TS07D40175 - iProfesional

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PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 40175
CAUSA Nº 2.512/2005 - SALA VII – JUZGADO Nº 33
En la ciudad de Buenos Aires, a los 8 días del mes de junio de
2007, para dictar sentencia en los autos: “RYBAR, HÉCTOR HUGO C/
BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA S/ DESPIDO”, se procede a votar en el
siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs. 5/ 18 se presenta el actor e inicia demanda
contra
BANCO
DE
LA
NACIÓN
ARGENTINA
para
quien
dice
haberse
desempeñado en relación de dependencia.Detalla los diferentes cargos ocupados hasta llegar al
de
“Jefe
de
Departamento”,
incumplimientos
de
su
así
como
empleadora,
y
también
señala
irregularidades
que
fue
e
objeto
de
transcribe
el
persecuciones y acosos que describe minuciosamente.Realiza
algunas
consideraciones
más,
intercambio telegráfico producido a raíz de su disconformidad con
la situación descripta, el que epiloga con su desvinculación por
despido indirecto.Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al
despido
incausado,
así
como
también
un
resarcimiento
por
daño
psicológico y moral.A fs. 189/207 responde la demandada.Desconoce enfáticamente los extremos invocados por el
actor, narra su versión de los hechos y solicita en definitiva, el
rechazo de la demanda.La sentencia de primera instancia obra a fs. 493/501, y
en ella se rechazan las pretensiones de la parte actora.Hay recurso de la parte actora (fs. 508/515). También
apela
la
Sra.
perito
psicóloga,
quien
considera
honorarios que le han sido regulados (fs. 506).-
reducidos
los
II.- La apelante sostiene, que en el fallo no se han
evaluado correctamente los elementos jurídicos y fácticos de la
causa, y a mi modo de ver le asiste razón.Concretamente,
imputó
a
la
demandada,
previo
a
considerarse despedido, lo siguiente: a) violación del deber de
ocupación efectiva de acuerdo a la categoría laboral de Jefe de
Departamento (art. 78 L.C.T.); b) trato discriminatorio en el tema
de
los
ascenso;
ascensos
c)
del
daño
a
personal
su
e
dignidad
incumplimiento
de
personal
art.
(cfr.
promesas
68
de
de
la
L.C.T.) con asignaciones ocasionales de tareas no acordes a su
jerarquía;
retiros
d)
presión
voluntarios
desjerarquización
psíquica
con
de
y
moral
propuestas
su
persona
con
económicas
al
ofrecimientos
de
disvaliosas
y
e)
empleados
de
promocionar
a
menor jerarquía.En primer término deseo señalar que en relación al tema
en
debate,
he
tenido
oportunidad
de
señalar
que
el
más
claro
ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación
como forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene
por
qué
cambiar,
violencia
que
se
viene
enseñoreando
casi
solapadamente y que genera en las personas un estado de crisis,
entendiéndose
ésta
como
la
latencia
entre
el
peligro
y
la
oportunidad.Numerosos fallos están en la actualidad abordando el
tema de la violencia laboral, ya sea que se produzca la misma por
mobbing, acoso moral, acoso sexual, discriminación, vaciamiento
del
puesto,
“gangsterización”,
vaciamiento
del
contenido
del
contrato de trabajo, castigo incorporado.En
rigor
de
verdad
se
trata
de
distintas
formas
de
discriminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino
constituido
por
pequeños
actos
descalificantes,
hasta
hechos
únicos instantáneos y definidamente descalificantes.Señalé
también
que,
procesalmente
deberá
tenerse
en
cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos
o al hecho que hay que acreditar, tener presente que los indicios
son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones
guían a los hechos sometidos a prueba.
Así, es un ejemplo de indicio que un trabajador que se
ha opuesto a aceptar una orden injusta sea cambiado de tareas o
despedido en un lapso de tiempo inmediato. Ello no quiere decir
que
se
vaya
a
tener
por
acreditado
el
hecho
discriminatorio
desencadenante sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de
la
carga
accionar
de
la
prueba,
encontró
una
debiendo
causa
el
empleador
distinta,
probar
quedando
que
su
descartada
la
violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere
(ver trabajo completo “La discriminación como forma de violencia y
de agravio a la inherente dignidad humana”, publicado en Revista
de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, enero/2007).Y bien, a mi juicio existen en autos
indicios de que el
actor ha sido víctima de discriminación.Por una parte el testigo AZZOLA manifestó que el actor
tenía el cargo de Jefe de Departamento, hasta fines del 2004 o
principios
del
2005
en
el
area
de
Banca
Fiduciaria,
que
allí
prácticamente no realizaba ninguna tarea, no sabe por qué pero no
realizaba
tareas
acordes
con
el
cargo,
llevaba
carpetas
(fs.
355/356). MIRANDA dijo que el actor tenía el cargo de Jefe de
Departamento,
administrativas
que
como
cuando
pasó
a
por
ejemplo
su
hacer
oficina
notas
hacía
en
una
tareas
PC
(fs.
