La sanción de expulsión sobre extranjeros en situación irregular y la filiación de menores JUAN ANTONIO HURTADO MARTÍNEZ Magistrado especialista de lo Contencioso Administrativo Sala de lo Contencioso Administrativo TSJ de Navarra Diario La Ley, Nº 6904, Sección Doctrina, 14 Mar. 2008, Año XXIX, Ref. D-82, Editorial LA LEY LA LEY 9292/2008 El presente estudio tiene por objeto aproximarse jurídicamente a uno de los aspectos que de forma creciente viene influyendo sobre el procedimiento administrativo de expulsión de los extranjeros no comunitarios que se hallan de forma irregular en territorio nacional. Este aspecto es la condición de progenitor del extranjero irregular sobre un menor de edad, bien español, bien no español, que reside aquí Disposiciones comentadas Constitución Española (sancionada el 27 Dic. 1978) Artículo 39 LO 4/2000 de 11 Ene. (derechos y libertades de los extranjeros en España) Artículo 57. Expulsión del territorio. Jurisprudencia comentada Sentencia 107/1984 del TC, Sala Primera, 23 Nov. (Rec. 576/1983) I. EXTRANJEROS Y DERECHO DE EXTRANJERÍA Uno de los aspectos que de forma creciente viene influyendo sobre el procedimiento administrativo de expulsión de los extranjeros no comunitarios que se hallan de forma irregular en territorio nacional es la condición de progenitor del extranjero irregular sobre un menor de edad, bien español, bien no español, que reside aquí. La doctrina forense, la emanada del TS y en mayor número, por razón del cambio competencial, la doctrina contenida en las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, ha reaccionado con prontitud pero sin que se logre esclarecer las incertidumbres que se dan en la materia. En este contexto, hemos de referirnos al extranjero no comunitario en situación irregular o ilegal, dígase como se prefiera, enfrentado a la posibilidad de la sanción administrativa de expulsión del territorio nacional y que ostenta la paternidad o maternidad de un menor de edad que reside en España. La STC 104/1984 ya declaró que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros seguían siendo derechos constitucionales dotados de la protección constitucional, de forma que la previsión contemplada en el art. 14 CE de igualdad ante la Ley, que se refería a los españoles, no podía suponer una degradación de rango respecto a tales derechos constitucionales de los extranjeros; y ello a pesar de que pudieran albergar un contenido de configuración legal. Desde la ya lejana Sentencia 107/1984, paradigmática dentro de su género, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de articular una teoría sobre los derechos fundamentales de los extranjeros en España. En esta Sentencia fue donde se introdujo la clasificación tripartita de tales derechos fundamentales reconocidos a los extranjeros y si bien el posterior desenvolvimiento normativo acabaría por otorgar a los nacionales de los demás países comunitarios dentro del nuestro un status peculiar y privilegiado que la Jurisprudencia, con mayúscula, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido perfilando y afianzando, no es menos cierto que el grueso de la problemática jurídica vinculada con los extranjeros ha seguido dirigiendo la mirada a tal clasificación tripartita. Y así se continúa aceptando que hay derechos fundamentales ligados a la dignidad de la persona y que pertenecen por igual a españoles y extranjeros (comunitarios y no comunitarios). Hay otros que no pertenecen a los extranjeros por venir ligados a la ciudadanía como son los derechos políticos y existe un tercer grupo de derechos, muy amplio e intermedio, que pertenecerán o no a los extranjeros según establezcan los tratados y las leyes. Algún autor que se muestra crítico con esta clasificación, como Javier García Roca (1) prefiere analizar la viabilidad constitucional de los derechos fundamentales de los extranjeros según su contenido. La STC 99/1985, refiriéndose a la matización que se produce respecto a los derechos fundamentales de configuración legal ya señaló que respecto a los derechos imprescindibles para la dignidad humana, entre los cuales figura el derecho a la tutela judicial «... ni siquiera esta modulación o atemperación es posible en relación con todos los derechos, pues "existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos" (STC 107/1984); así sucede con aquellos derechos fundamentales "que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano" o, dicho de otro modo, con aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 101 de la CE constituye fundamento del orden político español... Pues bien, uno de