Exposición de Motivos Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos I. Antecedentes Como parte de sus actividades de regulación, CONASEV programó para el año 2005 la revisión integral del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos (en adelante, REGLAMENTO). Ésta es la primera revisión integral que se lleva a cabo respecto de la norma desde que fuera aprobada en el año 1997 y, aunque efectivamente se han evaluado integralmente todos los contenidos y materias abordados por el REGLAMENTO, las modificaciones se han concentrado principalmente en aquellas áreas que han probado ser problemáticas durante la experiencia de su aplicación. En otras palabras, se ha optado por mantener los conceptos e, incluso, la redacción de aquellos artículos que durante la experiencia de los años de aplicación del REGLAMENTO no han generado dificultades interpretativas o cuya comprensión por parte de los partícipes del mercado parece haber sido acorde con los objetivos de la norma. La revisión integral del REGLAMENTO es, además, consistente con la decisión adoptada mediante la Resolución CONASEV N° 011-2005-EF/94.10, cuyos artículos 3 y 4 disponen un plazo de caducidad para todas las excepciones a la obligación de presentar información sobre Grupo Económico. Uno de los objetivos de la modificación al REGLAMENTO fue, precisamente, racionalizar los requerimientos de información de este tipo de modo que no sea necesario el otorgamiento de nuevas excepciones. II. Comentarios del público El proyecto de REGLAMENTO fue publicado para comentarios del público desde el 01 de agosto de 2005 y por un plazo mínimo de treinta días naturales. Durante este periodo se recibieron once comentarios de distintos participantes del mercado incluyendo emisores, intermediarios, bolsas de valores, organizaciones gremiales y algunas personas naturales. Asimismo, el equipo de trabajo encargado de la elaboración del proyecto participó en diversos eventos en los que se pudo explicar y discutir públicamente el proyecto, que resultó notablemente enriquecido con los diversos comentarios de los participantes. III. Objetivo del REGLAMENTO El REGLAMENTO tiene por objeto fundamental la definición de términos con tres propósitos principales: (i) Regulación de la obligación de información periódica; (ii) Reglamentación de las obligaciones, prohibiciones o incompatibilidades establecidas por otras normas; y, (iii) Establecimiento de presunciones para las labores de supervisión de CONASEV. IV. Discusión de los principales cambios y comentarios al REGLAMENTO 1. Definición de control y obligación de informar sobre las personas que lo ejercen Uno de los cambios introducidos en el REGLAMENTO es la definición de grupo económico contenida en el artículo 7. Este cambio ha generado cierta confusión en cuanto a sus implicancias, toda vez que los comentarios recibidos Av. Santa Cruz 315 Miraflores Central : 610-6300 www.conasev.gob.pe principalmente sostienen que no se desprende con claridad cuál es la nueva obligación que se ha impuesto. Tal como estaba concebida en la norma derogada, la definición de grupo económico dio lugar a que la mayor parte de las empresas sólo otorgase información relativa a un conjunto de empresas que se encontraban bajo una holding. No obstante, no se informaba el conjunto de personas que, por ostentar el control de la holding eran las que verdaderamente ejercían control sobre todo el grupo económico. La definición contenida en el REGLAMENTO tiene por propósito enfatizar que, para establecer quién ostenta el control, debe buscarse al conjunto de personas naturales que —independientemente de las personas jurídicas de las que se valgan para ello— efectivamente tiene la capacidad de dirigir la administración de las personas jurídicas que integran el grupo económico. Considerando este cambio en la definición de grupo económico es evidente que en muchos casos no será posible, incluso para la administración de la empresa, determinar al conjunto de personas que ejercen control sobre el grupo económico. Esto se debe a que en la estructura de muchos grupos económicos existen numerosas empresas que conforman varios niveles de propiedad y, algunas de ellas, han sido creadas específicamente con el objetivo de mantener en reserva la identidad del grupo último de personas que ejercen el control sobre el grupo económico. Es por esta razón que, respecto de este punto específico, el REGLAMENTO ha cambiado el parámetro de información sobre grupo económico. En efecto, el artículo 10 inciso c) establece la obligación de informar “en la medida de su conocimiento” el listado de personas que ejercen el control sobre el grupo económico. Este nuevo parámetro trata de reconocer que la persona jurídica obligada a informar no necesariamente conoce la información requerida. Sin embargo, se encuentra obligada a presentar toda aquella información que es de su conocimiento asumiendo, desde luego, las responsabilidades civiles, penales y/o administrativas que correspondan en caso deje de informar algo que sí era de su conocimiento. 