Procuración General de la Provincia de Río Negro Señores Jueces: I

Expte. N° 27150/14
“R.; V. Y C; P. S/ AMPARO S/ APELACIÓN“
Procuración General de la Provincia de Río Negro
Señores Jueces:
I
A fs. 40 de autos, se corre vista de las presentes actuaciones previo
a resolver el recurso deducido y sustanciado en autos (art.11 Ley K Nº 4199).
El mismo es interpuesto por Dr. Roberto Stella, en su carácter de
apoderado de la Provincia de Río Negro, y en representación del Sr. Norberto
Delfino (fs 35) a fin de impugnar la Resolución dictada el día 4-3-2014 por la Sra.
Jueza María Marcela Pájaro, titular del Juzgado de Familia Nº 7 de la IIIa. C. J. con
asiento en la ciudad de Bariloche, en lo atinente a la “imposición al Sr. Ministro de
Salud de una multa diaria y acumulativa”.
ANTECEDENTES DEL CASO:
En el marco de las actuaciones caratuladas “R.V. y C. P. s/ Amparo
(Reservado) Expte.16595/12, en tramite ante el Juzgado de Familia Nº 7 de
Bariloche, mediante sentencia de fecha 18-10-2012 se dispuso: “...1) Hacer lugar
al amparo promovido ordenando al Hospital Local Ramón Carrillo a la provisión y
suministro de medicación de reemplazo hormonal prescripta a las amparistas, así
como toda la que sea ordenada por médicos del nosocomio en relación a los
tratamientos reconocidos por el art. 11 de la Ley 26.743 y c.c. bajo apercibimiento
de proceder a su compra directa con embargo de los fondos suficientes a tales
fines... 2) Fijar un plazo de 90 días a los fines de que el hospital informe una
alternativa -local o por derivación- a los fines de la realización de la vaginoplastía
de la Sra. R...“.
Con el objeto de solicitar el cumplimiento de la referida sentencia,
se presentan las amparistas el día 3-12-2012 (fs 3), requiriendo se fije fecha para la
intervención quirúrgica.
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A fs. 7 obra informe del Director del Hospital (fechado el 15-52013), donde manifiesta que la Sra. C. registra Obra social, por lo que la
medicación requerida debe ser canalizada a través de la misma. Respecto de la
operación informa sobre las alternativas gestionadas desde el hospital.
A fs. 9 obra acta labrada el día 13-12-2013 donde consta que la
Sra. C. fue operada el 4-7-2013 en el hospital local por el Dr. Javier Belinsky,
urólogo reconstructivo de Capital Federal, pero que hasta la fecha no se ha
realizado la vaginoplastía a la Sra. R.
En función de ello, a fs. 10 la Jueza del amparo intimó y requirió
informes al hospital, que fue contestado a fs 13/14.
Luego, conforme consta a fs 16, la magistrada en fecha 10-3-2014
dicta providencia intimando por última vez a las autoridades del Hospital a
informar la fecha de realización de la cirugía bajo apercibimiento de embargar las
sumas necesarias para dicha práctica. Se ordena la notificación al Director del
Hospital y al Ministro de Salud.
A fs 20 y 23 luce informe del Hospital, y a fs. 14, 21 y 25 informe
del Ministerio de Salud que se adelantó vía fax.
LA PROVIDENCIA EN CUESTIÓN:
Cabe consignar que en dicho pronunciamiento del día 4-3-2014 se
dispuso “Previo al embargo, y dado lo incomprensible de la documentación
aportada, IMPONGO AL SR. MINISTRO DE SALUD NORBERTO DELFINO,
responsable del cumplimiento de la sentencia, una multa diaria y acumulativa de $
200 a favor de la amparista hasta tanto se efectivice la orden judicial, y se aporten
copias legibles de fs. 80 a 82, suma que será descontada de sus haberes”.
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EL MEMORIAL DE AGRAVIOS:
A fs. 29/33 del presente incidente, el apoderado de la Provincia de
Río Negro y gestor procesal del Sr. Ministro de Salud, funda el recurso.
Sostiene que la Jueza impone una multa al Ministro de Salud,
descontada de sus haberes, sin sustento ni fundamento jurídico, y sin
apercibimiento previo.
Cita antecedentes donde la alzada revisó la multa aplicada.