estos derechos es el que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales", según dice el art. 24.1 de la CE; ello es así no sólo por la dicción literal del citado artículo ("todas las personas"), sino porque a esa misma conclusión se llega interpretándolo, según exige el art. 10.2 de la CE, de conformidad con el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el art. 6.1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 y con el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966, textos en todos los cuales el derecho equivalente al que nuestra Constitución denomina tutela judicial efectiva es reconocido a toda persona o a todas las personas, sin atención a su nacionalidad». Como resulta fácil de advertir, el inevitable reconocimiento progresivo de los derechos de la personalidad de los extranjeros en situación irregular dentro del territorio nacional, incluso en vía sancionadora, traslada una serie de cuestiones normativas de carácter fronterizo a este campo, poco dado a sutilezas con su procedimiento preferente de expulsión y escasez de medios administrativos. La respuesta de la justicia, ante esta situación, supera el insuficiente marco diseñado por el derecho positivo sectorial existente en la Ley O. 4/2000 y su Reglamento de desarrollo, de forma que la Jurisprudencia aplica y contiene normas y principios de todo el Ordenamiento Jurídico. En ocasiones se produce un desplazamiento de argumentos y calificaciones jurídicas, de manera que, ante situaciones y argumentos sustancialmente idénticos, la atención primordial del Juez, bien se centra sobre la figura del menor de edad que siempre es un niño de muy pocos años y, por lo general, nacido en España; bien se centra en la figura del padre, que también ostenta sus derechos de la personalidad como derechos fundamentales de universal observancia, al estar vinculados con la dignidad de toda persona. II. LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA FILIACIÓN SOBRE LA APLICACIÓN DE LA EXPULSIÓN DEL EXTRANJERO EN SITUACIÓN IRREGULAR COMO SANCIÓN Los términos empleados por la Constitución para referirse a la familia, medidas de gobierno aparte, son enérgicas y así el art. 39 de la CE señala que: «1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.» Junto a todo ello, no debe olvidarse que en el Ordenamiento Jurídico Español los menores disfrutan de una especial situación jurídica, sean nacionales o extranjeros, puesto que ni la Ley Orgánica de Protección Jurídica al Menor, ni el Reglamento de Extranjería les exigen la residencia legal en España para disfrutar de las prestaciones sociales cuando se encuentren en situaciones de riesgo o estén bajo la tutela o la guarda de la Administración. Más concretamente, los arts. 35 de la LO 4/2000 y 92 del Reglamento establecen el derecho de los menores extranjeros no acompañados, que sean tutelados por una Administración Pública, a obtener una autorización de residencia temporal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha en que fueron localizados y puestos a disposición de los servicios de protección de menores, siempre que hayan transcurrido nueve meses desde dicho momento sin que haya sido posible efectuar la repatriación del menor con su familia o a su país de origen. Ello no obsta, claro está, a que todavía resulte poco clara ante el Derecho la suerte del menor dependiente, total o parcialmente, de un extranjero sometido al un procedimiento de expulsión. Desde el preconstitucional Decreto 522/1974, hasta la vigente Ley Orgánica 4/2000, pasando por la Ley de 1985, cada regulación de la extranjería ha incluido una serie de conductas susceptibles de ser sancionadas con la expulsión. El cotejo de lo tipificado como causa de expulsión es un excelente indicio para calibrar cuáles son, en cada momento, los problemas considerados por el legislador como centrales en la materia. La facultad de expulsión de un extranjero y el empleo de medios de compulsión sobre las personas para llevar a cabo su cumplimiento, integran la potestad administrativa más potente que se puede detectar en materia de extranjería (2) . La norma central rectora de la expulsión de los extranjeros es el art. 57 de la LO 4/2000. Los supuestos contenidos en esta disposición son los de: primero, la expulsión como sanción gubernativa por infracción administrativa muy grave o grave de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del artículo 53 ( art. 57.1 LO 4/2000); en segundo lugar, expulsión como sanción gubernativa por infracción administrativa específica no contenida en el listado de infracciones y sanciones, como es la