2. Definición de vinculación En la norma derogada, la vinculación era definida como la relación entre dos personas naturales o jurídicas que conlleva un comportamiento concertado. En numerosos comentarios se resalta el hecho de que un comportamiento concertado puede ser la consecuencia de una relación casual o de una relación estable en el tiempo y, por ello, sólo debía incluirse en la definición este segundo caso. En efecto, la intención de la norma derogada siempre fue incluir en el concepto sólo aquellas relaciones entre dos personas naturales o jurídicas que fuera de tal naturaleza que acarrease un comportamiento concertado no incidental. Inclusive, en ninguno de los antecedentes revisados para la elaboración del proyecto se encontró algún caso en el que CONASEV hubiera calificado como “vinculación” una relación en la que dos personas tuvieran una conducta accidental o fortuitamente similar. Como consecuencia de los comentarios recibidos y para reforzar el entendimiento del concepto en la misma manera en que ha sido aplicado hasta Av. Santa Cruz 315 Miraflores Central : 610-6300 www.conasev.gob.pe la fecha, el REGLAMENTO define como vinculación a la relación entre dos personas naturales o jurídicas que conlleva un comportamiento “sistemáticamente” concertado. 3. Presunción de vinculación de asesores Uno de los comentarios recurrentes respecto de la norma derogada y del proyecto originalmente presentado fue acerca de la presunción de vinculación para los asesores. En líneas generales, dichos comentarios apuntaban al hecho de que el concepto de asesoría era demasiado amplio y que las empresas, en general, pueden recibir servicios de una gran cantidad de asesores y la relación con estas personas no es normalmente una que conlleve un comportamiento concertado. En atención a estos comentarios, el REGLAMENTO ha eliminado todas las presunciones de vinculación relativas a los asesores (artículo 5) y el requerimiento de información periódica se ha reducido a los “principales” asesores (artículo 10 inciso b). 4. Presunción de vinculación por directores comunes y el caso de los directores independientes Una de las novedades del REGLAMENTO es la presunción de vinculación entre dos personas jurídicas cuando un tercio o más de los miembros del directorio o de los gerentes de una de ellas son directores, gerentes o trabajadores de la otra. En general, esta nueva presunción ha sido bien recibida en tanto no se ha cuestionado su razonabilidad. Sin embargo, se recibieron algunos comentarios que señalaron que —por su propia naturaleza— esta presunción debía excluir a los directores independientes. Existen razones prácticas y teóricas que impiden excluir a los directores independientes de la presunción. Entre las razones prácticas puede señalarse que, considerando la definición de director independiente contenida en el documento “Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas” la exclusión terminaría siendo una referencia circular: en el documento antes indicado se considera director independiente al que no está vinculado, mientras que en el reglamento se eliminaría la presunción de vinculación para quien es director independiente. Entre las razones teóricas se encuentra el hecho de que el concepto de director independiente se encuentra todavía en desarrollo. Los propios comentarios recibidos sobre este punto reflejan el distinto entendimiento que los participantes del mercado tienen acerca de lo que es un director independiente. Tales conceptos no sólo difieren del señalado en el documento “Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas” sino que difieren y son contradictorios entre sí. En efecto, algunos comentaristas conceptuaban como directores independientes a “los que no han sido propuestos por el accionista de control”, mientras que otros resaltaban los casos en los que “los accionistas de control deciden poner directores independientes”. Unos apuntan a la independencia del director respecto de la administración de la compañía, otros apuntan a su independencia respecto del grupo que ejerce el control, mientras que un tercer grupo se refiere a la independencia del director como la capacidad de “decir que no” con prescindencia del tipo de relación que pudiera tener con la administración o el grupo de control. Av. Santa Cruz 315 Miraflores Central : 610-6300 www.conasev.gob.pe Si bien estas dificultades teóricas y prácticas hacen imposible cambiar el texto de la presunción tal como fue presentada en el proyecto original, debe recordarse que precisamente por tratarse de una presunción cabe la posibilidad de prueba en contrario. En otras palabras, siempre existe la posibilidad de que —en un caso concreto— se destruya la presunción de vinculación a través de la presentación de todos los elementos que permitan concluir que no existe una relación que conlleve un comportamiento sistemáticamente concertado en estos casos. 