VOTO DE MINORÍA QUE FORMULAN EL MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Y EL MINISTRO ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA EN EL AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2709/2011 FALLADO POR LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EL VEINTIDÓS DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE. El problema jurídico que hemos debatido en este asunto gira en torno a la inconstitucionalidad del artículo 206, fracción V, del Código Penal del Estado de San Luis Potosí, que contiene la sanción para el delito de fraude específico, al estimar que viola el artículo 22 constitucional en cuanto establece el principio de proporcionalidad de la pena. El criterio de la mayoría es en el sentido de que la pena de prisión de ocho a doce años prevista en la fracción V del precepto del Código Sustantivo penal citado para el delito de fraude específico en el caso de que la cantidad defraudada excediera de las un mil quinientas veces el salario mínimo, no es desproporcional con relación al bien jurídico tutelado consistente en el patrimonio. Para llegar a la anterior conclusión, la mayoría de los señores ministros analizaron la norma tildada de inconstitucional a la luz del principio de proporcionalidad, tomando como base la pena enjuiciada con otras penas asignadas a otros delitos pero con los cuales se proteja el mismo bien jurídico, esto es, el del patrimonio. En ese sentido, señalaron que de un contraste de las penas atribuidas, tan sólo, a los delitos de robo y extorsión en relación con las dispuestas para el delito de fraude específico no se advierte la desproporcionalidad hecha valer por el recurrente, pues las penas AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2709/2011 VOTO DE MINORÍA para los delitos mencionados en primer término no distan de la que se establece para el ilícito impugnado. Finalmente, consideraron como elemento determinante para declarar la constitucionalidad de la norma la calidad que reviste el sujeto activo (tener a su cargo la administración de los bienes), lo cual –dijo la mayoría- el legislador así lo consideró para establecer penas más severas como una medida para disuadir la comisión del hecho delictivo. Por lo anterior declaró infundados los agravios que a este respecto planteó el recurrente. Razones del disenso. No se comparte el análisis del principio de proporcionalidad que se propone y por el que se da contestación a los agravios del recurrente. Esta Primera Sala, en algunos precedentes, ha manejado el tema de proporcionalidad de la pena bajo el test tradicional de las tres gradas: que el fin sea constitucionalmente legítimo, necesidad e idoneidad; sin embargo, en sesión de veinticinco de enero de dos mil doce, en los amparos directos en revisión ********** y **********, aprobados por unanimidad de cinco votos, esta Sala adoptó una forma distinta de análisis de dicho principio, pues lo encamina a considerar la importancia del bien jurídico tutelado del delito a estudiar y a la gravedad del delito. Debemos destacar, que en ningún asunto del que tengamos conocimiento, se ha realizado comparativo de tipos penales que tutelen o no el mismo bien jurídico para determinar la proporcionalidad o desproporcionalidad de una pena, como así lo realiza la sentencia mayoritaria. 2 AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2709/2011 VOTO DE MINORÍA Por lo anterior, no compartimos dicho análisis en donde, primeramente, hace un comparativo de las penas establecidas en los delitos de orden patrimonial para luego concluir: “Por un lado, existen delitos que atentan contra el patrimonio a los cuales el legislador les asignó una pena muy inferior a la que corresponde al fraude. Esta menor penalidad se justifica, entre otras razones, por la menor intensidad en la afectación al bien jurídico protegido, decir, (sic) el monto de la defraudado es menor que el que se analiza en la especie (un mil quinientas veces el salario mínimo). Y por otro lado, la mayor pena asignada por el legislador al delito de fraude específico también se justifica con la misma lógica: una afectación más intensa al bien jurídico protegido.” En segundo lugar, introduce una hipótesis más de análisis de dicho principio: la calidad del sujeto activo; para luego hacer referencia a la limitada justificación del legislador. En nuestra opinión, la sentencia en cita debió emprender el análisis de proporcionalidad bajo el último criterio que se estableció por parte de esta Primera Sala en los precedentes antes citados, toda vez que medir dicho principio a la luz de las penas que establecen otros delitos cuyo bien jurídico también es el patrimonio, nos parece muy delicado, pues si esto es así, encontramos que en el caso, aun cuando se trate de delitos que protegen este último bien, el impacto que genera uno y otro no es igual. Es decir, no obstante que los delitos de robo, fraude y extorsión protejan al patrimonio, lo cierto es que el ilícito de extorsión –por ejemplo- no sólo podría tener una afectación patrimonial, sino el impacto psicológico que genera en una familia el hecho de estar entregando dinero para salvaguardar sus vidas, lo que hace muy poco equilibrada la comparativa de penas entre unos y otros ilícitos aun cuando se trate de aquellos que afectan un mismo bien jurídico. De 3 AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2709/2011 VOTO DE MINORÍA ahí lo cuestionable del análisis de proporcionalidad que se sostiene en la ejecutoria de la mayoría. Ahora bien, los Ministros disidentes del criterio mayoritario consideramos que hay razones de desproporcionalidad de la norma impugnada bajo una consideración diversa. En nuestra opinión, la sanción del delito de fraude prevista en la fracción V, del artículo 206 del Código Penal para el Estado de San Luis Potosí, es violatoria del principio de proporcionalidad de la pena por razones de incongruencia legislativa. En efecto, las penas de cada fracción del citado precepto, se establecen como a continuación se indica: DELITO DE FRAUDE GENÉRICO CÓDIGO PENAL DE SAN LUIS POTOSÍ VALOR DE LO DEFRAUDADO MÍNIMA MÁXIMA 6 MESES 2 AÑOS 1 AÑO 4 AÑOS 4 AÑOS 6 AÑOS 6 AÑOS 10 AÑOS EN VECES EL SALARIO MÍNIMO Art. 206 Código Penal S.L.P. FRACCIÓN I menos de 90 FRACCIÓN II más de 90, pero menos de 150 FRACCIÓN III más de 150, pero menos de 500 FRACCIÓN IV más de 500, pero menos de 1500 4 AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2709/2011 VOTO DE MINORÍA FRACCIÓN V más de 1500 8 AÑOS 12 AÑOS Como puede advertirse de lo anterior, existe una desproporción injustificada de la pena máxima para quien defrauda hasta 1500 veces y quien lo hace por 1501 veces de salario mínimo. Por ejemplo, si alguien defrauda en una cantidad equivalente a 1499 veces de salario mínimo, la pena que se impondrían, en su caso, sería de 10 años, por ser la máxima, y si alguien defrauda por el equivalente a 1501, la pena sería de 8 años, que es la mínima para esa fracción, esto es, quien defrauda dos veces más de salarios merece menos años de prisión que el que defrauda el equivalente a menos días de salario. Este salto de rango, evidentemente incongruente en la pena de prisión, nos parece que hasta incentiva a que se defraude un poco más del equivalente a 1500 veces de salario para merecer dos años menos de pena de prisión. Lo mismo sucede entre lo señalado en las fracciones I (la pena máxima) y II (pena mínima). Situación que de la exposición de motivos no se encuentra una justificación lógica por parte del legislador. Lo que nos permite considerar que ese salto ilógico en las penas transgrede el principio de desproporcionalidad. En consecuencia, en nuestra opinión debió declararse la inconstitucionalidad del artículo 206 del Código Penal de San Luis Potosí, por las razones expuestas. 5 AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2709/2011 VOTO DE MINORÍA MINISTROS: JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ. ARTURO ZALD ÍVAR LELO DE LARREA. SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA LIC. HERIBERTO PÉREZ REYES. “En términos de lo previsto en el artículo 3°., fracción II de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos”. *.* 6