comisión de un determinado delito doloso ( art. 57.2 LO 4/2000); en tercer lugar, expulsión como sanción gubernativa por infracción, condicionada a previa autorización judicial en razón de la sujeción del extranjero en concepto de imputado a un procedimiento penal por hechos diferentes a la sanción ( art. 57.7 LO 4/2000); y en último lugar, la expulsión judicial propiamente dicha ( art. 89 CP). La vigente Ley Orgánica 4/2000, ha contemplado una serie de mecanismos tendentes a enmendar las posibles discordancias que pudieran producirse con la no modulada aplicación del mecanismo de expulsión del territorio nacional, en aquellos supuestos contemplados por la Ley. Así, no cabe aplicar la medida de expulsión en virtud de resolución administrativa contemplada en los apartados 3 y 4 del artículo 57 de la Ley O. 4/2000, en los supuestos que, a su vez, se encarga de precisar este mismo precepto en los apartados 5 y 6, refiriéndose el 5.º a los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años; los que tengan reconocida la residencia permanente; los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española; los que sean beneficiarios de una prestación pública en ciertas condiciones. El apartado 6.º del artículo 57, a su vez, señala que «tampoco podrán ser expulsados los cónyuges de los extranjeros, ascendientes e hijos menores o incapacitados a cargo del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y hayan residido legalmente en España durante más de dos años, ni las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre». Un supuesto que la Ley no regula expresamente y la jurisprudencia ha tenido que afrontar, es la que se deriva de la existencia de hijos menores de edad fruto de relaciones personales del extranjero en trámite de expulsión Pero, como adelantábamos, un supuesto que la Ley no regula expresamente y la jurisprudencia ha tenido que afrontar, llevando a cabo una integración del Derecho aplicable mediante la proyección de la normativa, principalmente constitucional y de la situada en otras ramas del Derecho, es la que se deriva de la existencia de hijos menores de edad fruto de relaciones personales del extranjero en trámite de expulsión. En la Sentencia de 26 Ene. 2005, dictada por la S. III, Sec. 5.ª, Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe, el Tribunal Supremo pasó a tomar en consideración la posible existencia de una relación paterno filial que vinculase al extranjero con un hijo de nacionalidad española como causa que impidiese la eficacia de la expulsión administrativa. En aquel concreto caso, se trataba de un recurso de casación presentado contra una sentencia de una sala de TSJ dictada el año 2001 aplicando la Ley de Extranjería del año 1985, por una ciudadana brasileña, que encontrándose irregularmente en territorio nacional, había sido madre recientemente de una niña, no obstante lo cual se le había incoado y tramitado un procedimiento de expulsión. Cuando se argumentó en el recurso de instancia, la propia sala ad quo había tenido ocasión de desestimar la influencia que pudiera generarse por la existencia del niño señalando que artículo 2 del Real Decreto 766/92, no amparaba a la interesada, la cual es obvio que no vivía a expensas de su hijo nacido en el año 1998. En vía casacional, se alegó infracción de los artículos 17 y 22 del Código Civil y concordantes y el TS estimó el recurso, casando y dejando sin efecto la sentencia de instancia. Pues bien, el Alto Tribunal, en esta resolución que casa y deja sin efecto la Sentencia del Tribunal de instancia y anula la orden de expulsión, tuvo ocasión de pronunciarse (3) utilizando diversas ideas rectoras, mientras tomaba en cuenta los motivos que fundamentan el recurso: 1.ª.— Imposibilidad de que el órgano judicial contencioso ponga en duda el título registral autorizado por el Juez Encargado del Registro Civil, que reconoce la presunción iuris tamtum de nacionalidad española de origen del menor con apoyo en el art. 96.20 de la Ley de Registro Civil y en los arts. 335 y siguiente de su Reglamento. 2.ª.— Valoración de los hechos planteados, en cuanto exista afectado por la medida un hijo menor de edad español, no sólo a la luz de la legislación sectorial de extranjería, sino aplicando también las disposiciones del art. 39 de la Constitución Española, de protección integral de la familia, del artículo 11.2 de la Ley 1196, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y de la regulación contenida en el Código Civil, arts. 110, 143.2 y 154 (entre otros), en cuanto el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. 3.ª.