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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente
Don Rafael Losada Armadá
Iltmas. Sras. Magistrados
Doña Teresa Marijuán Arias
Doña Clara Penín Alegre
Doña María Josefa Artaza Bilbao
Doña María Esther Castanedo García
-----------------------------------En la ciudad de Santander, a veintiocho de junio de dos mil
once.
La
Superior
Sala
de
de
lo
Justicia
Contencioso-Administrativo
de
Cantabria
ha
visto
del
el
Tribunal
recurso
de
apelación nº 390/10, interpuesto contra la Sentencia dictada
por
el
Juzgado
Santander,
de
procedimiento
de
lo
fecha
ordinario
Contencioso-Administrativo
1
de
nº
septiembre
101/09,
por
de
Don
nº
2010,
Silviu
3
de
en
el
Preda
representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y defendido
por la Letrada Sra. Ortiz Marina, siendo partes apeladas el
Gobierno de Cantabria representado y defendido por la Letrada
de sus Servicios Jurídicos y Zurcí España compañía de Seguros
y Reaseguros representada por la Procuradora Sra. Echevarría
Obregón y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán.
Debido a la reestructuración de la Sala es Ponente la
Iltma. Sra. Doña María Esther Castanedo García, quien expresa el
parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El recurso de apelación se tuvo por formalizado
ante
este
Sentencia
Tribunal
el
día
dictada
por
4
el
de
enero
Juzgado
de
2011,
de
lo
contra
la
Contencioso-
Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 1 de septiembre de
2010,
en
el
precitado
procedimiento,
que
en
su
parte
dispositiva establece “Se desestima el presente recurso por
ajustarse
a
derecho
el
objeto
del
mismo,
sin
especial
pronunciamiento en cuanto a las costas”.
SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a las
contrapartes
que
formularon
oposición
al
mismo,
en
sendos
escritos en los que solicitaron de la Sala su desestimación,
amparándose
en
lo
ajustado
a
derecho
de
la
resolución
impugnada.
TERCERO:
actuaciones
Tras
a
dictarse
esta
Sala
diligencia
y
de
una
vez
elevación
de
efectuados
las
los
correspondientes emplazamientos se declaró el recurso concluso
para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 26
de mayo de 2011, en que se deliberó, votó y falló.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO:
La
presente
apelación
2
tiene
por
objeto
la
Sentencia
dictada
por
el
Juzgado
de
lo
Contencioso-
Administrativo nº 3 de Santander, ya precitada, en la que se
recoge un relato de hechos que incluye el diagnóstico médico
que se realizó del recurrente, la intervención quirúrgica que,
a consecuencia de éste diagnóstico, se le realizó el día 11 de
septiembre de 2007, las secuelas que el recurrente imputa a la
citada
intervención,
administración
conceptos
y
la
autonómica,
indemnizatorios
reclamación
por
por
estas
daños
que
realiza
secuelas,
físicos
que
y
a
la
incluyen
psicológicos.
Tras analizar las pruebas practicadas la sentencia concluyó que
no había sido acreditada plenamente la infracción de la Lex
Artis al haberse empleado en el tratamiento del recurrente una
técnica correcta de acuerdo con la praxis médica.
SEGUNDO: En estos términos planteada la cuestión litigiosa
y una vez examinados los autos y el expediente del que trae
causa,
no
cabe
sino
coincidir
con
la
Sentencia
impugnada.
Partiendo de la jurisprudencia establecida en sentencias como la
STS 7 de julio de 2008 en la que se establece que a los
servicios públicos de salud no se les puede exigir más que
ejecuten
correctamente
y
a
tiempo
las
técnicas
vigentes
en
función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata,
pues,
de
una
obligación
de
medios,
por
lo
que
sólo
cabe
sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda
exigirse la curación del paciente. Por esta razón, hay que
concluir, que es necesario que el recurrente, en virtud de la
regla general establecida en el artículo 217 de la LEC, pruebe,
suficientemente, que concurren en su reclamación los siguientes
requisitos: por un lado, la existencia del daño, además,
la
relación de causalidad y, por otro, la exigencia de concurrencia
de infracción de lex artis, es decir, se necesita probar que la
asistencia prestada, no era formalmente correcta o que con ella
se ha infringido el criterio de normalidad (STS 31 de mayo de
1999). Por otro lado, y además es de especial importancia en
este
caso,
relevancia
es
de
necesario
la
ausencia
prestar
de
3
especial
consentimiento
atención
a
informado
la
del
paciente en intervenciones o pruebas, tal y como se prevé en la
Ley 41/2002, de 14 de noviembre.
