CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - Gobierno de la Ciudad

CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS1
FERNANDO M. LAGARDE
En esta breve exposición, tratando de cumplir con el tema asignado, me referiré
a los contratos administrativos, con la intención de señalar algunas de sus
particularidades o notas características.
En atención a que el Curso que hoy comienza está destinado primordialmente a
cumplir con las obligaciones inherentes al sistema formativo de pasantías, pero está
abierto también a quienes deseen interiorizarse en las cuestiones propias de la abogacía
estatal, intentaré brindar un panorama básico y general de la temática abordada, que
pueda servir como introducción a su estudio profundo y detallado, en cursos y otras
actividades académicas posteriores.
1. Introducción.
1.1. El Contrato Administrativo como especie del género Contratos.
La noción de contrato es única para el Derecho Privado y para el Derecho
Público. Por eso, el concepto de contrato que consagra el art. 1137 del Código Civil es
plenamente aplicable tanto al contrato de Derecho Privado como a los contratos
administrativos, como principal especie de los contratos de Derecho Público2.
Pero, desde luego, para que podamos hablar del Contrato Administrativo, como
una especie dentro del género Contratos, debemos reconocerle algunas notas
características que permitan diferenciarlo del resto de los contratos.
Para ello, y sin perjuicio de la importante doctrina existente sobre el tema,
podemos recurrir a la jurisprudencia de la Corte Suprema la que, a lo largo de los años,
1
Ponencia expuesta en la primera jornada del Curso Básico de Abogacía Estatal, Local y Federal,
organizado por la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, módulo “Cuestiones
teórico-prácticas de abogacía estatal”, 02 de septiembre de 2013.
2
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, cuarta edición actualizada,
LexisNexis, Buenos Aires, 1998, p. 20.
1
a través de sus fallos, ha individualizado esas notas características que permiten elaborar
un concepto específico de Contrato Administrativo. Esa evolución jurisprudencial, que
ha sido analizada puntillosamente por el Profesor COVIELLO3, brinda la base para
conceptualizar al contrato administrativos como un acuerdo de voluntades generador de
situaciones jurídicas subjetivas en el que una de las partes intervinientes es una
persona jurídica estatal, cuyo objeto está constituido por un fin público o propio de la
Administración y/o contiene, expresa o implícitamente, cláusulas exorbitantes del
Derecho Privado, o más genéricamente, un régimen exorbitante del Derecho Privado.
De este modo, a la idea básica de contrato como acuerdo de voluntades
generador de situaciones jurídicas subjetivas, se le suma: (i) la presencia obligada de la
Administración en sentido amplio, (ii) la persecución de un fin público y (iii) la
presencia de un régimen exorbitante integrado en forma equilibrada por prerrogativas
de la Administración y garantías de los particulares que es propio de las relaciones de
Derecho Administrativo4.
La presencia de la Administración implica que rija en plenitud para los contratos
administrativos el principio de legalidad o juridicidad, que desplaza la plena vigencia
de la regla de la autonomía de la voluntad que es característica de los contratos
privados. Así, por un lado, se somete la celebración de los contratos a las formalidades
establecidas para cada caso y, por otro, el objeto del acuerdo también debe ajustarse a
contenidos impuestos normativamente, que la Administración debe cumplir y frente a
los cuales el particular contratista sólo puede adherir, sin posibilidades de negociar el
contenido del contrato.
Por otro lado, las partes no están en verdadero pie de igualdad, como sucede al
menos desde el punto de vista jurídico en los contratos privados, sino que la
Administración tiene una posición de supraordinación al reconocérsele ciertas
prerrogativas de ejercicio unilateral, que obviamente el contratista no tiene. Esta
posición privilegiada se justifica porque, en definitiva, la Administración contrata con el
COVIELLO, Pedro J. J., “La teoría general del contrato administrativo a través de la jurisprudencia de la
CSJN”, en CASSAGNE, Juan C.  RIVERO YSERN, Enrique (directores), La contratación pública, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, Tomo 1, ps. 89 y ss.
4
Sobre el tema del Derecho Administrativo como régimen exorbitante y su contenido actual, ampliar en:
COMADIRA, Julio Rodolfo – ESCOLA, Héctor Jorge – COMADIRA, Julio Pablo (coordinador, colaborador y
actualizador), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, ps. 15 y ss.
3
2
fin de satisfacer el interés general, mientras que el particular lo hace por su propio
interés, exclusivamente individual.
