OMPI S

S
WIPO/GRTKF/IC/5/8
OMPI
ORIGINAL: Inglés
FECHA: 28 de abril de 2003
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
GINEBRA
COMITÉ INTERGUBERNAMENTAL
SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y RECURSOS
GENÉTICOS, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE
Quinta sesión
Ginebra, 7 a 15 de julio de 2003
ESTUDIO GLOBAL SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES
preparado por la Secretaría
ÍNDICE
Párrafos
I.
PANORAMA GENERAL ..................................................................................... 1 y 2
II.
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................3 a 6
III.
LA PROTECCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES
MEDIANTE LA PROPIEDAD INTELECTUAL................................................7 a 39
IV.
ENFOQUES RELATIVOS A LA DEFINICIÓN DE
LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES ..................................................40 a 71
V.
RESEÑA DE LOS ENFOQUES NACIONALES PARA
LA PROTECCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES ...........72 a 76
VI.
EXPERIENCIAS NACIONALES RELATIVAS A LA
PROTECCIÓN SUI GENERIS DE LOS CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES.............................................................................................77 a 99
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 2
VII. ELEMENTOS DE LOS SISTEMAS SUI GENERIS PARA LA
PROTECCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES..............100 a 146
VIII. CONCLUSIÓN ...............................................................................................147 a 149
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 3
I.
PANORAMA GENERAL
1.
En el presente documento se recopilan las diversas informaciones sobre la protección
por propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales que examinó el Comité
Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos
Tradicionales y Folclore (el “Comité”). Este material incluye estudios sobre los mecanismos
que aplican los Estados miembros para la protección de los conocimientos tradicionales,
legislaciones específicas (sui generis) sobre la protección de estos conocimientos, estudios de
casos sobre el uso de la propiedad intelectual para la protección de dichos conocimientos y un
análisis de la Secretaría relativo a cuestiones como las definiciones operativas de los
conocimientos tradicionales y los elementos de la protección sui generis de estos
conocimientos, así como el material recopilado en las numerosas consultas con los titulares de
conocimientos tradicionales que la Secretaría llevó a cabo en 1998 y 1999.
2.
En su cuarta sesión, el Comité solicitó que se realizara un estudio global que incluyera
distintos enfoques sobre las definiciones de los conocimientos tradicionales, experiencias
nacionales en materia de protección de estos conocimientos y análisis de los elementos de un
sistemasui generis. La estructura del presente documento refleja esta decisión. La Sección II
constituye un breve panorama de fondo del estudio y de los documentos anteriores en los que
está inspirado. En la Sección III se analiza a grandes rasgos la noción de “protección de los
conocimientos tradicionales” y se examinan posibles enfoques de protección, aclarando el
concepto de protección de los conocimientos tradicionales en el contexto de la propiedad
intelectual. En esta Sección se muestra que, en el marco de la protección pertinente, el
concepto de conocimientos tradicionales está influido por el objetivo de la protección
buscada. Inspirada en documentos que el Comité examinó anteriormente, la Sección IV
consiste en el estudio de enfoques en la definición del concepto de “conocimientos
tradicionales” y en ella se propone una definición completa de trabajo. En la Sección V se
pasa revista a experiencias de protección legislativa de los conocimientos tradicionales en
varias jurisdicciones (basándose en informes y estudios anteriores examinados por el Comité),
en particular, con la protección sui generis. La Sección VI gira en torno a las legislaciones
nacionales vigentes sobre la protección sui generis. En la Sección VII se proporcionan más
detalles sobre posibles elementos de los sistemas sui generis de protección de los
conocimientos tradicionales, y se vuelve a examinar la lista que utilizó anteriormente el
Comité1 para poner de relieve las opciones administrativas y de política de que se dispone
para los sistemas de protección de los conocimientos tradicionales, tomando en consideración
los datos recabados en las sesiones anteriores del Comité. En la Sección VII se resumen las
opciones con que se cuenta actualmente en lo que respecta a posibles enfoques de protección
de los conocimientos tradicionales mediante la propiedad intelectual.
II.
INTRODUCCIÓN
3.
Desde un principio, el Comité ha abordado la protección de los conocimientos
tradicionales tanto mediante los sistemas convencionales de propiedad intelectual como
mediante distintos sistemas sui generis de protección. Su labor incluyó debates generales
sobre política, así como exámenes sobre experiencias prácticas en cuanto a la protección de
los conocimientos tradicionales. En sus tercera y cuarta sesiones, el Comité examinó una
1
Documentos WIPO/GRTKF/IC/3/8 y 4/8.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 4
serie de experiencias nacionales en lo relativo a la protección jurídica de los conocimientos
tradicionales2, comparó términos y definiciones de los conocimientos tradicionales3 y
examinó posibles elementos de un sistema sui generis de protección de estos conocimientos4
por la propiedad intelectual. Asimismo, el Comité examinó la relación entre el concepto
general de “conocimientos tradicionales” y el concepto más específico de “expresiones del
folclore”5 y “expresión cultural tradicional”.
4.
A raíz de una propuesta formulada en su cuarta sesión6, en la que se planteaba la idea de
que estos temas, distintos pero vinculados entre sí, debían reunirse en un estudio técnico
global, que “permitiría al Comité examinar detenidamente estas cuestiones”, el Comité
decidió que:
“Sobre la base de los documentos WIPO/GRTKF/IC/4/8, WIPO/GRTKF/IC/3/9 y
demás materiales, la Secretaría deberá preparar un estudio global en el que se
incorporen distintos enfoques de las definiciones de los conocimientos tradicionales,
experiencias nacionales en el ámbito de la protección de los conocimientos tradicionales
y análisis de los elementos de un sistemasui generis de protección de dichos
conocimientos, con la condición de que este estudio sea un análisis más estructurado y
concreto de las opciones específicas.”7
Documentos conexos del Comité
5.
Con el fin de proporcionar al Comité una referencia global única sobre la protección
sui generis de los conocimientos tradicionales, este documento resume y reúne gran parte del
material estudiado previamente por el Comité, en particular el análisis de los documentos
WIPO/GRTKF/IC/3/9 (sobre definiciones de los conocimientos tradicionales) y
WIPO/GRTKF/IC/4/8 (sobre elementos de la protección sui generis), tal como lo decidió el
Comité8, así como los estudios sucesivos sobre enfoques jurídicos nacionales en materia de
protección de los conocimientos tradicionales, expuestos en los documentos
WIPO/GRTKF/IC/3/7, WIPO/GRTKF/IC/4/7 y WIPO/GRTKF/IC/5/7. Dada la
superposición que existe entre la protección de los conocimientos tradicionales y la protección
de las expresiones culturales tradicionales o expresiones del folclore, este documento también
contiene partes de estudios paralelos relativos a la protección de las expresiones culturales
tradicionales que figuran en los documentos WIPO/GRTKF/IC/3/10, WIPO/GRTKF/IC/4/3 y
WIPO/GRTKF/IC/5/3. De necesitarse precisiones acerca de las cuestiones abordadas en el
presente texto, pueden consultarse esos documentos.
2
3
4
5
6
7
8
Documentos WIPO/GRTKF/IC/3/7, 4/7 y 5/7.
Véase el Informe de la tercera sesión, documento WIPO/GRTKF/IC/3/17, párrafos 212 a 266, y
el Informe de la cuarta sesión, documento WIPO/GRTKF/IC/4/15, párrafos 133 a 164.
Véase Elementos de un sistema sui generis para la protección de los conocimientos
tradicionales, documentos WIPO/GRTKF/IC/3/8, de 29 de marzo de 2002 y
WIPO/GRTKF/IC/4/8, de 30 de octubre de 2002, y Los conocimientos tradicionales:
definiciones y términos, documento WIPO/GRTKF/IC/3/9, de 20 de mayo de 2002.
Documento WIPO/GRTKF/IC/3/9.
Informe de la cuarta sesión, en el párrafo 134.
Ibídem, en párrafo 163.i).
Véase el Informe de la cuarta sesión, WIPO/GRTKF/IC/4/15, en el párrafo 175.vii).
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 5
6.
La fuente documental paralela WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2 (“Información sobre
experiencias nacionales en materia de protección de los conocimientos tradicionales por
propiedad intelectual”) incluye información de referencia detallada sobre la protección de los
conocimientos tradicionales en los sistemas jurídicos de distintos países, y en ella se
transcriben partes de los textos de legislaciones nacionales sobre protección sui generis
(Anexo III); a dicha fuente se hace referencia en numerosas oportunidades en el presente
documento. El documento WIPO/GRTKF/IC/5/12 comprende una síntesis y un panorama
general de los temas que examina el Comité y trata de algunas de las cuestiones generales
sistémicas y de política en relación con la protección de los conocimientos tradicionales,
como la naturaleza de la protección por propiedad intelectual cuando se aplica a la materia de
estos conocimientos y de las expresiones culturales tradicionales, el papel de las estrategias de
protección positiva y preventiva, el papel de la protección por propiedad intelectual según una
concepción amplia de la preservación y la salvaguardia de las culturas y sistemas jurídicos
tradicionales, y diferentes formas de protección por propiedad intelectual.
III.
LA PROTECCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES MEDIANTE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL
a)
La protección de los conocimientos tradicionales en un contexto de propiedad
intelectual
7.
Existen distintas nociones de protección, preservación y salvaguardia de los
conocimientos tradicionales. La protección puede aplicarse directamente a los conocimientos
tradicionales como un objeto de protección en sí mismo, a la preservación del contexto social
y cultural en que se crean y mantienen dichos conocimientos, y a las distintas formas de
expresión en que se comunican y transmiten. Asimismo, otros elementos pueden ser objeto
de protección, como los signos, símbolos y reputaciones que se asocian con los conocimientos
tradicionales de una comunidad. Cada uno de estos contextos de protección tiene una
importancia vital y el enfoque general de la protección debe ser completo y atender las
necesidades e intereses de la comunidad tradicional en cuestión. Con arreglo al foco de
atención general y el mandato9 del Comité, y al papel que desempeña la OMPI en la
cooperación internacional10, el presente documento gira en torno a la protección por
propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales, o la protección de los conocimientos
tradicionales en el contexto de la propiedad intelectual. Normalmente, la protección por
propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales supondría el reconocimiento de
determinados derechos sobre los propios conocimientos tradicionales o de derechos asociados
de alguna manera con estos conocimientos, derechos que facultan a impedir que terceros
utilicen sin autorización los conocimientos protegidos. En la esfera misma de la protección
por propiedad intelectual, el Comité ha formulado una distinción entre protección “positiva” y
protección “preventiva” por propiedad intelectual11. El objeto de esta Sección es aclarar qué
se entiende por protección por propiedad intelectual, en contraposición con las nociones
9
10
11
Véase Asuntos relacionados con la propiedad intelectual, los recursos genéticos, los
conocimientos tradicionales y el folclore, documento WO/GA/26/6, de 7 de agosto de 2000,
párrafo 23.
