Borrador para discusión – NO CITAR Constitución y derecho internacional de los derechos humanos: perspectivas en Argentina. Por Andrés Rossetti (Universidad Nacional de Córdoba). 1. Mucho se escribe, habla y, especialmente, se “vive” cotidianemente, en relación con el tema de la llamada “globalización”, más allá de que no se encuentran definiciones y clarificaciones definitivas sobre que debe entenderse al respecto. El campo jurídico no está, por cierto, excento de recibir una fuerte influencia de ella y los cambios producidos en nuestro ordenamiento jurídico desde la vuelta a la democracia en relación con la incorporción del derecho internacional y regional de los derechos humanos y sus consecuencias es una prueba de ello. La intención de este comentario es reflexionar sobre las perspectivas que el tema genera en nuestro derecho en general y en relación con los derechos humanos de la población en particular. 2. En Argentina existe una Constitución y una serie importante de normas jurídicas que protegen y garantizan los derechos humanos. Sabido es, de todos modos, que las normas solas no alcanzan para modificar o determinar la realidad aunque puede sostenerse que –en la mayoría de los casos- pueden servir para defender, reclamar o exigir derechos si ellos están consagrados en aquellas. No obstante lo dicho, una enorme cantidad de habitantes de nuestro país no pueden gozar de los derechos reconocidos normativamente en nuestra Constitución. Los órganos que tienen que “garantizar” su cumplimiento deberían, entonces, si se toman el derecho y las normas en serio, actuarlas, reglamentándolos primero, ejecutando las políticas respectivas después y, eventualmente, obligando a su cumplimiento frente a sus reclamos. En efecto, la forma de garantizar el cumplimiento de los derechos, desde la esfera estatal, pasa en primer término por los considerados poderes “políticos” que son los que elaboran las diferentes políticas públicas y, por tanto, definen el rol del Estado en el cumplimiento en relación con los derechos humanos. Estas políticas, en un estado de derecho, no pueden ser “discrecionales” de los gobiernos de turno y para ello, fundamentalmente a través de la Constitución, se fijan “límites” a las diferentes opciones que los gobernantes circunstanciales tienen en la orientación de sus políticas públicas, las que deben respetar lo dispuesto por el marco normativo supremo. Frente a su incumplimiento, sus excesos, sus desbordes, intervienen los órganos de control, en el caso de nuestro país fundamentalmente el poder judicial para hacer respetar la Constitución. A su vez, si éste no cumple su rol existen ahora una serie de mecanismos “supra-nacionales” que también pueden ser llamados en causa e intervenir frente a las violaciones de derechos humanos en distintas formas. 3. A lo dicho, se suma que las normas constitucionales, hasta la reforma de 19941, eran relativamente fáciles de identificar, ya que se encontraban unificadas en un único texto y la “jurisprudencia constitucional” , si bien diversificada en todos los tribunales que tienen el control de constitucionalidad “difuso” dejaba, la última palabra en materia, en manos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este panorama cambia en los últimos años en varios aspectos, pero fundamentalmente en dos centrales. Primero el vértice de la “pirámide” jurídica se “achata” y alarga, y segundo los “órganos supremos” –en cierto sentido- se amplían. El resultado de ello, es que el sistema de 1 Coloco esta fecha porque es la más aceptada, pero en relación a los tratados de derechos humanos, la fecha determinante se relaciona con el momento en que cada uno de ellos fué ratificado y no con el otorgamiento de la jerarquia constitucional en 1994. fuentes crece en forma sideral y el derecho, por tanto, se vuelve menos determinado y determinable y más turbulento e incontrolado, pero a su vez más rico y amplio. En referencia al primer aspecto, cabe manifestar que ahora la norma suprema en Argentina ya no es más solamente la Constitución, sino que es ella con más los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional2. Por tanto, la cantidad de “nuestras normas supremas” se ha ampliado. Los artículos 31 y 75 inciso 22 CN son los principales en relación con la determinación de la supremacía constitucional. Es éste último el que otorga “jerarquía constitucional” a documentos de derechos humanos, lo que ha llevado a cuestionarse si ellos tienen exactamente la misma jerarquía que la Constitución o no. La doctrina ya ha trabajado en forma intensa la cuestión3. Desde un punto de vista lexical del texto de la Constitución hay que considerar que el inciso 22 otorga jerarquía constitucional a los instrumentos pero agrega tres exigencias o condiciones: 1) En las condiciones de su vigencia. 