GUIA DE NEGOCIOS ESPAÑA CONSTITUCION

ESPAÑA
GUÍA DE NEGOCIOS
CREACIÓN DE SOCIEDADES
Aspectos básicos
Madrid, Octubre 2003
Riepto CORPORATE
C/ Alcalá, 211 E-1 5ºF
28028 – Madrid – España
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Tel. (+34) 917 131 780
Fax (+34) 917 131 781
I. Introducción.
Antes de iniciar cualquier actividad empresarial – sea local o internacional –
es preciso, si no se quiere navegar sin rumbo, planificar correctamente la
operación, no sólo en sus aspectos económicos sino también en los
jurídicos. Esto implica: la redacción de un plan de negocio y, establecida
razonablemente la viabilidad de la empresa, la elección de la forma jurídica
más adecuada.
Con esta Guía, tratamos de ofrecer un instrumento informativo básico
que pueda ser de utilidad a la empresa extranjera que proyecte
inversiones en España.
La
legislación
española
considera
como
inversiones
extranjeras
las
realizadas por:
- Personas físicas no residentes en España.
- Personas jurídicas privadas con domicilio en el extranjero.
- Sociedades españolas en cuyo capital la participación extranjera
exceda del 50% o en cuya gestión tengan influencia decisiva los socios
extranjeros.
-Sucursales y establecimientos en España de empresas no residentes
cuando
constituyen
sociedades
españolas
o
efectúan
una
toma
de
participación que supone “inversión directa”.
El régimen general de las inversiones extranjeras en España es de libertad
debiendo cumplirse, no obstante, ciertos trámites administrativos de
información.
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II. Forma jurídica.
Su elección debe estudiarse cuidadosamente y pensando no sólo en el
momento constitutivo sino en todo el desarrollo de la actividad empresarial.
Normalmente, la condición de empresario, en sentido jurídico, recae sobre
una sociedad (contrato por el que varias personas se comprometen a
colaborar en orden a un fin común) dotada de personalidad jurídica
(aunque, por supuesto, es posible también la actuación empresarial de la
persona física).
Hay diversas formas o tipos que puede adoptar una sociedad en orden a un
objetivo empresarial:
Sociedades
civiles

Sociedades
mercantiles


Sociedad colectiva
Sociedad comanditaria
Agrupación de Interés Económico
Sociedad Anónima.
 S. A. laboral

Sociedad
de
Responsabilidad
Limitada.