Artículo 3.i) del Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(firmado en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 28 de septiembre de 1979).
WIPO/GRTKF/IC/5/12, párrafos 19 a 30 (véanse también los párrafos 15 a 17 del presente
documento).
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 6
generales de protección de los conocimientos tradicionales, y examinar en qué modifica esto
la definición de los conocimientos tradicionales y el enfoque de su protección.
Necesidad de protección por propiedad intelectual: la cuestión de las definiciones
8.
Por lo general, en la labor del Comité se ha puesto de relieve la importancia
fundamental de adoptar formas apropiadas de protección de los conocimientos tradicionales
por la propiedad intelectual, y en particular, enfoques de protección que refuerzan la
capacidad de los titulares de conocimientos tradicionales y de las comunidades tradicionales
de identificar y salvaguardar sus intereses en el ámbito de la propiedad intelectual. Muchos
miembros del Comité han hecho hincapié en la necesidad de una mayor protección de los
conocimientos tradicionales, distinguiendo la importancia de poner en práctica versiones de
los instrumentos convencionales de propiedad intelectual adaptadas a la materia de dichos
conocimientos, y crear legislación sui generis o concebida específicamente para proteger los
conocimientos tradicionales. Esto ha dado lugar a la necesidad de explicar claramente el
significado del concepto central de “protección” de los conocimientos tradicionales, y de
determinar la intención o el objetivo de política de la protección de los conocimientos
tradicionales, lo que ha llevado a preguntarse incluso de qué manera debería definirse en la
práctica la expresión “conocimientos tradicionales”. Desde el punto de vista de las políticas,
el concepto general de conocimientos tradicionales posee una naturaleza holística y un
alcance muy amplio, lo que refleja su estrecha relación con la vida, la identidad cultural y las
creencias espirituales de muchas comunidades indígenas y locales. Sin embargo, establecer o
hacer efectivas las formas específicas de protección jurídica de los conocimientos
tradicionales más allá de su contexto tradicional (especialmente si se intenta llevar esta
protección al plano internacional) puede exigir una definición distinta y más funcional que
corresponda a la forma de protección necesaria. En los debates del Comité se ha puesto de
relieve que la definición de los conocimientos tradicionales dependerá inevitablemente de la
forma de protección que se pretende12. Por otro lado, la forma de protección de estos
conocimientos será diferente en función del objetivo de política predominante y el
fundamento jurídico de la protección de estos conocimientos. Una definición muy amplia y
completa de los conocimientos tradicionales puede resultar útil a título descriptivo general,
pero posiblemente no sirva como una base eficaz para una forma específica de protección
jurídica.
¿Qué se entiende por protección?
9.
Al aclarar el concepto de “protección” de los conocimientos tradicionales desde el punto
de vista de las políticas, cabe preguntarse si la protección está concebida en el contexto de la
propiedad intelectual o en un contexto más general, como cuando se salvaguardan, preservan
o recopilan los conocimientos tradicionales para garantizar su perdurabilidad. Los
conocimientos tradicionales pueden “protegerse” mediante una serie de mecanismos jurídicos,
como contratos y licencias, o mediante las legislaciones nacionales que contemplan
cuestiones como la protección del medio ambiente, del patrimonio cultural o de los intereses
de los pueblos indígenas. En cada caso, un diferente concepto de conocimientos tradicionales
puede corresponder a cada noción distinta de protección, y las definiciones jurídicas formales
de dichos conocimientos variarán en consecuencia13. Además, los sistemas de protección de
12
13
Véase el documento WIPO/GRTKF/IC/5/12, párrafo 41.
Véase el estudio sobre las definiciones que figura en el Anexo del documento
WIPO/GRTKF/IC/3/9.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 7
los conocimientos tradicionales pueden entrañar objetivos específicos de política, lo que
delimita la definición del concepto de conocimientos tradicionales a los fines de alcanzar esos
objetivos. Ello se observa en varios casos en que la protección de los conocimientos
tradicionales está vinculada a objetivos medioambientales. Por ejemplo, cuando la protección
de dichos conocimientos forma parte de un régimen más amplio que rige el acceso a los
recursos genéticos y la protección de la diversidad biológica, la definición de los
conocimientos tradicionales a los efectos de su protección puede limitarse a los conocimientos
tradicionales que se asocian con los recursos genéticos, más que referirse a un espectro más
amplio de materia de esos conocimientos. Al mismo tiempo, la protección puede centrarse en
los conocimientos tradicionales en el ámbito de la medicina y los medios para concretarla se
concebirán para esa materia precisa.
Ejemplo de conocimientos tradicionales en el contexto del CDB
10. El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) puede contribuir a ilustrar la
variedad de enfoques de protección de los conocimientos tradicionales que puede surgir en un
contexto político determinado y a partir de un instrumento jurídico14. En virtu
d del
Artículo 8.j) del CDB, los conocimientos tradicionales deberán ser respetados, preservados y
mantenidos; su aplicación deberá ser promovida con la aprobación y la participación de sus
titulares; y su utilización deberá conducir a que los beneficios se compartan
equitativamente15. Estos distintos objetivos complementarios ilustran la relación variable
entre la preservación y la protección, y las diferentes nociones de protección que pueden ser
necesarias para alcanzar un objetivo general de política. Esta disposición ha sido objeto de
extensos debates en los foros establecidos en el marco del CDB, y se puede recurrir a una
gran variedad de instrumentos reglamentarios y jurídicos para alcanzar esos objetivos. Los
mecanismos de la propiedad intelectual (ya sea los derechos convencionales de propiedad
intelectual o las formas específicas sui generis de protección) pueden resultar útiles, pero
probablemente no sean suficientes. La protección por propiedad intelectual no está concebida
ante todo para preservar y mantener los conocimientos, si bien puede fomentar u ocasionar
dichos resultados indirectamente, por ejemplo, incrementando los incentivos para la
preservación de los conocimientos. Es posible que la protección que ofrece la propiedad
intelectual determine de qué manera se respetarán los conocimientos tradicionales,
garantizando que el proceso de preservación no socavará los intereses de los titulares de
conocimientos tradicionales y que dichos conocimientos serán utilizados con su
consentimiento, y dando tal vez la posibilidad de estructurar y definir acuerdos sobre la
distribución de beneficios. Estos objetivos están vinculados entre sí, pero exigen maneras
distintas de utilizar los mecanismos de propiedad intelectual, que a su vez quizás necesiten
funcionar junto con otros instrumentos jurídicos y prácticos.
11. La protección por propiedad intelectual funciona en un entorno dinámico y
generalmente atañe a las condiciones en las cuales se utiliza, explota y difunde el material
protegido (y a conceder a sus titulares el derecho a impedir la utilización de dicho material o a
establecer las condiciones de su uso) en el contexto amplio del fomento del desarrollo cultural
tecnológico y económico, y del comercio internacional. El concepto de promover la
distribución equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los conocimientos
14
15
Este análisis de las definiciones constituye sólo una referencia ilustrativa, y no está destinado a
interpretar ni aplicar el texto del CDB de modo determinado, ni a sacar ningún tipo de
conclusión terminante sobre el efecto o el objetivo de cualquier disposición del CDB.
Véase el resumen de este análisis en el documento WIPO/GRTKF/IC/5/12, párrafos 17 y 18.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 8
tradicionales constituye una manera de aplicar la protección por propiedad intelectual, si bien
no supone necesariamente el establecimiento de un régimen de propiedad intelectual. Por
ejemplo, la distribución de los beneficios puede establecerse en función de los sistemas de
licencias concedidas por autoridades gubernamentales, mediante tasas y otras remuneraciones,
o con arreglo a acuerdos contractuales apropiados con los titulares de los conocimientos
tradicionales. Estas opciones ajenas a la propiedad intelectual pueden considerarse como
maneras de fomentar la distribución de los beneficios. Sin embargo, desde el punto de vista
contractual, los titulares de conocimientos tradicionales no podrán hacer valer sus derechos e
intereses contra terceros que no estén vinculados por contrato. Por otro lado, con un sistema
de remuneración, los titulares de conocimientos tradicionales tal vez no tendrían el derecho de
decir “no” ante la utilización de los conocimientos tradicionales por parte de terceros.
Normalmente, una forma de protección por propiedad intelectual supondría otorgar a los
titulares de los conocimientos tradicionales el derecho a hacer valer sus intereses contra
terceros, y a conceder o negar la autorización para utilizar los conocimientos tradicionales
protegidos (aunque en los sistemas de propiedad intelectual pueden establecerse límites a
dichos derechos). Asimismo, la protección por propiedad intelectual puede proporcionar la
base jurídica para las negociaciones sobre la naturaleza exacta de los beneficios y la manera
en que han de ser distribuidos equitativamente.
El objetivo de la protección por propiedad intelectual de los conocimientos
tradicionales
12. La protección por propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales puede ser
considerada como un fin en sí mismo, o como la elección de un mecanismo de política para
alcanzar un objetivo de política determinado. El marco del CDB ilustra cómo la protección
por propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales puede servir como un recurso
para promover los objetivos de dicho Convenio, en el contexto de las disposiciones del
Artículo 8.j), entre otros, que fueron examinadas detenidamente. Por ejemplo, a la
“protección” abordada en el Artículo 8.j) está ligado el requisito previsto en el
Artículo 10.c)16 según el cual cada Parte Contratante, “en la medida de lo posible y según
proceda”, “protegerá y alentará la utilización consuetudinaria de los recursos biológicos, de
conformidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con las exigencias
de la conservación o de la utilización sostenible”. En lo que se refiere a la utilización
consuetudinaria con arreglo a las prácticas culturales tradicionales, puede ser necesario tanto
proteger como fomentar el uso de los conocimientos tradicionales relativos a los recursos
biológicos. La protección de los conocimientos tradicionales por propiedad intelectual puede
conllevar un equilibrio dinámico entre el objetivo de proteger y el objetivo de promover el
uso. Mediante los sistemas de propiedad intelectual generalmente se busca fomentar la
difusión o el uso de la materia protegida aclarando quién es su titular.