— El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles y la orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una o en implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores). El tratamiento jurisprudencial de la cuestión, actualmente, ofrece varias líneas doctrinales que confluyendo en el resultado, difieren, sin embargo, en la estructura y contenido de los argumentos jurídicos, lo cual trae consecuencias. Según hemos visto, existiría un primer sector doctrinal, cuyo criterio quedaría ilustrado por la ya mencionada STS de 26 enero 2005, para el cual la existencia de un hijo español supondría causa determinante de no expulsión de la madre extranjera. Son ejemplos de esta postura, además de la anterior, las SSTSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004, ponente D. Joaquín Miqueléiz Bronte, de 20 de septiembre y 3 de octubre de 2007, así como del TSJ de Castilla-La Mancha de 21 de septiembre. En esta misma línea, pero ampliando la cobertura normativa al supuesto de relaciones paterno filiales además del vínculo materno, se pronunciaron las SSTTSJ de Murcia de 14 de julio de 2006, Andalucía (Sevilla) de 24 de febrero de 2006 y de Castilla— La Mancha de 16 de enero de 2006, apreciando la STSJ de Murcia, de 30 de enero de 2006, aplicable esta causa de revocación de la expulsión acordada gubernativamente respecto del padre incluso en un supuesto en el cual la hija del apelante, de dos años de edad, ostentaba la nacionalidad rusa, al serle igualmente aplicable la «LO 1/1996, pues el interés de la menor es convivir con sus padres biológicos, lo que no se podría llevar a cabo si se expulsase a su padre, en cuanto se perturbaría la convivencia familiar, amparada y protegida por la Constitución». La STSJ de Valencia de 4 de noviembre de 2006, difiere un tanto de las anteriores, y apreció junto a la posible ruptura o imposibilidad de la relación paterno-filial por continuar la madre con la menor, para el caso de que no se anulase el acuerdo de expulsión, la invocación de la paternidad como arraigo enervador de la citada expulsión bajo una sospecha de fraude de ley, lo cual no se contempló al existir una supremacía respecto a los intereses que se trataba de proteger y no haberse dado en todo el proceso una actividad probatoria, por parte de la Administración, que permitiese apreciarlo. Este ejemplo, en el cual se le reconoce a la existencia de un menor de edad, hijo del extranjero, efectos enervatorios respecto a la resolución administrativa acordando la expulsión de éste, por permanencia irregular en territorio nacional indocumentado y sin intención de legalizar su situación, consolidó doctrina de esta Sala contenida ya en previa Sentencia, resolviendo recurso de apelación, de 27-9-06. En estas resoluciones se da la particularidad de que el vástago es extranjero, igual que su progenitor, aunque nacido en territorio nacional, y que ya no se estima la expulsión lesione el derecho a la permanencia en el propio territorio de los españoles, sino que la Sentencia aprecia una falta de proporcionalidad en la sanción administrativa dictada al socaire de los arts. 55 y 57 de la LO 4/2000, LOREX, puesto que la existencia de vínculos paterno-filiales se estima que suponen un elemento que debería moderar la gravedad de la sanción impuesta, con aplicación de lo dispuesto en el art. 131 de la Ley 30/1992. Y así en el F.J. II, el órgano sentenciador en apelación indica que «... Tanto los Tribunales como las Administraciones Públicas han de tener en cuenta las circunstancias subjetivas y personales del infractor que le condujeron a la realización de los hechos, es decir, tienen que aplicar los principios penales de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor (...) las circunstancias concurrentes invocadas por la demanda y convenientemente acreditadas mediante la prueba documental practicada en el proceso de instancia, permiten apreciar una situación de arraigo familiar del infractor, pues el hecho de la separación de su pareja sentimental no le priva de su derecho/deber de relacionarse con su hijo y de mantenerlo, lo que resultaría imposible en su primer aspecto si el recurrente es expulsado de España, lo que no permite la imposición de una sanción de expulsión por ser desproporcionada, tal como puntualiza la sentencia de instancia (...)» En la Sentencia de 2 de octubre de 2006, dictada por esa misma Sala de Valencia y mencionada en la anterior resolución, se añadía junto al concepto de arraigo, empleado para estimar desproporcionada la sanción de expulsión del extranjero, el concepto de relación paterno filial