El concepto y la caracterización de los contratos administrativos que muy
sintéticamente acabo de referir, puede extraerse de los casos de la Corte Suprema
“Cooperamet”5, “Dulcamara”6, “Espacio”7, “Gas del Estado c. Lindoro”8, “Cinplast”9,
“YPF c. Pcia de Corriente”10, “Serra”11, “Gypobras”12, “OCA”13, “Pluspetrol”14, entre
otros, que son los mojones que fueron marcando el camino de esta evolución
jurisprudencial.
1.2. El Contrato Administrativo como especie de acto administrativo.
Pero además de ver al contrato administrativo como una especie del género
Contratos, con particularidades específicas que lo distinguen, debemos analizarlo
también como una especie de acto administrativo, concretamente, como acto
administrativo bilateral, categoría sostenida por MARIENHOFF15 y reconocida por la
Corte Suprema en el caso “Metalmecánica”16.
El carácter bilateral de los contratos, que necesitan al menos dos voluntades para
nacer, permite diferenciarlos conceptualmente de los actos administrativos propiamente
dichos, que son unilaterales en su formación, pues para existir únicamente requieren la
voluntad de la Administración que los emite.
Pero esta distinción no impide que a los contratos administrativos se les aplique
en forma directa el régimen jurídico propio de los actos administrativos, en todo aquello
que no esté regulado por las normas específicas que rigen esos contratos. Así lo
CSJN, 1965, “Cooperamet c/ Instituto Argentino de Promoción del Intercambio”, Fallos: 263:510.
CSJN, 29/03/1990, “Dulcamara SA. c/ ENTel. s/ cobro de pesos”, Fallos: 313:376 (en especial, voto del
Dr. Fayt).
7
CSJN, 22/12/1993, “Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos”, Fallos: 316:3157.
8
CSJN, 26/04/1984, “Gas del Estado Sociedad del Estado c/ Lindoro I.C.S.A.”, Fallos: 306:328.
9
CSJN, 02/03/1993, “Cinplast IAPSA.c/ ENTel s/ ordinario”, Fallos: 316:212.
10
CSJN, 03/03/1992, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes, Provincia de y Banco de
Corrientes s/Cobro de australes”, Fallos: 315:158.
11
CSJN, 26/10/1993, “Serra, Fernando Horacio y otro c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”,
Fallos: 316:2454.
12
CSJN, 05/04/1995, “Gypobras S.A. c/ Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) s/ contrato
de obra pública”, Fallos: 318:441.
13
CSJN, 17/02/1998, “S.A. Organización Coordinadora Argentina c/ Secretaría de Inteligencia de
Estado”, Fallos: 321:174.
14
CSJN, 22/05/2007, “Pluspetrol Energy S.A. c/ENRE resol. 458/02”, Fallos: 330:2286.
15
MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., ps. 39 y ss.
16
CSJN, 1976, “Metalmecánica S.A.C.I. c/ Nación”, Fallos: 296:672.
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3
establecen expresamente la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y el
Decreto 1510/97 de Procedimientos Administrativos de la Ciudad, en ambos casos en el
último párrafo de los respectivos arts. 7°.
Lo dicho determina que ante la falta de normas específicas que regulen algún
aspecto de los contratos administrativos, debemos recurrir a las normas que rigen el acto
administrativo y no al Código Civil. Sólo cuando la aplicación directa del régimen del
acto administrativo no es suficiente para resolver el tema, acudiremos a las normas del
derecho privado, que debemos aplicar analógicamente, es decir, realizando las
adaptaciones que sean necesarias. Esto se ve claramente, por ejemplo, en el régimen de
nulidades de los contratos administrativos. Las normas que rigen estos contratos no
contemplan un régimen de invalidez específico. Por lo tanto, debemos aplicar el sistema
de nulidades del acto administrativo y sólo ante la insuficiencia de estas normas,
podremos acudir a las de derecho privado, mediante una aplicación analógica –como
sucede, v. gr., con los efectos de la declaración de nulidad de un contrato administrativo
con prestaciones ya cumplidas17–.
2. Los principios que rigen la contratación administrativa.
Tanto a nivel nacional como local se consagran normativamente principios
generales que rigen las contrataciones administrativas. Estos surgen del art. 3° del
Decreto delegado 1023/01 en el ámbito nacional y del art. 7° de la Ley 2095 de
contrataciones local.
En líneas generales, ambas normas coinciden y estipulan que la gestión integral
de las contrataciones es decir, desde que comienza el trámite interno para contratar,
hasta que se extingue el contrato, se rigen por los principios aludidos, que –tomando
como referencia la ley local– son los siguientes:
“a) Principio de Libre Competencia: En los procedimientos de compras y
contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de oferentes potenciales.
