EL DERECHO AL TRABAJO - Escuela Nacional Sindical

EL DERECHO AL TRABAJO
Y LOS DERECHOS EN EL TRABAJO
Krzysztof Drzewcki
Traducción del inglés de Neal Toft
1.
Introducción y Ambiente Histórico
El derecho al trabajo y los derechos en el trabajo constituyen un núcleo, no sólo de los
derechos socioeconómicos, sino también de los derechos humanos fundamentales. Un
denominador central de derechos relacionados con el trabajo, en términos de su objeto o
contenido, parece ser “una labor” (trabajo). En su tradicional por estrecho sentido, el
trabajo ha sido percibido como un medio de ganarse la vida, o en otras palabras, sólo un
medio de supervivencia económica. A principios del siglo XX, otra perspectiva más
importante y global empezó a ser discutida: la interdependencia entre las condiciones
laborales, la justicia social y la paz universal. Adicionalmente las percepciones
modernas han intensificado positivamente el concepto del trabajo como valor humano,
una necesidad social y un medio de auto-realización y desarrollo de la personalidad
humana.
La primera tendencia fue reflejada inicialmente en unas amplias pero importantes
generalizaciones en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional
del Trabajo –OIT- en 1919, el cual determinó que “la paz universal y permanente puede
ser establecida sólo si se basa en la justicia”(párrafo 1), y que existe l posibilidad de que
“las condiciones laborales que someten a grandes cantidades de personas a dicha
injusticia, sufrimiento y privación produzcan un disturbio tan grande que la paz y
armonía mundial estén en peligro”(párrafo 2).1 Por lo tanto, la como unidad
internacional empezó a tratar los temas laborales organizada y regularmente después de
la Primera Guerra Mundial, no por caridad ni por una racionalidad comprensiva de parte
de los gobiernos, sino por razones claramente debidas a los temores de los disturbios
revolucionarios que estaban consumiendo a toda Europa en esa época. Fueran los que
fueran los motivos históricos en principio, la filosofía de la justicia social ha quedado
como el objetivo principal de la Organización Internacional de Trabajo.2 Las Naciones
Unidas, establecidas tras la Segunda Guerra Mundial, también incluyeron temas
sociales en sus objetivos y programas para un nuevo orden mundial.
1
Además, se explicó que los impulsadores concordaron con la Constitución de la OIT porque fueron
“movidos tanto por los sentimientos de la justicia y la humanidad, como por el deseo de asegurar la
permanente paz mundial” (párrafo 4 del Preámbulo). Ver Constitution of the International Labour
organization and Standing Orders of the International Labour Conference, 1992, p. 5.
2
Democratisational and the IOL. Report of the Director General (part I). La Conferencia Internacional de
Trabajo, la 75ª. Sesión, 1992, p.23.
La segunda tendencia, continuación de la primera, fue responsable de la consideración
del trabajo más ene el contexto de la libertad individual y personal y la dignidad. Fue
mejor explicada en las cruciales e inspiradoras declaraciones de la Declaración de
Filadelfia, “la mano de obra no es un producto de consumo” y “todos los seres humanos
tienen el derecho de conseguir tanto su bienestar como su desarrollo espiritual en las
condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y de igualdad de
oportunidades”.3 En esta forma, la comunidad internacional aceptó un enlace entre “la
mano de obra” y el concepto de la dignidad humana, y por consiguiente, facilitó su
premiación independiente a los sistemas internacionales de derechos humanos.
2.
La internacionalización de los Derechos y Libertades Relacionados con el
Trabajo
Ambas tendencias introdujeron el principio de la legislación laboral internacional y la
integración de temas sobre “el trabajo” en los sistemas internacionales de derechos
humanos con el objeto de buscar la protección a través de modalidades sustantivas y
procesales.
Cronológicamente, la legislación laboral internacional empezó mucho antes que
cualquier estándar internacional de derechos humanos, los que se remiten a la época
formativa de las Naciones Unidas. La legislación laboral internacional se convirtió en
una de las funciones principales de la Organización Internacional del Trabajo. Antes de
1919, intentaron y se registraron ciertos logros en este campo, pero fueron limitados a
sólo algunas categorías de trabajadores y ni unidos en el foco objetivo en cuanto a al
protección otorgada. Estas fueron intenciones de abolir o limitar los males de la
creciente industrialización como los esclavos y la esclavitud, el empleo de menores, la
explotación de mujeres, horas excesivas de trabajo, las peligrosas condiciones de
trabajo y el mal sistema de salud.4 Tras la Segunda Guerra Mundial, los esfuerzos de
legislar internacionalmente los problemas laborales se convirtieron en el derecho
internacional de derechos humanos, el cual se ha desarrollado tanto universalmente
como regionalmente: La diversidad en las aproximaciones legislativas y los resultados
logrados marcaron la necesidad de examinar el contenido y el enfoque de las
regulaciones internacionales del derecho de trabajar y los derechos en el trabajo dentro
de las Naciones Unidas, la OIT y también en los sistemas regionales establecidos para
vigilar la protección de los derechos humanos en Europa (el Consejo de Europa),
América (la Organización de Estados Americanos) y Africa (la Organización de Unidad
Africana).
3
Ver respectivamente, los Artículos I (a) y II (a) de la Declaración refiriéndose a los Objetivos y
Propósitos de la Organización Internacional del Trabajo, adoptados en Filadelfia el 10 de Mayo de 1944
por la 26ª. Sesión del Congreso General de la Organización, e incorporados en 1946 en la Constitución de
la OIT (ver, op. Cit. Nota 1, p.22). Desde un punto de vista filosófica y religioso, el Papal Encyclical
‘Laborem exercens’ de 1981 aumentó la posición de trabajadores, como subyugados no objetos, del
trabajo, y por consiguiente, facilitó el reconocimiento de las supremacía de la mano de obra sobre el
capital.
4 Tuvieron éxito en esa época con la abolición de esclavos por el Acto General de la Conferencia de Berlín
en 1885, y la abolición de la esclavitud por el Acto General de la Conferencia de Bruselas en 1890. La
Conferencia en Berna en 1906 adoptó dos convenciones, una limitando el trabajo nocturno de la mujer, y
la otra prohibiendo el uso de la manufactura de fósforos hechos de fósforo blanco (un material que causó
la enfermedad fatal “phossy jaw” (mandíbula fosfórica) de los trabajadores. Para más información vea
A.H. Robertson y J.G. Merills Human Rights. 1992, p.14-16; y J. Mainwaring. The International Labour
Organization. A Canadian View. 1986, p. 10-11.