y se señala que, en tal caso, «... lo determinante es una relación paterno-filial y su adecuada protección. En el caso analizado anteriormente, el recurrente-apelado, separado de su pareja y con una expectativa laboral clara y concreta, reivindica su derecho a la relación con su hijo, de la que la separación de su aquélla le imposibilita en otro lugar que no sea España, donde la misma ha establecido su residencia». No obstante el número de Sentencias mencionadas, también existen apreciaciones dispares con esos criterios, así la STSJ de Extremadura de 28 de febrero de 2007, que entiende no constitutiva de Jurisprudencia la doctrina expuesta sobre los vínculos de un hijo de corta edad y su familia en la relación con los acuerdos de expulsión, la cual «viene definida a la situación materna y no paterna y se refiere a un caso específico». Encontramos en sentencias más antiguas también la línea que no admite los anteriores postulados, así, en la STS Sala 3.ª, Secc. 6.ª, de 16 de octubre de 2000, ponente D. Jesús Ernesto Peces Morate, y así en el Fundamento Jurídico se recoge: «SEGUNDO.— También se alega la infracción de los arts. 22, 110, 143, 145 y ss. CC EDL 1889/1 q, porque el hijo de corta edad de la recurrente nació en España y tiene derecho a adquirir la nacionalidad española y a permanecer en territorio español, donde su madre debe prestarle los cuidados y atenciones que le imponen estos preceptos del Código civil. Lo cierto es que el hijo menor de la recurrente no posee la nacionalidad española y su madre habrá de prestarle los indicados cuidados y atenciones, si bien tal deber no le exime de abandonar el territorio español, lo que habrá de hacer llevando a su hijo consigo para cumplir las obligaciones inherentes a la patria potestad, pues, como declara la Sala de instancia en su sentencia, la paternidad o maternidad irresponsables no pueden convertirse en un medio para eludir otros deberes, razón por la que esta alegación, con la que se intenta justificar el motivo de casación, carece también de fundamento, y, por consiguiente, el recurso, que no fue en su momento inadmitido a trámite, debe ahora ser desestimado, como esta Sala ha declarado en sus Sentencias de 26 marzo y 13 diciembre 1995, 11 y 19 junio, 25 octubre, 3 y 22 noviembre y 20 diciembre 1997, 20 enero, 14 y 30 marzo, 14 abril, 20 junio y 4 julio 1998, 6 y 13 febrero, 17 abril, 29 mayo, 3 julio y 9 octubre 1999, 22 mayo y 22 julio 2000». Por otra parte, como decíamos, una segunda línea doctrinal se integraría con el criterio que aplica la existencia de descendencia en territorio nacional como causa de anulación de la expulsión, y sustitución en su caso por la sanción de multa (4) , al calificarla como causa que torna desproporcionada la sanción dicha, al subyacer una relación digna de relevante protección jurídica, o que al acreditar la existencia de arraigo en España, se pudiera causar perjuicios irreparables. Como fácilmente se entenderá, este último motivo (perjuicio irreparable por ejecución del acto sancionador) resulta operativo, ex art. 130.1.º de la LRJCA 29/98, en vía de Medidas Cautelares, en vía de Suspensión de la ejecutividad de la medida (p. ej. STS de 25 de noviembre de 2000 y AATSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2005 y 30 de enero de 2007), mientras que el primero (falta de proporcionalidad de la sanción) juega ya en las resoluciones de fondo; así, p. ej. sucedió en la STSJ de Madrid de 27 de abril de 2007, respecto a una nacional rumana que había traído al mundo varios hijos en España y en las SSTSJ de Valencia de 11 de mayo y 15 de noviembre de 2005, SSTSJ de Cataluña de 4 de febrero de 2005, SSTSJ de Canarias de 30 de noviembre de 2004 (5) y 12 de marzo de 2004 y STSJ de Galicia de 30 de noviembre de 2000 (6) ; en la segunda sentencia de Valencia mencionada, se entendía que la sanción de expulsión resultaba desproporcionada, dadas las circunstancias, al haberse acreditado por el recurrente su convivencia en España con su hermana, que sí gozaba de permiso de residencia, de forma que al ser el grado de parentesco del sancionado con su hermana tan próximo, e indicativo de una estrecha relación familiar, cabía presumir que dicha relación continuaría en el futuro. Como vemos, esta línea doctrinal aplica el principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones recogida con carácter específico en el art. 131 de la Ley 30/1992 de LRJAPPAC, aunque este principio se encuentra implícito en todo derecho punitivo-sancionador, para sustituir la sanción de expulsión por la de multa al apreciar que la afección sobre el