5. Definición de control La definición de control contenida en el artículo 6 del REGLAMENTO no difiere sustancialmente de aquella contenida en la norma derogada. Se considera control la capacidad de ejercer más de la mitad de los derechos de voto a través de propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso o similares, acuerdos con otros accionistas “o cualquier otro acto jurídico”, siendo esta última frase la única diferencia entre el REGLAMENTO y la norma derogada. Al respecto, algunos comentarios señalaron que esta inclusión otorgaría demasiada discrecionalidad a CONASEV para determinar la existencia de un ejercicio indirecto de los derechos de voto en la sociedad. El cambio introducido en este artículo tiene por objeto enfatizar, sólo para efectos interpretativos, una interpretación que ya estaba presente en la norma derogada. En efecto, el texto del artículo 5 inciso a) de la norma derogada no tenía ninguna vocación taxativa sino claramente enunciativa. En él se habla de contratos de usufructo, prenda, fideicomiso “o similares” y, a continuación, se refiere a “acuerdos con otros accionistas”. Es decir, resulta evidente que el sentido de la norma no fue limitar el tipo de actos jurídicos que pueden dar lugar al ejercicio de los derechos de voto —y, por lo tanto, al control— sino por el contrario incluir a todos los actos jurídicos que tengan ese efecto independientemente de que sean o no típicos, o de la denominación que las partes les otorguen. Por lo tanto, la modificación introducida en esta materia no constituye un cambio en el concepto consagrado en la norma derogada. Por el contrario, su objetivo es meramente aclarar la correcta interpretación de dicho concepto. 6. Presunciones de control común de empresas vinculadas y de control por representantes o apoderados Entre las novedades del REGLAMENTO se encuentran las dos presunciones contenidas en el artículo 8. Es decir, aquellas referidas a la presunción de que las empresas vinculadas se encuentran sujetas a un control común y a la presunción de control por parte de los representantes o apoderados de una empresa. Sobre el particular, diversos comentarios expresaban preocupación por la amplitud de estas presunciones y por las graves implicancias que podrían acarrear. En otros casos, sin embargo, los comentarios aprobaron la inclusión de estas presunciones aunque señalaban que ellas debían estar referidas exclusivamente a las empresas denominadas off-shore. Lo primero que debe tenerse en cuenta es la naturaleza de presunción que tiene esta norma: se trata de una disposición que se aplica caso por caso y que tiene Av. Santa Cruz 315 Miraflores Central : 610-6300 www.conasev.gob.pe por objeto revertir la carga de la prueba. En efecto, estas dos presunciones han sido diseñadas principalmente para aplicarse a aquellas empresas denominadas off-shore, de las que en algunos casos no se tiene más información que el nombre del representante que actúa a su nombre en el país. Aunque nada impide que estas presunciones se apliquen a otro tipo de empresas, no tendría sentido que CONASEV las utilice para imputar el ejercicio del control al representante legal de una empresa cuando son conocidas las personas que ejercen el control, que integran el directorio y/o que poseen la mayoría de las acciones. De ser este el caso, por otro lado, sería muy fácil para estas personas el destruir la presunción. El principal motivo por el que no puede limitarse la presunción a las denominadas off-shore es la inexistencia de una definición para este concepto. En efecto, el concepto no se agota en la idea de “empresa extranjera” y tampoco es cierto que sólo las empresas constituidas en el extranjero puedan utilizarse para los mismos fines para los que se utiliza una empresa off-shore. Por estas razones, la presunción ha sido dejada tal como figuraba en el texto del proyecto publicado. 7. Información sobre grupo económico y criterio de las empresas más importantes Probablemente el cambio más importante del REGLAMENTO es el que se refiere a la información que se encuentran obligadas a presentar las personas jurídicas inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores y a las que mantienen valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores. La norma derogada exigía que estas personas presentaran a CONASEV la lista completa de las personas jurídicas que integraban el grupo económico correspondiente y, en cada caso, los nombres, cargos y documentos de identidad de cada una de las personas que ocupaban los cargos de director, gerente o asesor. Durante el tiempo en el que se aplicó la norma derogada, este nivel de requerimiento de información resultó exagerado y, en muchos casos, imposible de cumplir. En efecto, algunos de los obligados a presentar información pertenecen a grupos económicos con presencia en muchos países del mundo y resultaba impracticable que pudiesen obtener toda la información requerida, que la mantuvieran razonablemente actualizada y que —más importante aun— resultara de utilidad para los inversionistas como destinatarios de la información. Ante la evidencia de lo inadecuado de estos requerimientos, CONASEV optó transitoriamente