13. El CDB contiene otras dos referencias a los conocimientos tradicionales: en el
Artículo 17.2) se mencionan los “conocimientos autóctonos y tradicionales” como uno de los
elementos de información cuyo intercambio deben facilitar las Partes; y el Artículo 18.4)
establece que las Partes “fomentarán y desarrollarán métodos de cooperación para el
16
“[…] [A]rticle 10(c) should be read in conjunction with article 8(j) which encourages Parties to
respect, preserve and maintain the knowledge […].” ([…]El Artículo 10.c) debe examinarse
junto con el Artículo 8.j) que alienta a las Partes a respetar, preservar y mantener los
conocimientos […] ). Véase Glowka, Lyle y otros: A Guide to the Convention on Biological
Diversity, UICN, 1994, pág. 60.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 9
desarrollo y utilización de tecnologías, incluidas las tecnologías autóctonas y tradicionales,
para la consecución de los objetivos del […] Convenio”. Es posible que estas disposiciones
se apliquen mediante acuerdos de concesión de licencias y de transferencia, y en ese caso, un
marco de propiedad intelectual más claro para la protección de los conocimientos
tradicionales tal vez incremente la seguridad jurídica y reduzca el costo de las transacciones.
Sin embargo, tal vez la protección directa de los conocimientos tradicionales mediante la
propiedad intelectual no sea fundamental, y quizás los sistemas de contratos y de concesión de
licencias puedan generar resultados similares, con costos y eficacia diferentes.
14. La distinción entre la protección por propiedad intelectual y las nociones generales de
protección de los conocimientos tradicionales queda puesta de manifiesto por el hecho de que
el CDB tiende a referirse al respeto, preservación, mantenimiento o utilización de los
conocimientos, antes que de los derechos sobre los conocimientos. Así pues, probablemente
sea necesario que los derechos de propiedad intelectual o los derechos específicos sobre los
conocimientos figuren junto a otras opciones de políticas para alcanzar el objetivo más
general de “protección” de los conocimientos tradicionales, en particular la protección contra
la pérdida de dichos conocimientos. Además, la idea de distribución equitativa de los
beneficios puede suponer distintos conceptos de exclusividad de la protección, de derechos de
remuneración y del derecho a recibir beneficios no monetarios.
Protección preventiva de los conocimientos tradicionales por propiedad intelectual
15. Dentro de la concepción general de protección de los conocimientos tradicionales por
propiedad intelectual, el Comité ha distinguido diferentes formas de protección positiva y de
protección preventiva. El documento WIPO/GRTKF/IC/5/12 (párrafos 19 a 30) incluye un
examen detallado de esos conceptos. La protección “preventiva” no está concebida para
establecer derechos específicos u otros intereses relativos a la materia de los conocimientos
tradicionales, sino antes bien para impedir que terceros hagan valer o adquieran derechos de
propiedad intelectual sobre dicha materia. En el documento WIPO/GRTKF/IC/5/6 se resume
una amplia gama de medidas preventivas que se han analizado y desarrollado gracias a la
labor del Comité. Entre ellas figura poner información a disposición de los examinadores de
patentes y de marcas para que los derechos formales de propiedad intelectual no abarquen los
conocimientos tradicionales que se encuentran en el dominio público (en lo que atañe a las
patentes) ni los que constituyen un elemento de identificación de los pueblos indígenas y de
las comunidades tradicionales susceptible de ser protegido (en lo que atañe a las marcas). La
labor en este ámbito puede observarse en las bases de datos y otros inventarios de información
que se ponen al alcance de los examinadores de patentes así como en las bases de datos
relativas a insignias que los examinadores de marcas pueden consultar17.
16. Por lo general, esta forma de protección preventiva no se logra haciendo valer
activamente los derechos de propiedad intelectual, aunque en algunas circunstancias la
solicitud o la obtención de los derechos de propiedad intelectual pueda formar parte de una
estrategia de protección “preventiva”. Por ejemplo, existe la práctica establecida de presentar
solicitudes de patente como una estrategia preventiva a fin de garantizar que terceros no
puedan posteriormente reivindicar derechos sobre el material divulgado en el fascículo de
patente (existen también mecanismos específicos de divulgación en los sistemas de derechos
17
Véase documento WIPO/GRTKF/IC/5/7, párrafo 12 (“Experiencias nacionales relacionadas con
la utilización de regímenes internacionales de la propiedad intelectual para la protección de los
conocimientos tradicionales”).
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 10
de patente). Las legislaciones sobre marcas pueden contemplar el registro preventivo o el
reconocimiento de ciertos signos o marcas oficiales para impedir que terceros adquieran o
ejerzan derechos de marca de manera lesiva. En esos casos, el objetivo no es la explotación
comercial de la materia de tales derechos, sino simplemente adquirir o hacer valer un derecho
con el fin de impedir que terceros se beneficien usando los conocimientos tradicionales
protegidos por la propiedad intelectual18.
17. En líneas generales, la protección preventiva de los conocimientos tradicionales supone
una serie de estrategias prácticas en el marco jurídico general de la propiedad intelectual,
aunque pueden establecerse disposiciones jurídicas especiales para facilitar la protección
preventiva (como el registro preventivo). El presente documento se centra en los mecanismos
jurídicos de protección positiva de los conocimientos tradicionales mediante derechos de
propiedad intelectual.
Alcance de la materia protegida
18. Los diferentes enfoques de la protección positiva de los conocimientos tradicionales
ponen de relieve la necesidad de aclarar en primer lugar cuál es el alcance del conocimiento
protegido, así como el alcance de los derechos conferidos. En el análisis que figura a
continuación se exponen en detalle los enfoques de la definición de los conocimientos
tradicionales en el sistema de protección por propiedad intelectual, aunque es importante
aclarar el sentido general del concepto de “conocimientos tradicionales”. Esta expresión ha
sido usada en el Comité como un concepto amplio y diverso que alude a un campo general de
intereses de trabajo y de políticas (conocimientos tradicionales en el sentido amplio de la
expresión o lato sensu). También se ha empleado en un sentido más preciso (conocimientos
tradicionales en sentido estricto o stricto sensu) para “hacer referencia al contenido o al
fundamento de los conocimientos, capacidades, prácticas y enseñanzas tradicionales, aun
reconociendo que dicho contenido podría considerarse inherente a los modos tradicionales de
expresar los conocimientos y al contexto tradicional en el que se desarrollan, conservan y
transmiten. Esto refleja la idea de que los conocimientos tradicionales deben hacer referencia
a los “conocimientos” en el sentido general del término, pero con un carácter específicamente
tradicional. La protección se aplicaría a los conocimientos en sí, y mediante ella se limitaría
el uso no autorizado de dichos conocimientos; dentro de esta protección podría figurar la
protección contra la divulgación no autorizada de conocimientos tradicionales secretos o
sagrados”19. Por el contrario, la protección de las expresiones culturales tradicionales
(sinónimo de expresiones del folclore) está relacionada esencialmente con la protección de
una expresión como tal, y no con la idea o el contenido (la doctrina del derecho de autor
acerca de la dicotomía que existe entre idea y expresión puede ayudar a precisar esta
distinción20).
18
19
20
Véase el Estudio consolidado sobre la protección de los conocimientos tradicionales mediante
propiedad intelectual, documento WIPO/GRTKF/IC/5/7, párrafo 8.
Documento WIPO/GRTKF/IC/5/12, párrafo 44.
El documento WIPO/GRTKF/IC/5/12 trata de la protección de las expresiones del folclore,
véase el “Análisis consolidado de la protección jurídica de las expresiones culturales
tradicionales”, documento WIPO/GRTKF/IC/5/3, y el “Informe final sobre las experiencias
nacionales en materia de protección jurídica de las expresiones del folclore”,
documento WIPO/GRTKF/IC/3/10.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 11
19. Por consiguiente, la labor del Comité se ha llevado a cabo partiendo de la distinción
general entre la protección de los conocimientos tradicionales como tales y la protección de
las expresiones culturales tradicionales o expresiones del folclore, con el fin de determinar
con claridad las distintas formas y la materia de protección, y no excluye ambas formas de
materia de las que se ocupa un sistema jurídico21. Además, algunas creaciones comprenden
tanto contenido técnico como formas de expresión en un objeto único. Se trata de un
concepto habitual en la legislación sobre propiedad intelectual, en que diferentes aspectos del
mismo producto pueden protegerse por derechos complementarios de propiedad intelectual –
como el derecho de autor o la protección de los diseños industriales aplicados a ciertos
aspectos de la forma o expresión, la protección por patente o modelo de utilidad para aspectos
funcionales, y la protección de las marcas, las indicaciones geográficas y la protección contra
la competencia desleal en el caso de las características distintivas. En la esfera general de la
protección de los conocimientos tradicionales, los productos artesanales son un buen ejemplo
de esta amalgama de materia protegida – los productos artesanales pueden incorporar
contenido técnico, valores estéticos u otros valores culturales, y pueden poseer características
distintivas (entre las que figuran cualidades específicas geográficas o locales). Es por ello que
los productos artesanales pueden protegerse por las ideas técnicas con que fueron fabricados,
por las expresiones culturales que representan, por las características distintivas de los signos
o las marcas asociados a ellos 22.
20. De cualquier manera, si se limita o amplía el alcance de la materia de los conocimientos
tradicionales a la que se otorgará protección jurídica, necesariamente habrá repercusiones en
la naturaleza de su protección y en la forma de los derechos que materializan esta protección.
Forzosamente, la protección de las expresiones estará relacionada con los valores culturales,
así como con los derechos morales, mientras que la “protección” de materia técnica o del
contenido de los conocimientos se centrará predominantemente en las incidencias económicas
y técnicas de las utilizaciones. Finalmente la naturaleza misma de los derechos conferidos
variará en función de la materia de que se trate: aunque los elementos de los conocimientos
tradicionales que principalmente sirven para identificar comunidades tradicionales no pueden
transferirse o concederse a terceros, es posible concebir acuerdos de concesión de licencias en
materia de conocimientos tradicionales técnicos23, con independencia del hecho de que los
conocimientos tradicionales técnicos también suponen fines de identificación cultural, cosa
que se explicará más adelante. No obstante, en lo que se refiere a este tipo de conocimientos,
su uso para identificar culturalmente una comunidad no corresponde con su principal objetivo.
Evidentemente, la última palabra sobre esa cuestión la tienen los propios titulares de los
conocimientos tradicionales. Nadie puede tomar este tipo de decisiones en nombre de ellos.
Lo que la legislación puede ofrecer es dejar opciones a disposición de los titulares de los
conocimientos tradicionales para que obren libremente.
21. Para que esto ocurra, es importante asegurar que los titulares de conocimientos
tradicionales tengan la capacidad de elegir en lo que respecta a la protección de sus activos
intangibles. Por consiguiente, la cuestión está relacionada con la gestión de la propiedad
intelectual y requiere la toma de conciencia de las distintas posibilidades que existen así como
de sus consecuencias. Habida cuenta de lo anterior, el Comité, en su tercera sesión, aprobó la
21
22
23
Véase, por ejemplo, el Anexo III del documento WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2.
Véase el análisis que figura en el documento WIPO/GRTKF/IC/5/7, párrafo 9.