295/297).En este sentido, cabe observar la inexistencia de tareas
o el contenido inapropiado de las mismas.
Dice Hernando Devis Echandía en “Teoría General de la
Prueba
Judicial”,
Tomo
2,
que
la
voz
latina
“indicium”
es
una
derivación de “indicere”, que significa indicar, hacer conocer algo.
Esta función la cumple el indicio, en virtud de la relación lógica
que existe entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir,
sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita,
ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con ésto,
entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro
hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél
se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en
normas generales de la experiencia o en principios científicos o
técnicos.En
el
concepto
de
indicio
debe
considerarse
principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación
lógica que existe entre aquél hecho y el que se pretende probar,
que se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo
valora, es decir el argumento probatorio que permite darle al
primer hecho el carácter de prueba del segundo. Precisamente se
habla de argumentum o signum para referirse al indicio.En virtud de ese argumento probatorio que suministra el
hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es
decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o
inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce
como
presunción
judicial,
que
es
diferente
del
argumento
probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pág. 601).Y
bien,
como
consecuencia
de
la
existencia
de
esos
indicios antes indicados corresponde la aplicación del principio
de la carga dinámica de la prueba, denominado así por la doctrina
procesal
moderna.
Este
principio
se
expresa
a
través
de
un
conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la
prueba,
que
hace
desplazar
el
onus
probandi
del
actor
al
demandado, o viceversa según el caso apartándose de las reglas
usuales “para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores
condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la
prueba
respectiva
(ver
Sala
VII,
en
“Barbe,
José
María
c/
Metrovías S.A.”, Sent. 36.961 del 17-09-03).En el presente caso, la dificultad del tema en estudio
hace que la demandada estuviera en mejor posición para demostrar
que no hubo discriminación, a pesar de los indicios.Ella misma poseía elementos que permitían por ejemplo
conocer las calificaciones de sus dependientes, que deben estar
consignadas
en
las
planillas
de
la
empresa
a
los
efectos
de
verificar quien estaba mas calificado para ascender. Si bien la
demandada acompañó unas planillas con las calificaciones del actor
(las que fueran desconocidas a fs. 212), lo cierto es que con ello
no
resulta
suficiente,
en
tanto
es
necesario
conocer
la
calificación del resto del personal, en especial de aquéllos que
fueron ascendidos en desmedro del actor, planillas que no han sido
acompañadas por la accionada.
Tampoco surge de las mismas, cómo es que se determina el
orden de prelación para luego ser aspirante a un ascenso, de qué
manera se concursa, etc.
Si bien la mayoría de los testigos dio su versión acerca
del sistema de ascensos del banco, lo cierto es que esto debía ser
probado
mediante
documentación,
reitero,
en
poder
de
la
de
los
testigos
que
demandada.Cabe
retiros
agregar
voluntarios,
finalmente,
que
en
prácticamente
cuanto
al
todos
los
tema
declararon en la causa, dieron cuenta de que era una política de
la empresa que cuando un trabajador se encontraba en condiciones
de jubilarse o momentos previos a ello, se le ofrecía un retiro
voluntario. Aunque no hay pruebas en el expediente de que el actor
haya sido presionado, o forzado a aceptar la propuesta, considero
que es un indicio más en favor de su
postura, la existencia de la
práctica generalizada.En definitiva, la demandada no ha demostrado que no
discriminó
al
actor,
de
modo
que
su
decisión
de
colocarse
en
situación de despido indirecto resultó adecuada a derecho.III.- Para determinar el monto de condena tendré en
consideración la mejor remuneración informada por el Sr. perito
contador en $ 2.966,38 (fs. 469), ello en tanto dicha suma no
alcanza
el
actividad
tope
(18/75)
establecido
que
según
por
el
Convenio
resolución
Colectivo
192/04
asciende
de
a
la
$
8.986,32.- (vigente desde el 01-04-03).Desde esta perspectiva el actor resulta acreedor a las
siguientes sumas:
- Ind. antigüedad
$
115.688,82.-
- Preaviso más SAC
$
6.427,15.-
- días trab. e integración
$
2.966,38.-
- Art. 16 Ley 25.561
(dec. 823/04)
En
relación
$
al
daño
moral,
90.177,00.caben
las
siguientes
consideraciones. Como bien lo señala el Dr. Olavarría y Aguinaga,
tanto el daño moral como el daño al proyecto de vida pertenecen a
la categoría de los daños a la persona humana, entre ellos, a los
trabajadores que se han visto menoscabados en su dignidad y forma
de vida al ser objeto de algún tipo de discriminación.También sostiene que el derecho a la reparación integral
del trabajador en su aspecto moral y material por el sufrimiento
injusto al que ha sido sometido se hace aplicable en toda su
extensión. En numerosos fallos la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha dado acabadas muestras de cuando se lesiona el principio
“alterum non laedere”, el que tiene raigambre constitucional (art.