Aunque la legislación Internacional Laboral y el derecho internacional de derechos
humanos son distintos, son válidos y son dimensiones complementarias de la protección
de derechos relacionados con el trabajo en el derecho internacional moderno. La
integración del derecho relacionado con el trabajo en el derecho internacional, ha
seguido los mismos pasos típicos de la mayoría de los derechos humanos, los cuales
hacen parte de su regulación anticipada dentro de los sistemas legales domésticos. Un
comentarista observó que, debido al comienzo de entidades de jurisprudencia
doméstica, los derechos laborales pertenecen a los derechos económicos, sociales y
culturales más desarrollados.5 Como consecuencia, se puede asumir que si los derechos
sociales, por razones de su desarrollo legislativo y jurisprudencial más débil en sistemas
domésticos, pertenecen a derechos subdesarrollados, los derechos relacionados con el
trabajo no pertenecen a la misma categoría. A pesar de dicho análisis relativo, los
derechos laborales no están aún desarrollados, principalmente por la falta de una
conceptualización coherente que permitiría una aclaración de su contenido, las
obligaciones correspondientes de los estados y las estrategias de implementación. Sin
embargo, esta relativamente desarrollada la etapa de la juridización de los derechos
laborales ha sido más una contribución del derecho objetivo (el derecho internacional)
que del derecho subjetivo (el derecho internacional de derechos humanos). En cambio,
el problema entre los dos debe ser analizado en términos no de competencia, sino de una
equilibrada e interdependiente relación.
3.
El Concepto de los Derechos y Libertades Relacionados con el
Trabajo.
Refiriéndose a la dinámica de la evolución de los derechos humanos, en contraste con
los sistemas domésticos, los derechos relacionados con el trabajo internacionalmente
reconocidos, han pasado por etapas de idealización, conceptualización y privatización.
Sin embargo, están aún muy lejos de alcanzar un grado razonable de su juridización.6 Se
tiene que notar que la positivización de los derechos humanos no necesariamente
implica su normativización completa. Raramente asegurada en el proceso de
positivización, la normativización puede ser desarrollada por la jurisprudencia de las
entidades vigilantes, y éste debe ser el paso más esperado del desarrollo con respecto a
todos los derechos sociales.
Una característica tradicional de los derechos relacionados con el trabajo, ha sido que en
una etapa de su umbral de positivización, una proporción sustancial de sus oponentes
(principalmente los empleadores y gobiernos) argumenten que hay un supuesto
deterioro en la competitividad de productos de consumo, una vez que estos derechos se
P. Alston, “The Committee on Economic, Social, and Culturral Rights’, en: P. Alston (ed). The United
Nations and Human Rights: A Critical Appraisal, 1992, p. 490
6 El concepto original de las dinámicas de los derechos humanos de Asbjorn Eide en las tres etapas (la
idealización, positivización y realización) puede extenderse para incluir la conceptualización como una
etapa después de la idealización, mientras la positivización pide ser clasificada junto con la
‘normativización’ como subetapas de lo que puede ser nombrado ‘judirización’. Para una discusión sobre
conceptos diferentes de los dinámicos, vea A. Eide, ‘Dynamics of Human Rights ducation, 1983, p. 107108; y K. Drzewicki, ‘The Rights of Solidarity as Human Rights. Some Methodological Aspects’,
Mennesker og Rettigheter, Nordic Journal on Human Rights, (1998) No. 4, p. 48-50
5
conviertan en ley.7 Este dilema recientemente salió con un vigor fortalecido en la Ronda
de Uruguay del GATT de discusiones sobre dumping social y la cláusula social.8
Para examinar de una manera organizada el enfoque sustantivo de las regulaciones
internacionales de derechos relacionados con el trabajo, es necesario distinguir los
derechos y libertades específicos que constituyen los derechos cuestionados. Dicha
necesidad es subrayada por una vaguedad y diversidad tanto de su contenido como las
de obligaciones correspondientes de los Estados. Además, hay mucha confusión y una
falacia en la mayoría de las conclusiones generalizadas sobre al condición legal de todos
los derechos socio-económicos, y es su supuesta falta de cumplimiento, y en particular,
su justiciabilidad y otras argucias en sus modalidades legales.
En cuanto al derecho de trabajar, ha sido frecuente el error de concebirlo como sólo uno
de los derechos humanos reconocidos, mientras parece ser un mero complejo agregado
normativo, y ni siquiera un concepto legal individual. Refleja tanto un grupo de
provisiones suponiendo libertades clásicas y métodos de derechos modernos, con una
perspectiva orientada sólo por obligaciones estrictamente legales y compromisos
políticos. Dicha perspectiva espera ser la mejor contribución a la promoción de la
indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos, o a su recién pero
mejor denominación – la llamada concepción ‘holística de derechos humanos’.9 Para
socavar una corriente tradicional de pensamiento sobre los derechos sociales, se deben
tipificar las regulaciones de los derechos humanos relacionados con el trabajo para
poder identificar su verdadero contenido, no relacionado en su conexión con esta, ni con
otra generación de derechos humanos. Temporalmente el grupo entero puede ser
dividido en las siguientes categorías:
-
los derechos relacionados con el empelo;
los derechos derivados del empleo;
la igualdad en el trato y los derechos a la no discriminación; y
los derechos instrumentales.
Dentro del concepto global de los derechos relacionados con el trabajo, hay que atribuir
una posición central a un grupo de derechos y libertades de varias maneras con el
empleo. Debido a su corto espacio, este capítulo se limita principalmente a la primera
categoría de estos derechos. Una prioridad dada a los derechos relacionados con el
empleo ofrece la oportunidad de un examen más amplio de su contenidos en siete
dimensiones separadas (vea las secciones 4-10).
El segundo grupo está compuesto por las libertades como los derechos derivados del
empleo como una consecuencia de las relaciones laborales. Se refiere a los derechos
como: el derecho de condiciones justas en el trabajo (por ejemplo las horas de trabajo,
Vea J. Mainwaring, op. cit. (nota 4), p. 1; y K. Smson, ‘Social Policy for a Europe in Transition’, en : K.
Drezwicki et al. (eds.) Social Righs as Human Rights. A European Challenge, 1994, p.48-50
8 La competencia basada en las diferencias del precio de la mano de obra de un país al otro, generada
por la reducción de salarios y condiciones laborales, es caracterizada como dumping social. Ha sido
reconocido que la manera más apropiada de prevenir el dumping social es incluir cláusulas sociales en
los acuerdos comerciales, es decir, provisiones sobre vigilancia de los mínimos estándares laborales
establecidos por la comunidad internacional.
9 Vale la pena mencionar que desde su comienzo, la OIT ha adoptado una actitud basada en el
reconocimiento de la interdependencia de todos los derechos humanos. Vea Human Rights A Common
Responsability. Report of the Director General (part I). La Conferencia Internacional de Trabajo, la 75a.
Sesión, 1998, p. 7-9
7
vacaciones anuales pagadas y otros períodos de descanso), el derecho de condiciones de
trabajo seguras y sanas, el derecho a tener una remuneración justa, los derechos de
asesoría y capacitación vocacional, el derecho de las mujeres y los jóvenes de
protección en el trabajo, y el derecho de una seguridad social entre otros.
El tercer grupo de reglas habla de los derechos relacionados con el trabajo desde una
perspectiva de no discriminación e igualdad en el trato. Esta propuesta se encuentra
tanto en todos los acuerdos de derechos sociales, como en los acuerdos separados que
tratan temas de no discriminación. El significado de esta propuesta para el futuro de los
derechos sociales no puede ser subestimado porque los principios sobre la no
discriminación y la igualdad en el trato se extienden por todo el hábeas iuris de los
derechos sociales.