Ver CSJN, 27/12/2006, “Cardiocorp S.R.L. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos:
329:5976.
17
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b) Principio de Concurrencia e Igualdad: Todo oferente de bienes y/o servicios
debe tener participación y acceso para contratar con las entidades y jurisdicciones en
condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de
privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.
c) Principio de Legalidad: Todo el proceso de contratación y posterior
ejecución de los contratos que el sector público celebre con terceros debe estar
positivamente sometido al ordenamiento jurídico en su totalidad.
d) Principio de Publicidad y Difusión: La publicidad de los llamados es el
presupuesto necesario para asegurar la libertad de concurrencia suscitando en cada
caso la máxima competencia posible, garantizando la igualdad de acceso a la
contratación y la protección de los intereses económicos de la Ciudad.
e) Principio de Eficiencia y Eficacia: Los bienes y servicios que se adquieran o
contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y
deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final.
f) Principio de Economía: En toda compra o contratación se aplicarán los
criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos,
en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos
sobre ellos, debiéndose evitar en las bases y en los contratos exigencias y formalidades
costosas e innecesarias.
g) Principio de Razonabilidad: En toda contratación debe existir una estrecha
vinculación entre el objeto de la contratación con el interés público comprometido.
h) Principio de Transparencia: La contratación pública se desarrollará en
todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basará en la publicidad y
difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de este régimen, la utilización
de las tecnologías informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y
facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Gobierno de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de contrataciones y en la
participación real y efectiva de la comunidad.”
Estos principios sirven de pauta de interpretación para resolver cualquier
cuestión que se plantee en esta materia y, como dije, rigen desde el inicio de las
actuaciones hasta la extinción del contrato.
5
Sin perjuicio de esa vigencia permanente, tienen una aplicación especialmente
intensa en el procedimiento de selección del contratista, que es un capítulo central en
esta materia.
3. La forma en que la Administración elige con quién contrata.
En la mayoría por no decir en todos los regímenes de contrataciones
administrativas se consagra como principio general al procedimiento de licitación
pública como el mecanismo por el cual la Administración debe seleccionar al particular
con quien va a celebrar un contrato determinado18. Este principio general es el
expresamente consagrado a nivel nacional por el Decreto 1023/01 (art. 24) y a nivel
local por la Ley 2095 (art. 25).
Excepcionalmente, en los casos habilitados normativamente, podrá llevarse a
cabo una licitación privada o una contratación directa.
Como la licitación pública forma parte de la gestión de las contrataciones, se le
aplican los principios que mencioné antes, muchos de los cuales coinciden con los
principios generales del procedimiento administrativo y que se aplican a la licitación
porque es también un procedimiento administrativo, de carácter especial19.
Y también se le aplican otros principios, que también mencioné, que son
específicos de las contrataciones y, concretamente, de la licitación: publicidad,
concurrencia e igualdad.
Por razones de tiempo no puedo desarrollar estos principios20. Sin embargo, me
parece interesante, al menos, mencionar sintéticamente algunas aplicaciones prácticas
de uno de ellos, el de igualdad.
Se ha definido a la licitación pública como “un modo de selección de contratistas de entes públicos en
ejercicio de la función administrativa por medio del cual éstos invitan públicamente a una cantidad
indeterminada de posibles interesados para que, con arreglo a los pliegos de bases y condiciones
pertinentes, formulen propuestas de entre las cuales se seleccionará la más conveniente para el interés
público” (COMADIRA, Julio Rodolfo, La licitación pública, 2ª edición actualizada y ampliada,
LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 1 y ss.).
19
COMADIRA, Julio Rodolfo, La licitación pública, op. cit., ps. 5 y ss.
20
Para un estudio profundo y completo sobre el tema me remito a C OMADIRA, Julio Rodolfo, La
licitación pública, op. cit., capítulo 3.
18
6
Por ejemplo, en la elaboración de los pliegos, la aplicación de dicho principio
impide que en ellos se introduzcan especificaciones o cláusulas cuyo cumplimiento sólo
es factible por determinado interesado u oferente, de manera que el pliego esté dirigido
a favorecer situaciones particulares. En este caso, deberá declararse la nulidad de las
mencionadas especificaciones o cláusulas si son separables del resto del contrato, o
bien, declarar la nulidad de la totalidad del contrato, si no son separables (conf. Art. 11,
Ley 2095).