Explica que la sanción se impuso dado lo incomprensible de la
documental aportada, adelantada por fax, pero ello se debe al fax propio del
tribunal o del poder judicial, no por algún incumplimiento.
Entiende, por otro lado, que de existir algún incumplimiento lo es
del organismo no del ministro. Pero la multa se impuso en forma personal al
ministro, lo que considera incongruente e improcedente, y desconoce la teoría del
órgano. Afirma que la resolución pretende en forma personal aplicar una sanción
cuando el ministro no fue notificado en su domicilio real.
Expone que no existe previo anoticiamiento de advertencia
personal de la aplicación de la multa, ni tampoco el auto de la sanción fue
notificado en forma personal al ministro, sino que lo fue al Ministerio de Salud.
Sostiene que los astreintes como requisito esencial se imponen a
quien incumple un mandato judicial, lo que implica que el obligado se sustrae
voluntaria y deliberadamente al cumplimiento, circunstancia que no se da en autos.
Entiende que la medida dispuesta resulta excesiva, arbitraria e
improcedente, y que en nada colabora a solucionar el problema de la amparista.
Cita antecedentes.
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II
Ahora bien, ingresando en el análisis de la cuestión traída para
intervención de este Ministerio Público en relación al recurso incoado contra la
resolución supra reseñada, he de recordar que -como principio general- en el
marco del proceso de amparo son inapelables las cuestiones accesorias a la decisión
de fondo.
Sin embargo, esta directiva de carácter general -que declara la
improcedencia del recurso de apelación en cuestiones accesorias a la sentencia- ha
encontrado excepciones ante determinadas situaciones.
Así se ha dicho que: “También tengo presente que en actuaciones
caratuladas “BOLLERO” [STJRNCO Se. 362/02 del 25-06-02], y en autos
“ALEJANDRO” [STJRNCO Se. 77/02 del 10-04-02], el Dr. Luis LUTZ señaló ser
de la opinión de admitir la recurribilidad de cuestiones accesorias al objeto traído
en amparo, bajo ciertas circunstancias. Ello, porque hay que compatibilizar y
armonizar al amparo con el plexo normativo de la Constitución y las leyes que
reglamentan su ejercicio, en cuestiones tales como el debido proceso, la defensa en
juicio, la igualdad ante la ley, la organización de la justicia e inclusive la doble
instancia según la interpretación amplia de la incorporación de los Tratados y
Convenciones internacionales por la reforma constitucional de 1994. La
informalidad y las demás atribuciones que la Constitución da al "juez de amparo",
sobre cualquier otro poder, autoridad o interés está en función de preservar la
propia Carta Magna y no pueden entenderse para un ejercicio absolutista,
arbitrario e irrestricto de la potestad jurisdiccional extraordinaria que le es
conferida. En aquella oportunidad (“Alejandro”) tratábase de la imposición de
una multa a empleados personeros del Banco demandado, y no del objeto
planteado en la demanda de amparo. Sin embargo, entendió que el deber del S.T.J.
es revisar en la instancia dentro de una causa concreta si hubo de parte del
Inferior correcta o errónea aplicación del derecho. Correspondería a su entender
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la revisión si se comprobara un absurdo o apartamiento notorio de la solución del
caso por parte del Juez [cf. STJRNSL in re “SINDICATO DE OBREROS Y
EMPLEADOS MUNICIPALES DE S.C. DE BARILOCHE” Se. 5/02 del 26-02-02;
STJRNSC in re “ANTIQUEO” Se. 54/00 del 07-11-00], circunstancia que no se
advierte en el caso. (Voto del Dr. Sodero Nievas)”. (Conf. STJRNCO: SE. 137/08).
En tal sentido, el S.T.J. ha fijado doctrina al respecto, señalando
“… Tal como se sostuvo en “BOLLERO”, cabría eventualmente la posibilidad de
revisión cuando en la cuestión accesoria exista un evidente y notorio apartamiento
de la solución del caso en la valoración del juez del amparo, cuestión que se
observa en el caso.” (SE. Nº 59, 08/05/12).
De conformidad con las citas jurisprudenciales referidas, entiendo
que la conminación de la Sra. Jueza del amparo en pos de hacer valer el imperium
de su fallo - si bien resulta ser en el caso una cuestión accesoria-, se advierte que ha
sido impuesta bajo circunstancias excepcionales que ameritan su examen en la
Alzada.