por aliviar los inconvenientes creados por la regulación a través del otorgamiento de excepciones. Esta política, sin embargo, distaba de ser sostenible puesto que no se establecía uniformidad respecto del nivel de información a presentar al mercado. Durante la elaboración del proyecto de reglamento, se optó por buscar la adecuación de este requisito informativo a los parámetros aceptados por los organismos multilaterales y por los mercados más desarrollados. En efecto, el parámetro establecido por el REGLAMENTO es el mismo adoptado por la Unión Europea (Reglamento CE N° 809/2004, Anexo I) y recomendado por la Organización Internacional de Comisiones de Valores (Documento “International Disclosure Standards for Cross-Border Offerings and Initial Listings for Foreign Issuers” de Septiembre de 1998). Av. Santa Cruz 315 Miraflores Central : 610-6300 www.conasev.gob.pe Dicho parámetro es la descripción del grupo, indicando la posición de la empresa dentro de dicho grupo y algunos datos de las empresas más importantes dentro del grupo. Al respecto, la mayor parte de los comentarios recibidos ha hecho incidencia en la necesidad de definir con precisión qué debe entenderse por “empresas más importantes” dentro del grupo. En atención a los comentarios recibidos, el REGLAMENTO ha aclarado que la presentación de la información sobre grupo económico tiene la calidad de hecho de importancia. Esto significa que el listado de las empresas que conforman el grupo económico debe elaborarse teniendo en cuenta la influencia que esa información pueda tener en la decisión de inversión de un inversionista sensato. Por otro lado, es preciso tomar en cuenta que el volumen de información requerido por la norma derogada no sólo tenía una mera finalidad de transparencia. Esta información también era utilizada por CONASEV para fines de supervisión del cumplimiento de las diversas normas a su cargo. No obstante, luego de evaluar la experiencia de la aplicación de la norma, se concluyó que el costo de imponer a todos los participantes del mercado la obligación de presentar tal volumen de información es exagerado respecto de la utilidad que pueda generar contar con dicha información cuando surgiera una investigación que la hiciera necesaria. Sobre todo, considerando que el propio volumen de la información hace improbable que ella se mantenga razonablemente actualizada. Por lo expuesto, la decisión que se ha tomado reduce la obligación de remisión periódica de información por parte de los supervisados. CONASEV, desde luego, conserva su facultad de requerir toda la información que estime pertinente con fines de supervisión incluyendo aquella prevista en la norma derogada, pero dicha información sólo deberá ser presentada previo requerimiento, disminuyéndose de esa manera el volumen de información rutinaria. 8. Disposición Transitoria Finalmente, se presentaron algunos comentarios relativos a la disposición transitoria. Ellos básicamente encontraron contradictorios los plazos de sesenta (60) y noventa (90) días previstos en el primer y segundo párrafo, respectivamente, para la adecuación a la norma. Dado que se trata de un tema de interpretación, se ha preferido mantener el texto de la disposición transitoria y aclarar las confusiones detectadas durante los comentarios del público en esta exposición de motivos. El primer párrafo de la disposición transitoria se refiere a la obligación de presentar información sobre grupo económico. Las personas jurídicas inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores y a las que mantienen valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores deben actualizar la información sobre grupo económico que hayan presentado. Considerando que el criterio de presentación de información de grupo económico ha variado reduciendo la carga de información, en la mayoría de los casos esta actualización implicará depurar de la información presentada aquella que no cumple con el criterio. El segundo párrafo, por el contrario, no se refiere a una obligación de presentar información. El supuesto es, más bien, que como consecuencia de los cambios introducidos al REGLAMENTO existan otras normas que resulten afectadas. Av. Santa Cruz 315 Miraflores Central : 610-6300 www.conasev.gob.pe Por ejemplo, el artículo 87 de la Ley del Mercado de Valores establece que el representante de los obligacionistas de una emisión no puede encontrarse vinculado con el emisor. Si como consecuencia de las modificaciones introducidas por el REGLAMENTO ocurriera que resulte existir vinculación entre un representante de los obligacionistas y un emisor, pese a que tal vinculación no existía con la norma derogada, dicha situación deberá ser regularizada. En este caso de supuestos es que opera el plazo establecido en el segundo párrafo de la disposición transitoria. El plazo del que dispondría el representante de los obligacionistas vinculado —en el ejemplo propuesto— para regularizar su situación sería de noventa días. Av. Santa Cruz 315 Miraflores Central : 610-6300 www.conasev.gob.pe