El Artículo 18.e) de la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación
(UNCCD) se refiere expresamente a la transferencia de tecnología relacionada con los
conocimientos tradicionales.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 12
preparación de una guía “para la gestión de los aspectos de catalogación de conocimientos
tradicionales relacionados con la propiedad intelectual en la que se preste una atención
especial al establecimiento de bases de datos sobre conocimientos tradicionales”24. En los
documentos WIPO/GRTKF/IC/4/5 y WIPO/GRTKF/IC/5/5 figuran actualizaciones de la
evolución de esta guía.
b)
Panorama general de los mecanismos de protección positiva de los conocimientos
tradicionales
22. El análisis de varios documentos preparados por el Comité sobre experiencias en el
ámbito de la protección de los conocimientos tradicionales25 pone en evidencia que los
diferentes mecanismos pueden ser – y, por cierto, han sido – usados para otorgar protección a
dichos conocimientos. Estos mecanismos están agrupados por categorías en el documento
WIPO/GRTKF/IC/5/12, tal como figura a continuación:
–
–
–
sistemas existentes de propiedad intelectual aplicados a la materia de los
conocimientos tradicionales;
adaptaciones y elementos sui generis de sistemas existentes de propiedad
intelectual para garantizar su aplicación a la materia de los conocimientos
tradicionales (por ejemplo la incorporación de la materia de los conocimientos
tradicionales en la CPI); y
sistemas sui generis de propiedad intelectual totalmente independientes, ya sea
para la protección del contenido de los conocimientos tradicionales como tales, la
protección de las expresiones culturales tradicionales o las expresiones del
folclore, o la protección tanto del contenido como de la expresión.
Requisitos formales
23. Existe una diferencia fundamental entre la protección basada en un requisito formal y la
protección que deriva automáticamente de la materia, sin que exista la necesidad de tomar
medidas formales específicas como el registro. Los mecanismos de protección relativos a los
conocimientos tradicionales pueden exigir que se reconozca o registre formalmente el derecho
de propiedad intelectual, como en la esfera de las patentes o de las marcas registradas, o se
puede otorgar protección sin que haya necesidad de formalidad alguna, como en el caso del
derecho de autor26 y de las marcas no registradas. El primer enfoque ha sido aplicado
típicamente en el caso de los mecanismos que protegen el contenido de conocimientos
tradicionales técnicos, y puede encontrarse en varios casos en los que se utilizaron
mecanismos convencionales de propiedad intelectual (como el uso del sistema de patentes
para proteger innovaciones en los sistemas de medicina tradicional), y en muchos países que
han adoptado un enfoque sui generis para la protección de los conocimientos tradicionales27.
El segundo enfoque, la protección sin requisitos de forma, ha sido aplicado especialmente a la
protección de las expresiones de los conocimientos tradicionales o de las expresiones
24
25
26
27
Inventario de bases de datos en línea de catalogación de conocimientos tradicionales,
documento WIPO/GRTKF/IC/3/6, de 10 de mayo de 2002, párrafo 99.
Véanse los documentos WIPO/GRTKF/IC/2/8, 2/9, 3/7, 3/10, 4/3, 4/7 y 5/7.
En algunos países existen sistemas de registro del derecho de autor para facilitar la prueba de
titularidad.
El documento WIPO/GRTKF/IC/5/7 contiene un estudio de experiencias nacionales en materia
de protección de los conocimientos tradicionales.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
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culturales tradicionales (expresiones del folclore), especialmente en vista de la aplicación
generalizada en esta materia de sistemas de derecho de autor y derechos conexos y de
sistemas basados en el derecho de autor o derivados de ellos28. Sin embargo, en la Ley de
Biodiversidad de Costa Rica, que contiene algunas disposiciones relativas a un régimen
sui generis de protección de los conocimientos tradicionales asociados con la biodiversidad,
también se emplea un sistema sin requisitos de forma29.
24. El Comité ha examinado varios medios destinados a utilizar los mecanismos
convencionales de propiedad intelectual para la protección de los conocimientos tradicionales
y las expresiones de dichos conocimientos, como el derecho de autor, las patentes, las marcas,
las indicaciones geográficas, los diseños industriales y los secretos comerciales que se
examina en los documentos WIPO/GRTKF/IC/3/10 y WIPO/GRTKF/IC/5/7. Sin embargo,
muchos miembros del Comité han destacado estos mecanismos convencionales de propiedad
intelectual pueden resultar de algún modo incoherentes o inadecuados para la protección de
los conocimientos tradicionales, dadas las características específicas de estos conocimientos
como materia de protección por propiedad intelectual. En las Secciones V y VI del presente
documento se analizan las bases de los sistemas sui generis como un complemento del uso de
los mecanismos convencionales de propiedad intelectual. No existe necesariamente una clara
división entre los elementos de los sistemas existentes de propiedad intelectual pertinentes a la
protección de los conocimientos tradicionales y los distintos sistemas sui generis de
conocimientos tradicionales. Para ilustrar este punto cabe citar el ejemplo de la protección
sui generis de las bases de datos. Cuando una compilación de datos constituye una creación
intelectual en razón de la selección o disposición de su contenido30 se la identifica en parte
como un objeto independiente de protección en virtud de la legislación sobre derecho de
autor. Sin embargo, en cierta medida, los componentes no originales de una base de datos
también pueden considerarse como un objeto de protección sui generis de bases de datos
según el sistema jurídico de ciertos países31. De hecho, ambos mecanismos jurídicos se han
elaborado para poder aplicarse a las colecciones de conocimientos tradicionales,
permitiéndoles cierta protección. En el documento WIPO/GRTKF/IC/5/3 se examina la
pertinencia de la protección basada en el derecho de autor o la protección sui generis de bases
de datos en el caso de las expresiones culturales tradicionales.
25. Al mismo tiempo, en cualquier sistema de propiedad intelectual sui generis creado
específicamente para los conocimientos tradicionales, pueden existir elementos sui generis del
derecho general de la propiedad intelectual que puedan aplicarse a la materia de los
conocimientos tradicionales. En el marco del derecho de la propiedad intelectual se han
desarrollado mecanismos sui generis específicos para satisfacer determinadas necesidades
prácticas u objetivos de política relacionados con una materia en particular: entre ellos
figuran disposiciones jurídicas y prácticas o medidas administrativas. Por ejemplo, la
28
29
30
31
Véase el Análisis preliminar y sistemático de experiencias nacionales en materia de protección
jurídica de las expresiones del folclore, documento WIPO/GRTKF/IC/4/3, de 20 de octubre
de 2002, párrafos 71 a 73.
Ley N.º 7.788, de 23 de abril de 1998, Artículo 82. El texto completo de la Ley N.º 7.788 puede
encontrarse en www.prodiversitas.bioetica.org/doc25.htm.
De conformidad con el Artículo 10.2 del Acuerdo sobre los ADPIC y el Artículo 5 del Tratado
de la OMPI sobre Derecho de Autor.
Véase, por ejemplo, la Directiva de la UE relativa a las bases de datos (Directiva 96/9/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 1996 sobre la protección jurídica de las
bases de datos (Diario Oficial L 77, 27.3.1996, pág. 20)).
WIPO/GRTKF/IC/5/8
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obligación sui generis de divulgación, como requisito para la presentación de muestras, puede
aplicarse a los procedimientos de patente en relación con nuevos microorganismos32. Se han
formulado propuestas relativas a la obligación de divulgación relacionada específicamente
con las patentes de invenciones derivadas de recursos genéticos y de los conocimientos
tradicionales conexos33. En lo que se refiere a los propios conocimientos tradicionales, la
elaboración de clases o subclases para esos conocimientos en la Clasificación Internacional de
Patentes puede considerarse como un elemento sui generis de un sistema existente destinado a
facilitar la protección preventiva de los conocimientos tradicionales34. Al ampliarse el
concepto de los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes para pasar a incluir a quienes
interpretan o ejecutan “expresiones del folclore”35, se abarca materia sui generis relacionada
con los conocimientos tradicionales dentro de un sistema de propiedad intelectual amplio
(véase el documento WIPO/GRTKF/IC/5/3). De ahí que tal vez el Comité deba explorar o
definir los límites o la interacción de los elementos sui generis pertinentes de los sistemas de
propiedad intelectual vigentes, que protegen hasta cierto límite los conocimientos
tradicionales, con los elementos de sistemas sui generis definidos, concebidos
específicamente para proteger los conocimientos tradicionales.
c)
La dimensión nacional o internacional de la protección de los conocimientos
tradicionales
26. La protección de la propiedad intelectual es de naturaleza territorial, y está basada en las
legislaciones y los sistemas de protección nacionales o regionales, aun cuando no sea
estructurada y no dependa del registro. Sin embargo, el interés de política en la protección de
la propiedad intelectual y, en particular, en la protección de los conocimientos tradicionales
posee una marcada dimensión internacional. Dado que la propiedad intelectual es un activo
intangible de fácil comunicación y reproducción, puede atravesar fronteras sin barrera alguna,
de no ser por la protección jurídica. Las inquietudes de política sobre la protección de los
conocimientos tradicionales por propiedad intelectual generalmente surgen cuando se aparta
esta protección de su contexto tradicional, y frecuentemente cuando se la transmite o se
recurre a ella en distintas jurisdicciones. En todo sistema jurídico nacional sui generis que
proteja los conocimientos tradicionales al margen de los derechos de propiedad intelectual
establecidos, deberá preverse la interacción con los sistemas de propiedad intelectual de otros
países. Por ende, la manera en que se logra el reconocimiento internacional de los derechos
sui generis contemplados en los sistemas nacionales, o el funcionamiento eficaz de los
sistemas nacionales, constituyen una cuestión jurídica y práctica fundamental. Por
consiguiente, incluso cuando se busca identificar los elementos de eventuales sistemas
sui generis, surge el interrogante de si el sistema estará definido a escala nacional o
internacional. Es posible concebir que la labor futura del Comité se centre en sistemas de
protección a escala nacional, para luego extraer principios más generales que puedan
expresarse en un marco internacional; el Comité podría tratar de definir qué elementos o
principios básicos se perseguirán en un marco internacional, ya sea de carácter indicativo o
ilustrativo, o más formal. Además, siempre que exista un interés en este sentido, la cuestión
32
33
34
35
De conformidad con el Tratado de Budapest sobre el reconocimiento internacional del depósito
de microorganismos a los fines del procedimiento en materia de patentes.
Véase el documento WIPO/GRTKF/IC/5/10.
Véanse los párrafos 39 y 40 del documento IPC/CE/31/8, Informe del Comité de Expertos,
Unión Especial para la Clasificación Nacional de Patentes (Unión IPC), trigésimo primer
período de sesiones, Ginebra, 25 de febrero a 1 de marzo de 2002.
Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, Artículo 2.a).