A los efectos de analizar la resolución recurrida, no pudo dejar de
referir que la doctrina mayoritaria es conteste en considerar que las astreintes
constituyen una medida de coerción destinada a presionar sobre el deudor para
obtener el cumplimiento de una obligación. (BORDA, Guillermo A., "Tratado de
Derecho Civil, Obligaciones", T° I, p. 53, Ed. Perrot; LLAMBIAS, J.,
"Obligaciones", T° I, N° 83, SALVAT, "Obligaciones", T° I, N° 266).
En consonancia con ello, dentro de los caracteres tipificantes de
este tipo de sanciones, se ha sostenido que son conminatorias, es decir ejercen
principalmente una presión o afección psicológica sobre la parte o tercero reticente,
quien se ve compelido a cumplir con la resolución judicial bajo apercibimiento de
aplicarse una sanción pecuniaria sobre su patrimonio.
Así, la jurisprudencia ha dicho que “Como paso previo e ineludible
a la imposición de sanciones conminatorias, se requiere, además de la realización
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posible de la obligación de que se trata, la demostración de que el obligado se
sustrae voluntaria y deliberadamente al cumplimiento que debe, o sea, que
evidencia su contumacia en cumplir la orden judicial. También es necesario el
conocimiento por parte del deudor de la sanción a que se expone si continúa con
su actitud pasiva, por lo que no resulta posible la aplicación de una multa sin la
debida notificación, que obrará así como acicate para la única finalidad de las
astreintes que es el cumplimiento de la obligación”. (Conf. Provincia de Neuquén y
otro s. Incidente de apelación….” /// Cám.Ap.Civ., Com., Laboral, Minería y de
Familia para las Circunscripciones II a V Sala I, Neuquén; 20-feb-2014; Rubinzal
Online; RC J 2994/14).
Sin embargo, en el presente caso, se trata de una providencia que
dispone la imposición de una multa sin que exista previamente una intimación en
tal sentido a cargo del entonces Ministro de Salud (dejando sentado en esta
instancia que el Dr. Norberto Delfino ha cesado en el cargo a la fecha del presente
dictamen).
Tan es así, que habiendo efectuado un somero repaso de las piezas
del expediente principal acompañadas, se observa que la sentencia de fecha 18-102012 (fs. 1/2) contiene un mandato dirigido al Hospital Local Ramón Carrillo; la
providencia del día 7-5-2013 (fs. 6) requiere a dicho Centro de Salud que informe
respecto del cumplimiento de la sentencia; y la resolución del 18-12-2013 solicita
nuevamente informe al Hospital (fs. 10).
Hasta aquí, ninguna intimación ni requerimiento concreto hacia
quien era el titular del Ministerio de Salud. Posteriormente en fecha 10-3-2014 (fs
16) la Magistrada dicta providencia intimando por última vez a las autoridades del
Hospital a informar la fecha de realización de la cirugía bajo apercibimiento de
embargar las sumas necesarias para dicho práctica. Ordenando asimismo la
notificación al Director del Hospital y al Ministro de Salud. Única intimación bajo
apercibimiento de sanción previa existente en autos.
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El 28-3-2014 se remite vía fax desde el Ministerio de Salud la
contestación al requerimiento efectuado, informando que la cirugía a practicarse a
la Sra. R. debía tramitarse por prestación extrahospitalaria, y que continuarían
informando el avance del trámite.
Frente a la recepción del fax, ilegible como describe la Jueza del
amparo, se dicta la resolución hoy en crisis, la que se encuentra fechada el “4 de
marzo de 2014”. He de aclarar que en este punto que, de las constancias del
seguimiento del expediente a través de la pagina web, surge que se ha producido un
error de tipeo, siendo tal providencia del 4 de abril de 2014.
En este contexto, entiendo que -en principio- resulta prematura la
imposición de la multa a quien no fuera previamente intimado.
El Superior Tribunal de Justicia ha sostenido que “Del juego
armónico de los artículos 666 bis del Código Civil y 37 del ordenamiento procesal
surge a su vez, que la sanción pecuniaria compulsiva debe disponerse recién ante
el incumplimiento por el obligado al vencimiento del término que se le acordara.
En consecuencia, resulta prematuro fijar - ab initio la sanción, para la
eventualidad del incumplimiento del fallo (CNCiv., Sala B, 12-03-70, Juris. Arg.,
1970 - 7 - 392; ídem, sala D, La Ley 1980 - C - 565) (Morello Sosa - Berizonce,
“Códigos Procesales en lo Civil y Comercial Comentado y Anotado”, Librería Ed.