conjunto de derechos-deberes que integran la relación paterno-filiar del o de la interesada con un menor que reside en territorio nacional o, en menores casos la convivencia con familiares con residencia legal en España, quiebra el equilibrio existente en la dualidad infracción-sanción. En lo concerniente a la adopción de la suspensión cautelar solicitada sobre la ejecución de las sanciones administrativas de expulsión, la doctrina jurisprudencial del TS reconoce la existencia de vínculos con el lugar de estancia, ya sean de tipo económico, social o familiar, como datos relevantes para apreciar que la existencia de arraigo confiere más importancia al interés particular de que se suspenda cautelarmente la ejecución del acto impugnado, sobre el general de que se lleve a cabo la expulsión de quien se encuentra careciendo la debida autorización para residir en el territorio (7) , así p. ej. SSTS de 28-12-1998, 23-01, 3-05, 11-10, 15-11, y 4-12-1999; también SSTS 303, 11-10, 15-11-1999. III. REFERENCIA A LAS DISFUNCIONES DEL RÉGIMEN ACTUAL A) La doctrina de la falta de proporcionalidad de la sanción merece una reflexión primera, puesto que, como ilustra el Magistrado D. Diego CÓRDOBA CASTROVERDE (8) , «... el problema se complica cuando se toma en consideración el arraigo en España como una circunstancia que puede determinar la desproporción de la sanción de expulsión y justificar la imposición de una sanción económica...». Como este autor señala, la actual regulación del régimen jurídico sancionador aplicable a las situaciones de entrada y permanencia irregular de los extranjeros en España, al configurar la expulsión como una sanción administrativa, plantea numerosos problemas que se ven incrementados por la particular incidencia de principios como el de proporcionalidad de la sanción, cuando existen hijos en territorio nacional, que conducen a consecuencias jurídicas absurdas y que lejos de poner remedio a la situación de irregularidad introducen confusión y pueden llevar a situaciones administrativas atípicas. Como señala Francisco J. TONRRUBIA (9) , la sanción de expulsión para los supuestos de entrada y permanencia ilegal en territorio nacional está justificada, generalmente y salvo que existe una posibilidad acreditada de regularizar la situación, en el hecho de que siendo la infracción administrativa una infracción continuada, la acción ilícita no cesa con la mera imposición de una sanción económica, sino que exige para que deje de producirse, y salvo regularización o sanción de su status, el abandono del interesado del territorio nacional. Situaciones, decimos nosotros, que en relación con el aspecto que ha ocupado este trabajo alcanzan un grado muy alto de incidencia; incidencia ascendente. El efecto anómalo que se detecta en el hecho de que la expulsión sea contemplada como sanción, en la vigente regulación de extranjería, obedece a que no se la contemple como una respuesta a la infracción administrativa diferente de la propia pena y que viene cumplir una finalidad de retribución, o restitución, que intenta volver las cosas al estado que tenían antes de la comisión de la infracción, como sucede con carácter general en el derecho punitivo. Encontramos ejemplos de esta finalidad retributiva en múltiples campos sancionadores referidos a actos ilícitos, puesto que busca restablecer el equilibrio jurídico roto por la comisión del ilícito. Así, por ejemplo, en las materias de ordenación del territorio y urbanismo, en materia de protección del Patrimonio histórico, en materia de la Ley de Costas, de Aguas, protección del Medio Ambiente y protección de especies silvícolas vegetales y animales, protección de espacios y Parques naturales, etc...; incluso el supuesto de reintegración al puesto de trabajo del empleado cuyo despido fue declarado nulo, dentro del campo de la jurisdicción Social del Derecho, obedece a esta finalidad. Fuera del campo del Derecho administrativo recordemos también el efecto que se proyecta sobre las exigibilidad de las obligaciones por razón de la ilicitud de la causa, la propia cláusula general de nulidad contenida en el Título Preliminar del Código civil, art. 6.3.