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importante será llevar a cabo la transición de la protección nacional a la protección
internacional. Tal vez los países prefieran proceder según las circunstancias de cada caso,
estableciendo un sistema de reconocimiento de los derechos que otros países conceden a sus
propios ciudadanos, cuando estén dispuestos a obrar de la misma forma. Cabe mencionar la
Ley sui generis de Panamá como un ejemplo de este enfoque36. También es posible adoptar
una perspectiva regional o multilateral, mediante la cual los países contratantes aceptarían
algunas normas sobre la articulación de los sistemas nacionales de protección y, finalmente,
un nivel mínimo de principios armonizados de protección. Surge entonces el interrogante
acerca de cómo se interpretarían y aplicarían los principios de trato nacional y de nación más
favorecida.
d)
Objetivos de la protección de los conocimientos tradicionales
27. La forma de protección de los conocimientos tradicionales, ya sea mediante
mecanismos existentes de propiedad intelectual, mediante elementos adaptados o sui generis
de formas existentes de propiedad intelectual, o mediante un sistema sui generis
independiente, dependerá en gran medida de por qué se protegen los conocimientos
tradicionales – cuál sería el objetivo previsto de la protección de los conocimientos
tradicionales. Los sistemas existentes de propiedad intelectual se han utilizado para distintos
objetivos relacionados con los conocimientos tradicionales, por ejemplo,
–
–
–
–
–
como salvaguarda contra la reivindicación por terceros de derechos de propiedad
intelectual respecto de la materia de los conocimientos tradicionales,
para proteger los conocimientos tradicionales de la divulgación o la utilización no
autorizadas, para proteger productos comerciales particulares relacionados con los
conocimientos tradicionales,
para impedir la utilización injuriosa desde el punto de vista cultural, o inadecuada,
de material de conocimientos tradicionales,
para conceder licencias sobre el uso de expresiones culturales relacionadas con los
conocimientos tradicionales, y controlar ese uso,
para conceder licencias sobre los aspectos de conocimientos tradicionales que han
de utilizarse en productos comerciales de terceros.
28. Normalmente, el objetivo de la protección será una combinación de algunos de los
elementos anteriores, y el énfasis variará según el material que concretamente deba protegerse
– en particular, podrá ser necesaria la protección tanto preventiva como positiva. Es probable
que la protección independiente sui generis de los conocimientos tradicionales se centre no
sólo en la protección preventiva sino en la creación de un derecho positivo respecto de la
materia protegida. Aun así, se planteará la cuestión de cuáles son los derechos positivos en
cuestión, y qué actos de terceros se prevé limitar, y si la protección está vinculada con otros
objetivos específicos de política, como la protección activa del patrimonio cultural, la
eliminación de prácticas comerciales desleales, la gestión equitativa de los recursos genéticos,
y la conservación de la diversidad biológica. El debate acerca de la protección de los
conocimientos tradicionales mediante la propiedad intelectual podrá aclararse prestando
36
Véase la Ley N.º 20, de 26 de junio de 2000, Artículo 25:
“Para los efectos de la protección, uso y comercialización de los derechos colectivos de
propiedad intelectual de los pueblos indígenas contenidos en esta Ley, las expresiones artísticas
y tradicionales indígenas de otros países tendrán los mismos beneficios establecidos en ella,
siempre que sean efectuados mediante acuerdos internacionales recíprocos con dichos países”.
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mayor atención a las necesidades y objetivos específicos de quienes procuran proteger sus
conocimientos tradicionales. Sin embargo, al mismo tiempo, hay algunos aspectos comunes
de los sistemas de propiedad intelectual que pueden aplicarse a la protección de los
conocimientos tradicionales y podrán ayudar a aclarar por qué, por lo general, un tipo de
protección análogo al de la propiedad intelectual podrá ser útil para los conocimientos
tradicionales.
e)
Razones para proteger los conocimientos tradicionales mediante la propiedad
intelectual
29. Tal vez debido a la diversidad de objetivos de la protección de conocimientos
tradicionales planteados en los debates, no queda del todo claro si los conocimientos
tradicionales entran en la misma categoría general que otras creaciones intelectuales, como las
invenciones y las obras literarias y artísticas, protegidas por derechos específicos de propiedad
intelectual. La cuestión de fondo es en qué medida debe verse un sistema sui generis desde la
óptica de un sistema de propiedad intelectual, y hasta qué punto funciona en forma
independiente del marco general de propiedad intelectual. A la vez, ello se relaciona con la
posible incomodidad que genera la orientación evidentemente comercial o económica del
sistema de propiedad intelectual, que parecería entrar en conflicto con las necesidades y
expectativas de naturaleza más variada y cultural de los titulares de conocimientos
tradicionales. En la mayoría de los casos (pero no en todos), al momento de su creación los
conocimientos tradicionales no suponen un objetivo comercial ni se prevé comercializarlos de
manera tradicional. De hecho, a menudo es la utilización comercial no autorizada de los
conocimientos tradicionales por terceros lo que genera la inquietud de que estos
conocimientos deberían protegerse mediante propiedad intelectual, y no tanto el deseo
concreto de los titulares de conocimientos tradicionales de comercializar sus conocimientos.
30. En consecuencia, se plantea la inquietud de que los conocimientos tradicionales no
deberían transformarse en objeto del comercio, como es la materia de la propiedad intelectual,
ni reducirse y simplificarse a un conjunto de derechos patrimoniales. Podría parecer que
aplicar la protección por propiedad intelectual disminuye el valor cultural y espiritual de los
conocimientos tradicionales o, aún peor, distorsiona su naturaleza esencial y los transforma en
una mercancía comerciable. Desde otro punto de vista, se ha dicho que no existe justificación
económica que avale el costo de idear y aplicar un nuevo régimen jurídico para proteger los
conocimientos tradicionales; por ejemplo, el argumento del incentivo relativo a la protección
por propiedad intelectual podría no aplicarse a la protección de los conocimientos
tradicionales, que casi por definición han surgido de la iniciativa de las comunidades, en
respuesta a sus propias necesidades e intereses. Sin embargo, esos análisis podrían dejar de
lado la naturaleza adaptable y el amplio espectro de mecanismos de propiedad intelectual.
31. Por lo general, la definición de “propiedad intelectual” se ha expresado en términos
amplios: por ejemplo, en el Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual, de 1967, se formula en relación con derechos específicos de propiedad intelectual
(como los derechos relativos a las invenciones y a las marcas), pero también con inclusión de
“todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial,
científico, literario y artístico”37. Sin embargo, hay una cualidad común a los derechos
37
El Artículo 2 del Convenio de la OMPI establece que se entenderá por “Propiedad Intelectual”,
“los derechos relativos: a las obras literarias, artísticas y científicas, a las interpretaciones de los
artistas intérpretes y a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las
[Sigue la nota en la página siguiente]
WIPO/GRTKF/IC/5/8
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establecidos en el marco de los sistemas de propiedad intelectual. Los derechos de propiedad
son indefinidos y a ellos están emparentadas las características diversas, variables y abstractas
del conocimiento humano. Los derechos de propiedad se hacen valer contra terceros:
fundamentalmente, facultan a su titular a prohibir la violación de su propiedad. Debido a la
naturaleza intangible de su materia, los derechos de propiedad intelectual quedan definidos
por los límites establecidos alrededor de la materia reivindicada, y se hacen valer impidiendo
a terceros la utilización o reproducción de la materia protegida.
32. Al examinar la protección de la materia de los conocimientos tradicionales mediante la
propiedad intelectual, es importante diferenciar el derecho de propiedad intelectual como tal
del material de fondo que es objeto de dicha protección. Los conocimientos tradicionales
necesariamente serán más globales, diversos y constitutivos de la vida y el patrimonio de una
comunidad que cualquier régimen específico de derechos de propiedad intelectual que
contemple la protección jurídica de los conocimientos tradicionales. De ahí que el hecho de
afirmar que ciertos derechos de propiedad intelectual (ya sean generales o sui generis) pueden
aplicarse a la protección de algunos aspectos de los conocimientos tradicionales no reduce el
valor de los propios conocimientos tradicionales, ni el patrimonio cultural del que éstos se
inspiran y alimentan. El hecho de que la protección por derecho de autor pueda aplicarse a un
ciclo de canciones o a la narrativa tradicional no reduce los valores culturales del material
protegido ni crea la expectativa de que este material debería comercializarse de algún modo
particular.
33. Por ello, el hecho de que los derechos de propiedad intelectual puedan aplicarse a la
materia de los conocimientos tradicionales no debería repercutir en la manera en que la
comunidad que los origina crea y utiliza dichos conocimientos. En la mayoría de los casos, la
forma en que los titulares de propiedad intelectual usan el material protegido es independiente
de cómo se definen los derechos: ya sea que el material protegido se considere o no como un
activo cultural, comercial o ambos, el derecho de propiedad intelectual determina cómo
terceros pueden (o no pueden) utilizar esos activos. Es esta característica de los derechos de
propiedad intelectual la que los hace útiles aun para quienes no desean explotar sus activos,
pero quieren impedir a otros ese uso comercial. Por ejemplo, los derechos morales de los
autores – los derechos de integridad y de atribución – no poseen una naturaleza comercial y,
de hecho, se ejercen con independencia de los derechos patrimoniales de los autores38. No
obstante, funcionan como parte de un sistema de propiedad intelectual, pues para ejercer esos
derechos (limitar actos como la deformación, alteración u otra modificación de la obra, u
otros actos despectivos) se requieren exactamente los mismos instrumentos de observancia
que en el caso de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. En la
misma tónica, puesto que los conocimientos tradicionales constituyen una expresión de la
identidad cultural, los instrumentos de observancia de la propiedad intelectual son necesarios
para protegerlos de la deformación u otras acciones despectivas, incluso para los titulares de
conocimientos tradicionales que no desean colocarlos en los canales comerciales.
[Continuación de la nota de la página anterior]
38
emisiones de radiodifusión, a las invenciones en todos los campos de la actividad humana, a los
descubrimientos científicos, a los dibujos y modelos industriales, a las marcas de fábrica, de
comercio y de servicio, así como a los nombres y denominaciones comerciales, a la protección
contra la competencia desleal, y todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en
los terrenos industrial, científico, literario y artístico”.
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, Artículo 6bis.
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34. Por lo tanto, la protección por propiedad intelectual no transforma los conocimientos
tradicionales en objetos del comercio; por el contrario, una consecuencia inmediata podrá ser
que da a los titulares de conocimientos tradicionales la facultad de impedir una utilización de
los elementos de su identidad que pueda redundar en una deformación, o impedir que sus
conocimientos tradicionales se transformen en objetos comerciables. Si lo desean, los
titulares de conocimientos tradicionales podrán no sólo abstenerse de dar a sus conocimientos
tradicionales una dimensión comercial, sino también impedírselo a otros. Por otra parte, un
régimen de propiedad intelectual será de primario interés para los titulares de conocimientos
tradicionales que tengan la aspiración legítima de dar una dimensión comercial a sus
conocimientos, o al menos a determinadas partes de ellos que deseen colocar en el comercio.