En cuanto a los derechos instrumentales de la naturaleza sobre los derechos
relacionados con el trabajo, se tiene que explicar que se trata de las libertades y
derechos de asociación y el derecho de organización, el derecho a la negociación
colectiva, el derecho a la huelga y la libertad de la migración de los trabajadores. De
menos pertinencia instrumental son: la libertad de organización, el derecho de poseer
propiedad, la libertad y seguridad de las personas, el derecho de juicio imparcial, la
libertad de expresión y otros.10 Como se ve en la enumeración de estos derechos, son
importantes en el sentido de que ofrecen herramientas indispensables y establecen un
marco favorable, los cuales son esenciales.
4.
La Abolición de la Esclavitud y Prácticas Similares.
La abolición de la esclavitud fue uno de los primeros derechos humanos en ser
reconocido internacionalmente. Como una expansión de la anterior acción del siglo
XIX, un instrumento más comprensivo fue adoptado dentro de la Liga de Naciones –la
Convención sobre esclavitud del 25 de septiembre de 1926- el cual fue ajustado a los
arreglos de las Naciones Unidas por el Protocolo de 1953 enmendando la Convención
sobre Esclavitud. Tras la Segunda Guerra Mundial, la Naciones Unidas tuvieron que
admitir que, a pesar del progreso, la esclavitud y en particular, prácticas similares no
fueron eficazmente eliminadas de todo el mundo (por ejemplo, esclavitud por deuda,
servidumbre y venta, herencia ola transferencia de pago por personas). Esto resultó en la
adopción de la Convención Suplementaria sobre Abolición de la Esclavitud, el
Comercio de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Parecidas a la Esclavitud de 1956.
Sin embargo, la terminación gradual de las prácticas clásicas de esclavitud no previno a
la comunidad internacional de incluir estas absolutas e inmediatas prohibiciones en
varios otros instrumentos de derechos humanos.11
10
Para un problema más general de los derechos humanos fundamentales, vea A. Jacobs & H. Zeijen,
European Labour Law and Social Policy, 1993, p. 17-28. Desde otro punto de vista, la instrumentalidad de
estos derechos es enfatizada en la Resolución de 1970 de la OIT sobre los derechos sindicales y su
relación con las libertades civiles. Vea, Freedom of Association and Collective Bargaining. General
Survey by the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommenddations. La
Conferencia Internacional del Trabajo, la 81ª. Sesión, 1994, p. 14-21 y 150’152.
11 Ver, por ejemplo, el Artículo 4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (la DUDH), el
Artículo 8 (1) y (2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (la PDCP), el Artículo 4 (1) de la
Convención Europea sobre la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
(CEPDH), el Artículo 6 (1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Artículo 5 de la
Carta Africana de los Derechos Humanos de la Gente.
La proliferación de instrumentos internacionales y la reiteración de las prohibiciones de
las prácticas de esclavitud también deben ser analizadas desde el punto de vista de la
implementación. Mientras las convenciones sobre esclavitud de 1926, 1952 y 1956
tienen mecanismos supervisores relativamente débiles, éste no es el caso de otros
instrumentos de derechos humanos. Principalmente, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PDCP) y su Protocolo Opcional, la Convención sobre la Protección
de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (la Convención Europea sobre
Derechos Humanos CEPDH) y otros pactos regionales ofrecen medidas y
procedimientos más amplios y fortalecidos.12 Por consiguiente, las obligaciones en
cuestión están sujetas al reporte regular y de cuando en cuando a procedimientos de
demanda o cuasi-demanda.13
Aunque todos estos instrumentos intentaron abolir la esclavitud, el comercio de
esclavos y la servidumbre, como contrarios a al dignidad humana, una parte esencial de
su contenido o propósito es la explotación de su labor.14 Como consecuencia, la
eliminación de estas prácticas e instituciones contribuye tanto a la liberación completa
de las personas afectadas, como a asegurar su libertad de trabajar. Naturalmente,
muchas veces, algunas manifestaciones de esclavitud (la servidumbre por ejemplo)
coinciden en parte con el trabajo forzado. Pero deben ser tomadas por aparte debido a
las diferencias esenciales en las formulaciones legales de sus prohibiciones.
5.
La Abolición del Trabajo Forzado y Obligatorio.
La abolición del trabajo forzado conforma una parte esencial del derecho al trabajo. Se
consideró por poco tiempo que una interpretación amplia de los pactos contra la
esclavitud afectaría todos los síntomas del trabajo forzado. En respuesta a su
insuficiencia, en 1930 la OIT adoptó su primer instrumento sobre el tema –la
Convención sobre el Trabajo Forzado (No. 29) – con la intención de tratar el trabajo
forzado en las colonias y otros territorios independientes, pero eventualmente diseñado
para un enfoque más amplio de su aplicación. Bajo el Artículo 1 de la Convención, los
estados miembros se comprometen a ‘suprimir el uso del trabajo forzado u obligatorio
en todas sus formas dentro del período más corto posible’. No obstante, La Convención
define en el artículo 2 (2) que el término ‘trabajo forzado u obligatorio’ no incluye
cualquier trabajo o servicio, excepto el servicio militar obligatorio sólo con propósitos
militares; formando parte de las obligaciones cívicas normales de los ciudadanos; de
cualquier persona, como consecuencia de una pena en un tribunal judicial con tal de que
tal trabajo o servicio se lleve a cabo bajo la supervisión y control de alguna autoridad
pública; en caso de emergencia, como la guerra, y generalmente en cualquier
circunstancia que pondría en peligro la existencia o el bienestar de la población; y
formando una parte de servicios comunitarios menores según los intereses de dicha
12
La Convención de 1926 se limita sólo a comunicar cualquier ley y regulación adoptada entre los
estados miembros, comunicando a la Secretaría General de las Naciones Unidas sin mediar algún
análisis. También entrega las disputas sobre las interpretaciones y aplicaciones de la convención a las
negociaciones, arbitraje o a la Corte Internacional de Justicia.
13 Bajo la CEPDH, algunos aspirantes (por ejemplo, algunos detenidos trabajando en las cárceles y
jóvenes que se habían afiliado a la Marina) intentaron entregar peticiones contra las prácticas que
supuestamente hubieran sido violaciones de la prohibición de la ‘servidumbre’, pero eventualmente
fallaron. Vea P. Van Dijk & G.J.H. Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human
Rights, 1990, p. 242-243.