19),
norma
ésta
que
prohibe
que
los
hombres
perjudiquen
los
derechos de un tercero, el que no debe ser dañado y por ello se
encuentra posibilitado para obtener una justa y plena reparación
(C.S.J.N.
Fallos:
308:1118,
308:1160,
entre
otros),
agregando
además que a la configuración del daño moral se la tiene por
ocurrida por la sola producción del evento, que no necesita ser
probado,
por
no
ser
autónomo
y
marchar
de
la
mano
de
la
discriminación producida, naciendo en consecuencia el derecho a la
reparación (ver trabajo completo, “La defensa del trabajador por
la discriminación y violencia en el empleo público y la aplicación
de los tratados internacionales”, publicado en Revista de Derecho
Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, Nº 2, enero de 2007).Es que la suma de los hechos indicados que funcionaron
como “alertas inductivas”, debió ser adecuadamente debatida por la
demandada.
En suma, el actor ha sufrido, y esto está directamente
probado, “un vaciamiento del puesto de trabajo”, por ausencia de
precisión de tareas o encargo de tareas menores. A ello se suma
que
estando
próximo
a
jubilarse,
aparece
como
política
de
la
empresa, un ofrecimiento constante de retiros voluntarios, y a la
vez, ante la denuncia del actor de ser rezagado en los ascensos,
la falta de claridad de los métodos habitualmente utilizados y que
pudieron ofrecerse en estas actuaciones, por parte de quien en
mejores condiciones se encontraba de hacerlo.
Estos
indicios,
fueron,
a
mi
modo
de
ver,
peldaños
conducentes a una presunción de discriminación que debió destruir
la demandada que, por otra parte, bueno es recordarlo, guardó
silencio ante la intimación del actor, para que cesara el hecho
discriminatorio que denuncia.
No tengo dudas entonces que el actor también resulta
acreedor de una indemnización por daño moral la que estimo justo
fijar en la suma de $ 25.000 (art. 1078 C.C.).El monto total de la condena ascenderá a la suma de $
240.259,35.Sobre el mismo se liquidarán intereses de acuerdo a la
tasa prevista en el Acta Nº 2.357 conf. Resolución de Cámara Nº 8
del 30 de mayo de 2002, desde que cada suma fue debida y hasta el
momento del efectivo pago (en igual sentido esta Sala en “Rivas,
Roberto C. c/ Taym S.A.”, Sent. 36.178 del 31.5.02; “Rocca, Héctor
Adolfo c/ Casa Julio S.A.”, Sent. 36.891 del 5.08.03, entre muchos
otros).IV.- La solución que dejo propuesta para el presente
caso impone realizar un nuevo pronunciamiento en materia de costas
y honorarios (art. 279 del Código Procesal).En tal tesitura propicio que las costas sean declaradas
a cargo de la demandada en ambas instancias (art. 68 del Código
Procesal).Sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos,
sugiero se regulen honorarios a la representación letrada de la
actora,
de
la
demandada,
y
a
los
Sres.
peritos
contador
y
psicóloga en el 16%, 12%, 5% y 5%, respectivamente, a calcularse
sobre el monto de condena, con inclusión de intereses (arts. 38 de
la ley 18.345 y demás normas arancelarias).Por
honorarios
a
los
la
trabajos
de
representación
alzada
letrada
propongo
de
la
se
actora
regulen
y
de
la
demandada en el 35% y 25%, respectivamente, de los determinados
para
la
primera
instancia
(art.
14
del
arancel
de
abogados
y
procuradores).EL DOCTOR
JUAN ANDRÉS RUIZ DÍAZ DIJO:
Por
compartir
sus
fundamentos
adhiero
al
voto
que
antecede.EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO: No vota (art. 125 de
la Ley 18.345)
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el
Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el fallo apelado y condenar a BANCO
DE LA NACIÓN ARGENTINA
5to.
día,
la
suma
a abonar a RYBAR HECTOR HUGO, dentro del
de
$
240.259,35
(DOSCIENTOS
CUARENTA
MIL
DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS)
más los intereses que se indican en el considerando III.- del
compartido primer voto. 2) Declarar las costas en ambas instancias
a cargo de la demandada. 3) Regular honorarios a la representación
letrada
de
la
actora,
de
la
demandada
y
a
los
Sres.
peritos
contador y psicóloga en el 16%, 12%, 5% y 5%, respectivamente, a
calcularse sobre el monto de condena, con inclusión de intereses.
4) Regular honorarios de alzada a la representación letrada de la
demandada y de la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de los
determinados
para
la
primera
instancia.
5)
Se
hace
saber
al
obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en
caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación
el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley
1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también
que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar
en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista
en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de
comunicar
Ciudad
la
situación
Autónoma
de
a
Buenos
CASSABA
Aires
(artículo
y
punto
II
80
ley
1181
Acordada
6/05).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
de
CSJN
la
No.
Expte. Nº:
2.512/05