2) No derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución4. 3) Deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella [la primera parte de la Constitución] reconocidos5. Sobre el primer punto, “en las condiciones de su vigencia”, que es el que me interesa analizar aquí, ello significa, en su primera y “original” interpretación, que los documentos de derechos humanos tienen jerarquía constitucional de acuerdo a como han sido incorporados al derecho interno al momento de obtener la mencionada jerarquía, vale decir -en relación con los tratados- la misma se obtiene de acuerdo a como el tratado “tiene vigencia” en Argentina en ese momento (1994, al dársele dicha jerarquía en la Convención Reformadora de ese año), es decir sin considerar los puntos que han sido objeto de reserva por parte de nuestro país y de acuerdo a las declaraciones “interpretativas” que se hayan formulado. A su vez, la expresión también ha sido entendida posteriormente por la doctrina y la jurisprudencia en un segundo sentido, que deriva –en cierta forma- de las características del derecho internacional con el que los tratados están directamente relacionados. Se entiende, en efecto, Me refiero a la supremacía como suele ser vista, es decir desde una óptica “legal” y sin considerar las demás fuentes del derecho como la costumbre, jurisprudencia, etc. Trabajo este tema mas profundamente en Rossetti, Andrés Reflexiones sobre la supremacía y el control de constitucionalidad en Argentina en Victor Bazán (coordinador) Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo (Abeledo-Perrot, Bs. As. 2010, 2 tomos), al que remito. Cabe advertir, a su vez, que la “constitucionalización de los tratatados de derechos humanos” ha dado una mayor notoriedad a las fuentes y a la interpretación de los organos que monitorean los tratados en relación con el orden interno pero ella es la sostenida en el derecho internacional y, por tanto, en realidad, la obligación internacional ya había surgido con la mera “ratificación” de dichos tratados por parte de nuestro país, desde 1984 en adelante 3 Ver, por todos, Manili, Pablo L. El bloque de constitucionalidad (La Ley, Bs. As. 2003, páginas 186 y sgtes.) a quién sigo en esta nota. Allí vemos que éste autor considera que tienen “igualdad de rango”, adoptando la tesis dominante del “bloque de constitucionalidad”. Otros autores, Badeni por ejemplo, consideran que tienen “jerarquía constitucional limitada”, al menos en lo que se refiere a la primera parte. Esta posición ha sido avalada incluso en algunos votos individuales de la Corte, por ejemplo Vazquez dijo en “Mendez Valles” (CSJN 26/12/1995, Fallos 318:2639) que tienen una “jeraquía cuasi-constitucional” o Belluscio en “Petric” (Fallos 321:885) en el que los califica como “normas constitucionales de segundo rango que prevalecen sobre las leyes ordinarias, pero que son válidas unicamente en la medida que no afecten los derechos consagrados en la primera parte de la Constitución” (considerando 7). Otros creen en una “jerarquía constitucional atenuada” ya que los derechos que se encuentran en la Constitución prevalecen sobre los de los tratados, colocando el autor citado a Sabsay-Onaindia en esta posición. Por último, otra posición sostiene que hay “diferencias jerarquícas dentro del bloque”. Sagüés se siente atraído por la doctrina de los tres niveles que sostuviera Barra en la Convención Constituyente: 1. Los primeros 35 artículos, 2. Los tratados con jerarquía constitucional y 3. El resto de la Constitución. 