º. La entrada y permanencia ilegales en territorio nacional, integran una infracción administrativa permanente, es decir, un comportamiento que contraría, momento a momento y sin solución de continuidad, lo dispuesto en la Ley. Una vez adquirida firmeza la sanción de multa, como señala el autor arriba mencionado, debería iniciarse un nuevo expediente sancionador y así, sucesivamente, hasta que se produjera la regularización (cada vez más difícil) o la salida del territorio del extranjero. El arraigo, estimado como elemento que implica un menor desvalor, una menor gravedad del hecho, viene entonces a actuar como una suerte de dispensa de ley aplicable. Ahora bien, también es verdad que considerando el arraigo como una circunstancia relevante que hace más onerosa la sanción, o que disminuye la gravedad de la contravención administrativa, según se mire, de forma que hace desproporcionada la imposición de la sanción más grave de expulsión sobre el infractor, se podría permitir que se diese en el caso concreto cualesquiera otra u otras circunstancias que se tomaran en adecuada ponderación jurídica como agravantes de tal importancia que contrarrestasen el arraigo y, por lo tanto, determinasen como adecuada y no desproporcionada la expulsión; tales circunstancias agravantes podrían ser, dicho sea a nivel meramente conceptual, por ejemplo, la reiteración en la infracción, el incumplimiento de plazo para ajustar la situación a la legalidad, etc. B) Este mecanismo de aplicar la reincidencia como agravante de casos límite, por lo menos a nivel teórico, no concurre en el otro supuesto que hemos manejado, es decir, en el caso de que la sanción de expulsión se considere en todo caso atentatoria del art. 39 de la CE, contraria a la protección jurídica de la familia y la infancia. No se ha resuelto normativamente con la suficiente claridad los efectos que se derivan de la existencia de relaciones familiares a cargo del extranjero en vías de expulsión Como puede apreciarse, da la sensación de que no se ha resuelto normativamente con la suficiente claridad los efectos que se derivan de la existencia de relaciones familiares a cargo del extranjero en vías de expulsión. Da la impresión de que a nivel normativo, no se valora las consecuencias de que, en algunos casos, las actuaciones del poder administrativo no sólo afecten a un interesado, sino que puedan afectar y de hecho lo hagan muy relevantemente, a otras dos o más personas integradas en núcleo familiar que no son parte. Se pasa de puntillas sobre el hecho de que con toda certeza se afectará a un menor de corta edad, quizá en situación cercana al desamparo. Y si se nos permite la hipérbole, cabría decir que la Administración hace auténtico Derecho de Familia dictando, en ciertos casos, acuerdos de expulsión, puesto que con sus resoluciones afectará a todo un complejo de potestades y situaciones familiares de dependencia que, en realidad, son indisponibles para las partes puesto que afectan a necesidades básicas. No cabe la menor duda de que, en determinadas circunstancias, una resolución administrativa acordando la sanción de expulsión, con prohibición de regreso durante unos cuantos años implica una auténtica quiebra matrimonial administrativa; ¿no sería predicable e incluso necesaria (10) la presencia de los familiares dependientes que pueden verse afectados por la resolución en el procedimiento administrativo de expulsión? Y si el art. 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal enumera una serie de supuestos competenciales, entre los cuales destaca su actuación en defensa de los incapacitados, menores de edad y personas en situación de desamparo ¿no debería actuar también el Ministerio Público en defensa de tales derechos de los terceros desamparados o menores de corta edad dentro de estos procedimientos, sean administrativos o judiciales? Tanto da que un padre o una madre dejen de prestar la asistencia exigible a su hijo por razón de patria potestad, a causa de una expulsión administrativa o por voluntad propia, llevando a cabo una huida voluntaria o una salida forzosa, lo que exige el orden público es que se mantenga esa asistencia o se provea jurídicamente al respecto. En caso de no tener en cuenta estas disfunciones normativas sí estaremos inaplicando lo dispuesto en el art. 39 de la Constitución Española al caso concreto. (1) GARCÍA ROCA, Javier, «La titularidad constitucional e internacional de los derechos fundamentales de los extranjeros y las modulaciones legales a sus contenidos», en Problemas Constitucionales de la inmigración: una visión desde Italia y España, II Jornadas Hispano— Italianas de Justicia Constitucional, coord. Miguel Revenga Sánchez, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, ver pág. 102. Ver Texto (2) ORTEGA MARTÍN, Eduardo, «Retorno, devolución y Expulsión del extranjero», Manual práctico de Derecho de extranjería, Ed. Europea de Derecho— Ed. Jurídica, 3.