El principio de igualdad también obliga a interpretar los pliegos de manera
restrictiva, en cuanto a los derechos que de ellos emanan a favor del contratista, tal
como resolvió la Corte Suprema, por ejemplo, en los casos “Vicente Robles”21 y
“Cadipsa”22.
También juega este principio en relación con la modificación de los pliegos, ya
que una vez presentadas las ofertas los pliegos no pueden modificarse, ni siquiera
cuando los oferentes, es decir, aquellos que presentaron ofertas en la licitación, estén
todos de acuerdo con la modificación, porque esa reforma podría afectar los derechos de
terceros que, pudiendo haber presentado ofertas, decidieron no hacerlo, es decir, se
autoexcluyeron. Estos terceros autoexcluidos, ante esta situación, bien podrían decir que
si hubiesen sabido que el pliego se iba a modificar de esa manera, se habrían
presentado. Como puede verse en este ejemplo, estos principios no sólo rigen para la
Administración y para los particulares que presentaron ofertas es decir, los oferentes
sino también para los denominados terceros o potenciales oferentes autoexcluidos. Por
esa misma razón, este principio de igualdad también es aplicable en las licitaciones en
las que se ha presentado un solo oferente, tal como lo sostuvo la Corte Suprema en el
caso “Provincia del Chubut c. Centrales Térmicas Patagónicas”23.
Lo mismo sucede con las modificaciones del contrato durante su ejecución. Si
esa modificación altera el objeto del contrato, es ilegítima. Pueden verse, como
CSJN, 30/03/1993, “Vicente Robles S.A. c. Nación Argentina (Servicio Nacional de Parques
Nacionales s/ nulidad de resoluciones”, Fallos: 316:382.
22
CSJN, 16/05/2000, “Cadipsa S.A. c. Estado Nacional y otro s/ nulidad de acto administrativo”, Fallos:
323:1146.
23
CSJN, 07/12/2001, “Chubut, Provincia del c. Centrales Térmicas Patagónicas s/sumario”, Fallos:
324:4199. En el mismo sentido, ver también: COMADIRA, Julio Rodolfo, La licitación pública, op. cit., ps.
95/97.
21
7
ejemplos, el caso “Provincia del Chubut” recién citado y el caso “Liberman”, resuelto
por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal24.
Son éstos algunos ejemplos de la aplicación de estos principios.
Ahora bien, la finalidad de la licitación pública es seleccionar a la oferta más
conveniente para el interés público.
Para definir cuál de todas las presentadas es la oferta más conveniente, el art.
108 de la Ley 2095 de la Ciudad establece que hay que tener en cuenta el precio, la
calidad, la idoneidad del oferente, entre otros aspectos de la oferta. Con esta
disposición, claramente se establece que el precio no es el único factor que debe
considerarse al momento de seleccionar la oferta más conveniente.
4. Las consecuencias de la omisión ilegítima del procedimiento de selección del
contratista normativamente impuesto.
En línea con lo examinado precedentemente, debe destacarse que el
cumplimiento del procedimiento de selección del contratista que la norma impone, sea
la licitación pública como regla o la licitación privada o la contratación directa en los
casos excepcionales en los que se permiten, es esencial, y su incumplimiento genera la
nulidad absoluta del contrato celebrado.
Así lo resolvió la Corte Suprema en una gran cantidad de fallos entre los que
pueden citarse “Stamei”25, “Más Consultores”26, “Ingeniería Omega”27, y más
recientemente, el precedente “CASE”28, entre otros29.
CNACAF, Sala IV, 20/3/2001, “Liberman, Samuel – Incidente Med. C. PEN – Secretaría de
Comunicaciones s/medida cautelar autónoma”, ED, serie especial de Derecho Administrativo, del
20/7/2001.
25
CSJN, 17/11/1987, “Stamei S.R.L. c/ Universidad Nacional de Buenos Aires s/ordinario”, Fallos:
310:2278.
26
CSJN, 01/06/2000, “Más Consultores Empresas Sociedad Anónima c/ Santiago del Estero, Provincia
de (Ministerio de Economía) s/ cobro de pesos”, Fallos: 323:1515.
27
CSJN, 05/12/2000, “Ingeniería Omega Sociedad Anónima c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires”, Fallos: 323:3924.
28
CSJN, 05/10/2010, “CASE SACIFIE c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos: 333:1922.
29
Sobre este tema, ampliar en el excelente trabajo de Fabián CANDA, “La importancia del elemento forma
en el contrato administrativo (consecuencias de su omisión en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación)”, en la obra colectiva Cuestiones de Contratos Administrativos, en homenaje a
Julio Rodolfo Comadira, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ediciones RAP, Buenos Aires,
2007, ps. 35 y ss.