4 En efecto, ha dicho la Corte que “los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna (de la primera parte de la Constitución, por lo cual) la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente que los poderes constituídos no pueden discutir” (Gelli, María Angélica Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, La Ley, Bs. As. 2001, página 519). Los primeros fallos en los que la CSJN sostiene esta posición son “Monges” del 26 de diciembre de 1996, “Chocobar” (Fallos 321:885 de 1998) y “Petric” de 1998 (LL, 1998-C-284). 5 “.....deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella [la primera parte de la Constitución] reconocidos” se relaciona con lo anterior y ha llevado a sostener, minoritaria y equivocadamente, que hay dos (o incluso tres) niveles de “jerarquía constitucional”: la primera parte de la Constitución y luego el resto de ella, con los documentos de derechos humanos con jerarquía constitucional incluídos. 2 también que ella quiere decir que los documentos de derechos humanos tienen jerarquía constitucional en las condiciones que “vigen” en el derecho internacional o regional en el que los tratados están insertos6. Es decir, casi todos los tratados a los que se le dió jerarquía constitucional en 1994 tienen órganos de “monitoreo” o control del cumplimiento de cada uno de los mencionados documentos, como por ejemplo el Comité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Nacionaes Unidas o la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el sistema regional americano7. Estos órganos realizan distintas funciones para efectuar su “monitoreo” del cumplimiento del documento respectivo y así, normalmente, realizan una vasta actividad que se manifiesta, concretamente, a través de distintos tipos de resoluciones o decisiones, que presentados en forma general y sintética –ya que varían en cada caso- pueden ser: 1) Informes anuales, tanto generales o específicos, que suelen ser presentados ante algún órgano. 2) Observaciones generales, que son documentos que emanan de los órganos de monitoreo en los que “interpretan” lo dispuesto en el tratado respectivo (las opiniones consultivas de la Corte Inter-americana podrían ser también colocadas en esta categoría). 3) Las resoluciones de los órganos que monitorean los tratados y que aceptan el sistema de peticiones o denuncias individuales y 4) los informes periódicos que presentan los Estados y que generan las llamadas “observaciones conclusivas” por parte de los organismos de monitoreo. Cada uno de estos debería ser objeto de un análisis pormenorizado y específico ya que tienen efectos bien diferentes, pero aquí basta simplemente decir que las resoluciones tomadas por los organismos que monitorean los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional en sus distintas formas están “actualizando” lo dispuesto en dichos tratados en la esfera internacional o regional (según el tipo de tratado) de los derechos humanos. Pués bien, “condiciones de su vigencia”, ha entendido la doctrina y también nuestra Corte Suprema, es el “como” dichos tratados tienen vigencia en el ordenamiento jurídico al que pertenecen, sea el internacional o regional de los derechos humanos. Por cierto, esta determinación amplía enormemente las “fuentes” del derecho argentino, que ya no se agotan en la esfera interna sino que incluyen las resoluciones de un buen número de organismos universales o regionales de los derechos humanos. Para resolver los diferentes casos internos los jueces –como los demás poderes para tomar sus decisiones en materia de políticas públicas- deben tener presente la interpretación realizada por esos organismos en relación con los tratados que ellos monitorean, ya que dichas “interpretaciones” se entienden como parte del tratado y, por tanto, tienen “jerarquía constitucional”. 