14 Las formas específicas de explotación fueron tratadas por la Convención sobre la Supresión del Tráfico
de Personas y la de la Explotación de la Prostitución de Otros, adoptada por las Naciones Unidas el 2 de
diciembre de 1949.
comunidad, con tal de que los miembros o representantes de la comunidad sean
consultados sobre la necesidad de dichos servicios.15
La Convención No. 29 fue complementada por la Convención sobre Abolición del
Trabajo Forzado (No. 105) de 1957 al requerir la abolición de cualquier forma de
trabajo que impondría como: “una medida de coerción política o educación o como un
castigo por poseer o expresar puntos de vista políticos o ideologías opuestas al sistema
político, social o económico establecido”; “un método de movilizar o utilizar la mano de
obra por razones de desarrollo económico”; “una medida de disciplina laboral”; “un
castigo por haber participado en huelgas” y “una medida de discriminación racial,
social, nacional o religiosa” (artículo 1). Ambas Convenciones llevan a cabo una
definición amplia y de limitaciones permisibles. Los detalles excesivos de estas
definiciones de la OIT han servido como un modelo para la mayoría de los pactos
generales de derechos humanos.16
Las provisiones de los principales instrumentos internacionales de derechos humanos
han incluido reglas sobre la prohibición del trabajo forzado. Una propuesta ha sido
formularla de una manera más amplia como una prohibición de ejecutar el trabajo
forzado u obligatorio, e incluir una lista de excepciones, las cuales no son cubiertas por
esta prohibición (por ejemplo, el Artículo 8 (3) de la PDCP o el Artículo 4 (3) de la
CEPDH). Otros instrumentos han preferido acudir a un concepto claramente expresado
como “la libre escogencia o aceptación de un trabajo u ocupación” (como, por ejemplo,
visto en el Artículo 6 (1) de la CESCR o en el Artículo 1 (2) de la Carta Social Europea
(CSE). 17 La última propuesta tiene un enfoque más amplio, adicionalmente a la
prohibición del trabajo forzado, también supone otras prácticas que constituyen la
libertad del trabajo.
La jurisprudencia sobre la abolición del trabajo forzado u obligatorio, como el
desarrollado por entidades vigilantes, ha permitido la identificación tanto de una
ausencia e insuficiencia de legislación doméstica en muchos países, como de
violaciones actuales en su práctica. La última se refleja tanto en casos individuales que
revelan casos de violaciones ocasionales, como por aquellos de gran escala y dimensión
estructural ilustrados y examinados por el Comité de Expertos de la OIT. Dentro de la
primera dimensión, las violaciones de la libertad del trabajo forzado van disminuyendo
y suelen referirse a los casos, aun significantes en sí, de una aplicabilidad relativamente
limitada. Dentro de esta primera dimensión, se tienen que mencionar el reconocimiento
de los precedentes del trabajo forzado cuyas estipulaciones permiten: una sanción penal
aplicables a los marineros para prohibirles salirse de la nave o forzarlos a obedecer los
órdenes, aun cuando la seguridad de la nave o de los que están abordo, no esté en
peligro, castigos criminales por ocio premeditado o falta de medidas de subsistencia,
sobre las cuales la persona en cuestión tuvo la responsabilidad; una prohibición de
15
En cuanto a cualquier excepción cuando el trabajo forzado u obligatorio puede ser aceptado, la
Convención estableció las limitaciones adicionales ratione materae, ratione personae y ratione temporis.
(Los Artículos 3-25). Para sus interpretaciones, vea The Abolition of Forced Labor. General Surveyby the
Committee of Experts on the Applications of the Conventions and Recommendations. La Conferencia
Internaiconal de Trabajo, la 65ª. Sesión, 1979.
16 Ha sido reafirmado por, inter alia, que las Comisiones Europeas e Inter – Americanas de los Derechos
Humanos, las cuales han sido referidos en sus interpretaciones de las convenciones regionales sobre los
derechos humanos a las definiciones establecidas por las Convenciones de la OIT Nos. 29 y 105. Para
ejemplos, vea P. Sieeghart, The International Law of Human Rights, 1983, p. 230-233.
17 La Convención Americana sobre Derechos Humanos refleja ambas tácticas: la primera en el Artículo 6
(2 y 3), y la segunda en el Artículo 6 (1) de su Protocolo Adicional de 1988.
salirse del ejército para oficiales de carrera asistieron a un número de cursos de
entrenamiento, antes de haber cumplido su obligación de servicio de hasta 25 años; o
una obligación de un empleado y un empleador deseando unilateralmente terminar el
contrato de empleo para obtener la autorización del Director de la Oficina regional de
trabajo.18
En cuanto a las clases estructurales de violaciones de la libertad del trabajo forzado,
suelen estar arraigadas o en consideraciones ideológicas (por ejemplo, las represiones
contra los oponentes políticos en la ex URSS, Cuba o China a manera de campos de
trabajo forzado o el llamado ‘parasitismo social’), o en el patrimonio de tradicionales
marcos culturales de países específicos. La última tendencia se presenta en una forma
de deuda pagada por esclavitud; trabajo garantizado; la sujeción de niños a trabajos
forzados; la venta de niños a familias urbanas para trabajar como sirvientes; la
prostitución de niños; ciertas formas de servidumbre; el secuestro de niños por razones
de explotación; la práctica deshonesta de contratación reconocidas como ‘enganche’,
donde los empleadores al contrario de un contrato de empleo, se niegan a pagar por los
viajes de regreso de los trabajadores de empresas mineras lejanas, para que ellos puedan
volver a sus lugares de origen; ‘limpiando’ las ciudades de niños vagos, considerados
una amenaza al orden público y su colocación en campos de trabajo, y muchas otras
prácticas.19 Los informes de las Naciones Unidas, la OIT y otras organizaciones
internacionales por consiguiente demuestran en gran parte la manera en la cual las
prácticas de trabajo forzado aún son utilizadas, y su supuesta conexión con estructuras
no democráticas y otras causas estructurales de tremendas violaciones de la dignidad
humana.
6. Libertad de trabajo
Además de las libertades ‘de’ ciertas prácticas relacionadas con el trabajo contrarias a la
dignidad humana (como las mencionadas en las secciones 4 y 5), los derechos humanos
y el derecho laboral han reconocido una cantidad de reclamos a nombre de las libertades
de trabajo. Son diseñados no sólo para prevenir y proteger de las distintas formas de
coacción, sino para resaltar los aspectos positivos de la libertad en cuanto al trabajo. En
este sentido, ha de comprender tanto las libertades relacionadas con la selección de
ocupación, trabajo u otra actividad remunerada, como la libertad de seleccionar dónde
se va a llevar a cabo. Pequeñas referencias a tal estrategia han sido reflejadas en las
reglas d e los tratados de derechos humanos sobre ‘el trabajo que él libremente escoja o
acepte’ (el Artículo 6 (1) de la CESCR), ‘la ocupación libremente escogida’ (el Artículo
1 (2) de la CSE) y en otros instrumentos.20
La libertad de la escogencia de ocupación, trabajo y sitio de trabajo normalmente son
interpretados en cuanto al principio de la proporcionalidad y necesidad, y por
consiguiente puede contener ciertas restricciones o aspectos de fuerza mayor. Varios
instrumentos legales legitimizan una referencia a ‘los requisitos inherentes de un
trabajo’ y a ‘los requisitos de la seguridad del Estado’, como se demuestra en las
regulaciones de la no discriminación, y principalmente en la Convención de la OIT
18
Para una historia más detallada, vea Case- Iaw on the European Social Charter, Supplement No. 3
1993, p. 3-7.
19 Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (report III,
Part 4ª). La Conferencia Internacioanl de Trabajo, la 81ª. Sesión , 1994, p. 89-148.
20 Más sobre las diferencias de las formulaiucones de la libertad de escogencia, en P. Sieghart, The
Lawful Rights of Mankind. An Introduction to the International Code of Human Rights, 1986, p.123-125.
sobre la Discriminación en el respeto del trabajo y Ocupación (No. 111) (el Artículo 1
(2) y 4). Por lo tanto, dichos requisitos laborales pueden no ser discriminatorios en sí.