S. L. laboral

Sociedad
de
Responsabilidad
Limitada
NUEVA
EMPRESA

Personas
Jurídicas
Sociedades Cooperativas
Sucursales
Sociedad unipersonal
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La sociedad civil – no sometida a los requisitos de forma y publicidad de
las
sociedades
mercantiles.
No
mercantiles
puede
–
tener
está
por
reservada
objeto
a
las
actividades
actividades
comerciales
no
o
industriales.
Existe también en la práctica la posibilidad de constituirse bajo la forma de
“comunidad de bienes”, incluso para desarrollar una actividad mercantil.
En aspectos fiscales, laborales, e incluso de otra índole, estas llamadas
“comunidades de bienes” tienen algunas ventajas, aunque en una rigurosa
consideración jurídico-mercantil han de ser calificadas como sociedades
que, si tienen objeto mercantil, son sociedades mercantiles y, al incumplir la
exigencia legal de inscripción en el Registro Mercantil, son sociedades
mercantiles “irregulares”. Es una fórmula que no debe recomendarse.
La constitución de una sociedad supone la concurrencia de varias
personas que se obligan voluntariamente mediante un contrato. En este
acuerdo de voluntades, los socios se comprometen a aportar dinero, o unos
bienes, o su trabajo, para el ejercicio de una actividad empresarial, con el
objetivo de obtener beneficios (sociedades mercantiles) o de proveerse con
ahorro de costes de determinadas prestaciones o ventajas (sociedades
cooperativas). Para que la sociedad, como persona jurídica, tenga plena
independencia de sus socios, es necesario cumplir determinados
requisitos.
La elección de la forma jurídica más adecuada debe ser objeto de
estudio cuidadoso,
para
escoger la
que
mejor
se
adapte
a
las
características del proyecto.
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En general, algunos aspectos que siempre deben tenerse en cuenta,
son los siguientes:
-Tipo de actividad.
-Número de promotores.
-Responsabilidad de los socios.
-Necesidades económicas del proyecto.
-Aspectos fiscales.
En España, la constitución de cualquier tipo de sociedad mercantil debe
formalizarse en escritura pública firmada ante Notario, y debe
inscribirse en el Registro Mercantil. (En otro caso, si bien en puridad el
contrato de sociedad puede ser válido y la sociedad así constituida puede
tener personalidad jurídica, será una “sociedad irregular”, lo que plantea
graves problemas, que como regla deben evitarse).
No cabe duda de que las formas más idóneas para el ejercicio de
actividades empresariales son las que responden al concepto de las
sociedades de capitales con responsabilidad limitada de los socios: las
Sociedades Anónimas (S.A.) y las de Responsabilidad Limitada
(S.R.L.).
Ambas formas sociales requieren la suscripción y el desembolso de
unos capitales mínimos:
CAPITAL
S.A.
S.R.L.
DESEMBOLSO MÍNIMO
60.102
EUROS
25%
3.006
EUROS
100%
La cifra de capital social determina el límite por debajo del cual no debe
reducirse el valor del patrimonio de la sociedad de manera permanente:
cuando las pérdidas rebajan el haber social en más de 2/3 del capital y ha
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transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio, es
obligatorio efectuar una reducción del capital social.
En las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, así como en las
cooperativas, todos los socios han de hacer alguna aportación patrimonial al
capital social: en ellas no puede haber “socios industriales” (aportantes sólo
de su trabajo). Sí cabe que el trabajo o actividad de un socio se
comprometa en concepto de
“prestaciones
accesorias”, que pueden
consistir, en particular, en trabajos o servicios o también en asistencia
técnica y que en ningún caso se consideran aportaciones ni integran el
capital social.
Como medida de garantía en interés de terceros, en las sociedades
anónimas, para el otorgamiento de la escritura de constitución (o de
aumento de capital), las aportaciones no dinerarias han de ser objeto de
una valoración pericial, que ha de realizarse precisamente por los expertos
independientes
(uno
o
más)
que
designe
el
Registrador
Mercantil
competente. En las sociedades de responsabilidad limitada, esta cautela no
es
obligatoria.
Si
no
se
cumple,
los
socios
simplemente
quedan
responsables no sólo de la realidad de las aportaciones sino también del
valor que se les haya atribuido en la escritura de constitución. Esta
responsabilidad es solidaria, puede exigirse por terceros o por la misma
sociedad, y prescribe a los cinco años.
El régimen de los órganos de administración es muy semejante. Las
leyes prevén diversas formas de organización: 1) administrador único, 2)
coadministradores solidarios, 3) coadministradores mancomunados, 4)
Consejo de Administración con un mínimo de tres miembros. En la S.R.L.,
se pueden adoptar varios de esos sistemas de administración en los
estatutos, con la facultad de la junta general de elegir entre ellos sin tener
que
modificar
los
estatutos.
Las
personas
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jurídicas
pueden
ser
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administradores mediante la designación de una persona física para el