TERCERO: En cuanto al recurso de apelación, el mismo
establece la siguiente crítica de la sentencia: No se contempla
la totalidad de la patología del recurrente, no aprecia la
vulneración
completa
de
derechos
información
de
del
recurrente
que
los
riesgos
consecuencias
y
no
recibió
de
una
la
operación y que la sentencia se basa en la certeza de los
alegaciones contrarias al recurrente y que no han sido objeto de
prueba que es su alcoholismo y depresión. Alegaciones que han
sido contradichas, en sus escritos de oposición al recurso, por
las partes apeladas.
CUARTO: En cuanto al primero de los motivos impugnatorios,
se alega que la sentencia recurrida no contempla la totalidad de
la patología del recurrente, y en parte es cierto, pero este
motivo
no
puede
prosperar
para
fundamentar
una
sentencia
estimatoria del recurso, debido fundamentalmente, a cantidad de
dolencias del recurrente, y al extenso historial médico del
recurrente.
Teniendo
en
cuenta,
que
las
partes
recurridas
establecen que las secuelas que refiere el recurrente no se
deben
a
la
intervención
quirúrgica
practicada
el
11
de
septiembre debido a la diverticulitis diagnosticada, habría que
examinar si se deben al resto de las dolencias diagnosticadas y
tratadas
al
recurrente,
residencia del mismo en
ya
que
sólo
durante
el
tiempo
de
España ha sido tratado de : depresión,
inflamación en la columna, dolor torácico, dolor en cuello y
cabeza,
disnea,
hipertensión,
palpitaciones,
lupus,
dolor
en
parestesias,
le
hombro,
lumbalgia,
hígado
graso,
rectorragia, punch en la piel, y otras…(folios 317 a 422 del
expediente).
Por otro lado, manifiesta el recurrente, que la sentencia
impugnada
sólo
examina
la
disfunción
sexual,
no
haciendo
referencia específica a la dolencia de disfunción eréctil por
4
falta de nervios erectores, y además, a la falta de eyaculación.
Pero en todo caso, esta crítica a la sentencia impugnada es
incorrecta,
térmico
toda
de
vez
que
disfunción
la
juzgadora
sexual,
de
engloba
instancia
las
dos
con
el
dolencias
padecidas por el recurrente, la referida a la erección y la de
la eyaculación, y es que se funda la sentencia en el informe del
médico forense que es quine introduce este término general de
“disfunción sexual”, como término general que engloba todas la
dolencias del recurrente (folio 119).
QUINTO: En cuanto a la alegada vulneración de derechos del
recurrente
que
no
recibió
una
completa
información
de
los
riesgos y consecuencias de la operación. Lo cierto es que en la
historia clínica no hay documento firmado por el recurrente de
consentimiento
informado
en
relación
con
la
intervención
quirúrgica aconsejada para la diverticulitis, lo que si que hay
es el consentimiento firmado sobre la anestesia que se iba a
utilizar para la intervención y sus efectos. De modo que se dio
por cumplido, este requisito legal, por parte del equipo médico
de
una
manera
que
para
el
recurrente
es
insuficiente,
sin
embargo, hay que recordar que en el propio expediente, consta
como
durante
un
largo
periodo
de
tiempo
(desde
que
se
le
diagnostica, hasta que se le interviene quirúrgicamente), el
recurrente fue informado puntualmente de la intervención, así,
consta
en
los
siguientes
documentos:
en
el
folio
43
del
expediente administrativo consta que el doctor le informa de la
posibilidad de intervención y el recurrente le manifiesta que
“quiere la intervención quirúrgica ya”, se le explica que se le
va a realizar un preoperatorio que tiene lugar el día 1 de
septiembre de
2007,
el
2
de septiembre
se
anota
que
“esta
animado a operarse, pendiente de buscar fecha”.