4. El derecho regional e internacional de los derechos humanos y las nuevas fuentes que derivan de él se ha ampliado entonces enormemente, en particular, al aceptarse el monitoreo de ellos por los órganos que los tratados de derechos humanos crean. Además, con referencia específicamente al sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas decisiones son obligatorias para nuestro país por haber aceptado expresamente su competencia, tiene dicho que los jueces de los Estados Parte deben realizar un “control de convencionalidad” al momento de aplicar Esta jurisprudencia, ya planteada antes de la reforma por la CSJN en el citado caso “Ekmekdjian” (1992, en el considerando 21 de la mayoría), se hace manifiesta con posterioridad a ella con el caso “Giroldi” (Fallos 318:514 del 7 de Abril de 1995) en el que sostuvo que la frase “las condiciones de su vigencia” significa “tal como la convención citada [se refiere a la Convención Americana sobre Derechos Humanos] efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación” (Considerando 11 del voto único compuesto por los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi y Boggiano). Al respecto, dice Gelli, op. cit. Página 518) “Las condiciones de vigencia de los tratados indican tanto el modo en que fueron aprobados y ratificados por la República Argentina, es decir, con las reservas respectivas, como el alcance interpretativo dado a las cláusulas del tratado por la jurisprudencia internacional [notas omitidas]”. 7 Ver Villán Durán, Carlos (2002) Curso de derecho internacional de los derechos humanos (Trotta, Madrid 2002) y Gialdino, Rolando Control internacional de los derechos humanos y fuentes constitucionales. Fuentes universales y americanas en El Derecho, T. 2004, Año 2003, páginas 683-699. 6 las normas en sus respectivos procesos, es decir deben merituar si la norma es acorde o no con la Convención Americana de Derechos Humanos y con otros documentos del sistema, y de no serlo no deben aplicarla ya que eso generaría responsabilidad internacional al Estado respectivo 8. Nuestra CSJN ha aceptado no sólo esta posición sino también, con jurispruencia cambiante pero hoy ya en vías de consolidación, la que exije tomar en cuenta lo decidido por los órganos que monitorean los tratados de derechos humanos9. Sobre el “control de convencionalidad” la CSJN ha fallado, acorde con la interpretación hecha por la Corte Inter-americana de Derechos Humanos en casos relacionados con otros países Entre los diferentes casos que pueden citarse, ver “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” (Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Punto 124), luego reafirmado en “La Cantuta vs. Perú” (Sentencia del 29 de noviembre de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas. Punto 173). Ver Albanese, Susana (coordinadora) El control de convencionalidad (Ediar, Bs. As. 2008). Cabe aclarar que en Argentina, al ya estar con jerarquía constitucional la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el control de convencionalidad ya se debía practicar directamente como “control de constitucionalidad”. 9 En efecto, existe una interesante y vasta jurisprudencia de nuestra CSJN al respecto. Después de la reforma de 1994, la Corte trata el tema en varios casos, entre ellos –y sin pretender abarcarlos a todos- por ejemplo en el ya citado caso “Giroldi”del año 1995 (Fallos 318:514 del 7 de Abril de 1995) en el que nuestra Corte dice que la interpretación que haga la Corte Inter-americana “debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana”. A su vez, en la frase previa, afirma “Que la ya recordada ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha sido establecida por la voluntad expresa del constituyente ‘en las condiciones de su vigencia’ (artículo 75 inc. 22, 2do. Párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por lo tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.” (Considerando 11). En 1996, el máximo tribunal argentino vuelve sobre la cuestión pero ahora refiriéndose, en el caso “Bramajo” (Fallos 319:1840 del 12 de Diciembre de 1996) a lo resuelto por la Comisión Interamericana. Dos años más tarde, en el caso “Acosta” (Fallos 321:3555 del 22 de diciembre de 1998) se produce un cambio o “repliegue” de parte de la mayoría de los jueces de la Corte, ya que manifiestan que el seguimiento de los jueces nacionales a la jurisprudencia de los organismos de la jurisdicción internacional emergente del Pacto de San José de Costa Rica no es inexorable, en el sentido que no hay un deber jurídico vinculante en tal sentido, y menos que obligase a modificar sentencias firmes (consid. 