De ahí que la primera razón para proteger por propiedad intelectual los conocimientos
tradicionales es permitir a sus titulares preservar su identidad contra cualquier uso que no
desean para sus conocimientos tradicionales.
35. La segunda razón para valerse de la propiedad intelectual para proteger los
conocimientos tradicionales es de naturaleza jurídica: un sistema claro, transparente y eficaz
de protección de los conocimientos tradicionales aumenta la seguridad y previsibilidad
jurídica en beneficio no sólo de los titulares de conocimientos tradicionales, sino también de
toda la sociedad, incluyendo las empresas y las instituciones de investigación, que son socios
en potencia de los titulares de conocimientos tradicionales. Esos beneficios van más allá de la
promoción de la innovación como tal, ante el argumento de que las formas de protección de
conocimientos tradicionales por propiedad intelectual son innecesarias, puesto que la
innovación se había producido aun sin protección por propiedad intelectual. En el documento
WIPO/GRTKF/IC/3/7 se examinan los fundamentos de la protección por propiedad
intelectual de los conocimientos tradicionales:
“Por otro lado, es verdad que los conocimientos tradicionales han sido creados sin
necesidad de un sistema oficial de protección de la propiedad intelectual. En ese
sentido, no cabe deducir que la propiedad intelectual contribuirá a promover la creación
de nuevos conocimientos. Ahora bien, la finalidad de la propiedad intelectual, y, en
particular, de las patentes, los certificados de obtenciones vegetales y los secretos
comerciales, no sólo es promover la actividad inventiva. Si sólo fuera ése su objetivo,
la propiedad intelectual no tendría razón de ser en los países con economías de
planificación central o en los ámbitos en los que las actividades inventivas de base
incumben al gobierno o a las instituciones privadas de financiación pública (por
ejemplo, la biotecnología). La transparencia y la fiabilidad de los derechos de
propiedad respecto de los conocimientos pueden desempeñar una importante función en
la reducción de los costos de transacción en lo que se refiere a la transferencia de
tecnología. Por ejemplo, las patentes son fundamentales en el ámbito de la
biotecnología, en el que los gobiernos o las instituciones que han promovido las
invenciones precisan transferir invenciones financiadas con fondos públicos al mercado.
Para velar por la transparencia y la fiabilidad en ese ámbito es necesario definir y
atribuir claramente los derechos y obligaciones. Con ese fin es fundamental contar con
un mecanismo privado de apropiación. Al proteger los conocimientos tradicionales
mediante la propiedad intelectual se establecerían normas claras por lo que respecta a la
apropiación por parte de las comunidades tradicionales de sus propias expresiones
culturales (incluidos los conocimientos técnicos), reduciendo así la enorme
incertidumbre que entrañan hoy todas las actividades de bioprospección que llevan a
cabo instituciones comerciales y de investigación.”
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36. Algunos ejemplos de costos de transacción más elevados debido a la falta de un sistema
transparente de protección de conocimientos tradicionales pueden encontrarse en la actual
incertidumbre respecto del acceso (o la falta de acceso) a la biodiversidad y los conocimientos
tradicionales conexos en varios países, lo que puede llevar a inseguridad y pérdida de
confianza en el trato con eventuales socios comerciales y de investigación – a la pérdida no
sólo de las entidades extranjeras, sino también, y en particular, de las instituciones nacionales,
que perderían una oportunidad de potenciar las posibilidades de acceso a la tecnología
extranjera, e iría en desmedro de los propios titulares de conocimientos tradicionales que se
verían privados de eventuales beneficios financieros y de otra índole. Otro ejemplo es el
debate actual sobre el requisito de divulgar el consentimiento fundamentado previo en las
solicitudes de patente, para las invenciones que puedan haber derivado de elementos de
conocimientos tradicionales o puedan haberse valido de ellos. Ese requisito perdería entidad
(por lo que respecta a los conocimientos tradicionales) si los conocimientos tradicionales
fueran objeto de derechos de propiedad. En un régimen de propiedad intelectual, los titulares
de conocimientos tradicionales podrían hacer valer sus derechos contra cualquier utilización
ilegítima de sus conocimientos tradicionales, ya sea en el contexto de una solicitud de patente
o por uso comercial directo.
37. Un tercer motivo posible para proteger los conocimientos tradicionales mediante
propiedad intelectual se refiere al desarrollo económico y el alivio de la pobreza: si las
comunidades lo desearan, la formalización y el registro de los activos intangibles de las
comunidades tradicionales los transformarían en capital, facilitando así el establecimiento de
empresas comerciales dentro de las comunidades tradicionales. Muchas comunidades
tradicionales que viven en aparente pobreza son de hecho ricas en conocimientos – pero sus
conocimientos, por no ser objeto de títulos formales de propiedad, quedan a la merced de una
eventual apropiación ilegítima por terceros. Además, una vez reconocidos mediante títulos,
los conocimientos tradicionales podrían utilizarse como garantía colateral para facilitar el
acceso al crédito para las comunidades tradicionales. Ello se aplicaría en los casos en que las
comunidades tradicionales decidieran activamente comercializar determinados elementos de
sus conocimientos tradicionales. Por ejemplo, sería útil para promover el desarrollo de
empresas autosostenidas basadas en artesanía relacionada con los conocimientos
tradicionales, en que la protección de esos conocimientos podría ayudar tanto a fortalecer el
acceso de la empresa a los mercados, como a garantizar el acceso al capital necesario para
crear empresas basadas en la comunidad. Si bien la experiencia comercial con otros aspectos
de los conocimientos tradicionales es poca, existen posibilidades en esferas como la medicina
tradicional o complementaria, y otras tecnologías útiles, así como en determinados productos
agrícolas y alimentarios.
38. El cuarto motivo para proteger los conocimientos tradicionales por propiedad intelectual
está vinculado a las relaciones comerciales internacionales, y se examinó en el documento
WIPO/RT/LDC/1/14 de la OMPI, Protección de los conocimientos tradicionales: una
cuestión mundial de propiedad intelectual39. Un argumento general para la cooperación
39
Documento WIPO/RT/LDC/1/14, presentado en la Mesa Redonda Interregional de Alto Nivel
sobre la Propiedad Intelectual para los Países Menos Adelantados (PMA), Ginebra, 30
de septiembre de 1999:
“Como consecuencia de las negociaciones de la Ronda Uruguay, muchos países en desarrollo y
países menos adelantados han aceptado la obligación de fijar normas elevadas de protección de
la propiedad intelectual, como un medio de promover el libre comercio. Puede sostenerse que
la diversidad biológica, y los conocimientos tradicionales relacionados con su utilización de
[Sigue la nota en la página siguiente]
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página 20
internacional en el ámbito de la protección por propiedad intelectual ha sido que su ausencia
en los países extranjeros lleva a una ventaja desleal para los fabricantes locales, pues no
necesitan compensar a los titulares de derechos de propiedad intelectual ni contribuir a costear
la investigación y desarrollo. A igualdad de otros factores, los titulares extranjeros de
derechos de propiedad intelectual se encuentran en desventaja en relación con sus imitadores
locales y, por lo tanto, la ausencia de protección por propiedad intelectual redunda en barreras
no arancelarias al comercio. Tan válido es este criterio para las industrias farmacéutica, de
informática y del espectáculo, como lo sería para los conocimientos tradicionales relacionados
con la propiedad intelectual y los intereses comerciales de las comunidades tradicionales que
utilizan sus conocimientos tradicionales en su vida económica, especialmente cuando
procuran realizar actividades comerciales más allá de su comunidad. Se aplican parámetros
similares cuando los titulares de conocimientos tradicionales no analizan sus intereses desde
el punto de vista directamente relacionado con el comercio, sino con el fin de impedir
prácticas comerciales inaceptables realizadas por terceros respecto de sus conocimientos
tradicionales, como el comportamiento deshonesto o engañoso.
39. Todos estos razonamientos a favor de la protección por propiedad intelectual de la
materia de los conocimientos tradicionales podría aplicarse por igual al uso de los
mecanismos generales de propiedad intelectual existentes, a la utilización de formas
adaptadas o ampliadas de los derechos de propiedad intelectual en vigor, y al uso de los
mecanismos sui generis de propiedad intelectual específicamente concebidos para la
protección de los conocimientos tradicionales. Es fundamental que la protección de los
conocimientos tradicionales por propiedad intelectual sea considerada como un medio para
alcanzar un fin, no como un fin en sí mismo, y la opción de un mecanismo de propiedad
intelectual no debería incidir en las inquietudes y los intereses de los titulares de los
conocimientos tradicionales. El objetivo es sobre todo consolidar las posibilidades de que
disponen los titulares de los conocimientos tradicionales, entre las que figuran impedir la
comercialización no deseada o no autorizada de dichos conocimientos por terceros, o
garantizar que toda comercialización se realice de conformidad con sus deseos e intereses.
[Continuación de la nota de la página anterior]
manera sostenible, son una ventaja comparativa de los países menos adelantados que son ricos
en biodiversidad, aumentando la eficacia de su participación en los mercados mundiales para
elevarse así por encima de los niveles actuales de pobreza y privación. Se trata de un ejemplo
de cómo la protección de los conocimientos tradicionales en el plano nacional e internacional
puede considerarse como un instrumento de elevado potencial para progresar en la integración
de los países menos adelantados en la economía mundial”.
Ibídem, párrafo 10.
La relación con el comercio inherente a los conocimientos tradicionales ha llevado a su
inclusión en el programa de trabajo del Consejo de los ADPIC (véase la Declaración Ministerial
aprobada en el cuarto período de sesiones de la Conferencia Ministerial de la OMC, celebrado
en Doha, documento de la OMC WT/MIN(01)/DEC/1, de 20 de noviembre de 2001,
párrafo 19).
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página 21
IV.
ENFOQUES RELATIVOS A LA DEFINICIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES
40. Como se mencionó anteriormente, en las deliberaciones del Comité se ha puesto de
manifiesto que la manera en que se definen los conocimientos tradicionales inevitablemente
depende del tipo de protección que se tiene en mente. A su vez, lo que se entiende por
“protección de los conocimientos tradicionales” diferirá en función del objetivo de política
que se persiga: por ejemplo, los conocimientos tradicionales ¿se protegen para impedir
sistemáticamente la utilización por terceros, o se protegen contra su uso no autorizado? Los
conocimientos tradicionales pueden “protegerse” con distintos medios jurídicos, como
contratos y licencias, o mediante las legislaciones nacionales que regulan, por ejemplo, la
protección del medio ambiente, el patrimonio cultural o los intereses de los pueblos indígenas.