Se entiende, por tanto, que se le ha informado al paciente
de la operación que se le iba a realizar y de sus consecuencias.
No es por tanto necesario entrar a conocer la jurisprudencia del
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Tribunal Supremo que establece que “la falta de consentimiento
informado supone un incumplimiento de la lex artis ad hoc que
revela un funcionamiento anormal de la administración sanitaria,
pero
que
sólo
llevará
aparejada
responsabilidad
si
viene
acompañada del elemento del daño” (Sentencias del TS 19 de junio
de 2008 Y 1 de febrero de 2008).
En el sentido apuntado no se puede hablar de daño imputable
a la operación de diverticulitis, ya que ninguna de las pruebas
practicadas
en
la
instancia
determinan
esta
relación
de
causalidad, no sólo porque los médicos que intervinieron en la
operación o trataron después al recurrente (cirujano y urólogo)
así lo manifiesten, entendiendo que las disfunciones sexuales
del recurrente provienen de la depresión por haberse separado de
su mujer, o del consumo de alcohol o tabaco, sino, también,
porque el médico forense (profesional totalmente imparcial),
concluye expresamente que “no puede afirmar que la disfunción
sea consecuencia de la operación quirúrgica” (ver informe en el
procedimiento
de
instancia).
También
existen
manifestaciones
contradictorias realizadas por el propio recurrente, como la del
folio 220 en que el paciente manifiesta que no eyacula desde
hace seis meses, cuando resulta que hace trece meses que fue
operado, o folio 119 que dice que la operación podría afectar a
la eyaculación pero no a la erección….
Pero en todo caso lo que no se puede olvidar es que no se
puede hablar, de ningún modo, de infracción de la lex artis,
toda
vez
expediente
realizada
que
o
en
todos
a
autos
los
informes
hacen
el recto era
y
documentos
referencia
a
la recomendada
que
y
la
que
unidos
al
operación
se
realizó
correctamente (informe del médico forense).
SEXTO: Por lo que se refiere a que la sentencia se basa en
la certeza de las alegaciones contrarias al recurrente y que no
han sido objeto de prueba que es su alcoholismo y depresión, no
se va a entrar a valorar esta alegación o motivo impugnatorio
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por no tener trascendencia cuando de lo que se trata es de que
el recurrente pruebe sus alegaciones y no de que las partes
contrarias prueben otras alegaciones contrarias, y menos cuando
en
el
fundamento
anterior
se
ha
dado
por
acreditada
la
circunstancia de que lo alegado por el recurrente no entraba en
relación de causalidad con la intervención quirúrgica realizada,
se trata de una consecuencia directa y necesaria del principio
general de la carga de la prueba recogido no sólo en la Ley de
la Jurisdicción contencioso- administrativa, sino, también, en
la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SÉPTIMO: De conformidad con el artículo 139.2, corresponde
imponer las costas procesales a la parte recurrente.
F A L L A M O S
Desestimamos el presente recurso de apelación promovido
por Don Silviu Preda representado por el Procurador Sr. Vara
del Cerro y defendido por la Letrada Sra. Ortiz Marina, siendo
partes
apeladas
el
Gobierno
de
Cantabria
representado
y
defendido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos y Zurcí
España compañía de Seguros y Reaseguros representada por la
Procuradora Sra. Echevarría Obregón y defendida por el Letrado
Sr.
Moreno
Alemán,
contra
la
Sentencia
del
Juzgado
de
lo
Contencioso-administrativo nº 3 de Santander, de fecha 1 de
septiembre de 2010, que se confirma, todo ello con expresa
imposición de costas a la parte recurrente.
Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las
partes con expresión de los recursos que en su caso procedan
7
frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente.
Una
vez
firme
la
sentencia,
devuélvanse
las
actuaciones
recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de
procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.
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