Sin embargo, no es trabajo fácil facilitar la legitimación de ‘los requisitos inherentes’ o
‘la seguridad del estado’, como está ilustrado en el caso alemán sobre el procedimiento
de la verificación de la lealtad de los servidores públicos a la Constitución nacional – las
llamadas prohibiciones laborales (‘Berufsverbote’).
El caso de la República Federas de Alemania, examinando por varias entidades
supervisoras internacionales, demuestra la complejidad del tema sobre cuáles medidas
específica tomadas para asegurar que los servidores públicos sean leales al orden libre
democrático, son discriminatorios y violan la libertad de trabajo, o cuáles garantías no
discriminatorias no pueden se interpretadas para proteger a los individuos apoyando,
aun por medios pacíficos, las ideas en contra de los derechos humanos fundamentales.21
Este caso también reveló la insuficiencia de los remedios internacionales establecidos e
los tratados, los cuales artificialmente separan los derechos civiles de los derechos
sociales. Tal conclusión parece estar justificada en el hecho de que las entidades
establecidas por la CEPDH tuvieran que responder en casos similares con una decisión
de que el derecho al acceso al servicio público no era asegurado por la Convención. En
cambio, los órganos supervisores de la CSE pudieron acercarse a dichos reclamos, sin
embargo entro del reporte y no por los procedimientos de demanda.22
Entre las limitaciones a la libertad de selección, hay una serie de provisiones diseñadas
para prohibir a las personas vulnerables, como las mujeres, niños y jóvenes, el trabajar
en ciertas condiciones. Estas limitaciones incluyen, por ejemplo, el establecimiento de
una edad mínima de empleo de mujeres y niños para el trabajo clandestino, o prohibir el
trabajo nocturno para algunas categorías de trabajadores.23 Por razones obvias, estas
limitaciones fueron ampliamente aceptadas, aunque recientemente su supuesta
naturaleza protectora y preventiva ha sido desafiada con respecto al trabajo nocturno de
mujeres. Este patrón es el resultado del deseo de reducir los efectos discriminatorios en
el área de oportunidades laborales para mujeres, y para asegurar una apreciación más
amplia del principio de trato igual para hombres y mujeres.24
Los derechos humanos y el derecho laboral también han tratado otras restricciones sobre
el goce de la libertad de trabajo, principalmente unido al criterio sobre discriminación.
Parece que la protección de la libertad de seleccionar necesita ser fortalecida,
especialmente a través de las medidas disponibles para los derechos civiles y la igualdad
de oportunidades.
7. El Derecho de Servicios Gratuitos de Empleo.
21
Vea las conclusiones sobre este caso: Report of the Commisiion od Inquiry appointed under Article 26
od the Constitution of the International Labour Organisation to examine the observance of the
Discrimination (Employment and Occupation) de la OIT Vol. LXX (1987), Serie B, p. 245-253.
22 Ver case- law on the European Social Charter, op. Cit. (nota), p. 2.
23 Ver, por ejemplo, una serie de las Convenciones de la OIT sobre edad mínima de admisión al empleo
(las Convenciones No. 5, 10, 33, 59, 60, 123 and 138; la última adoptada para reemplazar gradualmente
las convenciones sectoriales), el trabajo subterráneo de las mujeres (la Convención No. 45) y el trabajo
nocturno de las mujeres y jóvenes en industria (la Convención No. 89 y 90 respectivamente).
24 Como resultado de este patrón, la OIT adoptó el protocolo de 1990 de la Convención sobre el Trabajo
Nocturno (de mujeres) (revisada) No. 89 de 1943 para mitigar las prohibiciones establecidas
anteriormente. Varios estados, particularmente los miembros de la Unión Europea, fueron más allá, y
denunciaron la Convención No. 89 bajo impacto directo del Directivo 76/ 207 sobre el principio de trato
igual de los hombres y mujeres en las condiciones laborales.
Un derecho bien definido también ha sido establecido con respecto a los servicios
gratuitos de empleo, es decir al libre acceso a la información, asesoría y ayuda para
conseguir empleo satisfactorio, para los que lo estén buscando. Antes de que este
derecho hiciera parte de los instrumentos de derechos humanos internacionales, y el
tema fuera ampliamente regulado por las convenciones de la OIT, aguantó una lucha
extensa contra las agencias privadas de empleo que en el pasado se habían atraído mala
fama. Respondiendo a la necesidad de respetar el libre empleo, el principio del
monopolio público de colocación, o en otras palabras, la oferta de información y acceso
al empleo, al fin ganó terreno y triunfó. Un componente importante de este principio es
una posición central de las autoridades públicas, una asunción basada en la
consideración ética de que la colocación de trabajadores no pueda se una transacción
comercial. Sólo recientemente, un patrón se ha vuelto para fortalecer el papel de las
agencias privadas de empleo, debido a sus operaciones que son más activas y efectivas
que las dirigidas por las autoridades.25
Esta evolución del respeto al libre empleo conllevó a regulaciones en las cuales los
Estados se obligan a mantener y asegurar el mantenimiento de n servicio público
gratuito de empleo (la Convención No. 2 de 1919, y la Convención No. 88 sobre
Organización del Servicio de Empleo d e1948, que fue más comprensiva).
Adicionalmente, en virtud de la Convención No. 96 sobre Agencias de Empleo que
Cobran (Revisada 1949), se permitió una opción flexible para que los Estados
progresivamente abolieran esas agencias o sencillamente las supervisaran. Entre los
tratados de derechos humanos, sólo los CES plantean una obligación de parte de los
Estados ‘establecer y mantener los servicios gratuitos de empleo para todos los
trabajadores’ (el Artículo 1 (3)). Los demás tratados están reservados sobre el tema. Sin
embargo, se puede interpretar tal obligación como implícita en las cláusulas sobre
‘libertad al trabajo’ (por ejemplo el Artículo 6 de la CESCR) discutidas en al sección 6.
En el transcurso de la supervisión de la CES, ha surgido una cuestión acerca de la
expresión ‘para todos los trabajadores’, pero la interpretación aceptada es que los
beneficios del Artículo 1 (3) no pueden ser limitados únicamente a los trabajadores, sino
que tienen que incluir también a los empleadores.26 Surge otro aspecto borroso; los
instrumentos actuales de los servicios gratuitos de empleo parecen discriminar un poco
al referirse a los trabajadores (y a los empleadores), mientras se debe hacer provisiones,
como en muchos sistemas domésticos, para ‘todos’ o para ‘cada persona que esté
buscando trabajo’ para incluir especialmente a las personas desempleadas y a los recién
llegados al mercado laboral.
8. El Derecho al Empleo (o el Derechos al trabajo Sensu Stricto)
El contenido normativo del derecho sensu largo al trabajo ha estado frecuentemente
pero equivocadamente relacionado con su comprensión como derecho al empleo, o a
tener oferta de trabajo. Este legal pero dañino patrón, está reflejado en los conceptos
ideológicos que enfatizan el logro del empleo casi total, para que pueda se traducido al
derechos de todos al trabajo. Dicha actitud ha sido típica de los países del llamado
‘verdadero socialismo’, el cual, en las circunstancias de las economías nacionalizadas,
25
Ver The Role of Private Employment Agencies in the Functioning of Labour Markets. La Conferencia
Internacional de Trabajo, la 81ª. Sesión, 1994, p. 1-5.