Platense / Abeledo Perrot, T. II A, págs. 721/722)” (Conf. SE. 31/01 in re "R., H. J.
C/ Obra Social Del Personal De La Sanidad - Opsa” ).
Por su parte, “mutatis mutandis” la C.S.J.N. expresó que “Es
descalificable la sentencia que se apartó de criterios aceptados en la materia y no
consideró la finalidad propia del instituto de las astreintes, desnaturalizándola de
su condición de medio de coerción y prescindiendo de que actúa como presión
psicológica sobre el deudor que sólo se concreta en una pena cuando se desatiende
injustificadamente del mandato judicial”. (CSJN C. 45. XXXIV “Consorcio de
Propietarios Av. Santa Fe 900 c/ Ayam, Moisés” - 4/2/1999 – T. 322 P.68).
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Es decir, la finalidad perseguida por las astreintes no es otra que
vencer la resistencia del obligado al cumplimiento de un determinado mandato
judicial, para lo cual se requiere necesariamente que exista previamente un
anoticiamiento y apercibimiento al respecto.
Entiendo que no puede asegurarse que se sustrae voluntaria y
deliberadamente al cumplimiento de lo debido, quien no ha sido notificado ni
intimado a tal efecto.
En función de ello, se ha señalado que la imposición de astreintes
requiere como presupuesto la notificación previa del apercibimiento de aplicarlas a
los sujetos que en definitiva resultarán responsables; ello a fin de resguardar
debidamente el derecho de defensa -cuya protección debe ser especialmente
rigurosa en materia sancionatoria- de forma tal de garantizar la oportunidad de que
el obligado cuestione su procedencia, así como también
adopte las medidas
tendientes al cumplimiento del mandato judicial (causa ”Martínez, María Esther y
otros c/ G.C.B.A. y otros s/ procesos incidentales “Exp. nº 26034/28, resolución
del 28/09/09 ). [Conf. ”Asesoría tutelar CAYT Nº 3 Y Otros C/ GCBA Y Otros
S/ Otros Procesos Incidentales” Expte. Nº 43130-1- Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos AiresSALA I- 18/12/2012. Publicado Por Eldial.Com el 23/04/2013].
Por otra parte, no puedo dejar de observar que, se trata de una
multa impuesta al ex Ministro de Salud, Sr. Norberto Delfino, en forma personal,
previendo en su caso el descuento del monto de la misma de sus haberes. Sin
embargo la notificación se efectúo al domicilio legal del organismo, no a su
domicilio real.
Asimismo, en torno a esta cuestión se sostuvo que “Si bien, en
casos muy particulares, se han impuesto astreintes a los funcionarios públicos
responsables por incumplimiento de un mandato judicial, tal imposición resulta
excepcional y de interpretación restrictiva, aceptándose dicha responsabilidad, en
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casos en los que, la actitud reticente, temeraria, desaprensiva del mismo se
constituyó en un ejercicio irregular de las funciones que le son propias, lo que no
se advierte en el caso, en el que el funcionario, ha informado la adopción de
medidas presupuestarias a los efectos del pago del crédito reclamado, limitándose
a aplicar la normativa vigente, que regula precisamente el procedimiento para el
cobro de las acreencias del estado provincial”. (Del voto en disidencia parcial de
la Dra. Boonman.) Díaz Roig, Juan Carlos vs. Poder Ejecutivo de la Provincia de
Formosa s. Demanda contencioso administrativa - Incidente de ejecución de
honorarios /// Superior Tribunal de Justicia, Formosa; 08-feb-2013; Rubinzal
Online; RC J 8306/13).
Como corolario de todo lo expuesto, entiendo que de acuerdo a las
constancias de la causa, la multa no ha sido impuesta conforme los presupuestos
mínimos exigidos, pues se ha desnaturalizado la finalidad del instituto y no existió
apercibimiento previo a su imposición, lo que implica un apartamiento del debido
proceso.
III
Conforme los fundamentos dados, soy de la opinión de que
corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado, dejando sin efecto la
imposición de la multa.
ES MI DICTAMEN.
Viedma, 30
Silvia Baquero Lazcano
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº
78
/14
9
de junio de 2014.