09883

DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Al contestar refiérase
al oficio No. 09883
28 de agosto, 2007
DCA-2904
Señor
Álvaro Lobo Castro
Auditor General
INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD
Sabana Norte
Estimado señor:
Asunto:
Se emite criterio acerca de la procedencia legal de las audiencias privadas
con potenciales proveedores.
Me refiero a su oficio No. 00020-077-2007 del 12 de junio del año en curso,
mediante el cual solicita el criterio de este órgano contralor acerca de la procedencia
legal de las audiencias privadas con potenciales proveedores.
I. Sobre la consulta.
Indica usted en su oficio los siguientes aspectos relevantes para efectos del
criterio de esta División.
1.
Que tienen ustedes claro que el cartel constituye el reglamento específico de
todo contrato administrativo, lo cual ha sido motivo para iniciar con el
fortalecimiento de pruebas relacionadas con el proceso adoptado por la
Administración, para la definición de las condiciones cartelarias, siendo una de
las pruebas la que evalúa el cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa vigente a partir del 4 de
enero del año en curso.
2.
Que recientemente con el motivo de evaluar si lo actuado por la administración
del Instituto Costarricense de Electricidad, en relación con el Proyecto de
Tecnología Móvil de Tercera Generación, ha estado acorde con lo establecido
en el citado artículo 53, de terminó la realización de visitas por parte del señor
Marlon Orellana, representante de la empresa Huawei.
3.
Que consultado sobre tales visitas, el funcionario Alberto Herrera Ruiz dio
explicaciones que según su oficio permiten concluir que es evidente la
realización de audiencias privadas, una de las cuales tuvo como objetivo sin
2
lugar a dudas para ustedes la obtención de información o conocimiento sobre
Tecnología Móvil de Tercera Generación, que finalmente se relacionaron con la
elaboración del cartel respectivo.
4.
Que en consecuencia, la duda de la Auditoría se origina en el hecho de que el
artículo 53 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, no aclara
en qué circunstancias o bajó qué condiciones pueden darse las audiencias o
reuniones privadas con proveedores. Sobre este particular, obtuvieron criterio
de la División de Contratación Administrativa de la Dirección Jurídica
Institucional, en el sentido de que la regulación del artículo 53 en comentario
no excluye la posibilidad de que la Administración tenga contactos con
proveedores del mercado para conocer aspectos relativos a un futuro objeto
contractual.
II. Criterio de la División.
En primer término, debe aclararse que mediante la atención de consultas, la
Contraloría General emite criterios técnicos y jurídicos generales, que no implican una
valoración específica de un caso concreto. Por lo tanto, el pronunciamiento que se
expone en esta ocasión no entra a analizar aspectos relativos a la situación fáctica de
interés de esa unidad.
Efectivamente el inciso b) del artículo 42 de la Ley de Contratación
Administrativa, dispone que la Administración pueda celebrar audiencias con oferentes
potenciales, a fin de recibir observaciones que permitan la más adecuada elaboración de
un cartel. Esa disposición fue desarrollada con mayor detalle en el artículo 53 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, en los siguientes términos:
Artículo 53.—Audiencias previas al cartel. La Administración,
podrá celebrar audiencias públicas con potenciales oferentes antes de
elaborar el cartel definitivo. Para ello, deberá mediar invitación
publicada en algún diario de circulación nacional en la que se
indique, al menos, el lugar, la hora y la fecha de la audiencia, así
como el objeto de la contratación. La no asistencia de un potencial
oferente no le generará ninguna consecuencia de frente al eventual
procedimiento.
Por parte de la Administración, deberán asistir a dichas
audiencias, el Jefe de la Unidad solicitante o su representante, los
técnicos de la materia del objeto de la contratación, así como quien
asesore en materia legal y un funcionario de la proveeduría
institucional.
De la asistencia, lo actuado y de las sugerencias recibidas, se
levantará un acta que firmarán los asistentes que quisieren hacerlo.