26 Case law on the European Social Charter, 1982, p. 8-9.
brindó oportunidades laborales de una gran escala al costo del empleo basado en al
consideración económica razonable. Como resultado, la política orientada hacia el
empleo total trajo sobre-empleo y una ineficiencia económica.
En términos legales, es interesante anotar que en aquellos países, el derecho al trabajo
ha adquirido un status de un derecho humano garantizado constitucionalmente, pero sin
remedios legales significativos.27 Particularmente, en casos de fallas en conseguir
empleo, el recurrir a las cortes laborales u otras cortes no fue previsto. Estas sólo fueron
regulaciones estatutarias excepcionales, bajo las cuales, ciertas categorías de personas
han tenido el derecho subjetivo, en circunstancias específicas, al trabajo (por ejemplo,
minusválidos de guerra y personas incapacitadas para volver a su trabajo anterior,
debido a un accidente laboral o enfermedad ocupacional). Pesar de los motivos
profundamente humanitarios, tales arreglos pueden ser reemplazados por políticas de
‘discriminación positiva’ en el favor de los grupos vulnerables, mientras se conserva la
estrategia de economía de mercado libre (por ejemplo, la aplicación de incentivos
tributarios y financieros para poder contratarlos).28 Con una tendencia más general hacia
las economías de mercado libre y un libre mercado laboral, el número de Estados
proclamando el derecho al trabajo (empleo) ha disminuido sustancialmente, y sus
nuevas constituciones son reticentes para reconocer este derecho como tal.
A nivel internacional, una formulación del derecho al trabajo/empleo sólo ha quedado
en provisiones generales y ambiguas. Resulta que es difícil confirmar su existencia
como un derecho humano reconocido internacionalmente. Tales posiciones sobreoptimistas han sido viables en la DUDH no obligatoria, la CSE y en la Carta Africana
de Derechos Humanos y de la Gente; en las cuales nadie ha otorgado una interpretación
concreta hacia el reconocimiento de este derecho generalmente aplicable al empleo.
Teniendo esto en cuenta, esta vaguedad y generosidad de algunos instrumentos de
derechos humanos, ciertos estados vieron claramente necesario reservar sus posiciones.
Por ejemplo, el reino Unido se opuso a la sobre-interpretación de la CSE (el Artículo 1
(1)) en una declaración que la provisión no involucraba ‘una obligación de garantizar el
empleo’,29 es decir, un derecho subjetivo al trabajo.
De todas formas, no se puede excluir que los Estados puedan ser convencidos para
reconocer un derecho limitado al trabajo, principalmente para grupos vulnerables
específicos, al establecer arreglos legislativos entre el sector público (por ejemplo, en el
caso de escasez de trabajo disponible en las cárceles, se le da una prioridad a los
detenidos con obligaciones contractuales o para el apoyo de sus dependientes) o la
tributación y otros incentivos financieros dirigidos a los desempeños privados.
9. El Derecho a la Protección del Empleo.
Un componente importante del derecho al trabajo es el derecho a la protección del
empleo, es decir a los arreglos legales para el mantenimiento y la protección de su
relación laboral. Como consecuencia, este derecho está diseñado para proteger sólo a
27
Por ejemplo, para el desarrollo en la interpretación del derecho al trabajo tanto por el Ombudsman
polaco, como la Corte Constitucional, vea. M. Wyrzykowski, ‘Social Rights in the Jurisprudence of the
Commissioner for Citizens’ Rights in Poland’, en: K. Drzewicki et al. (eds.), op. Cit. (nota 7), p. 260- 262 y
267-269.
28 Par más información sobre este tema, vea K. Drzewicki, ‘The European Social Charter and Polish
Legislation and Practice’, en: K. Drzewicki et al. (eds.), op. Cit. (nota 7), p. 223-224.
29 Case Law on the European Social Charte, op. Cit. (nota 26), p. 2.
aquellas personas que actualmente están empleadas. La evolución normativa de este
derecho demuestra su desarrollo predominante avanzando en sistemas nacionales
legales, en códigos laborales u otras regulaciones sobre las relaciones industriales. En su
perspectiva sustantiva, las regulaciones sobre el derecho a la protección de empleo se
enfocan principalmente en el derecho de no ser arbitrariamente o injustamente
despedido, en otros aspectos que determinan una estabilidad e inviolabilidad de
relaciones laborales (por ejemplo, el derecho a volver al empleo después de
confinamiento o el derecho a períodos de preaviso). Probablemente la contribución
Probablemente la contribución más importante de algunos sistemas nacionales a la
protección de este derecho ha sido el desarrollo del concepto del despido injustificado,
el cual incluye casos distintos al rompimiento de un contrato laboral.30
Dadas las diversidades en y entre las soluciones nacionales para la protección de las
relaciones laborales, las regulaciones internacionales se han vuelto bastante residuales,
principalmente en los tratados de derechos humanos. N aspecto del derecho a al
protección del empleo ha sido integrado a la CSE al garantizar en el Artículo 4 (4) que
se reconozca ‘el derecho de todos los trabajadores a un período razonable de preaviso
para la terminación del empleo’. Pero según el Apéndice de al Carta Social, esta
provisión ‘no prohibirá el despido inmediato debido a una ofensa seria’.31 Algunas
reglas más específicas y detalladas han sido otorgadas para la protección de la mujer
contra el preaviso durante la licencia de maternidad (el Artículo 8 (2). Vale la pena
destacar una provisión que prohibe la privación arbitraria al trabajo (el Artículo 12 (3))
en la no obligatoria Declaración de Derechos y Libertades Fundamentales adoptada por
el Parlamento Europeo el 12 de abril de 1989, mientras curiosamente, tal derecho hace
falta a la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores
adoptada por los once jefes de Estados o Gobiernos de la Comunidad Europea el 9 de
diciembre de 1989.
La más extensa regulación de estos problemas ha sido adoptada por la OIT en la
Convención sobre terminación del Empleo a la iniciativa del Empleador (No. 158 de
1982). Ofrece un sistema comprensivo de protección para los trabajadores del despido a
la iniciativa del empleador. Su concepto central se ha vuelto una noción de ‘razones
válidas’ por la terminación del empleo, las cuales son definidas generalmente y también
por exclusiones más detalladas de ciertas situaciones (los Artículos 4-6).32 La
Convención también ha establecido reglas sobre el procedimiento antes o al mismo
tiempo de la terminación del empleo, el procedimiento de apelación contra la
terminación, cesantías y otra protección de ingresos y otros.
Se puede concluir que la protección del empleo residual a través de las garantías de los
derechos humanos internacionales puede ser remediada no sólo por el establecimiento
de estándares mínimos, sino por una táctica más atractiva de parte las entidades
supervisoras, las cuales podrían reconstruir algunos elementos de los derechos a la
protección del empleo de las formulaciones generales del derechos al trabajo.