ª. ed., Madrid, 2005. Ver Cap. X, págs. 10 y ss. Ver Texto (3) «... En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor Lucio Nacho R. de O. (art. 96.20 de la Ley de Registro Civil y 335 y siguiente de su Reglamento). (...) Ni las normas sobre extranjería ni el solo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre». Ver Texto (4) En opinión de quien redacta el presente escrito, sólo será posible la sustitución de la sanción administrativa de expulsión por la de multa, por la comisión de una infracción tipificada como muy grave, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 L.O.R.E.X., que haya sido adoptada en el seno de un procedimiento preferente de expulsión cuando en la tramitación administrativa consten los elementos mínimos esenciales exigibles que permitan individualizar el alcance y contenido efectivo de la hipotética sanción de multa, pues de lo contrario nos encontraríamos ante una verdadera sanción impuesta ex novo. En este caso, sólo cabría la pura y simple anulación de la sanción administrativa. Ver Texto (5) F. J. 3•º Sentencia citada: «... Esta circunstancia unida (a la posible tenencia de una empresa en España) al nacimiento de su hijo — cualquiera que sea su nacionalidad, configuran una situación personal y familiar de la actora que supone que la imposición de la medida de expulsión en lugar de la de multa resulte desproporcionada, y en este punto procede también estimar el recurso en los términos expuestos, sustituyendo la medida de expulsión por la imposición de una multa en la cuantía legalmente determinada a cuya concreción, por corresponderle, debe proceder en la Administración en la vía administrativa, sin perjuicio de que de no proceder la parte a regularizar su situación en España proceda una nueva apertura de procedimiento sancionador que pueda terminar en su expulsión...» Ver Texto (6) F.J. 3.º Sentencia citada: «... Si tiene que serlo, en cambio, la segunda de las alegaciones que formula la actora, relacionada con su situación de arraigo en nuestro país, derivada de su convivencia marital con un ciudadano español, y sobre todo, de ser madre de una ciudadana española, fruto de sus relaciones con aquél, hechos estos últimos acreditados mediante la documentación oficial aportada al expediente. Esta circunstancia, que hace que la actora esté comprendida entre las personas a las que se refiere el art. 2,c) del Real Decreto 766/1992, determina que la medida de expulsión por simple estancia ilegal haya de reputarse desproporcionada, pues si bien dicha norma impone la obligación de legalizar una situación irregular como la de la actora, no cabe hablar en este caso de razones de orden público que aconsejen la expulsión, que por ello resultaría contraria al principio constitucional de protección a la familia, sin perjuicio de la facultad gubernativa de imponer la sanción que se estime procedente por la infracción de la normativa aplicable». Ver Texto (7) Véase Garantías Jurisdiccionales para los extranjeros. Medidas Cautelares en el proceso, de D. Jesús E. Peces Morate, en «Reflexiones sobre la nueva ley de extranjería», Cuadernos de Derecho Judicial, Ed. Consejo Gral. Poder Judicial, Madrid, 2001, págs. 213 y ss. Ver Texto (8) En Problemas que plantea el actual régimen jurídico de expulsión de extranjeros, Revista de Jurisprudencia El Derecho, n.º 1, noviembre de 2006. Ver Texto (9) TORRUBIA DAVID, Francisco José, «La extranjería desde el punto de vista de la administración periférica del Estado: autorizaciones y sanciones administrativas en materia de extranjería», en Extranjería, Manuales de Formación Continua n.º 10, ed. Consejo Gral. Del Poder Judicial, Madrid, 2006, véase págs. 199 y ss. Ver Texto (10) Arts. 31 y sobre todo, 34 de la Ley 30/1992, que contemplan la participación de interesados en la tramitación de expedientes administrativos. Así, art. 34 Ley 30/1992: «Identificación de interesados: Si durante la instrucción de un procedimiento que no haya tenido publicidad en forma legal, se advierte la existencia de personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos y directos cuya identificación resulte del expediente y que puedan resultar afectados por la resolución que se dicte, se comunicará a dichas personas la tramitación del procedimiento».. Recuérdese el Artículo 749 de la L.E.C. que regula la Intervención del Ministerio Fiscal, en los procesos sobre incapacitación, en los de nulidad matrimonial y en los de determinación e impugnación de la filiación, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes. Su párrafo segundo señala que en los demás procesos a que se refiere este título de la LEC, será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal. Ver Texto