3
Las manifestaciones que se formulen por escrito, así como el acta se
agregarán al expediente.
La Administración, no se encuentra obligada a aceptar ninguna
de las iniciativas que se le formulen.
Como se puede apreciar, estas audiencias tienen por objetivo convertirse en una
herramienta, entre otras, para que la Administración elabore un cartel adecuado y que le
permita un concurso efectivo. No es una obligación de los entes públicos convocar a
estas audiencias, sino que están facultadas para hacerlo según lo encuentren pertinente.
Pero adicionalmente, debe destacarse que ni en el texto del artículo 42 de la Ley ni en el
correspondiente al 53 del Reglamento, se indica que esas audiencias sean el único
mecanismo legítimo para que la Administración realice exploraciones en el mercado de
bienes y servicios, para conocer las distintas opciones a las que puede aspirar para
conseguir una contratación que satisfaga de manera eficiente y efectiva la necesidad
detectada.
Desde esta perspectiva, este órgano contralor estima que es factible que la
Administración sostenga otros encuentros con potenciales proveedores para indagar las
opciones de mercado, en el tanto lo haga en un marco de transparencia y de respeto a
una serie de normas relevantes tales como:
o El artículo 3 de la Ley No. 8422, que regula el deber de probidad, el cual implica
“demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere
la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus
atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la
institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos
públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y
eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” Cabe mencionar que según el
artículo 4 de la citada Ley, la violación al deber de probidad “constituirá justa
causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.”
o El inciso b) del artículo 38 de la Ley No. 8422, que estipula como causal de
responsabilidad administrativa el ofrecer o desempeñar actividades que
comprometan la imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan
el interés privado en detrimento del interés público. A mayor abundamiento,
señala la norma en cuestión: “Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se
incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión
de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con
trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las
ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o
negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al
superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre
interesado el posible empleador.”
o Los artículos 52 y 53 de la citada Ley No. 8422, en el tanto tipificación los
delitos de tráfico de influencias y de influencia en contra de la Hacienda Pública,
respectivamente.
4
o El artículo 13 de la Ley No. 8292, en el tanto establece los deberes de los
jerarcas y de los titulares subordinados en cuanto al ambiente de control.
o El inciso d) del artículo 110 de la Ley No. 8131, en el tanto tipifica como hecho
generador de responsabilidad administrativa el concurso con particulares o
funcionarios interesados para producir un determinado resultado lesivo para los
intereses económicos de la Administración Pública, o el uso de maniobras o
artificios conducentes a tal fin, al intervenir, por razón de su cargo, en la
adopción de un acto administrativo, la selección de un contratista o la ejecución
de un contrato administrativo.
o Los artículos 95 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, en
cuanto establecen causales de responsabilidad para funcionarios y particulares,
en la tramitación de procedimientos de contratación administrativa.
En el tanto la Administración no incurra en alguna de las conductas prohibidas
según las normas antes descritas, puede realizar exploraciones de mercado por medio
de las audiencias previstas en el artículo 42 de la Ley de Contratación Administrativa o
de otros medios que no impliquen la definición de términos cartelarios que excluyan de
manera ilegítima la libre concurrencia y el trato igualitario. Desde luego que todas las
actuaciones de una entidad pública atinentes a la elaboración de un cartel, deben quedar
debidamente documentadas en el expediente respectivo, en atención a los principios de
publicidad, transparencia y rendición de cuentas.
Atentamente,
Carlos Andrés Arguedas Vargas
Gerente de División
CAAV/mst
Ci: Lic. Walter Ramírez R., Gerente de División-DFOE
Lic. Manuel Martínez S., Gerente de División, Asesoría y Gestión Jurídica
Lic. Luis Fernando Campos, Gerente Area, Serv. Econ. Para el Desarrollo
Archivo Central
Ni: 11499
2007002754-2