30
Para la base legislativa de este concepto en el reino Unido, vea H. Street, Freedom, the Individual and
the law, 1979, p. 250-251.
31 Para comentarios sobre el Artículo 4 (4), vea D, Harris, The Europen Social Charter, 1984, p. 56-57.
32 Por ejemplo, una lista de circunstancias, las cuales no constituirá ‘razones válidas’ par ala terminación,
incluye la afiliación o actividades sindicales, ocupando un cargo como representante laboral, la
presentación de un reclamo contra un empleador, la ausencia del trabajo durante la licencia de
maternidad y otras (el Artículo 5).
10. El Derecho a la Protección contra el Desempleo.
La primera formulación internacional de este derecho apareció en la DUDH. En su
Artículo 23 (1) “todas las personas tienen el derecho… a la protección contra el
desempleo”. En el lenguaje sobre los derechos humanos tan explícito y típico, este
derecho no ha aparecido en ningún instrumento internacional obligatorio de los
derechos humanos. En cambio, su mensaje central ha sido indirectamente traducido a
las reglas, obligando a los Estados a declarar y cumplir con una política activa diseñada
a promover el empleo total, libre, alto, estable y productivo, como en el caso de (aunque
de versiones diversificadas), las provisiones de la CESCR (el Artículo 6 (2)), la CSE
(Artículo 1 (1)) y las Convenciones de la OIT Nos. 2 y 122. A pesar d e esta evolución
ha producido la identificación de políticas específicas que obligan al gobierno a
combatir el desempleo, ha contribuido al descuido de una perspectiva de ‘derechos’. Es
decir, que el contenido del derecho a la protección contra el desempleo ha sido
desarrollado más ampliamente desde el punto de vista de las obligaciones del Estado,
que desde una estrategia ‘activa’ sobre los derechos humanos. No ha establecido una
convivencia entretejida entre ambas estrategias.
En el área específica del seguro contra el desempleo y a través de esquemas de ayuda
social, las obligaciones internacionales de los Estados a mantener dichos sistemas
generaron33 en varios países una extensión de la protección del derecho a recusar los
fallos sobre los beneficios de desempleo a través de los remedios legales y judiciales
accesibles.34 Internacionalmente, el derecho de las personas incapaces de entrar o reentrar al mercado laboral para recibir los recursos suficientes y la ayuda social, fue
reflejado en la Carta Comunitaria de los derechos Sociales Fundamentales de los
Trabajadores (el Artículo 10 (2)), Estas instancias ofrecen una buena demostración de
oportunidades de trasladar obligaciones objetivas a los Estados en materia de derechos
humanos subjetivos donde sea legalmente posible.
En cuanto a las obligaciones del estado a contrarrestar activamente el desempleo, existe
mucha confusión sobre su significado legal. Con frecuencia se olvida que normalmente
son formuladas como reglas prescriptivas (por ejemplo, adoptar y cumplir con una
política específica), mientras su contenido revela diverso grado de conductas obligadas.
Adicionalmente, lo que se ignora es la contribución generada por las entidades
internacionales supervisoras, las cuales han interpretado las acciones específicas, formas
y pasos, y han solicitado el cumplimiento de estas obligaciones menos preciadas. Por
ejemplo, para ambos Comités de Expertos de la OIT y CSE, fue posible analizar si los}
Estados adoptaron su política propuesta sobre empleo, incluso la promoción de
programas para capacitación vocacional, su naturaleza activa o pasiva, si trabajan con
grupos de personas o regiones especialmente afectados por el desempleo u organizan los
mecanismos indispensables de asesoría de organizaciones de trabajadores y
empleadores.
33
Vea, por ejemplo, el enfoque de estas obligaciones en la Convención de la OIT asegurando el beneficio
o los Subsidios a los Desempleados Involuntarios (el No. 44) de 1934, y la Convención de la OIT sobre
Empleo y la Protección contra el Desempleo (el No. 168) de 1988.
34
Para un estudio sobre los países con un arreglo para el derecho justificable a los beneficios de
desempleo, vea J., Grubba & A. Rochowicz, ‘Social Rights in the Case Law of the High Administrative
Court in Poland’, en K. Drzewicki et. A. (eds) op. Cit. (nota 7), p. 299-300.
La naturaleza de todas estas obligaciones casi no permite su reformulación como un
corolario del derecho potencial a las políticas a favor del empleo, pero sin embargo
estas obligaciones imponen a los Estados una serie de funciones claras, de las cuales su
implementación puede ser supervisada exitosamente tanto por los socios sociales
domésticos, como por las entidades supervisoras internacionales.
11. Las Conclusiones
El examen de los derechos relacionados con el trabajo dentro del concepto del derecho
al trabajo y los derechos en el trabajo, permite la formulación de algunas conclusiones
tentativas sobre su posición actual en la normatividad de los derechos humanos, su
naturaleza legal y os retos que enfrentan.
Aunque nuestro enfoque a través de este artículo ha sido en los aspectos legales de los
derechos humanos, no se puede ignorar el desarrollo en cuanto a los patrones laborales
globales, puesto que determinan el contenido y la viabilidad de los derechos
relacionados con el trabajo. Sin tener este desarrollo y sus retos en cuenta, la idea de
fortalecer los derechos humanos relacionados con el trabajo sencillamente sería
impertinente, abstracta, mal dirigida y fútil. Desde este desarrollo, los siguientes se
tienen que destacar para establecer una perspectiva apropiada para las discusiones
adicionales de los abogados de los derechos humanos: la globalización de la producción
y el empleo, el veloz cambio tecnológico, la creciente movilidad de la mano de obra, la
atomización de los sitios de trabajo, el crecimiento del sector informal y la política del
ajuste estructural.35 Todos estos puntos generan cambios estructurales de gran escala en
los mercados laborales y resultan en prácticas flexibles de empleo y aumentos en
situaciones atípicas de empleo (por ejemplo, el trabajo de medio tiempo, el trabajo
temporal, el trabajo en casa, el auto-empleo y cambios en el horario de trabajo).
Mientras las tasas oficiales de desempleo se quedan altas, se registra un aumento en un
grupo desempleado ‘latente’ o ‘no declarado’ que confunde la distinción entre el empleo
y el desempleo.36 Estas instancias ilustran el desempleo y la inseguridad laboral de los
trabajadores. Por lo tanto, una creciente exclusión social está acompañada por la
creciente exclusión de estándares laborales, y representa un patrón de la falta
intencional de la aplicabilidad de los mínimos estándares laborales. Cualquier discusión
sobre modalidades legales de los derechos relacionados con el trabajo, como
consecuencia, no puede ignorar los intentos emergentes a limitar el enfoque de los
sujetos y objetos de derechos sociales establecidos. Esto se vuelve cada vez más
importante porque, actualmente hay una aceleración de la transferencia del poder entre
las entidades, desde las nacionales a las internacionales y también incluye las
supranacionales (por ejemplo, la Unión Europea), una transferencia, en la cual no
resulta la transferencia de las responsabilidades al último mencionado.
