y exigencias que la normativa de contrataciones
públicas impone, entre los cuales se encuentra la obligación contenida en el
artículo 9 de la Ley, de no encontrarse incluido en el Registro de Inhabilitados
para Contratar con el Estado, debiendo tenerse en cuenta, además, los
impedimentos para ser postor y/o contratista que contempla el artículo 10 de la
Ley.
En consecuencia, considerando que los consorcios no dan nacimiento a una nueva
persona jurídica y que el objetivo que subyace a los mismos es complementar
esfuerzos para cumplir con el objeto del proceso de selección, cada uno de sus
integrantes deberá cumplir con los requisitos establecidos en la Ley y el
Reglamento para actuar en el ámbito de las contrataciones públicas, siendo
aplicable también a ellos los impedimentos previstos por la normativa de
contrataciones del Estado. Lo contrario implicaría señalar que los impedimentos
de un miembro del consorcio se convalidan por las características del otro,
2
Aprobada mediante Resolución Nº 391-2012-OSCE/PRE.
3
Numeral 6.4.2, 1), literal b) de la Directiva Nº 016-2012-OSCE/CD.
3
eludiéndose con ello, el cumplimiento de las restricciones y limitaciones
impuestas por la Ley.
En este punto del análisis corresponde señalar que, así lo ha entendido y previsto
la propia Ley, pues el último párrafo de su artículo 36 dispone expresamente que,
“las partes del consorcio deben estar inscritas en el Registro Nacional de
Proveedores y encontrarse hábiles para contratar con el Estado”; aspecto que
también ha sido recogido, aunque referido a los impedimentos en general, por la
Directiva N° 016-2012-OSCE/PRE, la cual establece en su disposición 6.1 que,
“En el caso que uno de los integrantes del consorcio se encontrase impedido de ser
participante, postor y/o contratista, la propuesta se considera como no presentada ”.
Como puede advertirse, para la participación de un consorcio dentro de un
proceso de selección, los miembros conformantes de este no deben encontrarse
impedidos para contratar con el Estado.
2.1.3 Ahora bien, en el presente caso, la consulta se encuentra referida a la
representación de un consorcio y si el impedimento establecido en el literal k) del
artículo 10, le alcanza al representante común del mismo.
Al respecto, como se ha señalado previamente, los impedimentos para ser
participante, postor o contratista se encuentran previstos en el artículo 10 de la
Ley. Este artículo establece un listado de personas, naturales y/o jurídicas, que por
diversas circunstancias –como el cargo público que ejercen, su relación de
parentesco, el haber sido sancionados, etc.- no pueden participar en las
contrataciones del Estado.
En ese sentido, el literal k) del referido artículo establece que se encuentran
impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas: “Las personas jurídicas
cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos
de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado
parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas
jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y
para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales
hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios
señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de
socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará
siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del
capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente;”
(El resaltado es agregado).
Como se desprende del literal citado, este comprende dos (2) impedimentos; en
virtud del primero de estos, se encuentra impedida de ser participante, postor o
contratista, toda persona jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas,
titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o
representantes legales formen o hayan formado parte de otra persona jurídica
sancionada administrativamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado, con
inhabilitación temporal o permanente para contratar con el Estado, durante los
4
últimos doce (12) meses de impuesta la sanción a esta última.
Al respecto, debe precisarse que las personas jurídicas a las que se refiere el literal
k) son aquellas constituidas con una finalidad lucrativa y que, en términos
económicos, se denominan “empresas” 4 . Jurídicamente estas empresas pueden
encontrarse constituidas como sociedades reguladas por la Ley Nº 26887, Ley
General de Sociedad, o como empresas individuales de responsabilidad limitada,
reguladas por el Decreto Ley Nº 21621.
En esa medida, por “accionistas” 5 o “participacionistas” 6 se entiende a los
propietarios o “socios” 7 de alguna de las sociedades reguladas por la Ley Nº
26887; por “titular” se entiende al propietario unipersonal de la empresa
individual de responsabilidad limitada 8 ; en cambio, por “órganos de
administración” puede entenderse tanto a los directores y/o gerentes de estas
sociedades 9 , como a la gerencia de la empresa individual de responsabilidad
limitada 10 . Igualmente, por “apoderados” o “representantes legales” puede
entenderse tanto a los representantes legales o apoderados de una sociedad como a
los representantes legales o apoderados de una empresa individual de
responsabilidad limitada.
4
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, la empresa es la
“2. f. Unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de
servicios
con
fines
lucrativos.
(El
subrayado
es
agregado).
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=empresa
5
De acuerdo con la Ley Nº 26887, las sociedades en las cuales los aportes de los socios se reflejan en
acciones son: la sociedad anónima (artículo 82), la sociedad anónima cerrada (artículo 234), la sociedad
anónima abierta (artículo 249) y la sociedad en comandita por acciones (artículo 282).
6
De acuerdo con la Ley Nº 26887, las sociedades en las cuales los aportes de los socios se reflejan en
participaciones son: la ssociedad colectiva (artículo 271), la sociedad en comandita simple (artículo
281.1), la sociedad comercial de responsabilidad limitada (artículo 283), la sociedad civil ordinaria y la
sociedad civil de responsabilidad limitada (artículo 298).