ejercicio del cargo.
Los
extranjeros,
cualquiera
que
sea
su
nacionalidad,
pueden
ser
administradores de sociedades españolas, sin que se les exija para ello
ningún requisito de residencia legal en España.
Históricamente
las
sociedades
anónimas
han
sido
constituidas
para
proyectos empresariales de mayor envergadura. Sin embargo, en los
últimos tiempos muchas grandes multinacionales han constituido sus filiales
en España como sociedades limitadas, cuyo funcionamiento es más ágil.
***
En las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, existe la
modalidad de la sociedad laboral, que es simplemente un régimen
especial de protección y promoción del “autoempleo” con un conjunto de
beneficios. No es necesario que todos los socios sean trabajadores, pero sí
que al menos los socios trabajadores (vinculados con la sociedad por una
relación laboral de duración indefinida) tengan la mayoría del capital social.
El socio trabajador de las sociedades laborales no es un socio industrial,
sino un socio capitalista que se vincula con la sociedad mediante un
contrato de trabajo (por tiempo indefinido) y por tanto se obliga a trabajar
para ella.
***
SOCIEDAD
UNIPERSONAL.
En
la
legislación
española,
se
admite
actualmente esta figura. El socio único puede ser una persona física o una
persona jurídica, nacional o extranjera, sin ningún tipo de limitación. De
esta manera, puede el empresario limitar su responsabilidad, sin tener que
pactar una sociedad con otras personas.
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SUCURSALES
Una sociedad filial (o “subsidiaria”) supone la existencia de una sociedad
independiente, una persona jurídica distinta de la sociedad matriz. Las leyes
españolas no requieren, para la toma de participación en sociedades
nacionales, la previa inscripción de las sociedades no residentes en el
Registro Mercantil español.
La Sucursal no es una persona distinta, sino una prolongación de la
personalidad jurídica de la sociedad. Se formaliza y registra en España
como tal Sucursal. Es un Establecimiento secundario, dotado de una
representación
permanente
y
de
cierta
autonomía
de
gestión,
que
desarrolla, total o parcialmente, las actividades de la sociedad extranjera.
Como no tiene personalidad jurídica independiente, no existe limitación
de responsabilidad: la sociedad extranjera es responsable de las deudas
que contraiga, o en que incurra, su sucursal española.
***
En la práctica internacional, se manejan ciertas figuras de colaboración
empresarial. En el Ordenamiento español no existe ninguna regulación
específica de las llamadas joint-ventures. Al configurar un contrato de
esta naturaleza, hay que referirse a los tipos sociales existentes.
***
La figura de la Unión Temporal de Empresas (UTE) se ha regulado, por
razones principalmente fiscales, como una forma de colaboración entre
empresarios por cierto tiempo, determinado o indeterminado, para el
desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto. Actúa
bajo un nombre común, carece de personalidad jurídica independiente y los
asociados responden de las deudas de la UTE ilimitadamente.
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La Agrupación de Interés Económico (AIE) es un tipo social cuya
finalidad es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de
sus socios, potenciar sus actividades y ayudarles a obtener mejores
resultados, sin realizar las actividades propias de los miembros de la
Agrupación y sin tener ánimo de lucro para sí misma. Los empresarios
agrupados responden ilimitadamente de las deudas sociales de la AIE.
***
Recientemente el legislador ha diseñado una nueva fórmula empresarial: la
Sociedad de Responsabilidad Limitada - Nueva Empresa, cuyos rasgos
esenciales destacamos:
La LEY 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa
crea
una
subespecie
de
S.L.
con
la
que
se
pretende,
siguiendo
recomendaciones comunitarias europeas, agilizar la constitución y el
funcionamiento
de
las
nuevas
PYME.
Aunque
se
mantienen,
lógicamente, las exigencias generales de escritura pública e inscripción, se
intenta facilitar una rápida gestión telemática mediante el “Documento
Único Electrónico”, apoyado en la “firma electrónica avanzada” notarial. En
todo caso, el Registrador Mercantil deberá decidir sobre la inscripción en el
plazo de 24 horas, desde la presentación, siempre que se utilice en el
otorgamiento el modelo de estatutos aprobado por orden ministerial.
La denominación social se formará con el nombre de uno de los
socios y un código alfanumérico, cuya asignación también habrá de
regularse por orden ministerial. El objeto social podrá formularse
genéricamente.
El número de socios no podrá pasar de cinco, todos personas naturales.
Se admite la Nueva Empresa de un solo socio.
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El capital social no podrá ser inferior a 3.012 € ni superior a 120.202 €.
Las aportaciones habrán de ser dinerarias, necesariamente.
No será preciso llevar libro registro de socios. Las juntas generales podrán
convocarse por correo certificado y aun por correo electrónico con
acreditación fehaciente, y sin necesidad de anuncios en el BORME. La