24
8
5. Particularidades de los contratos administrativos en su etapa de ejecución.
Dejemos ahora la etapa precontractual, que es la de selección del contratista, y
pasemos a la etapa de ejecución, es decir, cuando ya se eligió al contratista, se celebró el
contrato con él y éste comenzó a ejecutarlo.
En esta etapa se evidencian otras de las características específicas de los
contratos administrativos, como consecuencia del régimen exorbitante que presentan y
que los diferencian de los contratos del Derecho Privado.
Así es que el órgano estatal contratante tiene la prerrogativa de interpretar los
contratos de manera unilateral30, es decir, sin la participación del contratista, quien si no
está de acuerdo, debe impugnar el acto administrativo en el que se plasmó esa
interpretación.
De igual forma, la Administración contratante tiene la prerrogativa de modificar
unilateralmente el contrato31. Esta atribución se denomina ius variandi y también es
típica de estos contratos. Dicha modificación unilateral también se decide mediante un
acto administrativo que el contratista deberá acatar, a menos que considere que la
Administración ejerció el ius variandi violando los límites establecidos en las normas,
en cuyo caso deberá impugnar el acto modificatorio. Esos límites son cuantitativos por
ejemplo, puede modificar el contrato aumentando o disminuyendo hasta un 20% el
precio original, por ejemplo incrementando las cantidades de productos adquiridos y
cualitativos, en tanto la modificación no puede significar una alteración del objeto del
contrato, es decir, que convierta al contrato en uno distinto al que se firmó
originalmente, aunque el monto involucrado en esa modificación sea menor al límite
cuantitativo que fijan las normas.
La Administración también tiene32:
1) el poder de control, inspección y dirección de la respectiva contratación;
2) la prerrogativa de proceder a la ejecución del objeto del contrato por sí o por
terceros, ante determinadas circunstancias;
30
Art. 12, inc. a), Decreto 1023/01, en el ámbito nacional, y art. 9, Ley 2095, en el orden local.
Ídem.
32
Art. 12, Decreto 1023/01, en el ámbito nacional, y art. 9, Ley 2095, en el orden local.
31
9
3) la facultad de imponer las penalidades y sanciones previstas en las normas o
en los contratos específicos a los oferentes y a los cocontratantes; entre otras.
Como contracara de estas prerrogativas, el contratista tiene una serie de derechos
y garantías, entre las cuales cabe destacar el derecho a que se mantenga el equilibrio de
la ecuación económico financiera del contrato. Este derecho implica, por ejemplo, que
la administración le indemnice los daños que el contratista sufra por caso fortuito o
fuerza mayor, por hechos del príncipe o por hechos del propio órgano contratante33.
En cambio, y teniendo en cuenta el interés público comprometido en el
cumplimiento del contrato, el contratista tiene un derecho limitado a aplicar la
excepción de incumplimiento contractual, ya que según lo resuelto por la Corte
Suprema en el caso “Cinplast”, ya citado sólo es aplicable dicha excepción cuando el
contratista se encuentra en una razonable imposibilidad de cumplir con sus
obligaciones, como consecuencia del incumplimiento previo de la Administración34.
6. Conclusión.
Para concluir, vale destacar que lo dicho hasta aquí forma parte de la teoría
general de los contratos administrativos. A ello hay que agregar las particularidades que
presentan algunos contratos administrativos que tienen regulaciones propias, como el
contrato de obra pública, de concesión de obra pública, de suministro, de concesión de
servicios públicos, de empleo público, entre otros.
Por eso, lo expuesto no es más que un “botón de muestra”, apenas un esbozo de
las cuestiones que se presentan en torno de los contratos administrativos, con lo que
sólo pretendo animar a los aquí presentes a estudiar y profundizar en esta materia, no
sólo por su riqueza jurídica sino también y, diría, fundamentalmente porque es una
herramienta esencial para la correcta gestión administrativa de la cosa pública, en la que
todos estamos involucrados.
33
Ver, por ejemplo, el art. 39 de la Ley N° 13.064 de Obras Públicas en el ámbito nacional, aplicable
también en la CABA.
34
Sobre este tema, ampliar en: COMADIRA, Julio Pablo, “La excepción de incumplimiento contractual en
el derecho administrativo”, en la obra colectiva Cuestiones de Contratos Administrativos, op. cit., ps. 695
y ss.
10