Para cada caso, un concepto diferente de conocimientos tradicionales corresponderá a cada
noción de protección, y las definiciones jurídicas formales de los conocimientos tradicionales
variarán en consecuencia40. La protección de los conocimientos tradicionales en el contexto
de la propiedad intelectual (el tema del presente documento) conllevaría normalmente el
reconocimiento de los derechos específicos correspondientes a los propios conocimientos
tradicionales, y la facultad de impedir que terceros utilicen sin autorización los conocimientos
protegidos. Para ello puede ser necesario establecer con precisión el alcance de los derechos
que se derivan de los conocimientos tradicionales. Quizás una definición muy amplia y
global de los conocimientos tradicionales resulte útil a título general y descriptivo, pero
seguramente no sirva como una base eficaz para una protección jurídica específica.
41. Como se examina en el documento WIPO/GRTKF/IC/5/12, la protección por propiedad
intelectual en relación con los conocimientos tradicionales puede aplicarse a tres formas
generales de materia:
a)
protección que se extiende al contenido, fondo o idea de los conocimientos y la
cultura (como los conocimientos tradicionales acerca del uso medicinal de las plantas o las
prácticas tradicionales de gestión ecológica) y que corresponde aproximadamente a la materia
objeto de protección por patentes, modelos de utilidad y la protección de conocimientos
técnicos o secretos comerciales;
b)
protección que se extiende a la forma, expresión o representación de las culturas
tradicionales (como las canciones, representaciones, narrativas orales o diseños gráficos
tradicionales) y que corresponde aproximadamente a la materia objeto de protección por
derecho de autor y los derechos de los artistas intérpretes y ejecutantes, así como los derechos
existentes sobre los diseños industriales y textiles; y
c)
protección que se extiende a la reputación y al carácter distintivo de los signos,
símbolos, indicaciones, patrones y estilos relacionados con las culturas tradicionales, incluida
la eliminación del uso engañoso, fraudulento y ofensivo de esa materia, y que corresponde
aproximadamente a la materia objeto de protección por las marcas y las indicaciones
geográficas, así como a la protección específica de material como los nombres de OIG,
distintivos y símbolos nacionales41.
40
41
Véase el análisis en el Anexo del documento WIPO/GRTKF/IC/3/9.
Véase el documento WIPO/GRTKF/IC/5/12, párrafo 41.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 22
La naturaleza de la protección buscada afectará claramente la manera en que se define la
materia objeto de protección y, por lo tanto, para definir los conocimientos tradicionales en el
contexto de su protección por propiedad intelectual debería tenerse en cuenta la manera en
que se definen. Este documento gira en torno a la forma de protección de los conocimientos
tradicionales en un sentido estricto, que se ha definido como:
el contenido o el fundamento de los conocimientos, capacidades, prácticas y enseñanzas
tradicionales, aun reconociendo que dicho contenido podría considerarse intrínseco a los
modos tradicionales de expresar los conocimientos y al contexto tradicional en el que
estos últimos se desarrollan, conservan y transmiten. Este planteamiento refleja la idea
de que los conocimientos tradicionales deben hacer referencia a los conocimientos en
sentido general, pero teniendo un carácter específicamente tradicional. La protección se
aplicaría a los conocimientos en sí, y limitaría su uso no autorizado; dentro de esta
protección podría figurar la protección contra la divulgación no autorizada de
conocimientos tradicionales secretos o sagrados42.
42. El debate en torno a la protección de los conocimientos tradicionales mediante la
propiedad intelectual impone entender mejor el concepto de conocimientos tradicionales, que
constituyen el objeto de protección. Por otro lado, la diversidad misma de dichos
conocimientos, y su carácter esencial en la estructura de las comunidades tradicionales y en
distintas tradiciones sociales y culturales, muestra que una definición única y rigurosa podría
dejar de lado mucha materia importante y no abarcar la significativa contribución de las
legislaciones y costumbres locales a la tarea de determinar qué se entiende por conocimientos
tradicionales y la manera en que deberían protegerse. Otra cuestión fundamental es la
relación entre el concepto general de “conocimientos tradicionales”, que –al menos como un
concepto bien diferenciado e independiente– es relativamente nuevo en el debate
internacional sobre asuntos relativos a la propiedad intelectual, y las palabras “folclore” y
“expresiones culturales tradicionales”, que son de aplicación más específica y representan una
tradición más antigua tanto en la esfera del debate internacional en materia de propiedad
intelectual como en los sistemas jurídicos nacionales.
43.
El objeto de esta sección es precisar la definición de los conocimientos tradicionales:
examinando la relación entre una definición global y descriptiva de los
conocimientos tradicionales, y una definición que se aplique a la materia de
protección jurídica específica;
distinguiendo entre conocimientos tradicionales y folclore/expresiones culturales
tradicionales como objetos de protección;
tomando en consideración el papel de las definiciones que figuran en los
instrumentos internacionales relativos a la propiedad intelectual; y
examinando la relación entre una definición de materia protegida y los objetivos
de protección.
a)
Enfoques para definir conceptos básicos en materia de propiedad intelectual
44. Los debates sobre las definiciones de los conocimientos tradicionales relacionadas con
la propiedad intelectual pueden verse facilitados por el examen del modo en que se definen y
42
Documento WIPO/GRTKF/IC/5/12, párrafo 44.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 23
aplican conceptos básicos en otros sistemas de propiedad intelectual. Por lo general, la
armonización, el establecimiento de normas y la cooperación internacional en el ámbito de la
propiedad intelectual no han dependido de la elaboración de definiciones definitivas y
exhaustivas de la materia objeto de protección. La tendencia ha consistido en dejar en manos
de las autoridades nacionales la determinación específica de los límites de la materia objeto de
protección y que la terminología en el plano internacional se utilice principalmente para
expresar una tendencia común en materia de política. Esto se aplica independientemente de
que el instrumento jurídico en cuestión sea vinculante o no, constituya una expresión de
principios o sea un conjunto de directrices o normas firmes destinadas a coordinar o a
armonizar los sistemas nacionales de protección.
45. Por lo tanto, especialmente en el plano internacional, una definición general de la
materia objeto de protección de la propiedad intelectual puede diferenciarse de los exámenes
más precisos que se aplican caso por caso en el plano nacional (o regional), utilizando
principios interpretativos basados en el derecho interno. En algunos casos, estos objetos
individuales que pueden protegerse mediante la propiedad intelectual pueden definirse en
términos directos y explícitos en el plano internacional (por ejemplo, emblemas de Estado y
signos oficiales notificados en virtud del Convenio de París43), pero para la mayoría de las
categorías de protección de la propiedad intelectual, el enfoque adoptado para definir la
materia protegible es más general y queda abierto para la interpretación y aplicación
diferenciadas en el plano nacional.
46. El modo en que se identifica la materia objeto de protección por propiedad intelectual
puede verse influenciada asimismo por los objetivos políticos del instrumento jurídico. Los
instrumentos internacionales sobre la protección de la propiedad intelectual han abordado
varios objetivos, tales como:
–
–
–
la creación de derechos recíprocos en los que intervenga el reconocimiento mutuo
del derecho de ciudadanos extranjeros a la protección en virtud de los sistemas
nacionales, lo que constituye una garantía para que los ciudadanos extranjeros
puedan acceder al sistema nacional de propiedad intelectual de conformidad con
las normas nacionales aplicables;
el establecimiento de normas mínimas de protección convenidas, de manera que
se garantice cierto nivel de protección para la materia protegible; y
la coordinación de la protección específica de manera que se coincida en el ámbito
de los derechos de propiedad intelectual específicos.
47. El grado de precisión de la definición de la materia que puede protegerse variará en
función de cuál de los objetivos se aplique. Por ejemplo, el Convenio de París define
explícitamente la “propiedad industrial” en términos amplios44 y no define términos
específicos como las “patentes” y las “marcas”. Y, sin embargo, esto no constituye un
obstáculo para el funcionamiento eficaz del instrumento internacional, precisamente debido a
43
44
Tras la notificación de dicho material en virtud del Artículo 6ter del Convenio de París para la
Protección de la Propiedad Industrial.
El Artículo 1.3) establece que: “La propiedad industrial se entiende en su acepción más amplia
y se aplica no sólo a la industria y al comercio propiamente dichos, sino también al dominio de
las industrias agrícolas y extractivas y a todos los productos fabricados o naturales, por ejemplo:
vinos, granos, hojas de tabaco, frutos, animales, minerales, aguas minerales, cervezas, flores,
harinas”.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 24
que la protección que éste trata de coordinar o armonizar sigue teniendo un efecto operativo
en el derecho interno y los derechos específicos concedidos en diferentes jurisdicciones deben
ser independientes entre sí45. De aquí se desprende que la necesidad de precisión caso por
caso en cuanto al uso de una definición pueda plantearse únicamente en el plano nacional.
Aunque pueda considerarse conveniente promover la convergencia y la previsibilidad del
funcionamiento de los sistemas nacionales de propiedad intelectual, un instrumento
internacional no debe tender como fin en sí mismo a garantizar que los distintos sistemas
nacionales concedan derechos individuales de propiedad intelectual de idéntico alcance.
48. La definición de la materia que puede protegerse por propiedad intelectual podría
expresarse asimismo de manera muy general cuando la definición no determina o delimita el
alcance real de la protección que se concederá en virtud de la ley. Es posible definir la
materia pertinente en su acepción más amplia y a continuación especificar qué porción o
subconjunto de dicha materia puede protegerse jurídicamente. En otras palabras, la definición
de la materia pertinente y la definición del ámbito exacto de la materia protegible pueden ser
dos pasos conceptuales independientes. El segundo paso, consistente en determinar
exactamente qué porción de la materia general debe protegerse, puede hacerse mediante la
aplicación de criterios específicos de elegibilidad, formulando exclusiones explícitas al
alcance de la materia protegible, o refiriéndose a categorías específicas de dicha materia. Por
lo general, en el mismo instrumento jurídico se adoptan varios de estos enfoques o todos
ellos.
49. Por consiguiente, la “invención”, el objeto de protección por patente en la mayoría de
los países46, tiende a definirse de manera amplia en los instrumentos jurídicos (y no se define
en absoluto en los principales instrumentos internacionales como el Convenio de París y el
Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC)47. El hecho de que se conceda protección en virtud de
la legislación en materia de patentes depende de si las reivindicaciones se refieren a una
invención definida en su sentido más amplio y de si las reivindicaciones satisfacen
específicamente los criterios de novedad, no evidencia y utilidad48. Algunas invenciones
pueden excluirse asimismo por razones políticas, como las invenciones que pudieran ser
objeto de protección por patentes pero se consideran contrarias al orden público. Pueden
establecerse disposiciones específicas a fin de aclarar que ciertas tecnologías se incluirán en la
definición de la materia protegible, o se excluirán de la misma, descartándose así cualquier
incertidumbre interpretativa.