administración no podrá conferirse a un consejo.
Se disolverá, en especial, por reducción del patrimonio contable a menos
de la mitad del capital social, siempre que esta situación se mantenga por
seis meses y por incurrir en los supuestos del régimen fiscal de las
sociedades
patrimoniales.
Podrá,
sin
transformación,
continuar
sus
operaciones en forma de sociedad de responsabilidad limitada.
A partir de las “ventanillas únicas” existentes, se pretende crear una red de
“puntos de asesoramiento e inicio de tramitación” (PAIT), en los que
se inicie la tramitación del DUE con la solicitud de la reserva de
denominación social, y que puedan prestar asesoramiento durante los
primeros años de actividad.
Se simplifican las obligaciones contables y se establecen ciertos
beneficios fiscales en Operaciones Societarias –aplazamiento por un año–
e Impuesto de Sociedades –aplazamientos de los dos primeros ejercicios-.
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III. Aspectos Tributarios.
Todo sujeto tributario ha de registrarse como tal en el Ministerio de
Economía y Hacienda, Delegación de Hacienda de su domicilio fiscal,
mediante la llamada Declaración de Alta Censal, y obtener así un Código
de
Identificación
Fiscal
(CIF).
Simultáneamente
se
presenta
una
declaración a efectos del Impuesto sobre Actividades Económicas, impuesto
de carácter municipal y de devengo anual cuya cuota se determina en
función de la actividad empresarial; actualmente sólo resulta de aplicación
para las grandes empresas.
Las obligaciones fiscales ordinarias atañen a los siguientes impuestos:
Impuesto sobre Sociedades (IS), que grava el beneficio de la actividad;
Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA); Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas (IRPF). Es obligado hacer una serie de declaraciones
periódicas
(Pagos
Fraccionados
en
el
Impuesto
sobre
Sociedades,
Autoliquidaciones en el Impuesto sobre el Valor Añadido, Pagos a Cuenta y
Retenciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas) y una
declaración final anual (Declaración en el Impuesto sobre Sociedades y
Resumen Anual en el Impuesto al Valor Añadido y en el Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas).
La periodicidad es, en general, trimestral. Las grandes empresas, con
facturación superior a los seis millones de Euros, tienen la obligación de
presentar determinadas declaraciones con carácter mensual.
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IV. Aspectos laborales.
Toda empresa debe inscribirse en el Registro de Empresarios de la
Tesorería General de la Seguridad Social. La inscripción implica la
asignación de un Código de Cuenta de Cotización principal.
Debe declarar la apertura de cada centro de trabajo, así como la
reanudación de la actividad después de efectuar alteraciones, ampliaciones
o
modificaciones
de
importancia.
Esta
comunicación
debe
hacerse
cualquiera que sea la actividad de la empresa, y con independencia de que
tenga o no trabajadores a su servicio.
Los contratos de trabajo deben formalizarse por escrito y registrarse en la
Oficina de Empleo correspondiente al domicilio.
El calendario laboral se regula cada año por el Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales y por las Comunidades Autónomas, estableciendo los días
festivos, retribuidos y no recuperables.
Los trabajadores extranjeros, para poder ser contratados por una empresa
española necesitan obtener un permiso de trabajo y residencia adecuado al
puesto que desempeñarán. Igual obligación concurre en el supuesto del
empresario individual y en el del socio capitalista de una sociedad (aunque
en este supuesto es necesario tan sólo el permiso de residencia, si desea
mantener una presencia estable en España).
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V. Trámites.
Para
la
constitución
Sociedades
Anónimas
y
puesta
en
funcionamiento
(S.A.)
como
de
tanto
Sociedades
de
de
Responsabilidad Limitada (S.R.L.), los trámites esenciales que hay que
cumplir son los siguientes:
-
Otorgamiento de poderes.
-
Reserva de la denominación o razón social.
-
Redacción de los estatutos.
-
Depósito del capital social en una cuenta bancaria a nombre de la
sociedad misma “en constitución”.
-
Otorgamiento ante notario de la escritura pública de constitución.
-
Liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de “operaciones
societarias”, por el concepto de “constitución de sociedad”.
-
Obtención del Código de Identificación Fiscal (CIF) provisional.
-
Presentación de la escritura de constitución en el Registro Mercantil
del domicilio social, para su calificación registral e inscripción.
-
Obtención del CIF definitivo.
-
Legalización de libros oficiales obligatorios.
-
Alta en el Censo de Entidades del Ministerio de Hacienda
y
declaración de inicio de la actividad, así como el inicio de la obligación
de formular declaraciones periódicas de los respectivos impuestos.
Para completar estos trámites se precisan normalmente unos sesenta
días, aunque en el caso de las S.R.L – Nueva Empresa, los plazos se
reducen, aproximadamente, por debajo de las dos semanas.
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