En cuanto a la posición legal de los derechos relacionados con el trabajo, ha sido
planteado que las provisiones identificadas con sus partes componentes, constituyen una
compleja y diversificada categoría legal. Por lo tanto, las demandas metodológicas nos
Ver Report of the director General. Part. II: Activities of the ILO, 1992 – 1993. La Conferencia
Internacional del Trabajo, la 81ª. Sesión, 1994, p. 42-44 y Defending values, Promoting Change. Social
Justice in Global Economy: An ILO Agenda. Report of the Director General (part. I). La Conferencia
Internacional del Trabajo, la 81ª. Sesión, 1994, p. 10-23.
36 Para más información, vea M. Hutsebaut, The Representation and Defence of Excluded Categories,
with Particular Reference to the Unemployed, by the ETUC- Affuliated Trade Union, European Trade
Union Institute Working paper, 1993, p. 4-5.
35
han impedido intentar formular conclusiones generalizadas sin ningún estudio más
detallado de otros derechos específicos: Se ha propuesto dividir el área del derecho al
trabajo y los derechos en el trabajo en los derechos relacionados con el empleo, los
derechos derivados del empleo, la igualdad de trato y los derechos no discriminatorios y
los derechos instrumentales. Una escogencia hecha en este capítulo para limitarse a los
derechos relacionados con el empleo ha dado una base suficiente para derrocar o refutar
ciertos puntos de vista tradicionales sobre, al menos, estos derechos. No obstante, se
puede sugerir que estas conclusiones revelan un cierto grado de importancia de otros
derechos sociales, puesto que el derecho al trabajo y los derechos en una situación
laboral reflejan, como una muestra representativa, la mayoría de retos encontrados por
los derechos económicos, sociales y culturales.
Tomando los derechos relacionados con el empleo como una totalidad, se ha hechos
posible y aconsejable identificar siete dimensiones separadas normativas, las cuales
demuestran las diferencias en sus modalidades legales (la abolición de la esclavitud y
prácticas parecidas, la abolición de trabajo forzado y obligatorio, la libertad de trabajo,
la oferta de servicios gratuitos de empleo, el derecho a la protección del empleo y el
derecho a la protección contra el desempleo). Este grupo supone ‘las libertades’ (‘de’ y
‘a’) y ‘los derechos’, y los derechos y libertades que legalmente se hacen cumplir.
También incluye aquellos formulados como legalmente obligatorios, peor son
compromisos y objetivos políticos, y están escritos principalmente en los términos de
las obligaciones de los Estados.37 Estas diferenciaciones ejercen su influencia sobre los
métodos y la implementación y su supervisión internacional. No obstante, todas estas
modalidades, son diseñadas como reglas prescripctivas. Para más investigación, esto
sugiere que se tienen que hacer esfuerzos más vigorosos para examinar la normatividad
de los derechos sociales y sus subgrupos específicos.38
Los resultados de la positivización internacional de los derechos relacionados con el
empleo parecen ser satisfactorios, pero están atrasados en la resolución de los nuevos
retos identificables que limitan y marginan la aplicabilidad de los estándares laborales
básicos. Además de estos síntomas, se debe notar el patrón hacia la
desconstitucionalización de los derechos sociales, como ha sido demostrado por los
Estados Europeos Orientales y Centrales en su cambio de rumbo hacia la economía de
mercado libre y la democracia.39 Este positivo patrón, en general, desafortunadamente
ha sido asumido una forma extrema de borrar extensivamente los derechos económicos,
sociales y culturales de sus constituciones, en vez de reformularlas en lo posible, como
derechos de auto ejecución. Estos patrones no hacen nada sino fomentar el
Una semejante, pero menos extensa lista de derechos que constituyen el derecho al trabajo como ‘el
derecho al bienestar social’ más importante, fue propuesta por D. Trubek. ‘Economic, Social and Cultural
Rights in the Third World: Human Rights Law and Human Needs Programs’, en: T. Meron (ed.), Human
Rigths in International Law: Legal and Policy Issuess, 1984, p. 232-233.
38 Las contribuciones a este fin ya están demostradas, inter alia, por H. Karapuu & A. Rosas. Èconomic,
Social and Cultural Rights in Finland’, en: A. Rosas (ed.) International Human Rights Norms in Domestic
Law: Finish and Polish Perspectivees, 1990,; M. Scheinin, ‘Direct Applicability of Economic, Social and
Cultural Rights: A Critique of the Doctrine of Self-Executing Treatiess’; y V-P Viljanen, ‘Abstention and
Involvement? The Nature of State Obligations under Different Categories of Rights’, ambos en: K.
Drzewicki et al. (eds.), op. Cit. (nota 7).
37
39
Han aparecido sugerencias emanadas totalmente de legislaciones constituciones. Visiones d ela
tradición ‘Cranstoniana’ tan confusas y extremistas, vea C. Sustein, ‘Against positive Rights: Why Social
and Economic Rights Don’t Belong in the Constitution of the Post-Communist Europe’, East European
Constitutional Review, Vol. 2 (1993), No. 1, p. 35-38.
fortalecimiento adicional de la supervisión internacional de los derechos sociales para
lograr efectos más penetrantes dentro de los sistemas legales domésticos.
Este artículo ha demostrado que los derechos relacionados con el trabajo han logrado
una etapa relativamente avanzada de la juridización, e incluso la normativización. En
algunos casos, a pesar de la ceguera política, pueden ser protegidos a través de
mecanismos típicos de los derechos civiles y políticos (por ejemplo, bajo la CPEDH).
Esto puede ser el caso de la libertad del trabajo, incluyendo el acceso al servicio
público, el derecho al seguro de desempleo o probablemente lo más prospectivo, el
derecho a la no discriminación en la esfera social definible.40 De otro lado, vale la pena
destacar la naturaleza limitada de tal estrategia, la cual debe ser fortalecida tanto por el
desarrollo del establecimiento de estándares de derechos sociales, como por las
regulaciones de la ley objetiva doméstica e internacional de asuntos sociales.41
De todas formas, una serie de derechos relacionados con el empleo parece ser un
principio amplio de derechos humanos, no un derecho específico, puesto que está
esencialmente diversificado en cuanto a sus modalidades legales, y puede que todas las
personas perciban un contenido muy distinto. Tal vez sería aconsejable reconsiderar la
validez de la terminología aplicada y referirse a los aspectos específicos de los derechos
relacionados con el trabajo a su contenido actual y a sus características legales (los
derechos o las libertades). Los derechos sociales, incluso los derechos relacionados con
el empleo, jamás serán las únicas herramientas útiles y viables para resolver los
problemas sociales mundiales a gran escala. Pero su papel instrumental para ese fin
puede ser fortalecido, si, desde el principio se percibe su logro gradual desde una
perspectiva de respeto de la dignidad humana y la libertad personal.
Par apropuestas parecidas, vea M. Pellonpää, ‘Economic, Social and Cultural Rights’, en R. St. J.
Macdonald et al. (eds.), The European System for the Proteccion of Human Rights, 1993, p. 969 –971.
41 Así fue dividido en proporciones dentro de las regulaciones enteras del derecho al trabajo por, inter alia,
C. Tomuschat, ‘The Right to Work’, en: A. Rosas & J. Helgensen (eds.), Human Rights in a Changing
East-West Perspective, 1990, p. 1995 –1999.
40