13). Lo paradójico y anécdotico es que, en el mismo día, en el caso “Napoli” (Fallos 321:3630 del 22 de diciembre de 1998) la mayoría de la Corte reiteró la “doctrina Giroldi” (remitiendo a ese fallo) en relación con que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica. En el año 2000 en el caso “Felicietti” (Fallos 323:4130 del 21 de diciembre del 2000) la Corte dice que los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos no obligan irremediablemente a la Corte Suprema, máxime si alteran el principio de cosa juzgada, aunque de todos modos el Estado debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones de la Comisión. En el caso “Alonso” (Fallos 325:2322 del 19 de septiembre de 2002) la Corte vuelve a ratificar la doctrina de repliegue sentada en “Acosta”. En “Simón” (Fallos 328:2056 del 14 de junio del 2005) la Corte vuelve sobre la cuestión y establece que el derecho local queda supeditado al Internacional de los derechos humanos (en los delitos de lesa humanidad) y que este último ejerce una especie de tutela sobre aquél. Además, la jurisprudencia de la Corte Inter-americana y las directivas de la Comisión son “una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. En el caso “Mazzeo” (2007) la Corte confirma la supremacía del ordenamiento internacional sobre el nacional y destaca el rol de nuestros jueces en respetar lo que llama, con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el “control de convencionalidad” que aquellos deben ejercer para controlar la adecuación de las normas nacionales con respecto a las del derecho de los derechos humanos en el orden, en este caso, regional, especialmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Hay muchos otros casos involucrados en la cuestión (por ejemplo, “Espósito”, “Llerena”, “Cantos” y otros). Ver Sagüés (2003), Bazán, Víctor La interacción del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno en Argentina en Estudios Constitucionales, Año 5, Número 2, 2007, páginas 137-183 y Gil Dominguez, Andrés La regla de reconocimiento constitucional argentina (Ediar, Bs. As. 2007).. 8 americanos, pero entendiendo que la posición fijada por la Corte Inter-americana debe ser forzosamente seguida10. 5. La introducción del derecho internacional y regional de los derechos humanos en los ordenamientos internos es un proceso que se visualiza en practicamente todos los países. Ello, unido a una serie importante de otros fenómenos vinculados con la llamada “globalización”, como por ejemplo los cada vez más intensos procesos de integración entre países, las corrientes migratorias cada vez más fuertes, los cambios en campos como la economía, la tecnología, la comunicación o las relaciones internacionales (por citar sólo algunos ejemplos) influyen directamente en el derecho y generan cambios –lógicos e inevitables pero difíciles de preveer anticipadamente- en él. Ello obliga a repensar y reacomodar muchas cuestiones vinculadas con el derecho, como por ejemplo su mismo rol, como así también el rol del Estado, del gobierno, de las instituciones, de la democracia. La estructura formal jurídica ha cambiado y las normas tanto locales como regionales y universales también aunque el reflejo en la realidad es muy escaso. Las perspectivas y los balances, sin embargo, son díficiles de hacer. Las ventajas y los riesgos son muchos, pero la realidad supera las opiniones y de lo que se trata, creo, es de ver cómo lograr, frente a esta nueva circunstancia, un país mejor y un mundo mejor, con derechos para todos. Para concluir, si bien el avance incesante del derecho internacional y regional de los derechos humanos es “un hecho” y parece “irrefrenable”, ello produce, en cierto sentido, una “dependencia” cada vez más marcada de los ordenamientos internos con respecto a aquél y si bien ello posibilita una serie de ventajas (mayor cantidad de fuentes, etc.) también genera una fuerte resistencia debido a sus riesgos. Los principales son la “pérdida de la soberanía estatal” y, particularmente, el debilitamiento de una concepción democrática robusta y deliberativa. Además, la misma objeción “contramayoritaria” relacionada con el rol de los jueces a nivel interno se plantea, incluso