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Término que comprende tanto a los accionistas como a los participacionistas, como se desprende del
artículo 4 de la Ley Nº 26887 “La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser
personas naturales o jurídicas.” (El subrayado es agregado).
De conformidad con el artículo 1 del Decreto Ley Nº 21621, “La Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad
unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo
exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa.” Asimismo, el artículo 13 del Decreto Ley N°
21621 indica que “La Empresa se constituirá por escritura pública otorgada en forma personal por quien
la constituye y deberá ser inscrita en el Registro Mercantil.” (El subrayado es agregado).
8
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Así, por ejemplo, la sociedad anónima cuenta con el Directorio y la Gerencia como órganos de
administración (artículo 152 de la Ley Nº 26887), mientras que la sociedad anónima cerrada puede
prescindir del directorio, asumiendo sus funciones el gerente general (artículo 247 de la Ley
Nº 26887).
De acuerdo con el artículo 43 del Decreto Ley Nº 21621, “La Gerencia es el órgano que tiene a su
cargo la administración y representación de la Empresa.” (El subrayado es agregado).
10
5
En virtud del segundo impedimento contenido en el literal k), se encuentra
impedida de ser participante, postor o contratista, toda empresa cuyos socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales, actuando como personas
naturales, han sido sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado con
inhabilitación temporal o permanente para contratar con el Estado, conforme a los
criterios previstos en la Ley y el Reglamento.
2.1.4. Sobre el particular, es preciso señalar que el libre acceso a las contrataciones
públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de
contratación estatal -Libre Concurrencia y Competencia 11 , Publicidad 12 ,
Transparencia13, Trato Justo e Igualitario14, entre otros- así como en los principios
generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la
Constitución Política del Perú.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley.
Además, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige
el Principio de Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Restringen
Derechos15, los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, al restringir la
libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden
extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo.
De esta forma, respecto de un consorcio, el impedimento establecido en el literal
k) del artículo 10 de la Ley solo puede aplicarse a los integrantes del mismo, toda
vez que como ya se ha referido, únicamente se encuentran impedidas las personas
jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los
órganos de administración, apoderados o representantes legales, formen o hayan
formado parte de otra persona jurídica sancionada administrativamente por el
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo
4 de la Ley.
11
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán
ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
12
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas
y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la
documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.
La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.”
Literal h) del artículo 4 de la Ley.
13
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
14
15
Establecido en el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
6
Tribunal de Contrataciones del Estado o que habiendo actuado como personas
naturales hayan sido igualmente sancionadas; por tanto, considerando que la
participación de varios proveedores en consorcio no supone la existencia de una
persona jurídica distinta, este impedimento no podría extenderse al representante
común del consorcio.
Sin perjuicio de ello, considerando que el impedimento abarca a toda persona
jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titular, integrante de los
órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan
formado parte de otra persona jurídica sancionada administrativamente por el
Tribunal de Contrataciones del Estado o que habiendo actuado como personas
naturales hayan sido igualmente sancionadas; de darse el caso que quien asuma
como representante común del consorcio, ostente alguna de las mencionadas
condiciones dentro de la persona jurídica, además de encontrarse impedida la
empresa integrante del consorcio, no se estaría cumpliendo con la obligación
establecida en el último párrafo del artículo 36 de la Ley y el numeral 6.1 de la
Directiva, debiendo desestimarse la propuesta del consorcio.
2.2 "Si en la Ley de Contrataciones del Estado y/o en su Reglamento o en alguna
Directiva emitida por el OSCE, se establecen Requisitos indispensables para ser
Representante Legal de un Consorcio"(sic).
Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, la Directiva N° 016-2012OSCE/PRE, en su numeral 6.4.2, establece la obligación de incluir dentro de la
promesa formal de consorcio, la designación del representante común del
consorcio.
De acuerdo con lo previsto en dicha Directiva, este representante tiene facultades
para actuar en nombre y representación del consorcio, en todos los actos referidos
al proceso de selección, suscripción y ejecución del contrato, con poderes
suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de
su calidad de postor y de contratista hasta la conformidad o liquidación del
mismo, según corresponda.
Como puede advertirse, la normativa de contrataciones del Estado establece la
obligación de designar al representante común del consorcio, mas no precisa
requisitos o condiciones indispensables que este deba cumplir. A ello, debe
agregarse que se trata de una designación realizada únicamente para fines del
proceso de selección, y de ser el caso, la ejecución contractual.
3.
3.1
CONCLUSIONES
Respecto de un consorcio, el impedimento establecido en el literal k) del artículo
10 de la Ley solo puede aplicarse a los integrantes del mismo, toda vez que,
únicamente se encuentran impedidas las personas jurídicas cuyos socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales, formen o hayan formado
parte de otra persona jurídica sancionada administrativamente por el Tribunal de
Contrataciones del Estado o que habiendo actuado como personas naturales hayan
7
sido igualmente sancionadas; por tanto, considerando que la participación de
varios proveedores en consorcio no supone la existencia de una persona jurídica
distinta, este impedimento no podría extenderse al representante común del
consorcio.
3.2
La normativa de contrataciones del Estado establece la obligación de designar al
representante común del consorcio, mas no precisa requisitos o condiciones
indispensables que este deba cumplir.
Jesús María, 20 de noviembre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
NFP/