reforzada, en relación con las potestades de los diferentes organismos de monitoreo en materia de derechos humanos11. Nuestro derecho “busca”, con los diferentes intereses que se encuentran siempre detrás de “lo jurídico”, acomodarse a esta “nueva” realidad. Lo determinante, frente a ella, es logar derechos humanos para todos junto con una democracia participativa y deliberativa que incluya a todos, una 10 Sobre el tema ver Hitters, Juan Carlos Los tribunales supranacionales en La Ley, 2006-E-818. (2006), Bazán, op. cit. y Gil Dominguez, op. cit. Para un caso reciente de la CSJN, ver “Mazzeo, Julio L. y otros” (CSJN, 13 de Julio de 2007). 11 Al respecto afirma, agudamente en palabras y dudas que comparto, Fernandez Valle, Mariano en su artículo “Corte Suprema, dictadura militar y un fallo para pensar” en Gargarella, Roberto (coordinador) Teoría y Crítica del Derecho Constitucional (Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2008, 2 tomos, Tomo II, páginas 1069-1071) lo siguiente: “....la ratificación de tratados de derechos humanos se mostró como un nuevo intento para limitar nuestra libertad política. Un justo intento, dado lo que hicimos con esa libertad. Sin embargo, estos instrumentos depositan la interpretación final sobre el alcance de nuestros derechos en órganos que, por más prestigio que nos merezcan, están alejados del control democrático, no gozan de legitimidad popular, tienen un perfil determinado, niveles de rotación cuestionables , problemas de deliberación , conflictos de intereses, etc. Todas las críticas que pueden recibir una Constitución y los jueces por su caracter contramayoritario crecen en intensidad cuando hablamos de tratados y de sus órganos de contralor. Pero reconocemos en ellos, al igual que en las Constituciones, beneficios de los cuales queremos gozar y debemos determinar como hacerlo......... Como expliqué, los Estados entregaron, por buenas razones, su soberanía a manos de agencias internacionales para la protección de derechos humanos, la promoción de la inversión, la resolución de diferendos contractuales, etc. Pero también existen buenas razones para no perder poder de veto sobre estas materias. Sostener entonces como regla rígida la supremacía del sistema internacional sobre el local, o viceversa, quizá sea un error. Desde el ámbito internacional se dirá que su supremacía debe valer. Desde el ámbito local se dirá lo contrario. Sin embargo, no vale nada sostener que mi supremacía debe valer porque yo lo digo. Aun así, proliferan citas de este estilo en la jurisprudencia de nuestros tribunales. No estoy muy seguro de que debamos aspirar a una regla rígida de supremacía que nos ate de manos, con independencia de cuál sea el sistema normativo que jerarquicemos en mayor medida. No queremos quedar atrapados por el peso de la globalización y tampoco por el de la soberanía. Es un momento propicio para discutir profundamente cuándo y por qué optar por uno o por otro” [citas omitidas]. sociedad que privilegie seriamente la libertad para todos y persiga la igualdad real de oportunidades y de trato para sus miembros, entre otros aspectos, y que se desechen los privilegios de unos pocos, la corrupción, la violación permanente de la ley, la desigualdad, la pobreza y la indigencia, la discriminación de la mujer y tantos otros males que hoy aquejan a nuestro país. Todo lo dicho está regulado en nuestra Constitución y en los tratados de derechos humanos, pero sigue sin cumplirse igualmente. Por cierto, sabemos que el derecho es sólo un “instrumento” en la lucha por el poder, al que se suma la política, la economía, la información y tantos otros elementos que influyen en la construcción de una sociedad mejor (o peor, según los casos) y más justa (o más injusta). Es deseable que utilizando los mecanismos, los argumentos, las fuentes y las herramientas que proporcionan tanto el derecho nacional como el derecho regional e internacional de los derechos humanos, logremos esos objetivos. En la disputa sobre cuál derecho u ordenamiento (con sus diferentes argumentos) debe prevalecer o debe aplicarse, no debemos y no podemos –si creemos en los derechos humanos en serio- dejar de tener en cuenta esto.