45
46
47
48
Véanse, por ejemplo, los Artículos 4bis y 6.3) del Convenio de París.
En los Estados Unidos de América, los descubrimientos, en algunas circunstancias estrictas, se
consideran también materia de patentes. Véase el Código de los Estados Unidos, Título 35,
Sec. 100.a) y 101.
Véase el documento WIPO/GRTKF/IC/1/3, párrafo 65.
Hasta cierto punto, podría sostenerse que estos criterios duplican la propia noción de
“invención”, pero es posible que una invención definida de este modo no satisfaga los criterios
exigidos, por ejemplo, por falta de novedad o utilidad. La ingeniería inversa de una técnica que
el emulador ignoró y que previamente había sido divulgada constituye una invención, a pesar de
no ser nueva. El único criterio que realmente coincide con la noción de “invención” es el de no
evidencia. No existen invenciones evidentes; sin embargo, existen invenciones que son más
inventivas que otras. En otras palabras, en contraposición con los otros dos criterios, la no
evidencia es un criterio relativo. La patentabilidad depende del nivel de actividad inventiva.
Una disposición reglamentaria, si está redactada correctamente, debería formularse de la
siguiente manera: “las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, siempre que sean
nuevas, entrañen una actividad inventiva suficiente y tengan utilidad”.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 25
50. Del mismo modo, el objeto general de la protección del derecho de autor (“obras
literarias y artísticas”) se define en su acepción más amplia en el Artículo 2.1) del Convenio
de Berna (“comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y
artístico…”), pero el alcance real de la materia protegida se define mediante condiciones
específicas, tales como la originalidad y el soporte material; y es posible especificar que
cierta materia podrá ser objeto de protección (como el requisito de que los programas
informáticos se protejan como obras literarias49), confirmándose así el modo en que se aplica
la definición general a este caso específico.
51. En los sistemas de propiedad intelectual existe con frecuencia un vínculo entre la
definición de la materia y el alcance real de la protección, de manera que el modo en que se
aplica la definición para la protección particular de la propiedad intelectual está determinado
por justificaciones políticas. Es más, en algunas jurisdicciones puede resultar más instructivo
para comprender el alcance real de la definición en la práctica examinar la jurisprudencia en
lugar de la definición legislativa formal. La definición de la materia pertinente se elabora y
perfila tras examinar los objetivos de política de la legislación en materia de propiedad
intelectual en cuestión, por lo que toda definición operativa debe tomar en consideración el
contexto político en el que se define y protege la materia. Por ejemplo, los derechos de
marcas suelen definirse en relación con el modo en el que las empresas comerciales utilizan
un signo y cómo es percibido en el mercado, en lugar de considerar el modo en que se utiliza
o percibe en contextos no comerciales, debido a que el derecho de marcas está destinado, por
lo general, a promover la competencia leal entre comerciantes y a impedir que se induzca a
confusión o engaño a los consumidores. El signo, por lo general, debe utilizarse en un
contexto comercial para que actúe como marca. Si el mismo signo se utiliza en un contexto
distinto, no comercial, podría no estar sujeto al derecho de marcas ya que la política se centra
en el ámbito comercial.
52. ¿Cómo repercute todo ello en las definiciones de “conocimientos tradicionales” y
expresiones conexas? Independientemente de la cuestión de si se precisa un conjunto
diferenciado de conceptos jurídicos para la protección de los conocimientos tradicionales, el
enfoque o la metodología utilizados para definir la materia protegible en otras esferas de la
propiedad intelectual puede proporcionar paralelismos útiles al definir los conocimientos
tradicionales protegibles. Por ejemplo, de los enfoques adoptados en relación con la
terminología en otros ámbitos de la propiedad intelectual se desprende que:
i) si bien pueden elaborarse definiciones ilustrativas o descriptivas aisladas de los
“conocimientos tradicionales” a fin de promover el debate y el análisis, únicamente será
posible (o aconsejable) elaborar una definición particular en el contexto de un instrumento
jurídico específico con un objetivo político concreto;
ii) el grado de precisión requerido en una definición puede depender del nivel y el
alcance de la armonización y la homogeneidad de las legislaciones nacionales que pueden
preverse como resultado de un instrumento jurídico internacional;
iii) un ingrediente necesario para definir firmemente los “conocimientos
tradicionales” puede ser la claridad en relación con los objetivos de política del instrumento
49
Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, Artículo 4, y Acuerdo sobre los ADPIC,
Artículo 10.1.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 26
jurídico y el tipo de protección que se desea otorgar: por ejemplo, ¿el instrumento jurídico
concierne a la protección defensiva o la protección directa; se destina a la protección activa
del patrimonio cultural o simplemente a la supresión de la utilización comercial errónea; y se
destina asimismo a promover un objetivo diferenciado de política pública, tal como la gestión
equitativa de los recursos genéticos y la conservación de la diversidad biológica?
iv) para respetar las prácticas internacionales, una definición debería ser amplia y
flexible, aplicándose una mayor precisión en el plano nacional o en el alcance de ámbitos
específicos de protección; o, al menos, la ausencia de una definición única, global y
exhaustiva no debería ser un obstáculo para la coordinación o armonización internacional de
los sistemas jurídicos internos;
v) una definición de los “conocimientos tradicionales” puede expresarse de manera
general o indeterminada, definiéndose por separado el alcance real de la protección jurídica,
como otra etapa independiente, tomando en consideración el carácter y la orientación política
de la protección, por ejemplo:
–
–
–
haciendo referencia a las condiciones específicas (por ejemplo, que no sea
de dominio público, o que se trate de conocimientos tradicionales asociados
con la conservación in situ de la diversidad biológica)
excluyendo ciertos sectores de la materia (por ejemplo, pueden excluirse los
conocimientos tradicionales secretos o sagrados de un sistema que ofrezca
protección mediante la publicación de detalles de los conocimientos
tradicionales)
especificando que cierta materia particular entra dentro del alcance de la
protección (por ejemplo, aclarando que se incluyen en la definición
conocimientos tradicionales no fijados).
53. Un enfoque relativamente general puede resultar especialmente apropiado en relación
con una definición de los conocimientos tradicionales como materia objeto de protección, a
diferencia de los ámbitos de propiedad intelectual ya estudiados. La materia de los
conocimientos tradicionales es particularmente dinámica y variable por lo que se presta más
que otras formas de propiedad intelectual a moldearse mediante factores locales y culturales.
Asimismo, se ha solicitado al Comité que se reconozca el derecho consuetudinario50 en la
definición y protección de los conocimientos tradicionales. Para ello, deberá incluirse
necesariamente una forma más general de definición en el plano internacional, habida cuenta
de la diversidad y la diferenciación del derecho consuetudinario; del mismo modo, si se
toman en consideración los factores culturales locales, esto entrañará una definición general
en el plano internacional. Este enfoque general fue recogido en el documento
OMPI/GRTKF/IC/1/3 (que a su vez se hacía eco de los comentarios contenidos en el
“Informe de la OMPI sobre las necesidades y expectativas en materia de propiedad intelectual
de los titulares de conocimientos tradicionales”51):
“Dado el carácter dinámico y sumamente diverso de los conocimientos tradicionales es
posible que no se consiga elaborar una definición única y exclusiva de la expresión. No
50
51
Véase el documento OMPI/GRTKF/IC/2/16, en párrafos 90, 94, 100, 108, 152.
OMPI, Necesidades y expectativas en materia de propiedad intelectual de los titulares de los
conocimientos tradicionales: Informe de la OMPI relativo a las misiones exploratorias sobre
propiedad intelectual y conocimientos tradicionales (1998-1999), (OMPI, 2001).
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 27
obstante, para delimitar el alcance de la materia para la que se solicita protección no se
necesita necesariamente una protección única. Este enfoque se ha adoptado en varios
instrumentos internacionales en la esfera de la propiedad intelectual52”.
b)
Enfoques nacionales en relación con la definición de los conocimientos
tradicionales
54. En esta sección se examinan varios enfoques adoptados en los sistemas jurídicos para
definir los conocimientos tradicionales. En su tercera sesión, el Comité instó a los países a
informar acerca de sus legislaciones sui generis sobre protección de los conocimientos
tradicionales53. Hasta el momento, el Comité ha recibido cuatro leyes sui generis de
protección de los conocimientos tradicionales aprobadas por los Estados miembros, que
ilustran la diversidad de los posibles enfoques para definir dichos conocimientos. A
continuación, estas leyes se examinarán por separado; mediante este estudio no se pretende
interpretar o analizar esas disposiciones jurídicas, ni evaluar el valor o la validez de ningún
enfoque en particular, sino simplemente valerse de dichas disposiciones como base para el
debate sobre cuestiones generales relativas a la definición de “conocimientos tradicionales”.
El texto completo de las cuatro leyes figura en el documento WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2.
55. En el Artículo 7.II) de la legislación brasileña (Medida Provisional N.º 2.186-16,
de 23 de agosto de 2001) se definen los conocimientos tradicionales conexos de la siguiente
manera:
“Conocimientos tradicionales conexos: información o práctica individual o colectiva de
una comunidad indígena o de una comunidad local, con valor real o potencial,
vinculadas al patrimonio genético”.
56. La primera impresión es que el alcance de la protección de los conocimientos
tradicionales -y, en consecuencia, el propio concepto de conocimientos tradicionales - se
limita a los conocimientos asociados con el patrimonio genético brasileño, que corresponde
aproximadamente a la información genética relativa a la diversidad biológica. Como se
mencionó anteriormente, en una noción general de los conocimientos tradicionales pueden
figurar no sólo los conocimientos mismos, sino también las expresiones de éstos, como en las
expresiones verbales o musicales, las expresiones del movimiento (como las danzas), ya sea
que se plasmen o no en forma material, y las expresiones tangibles (como los dibujos,
pinturas y tallas), los instrumentos musicales y las obras arquitectónicas54. Esas expresiones
tradicionales pueden estar (y frecuentemente están) asociadas con el entorno físico de los
pueblos indígenas y las comunidades tradicionales, y, por consiguiente, son prácticamente
indisociables de los conocimientos que expresan. Sin embargo, esta definición particular
determina que los “conocimientos tradicionales conexos” consisten en una “información o
práctica individual o colectiva”. Por otro lado, la Ley brasileña trata fundamentalmente del
acceso a los recursos genéticos. Esto indica que los “conocimientos tradicionales conexos”
protegidos son principalmente conocimientos técnicos relativos a la utilización de los recursos
52
53
54
Véase el documento OMPI/GRTKF/IC/1/3, párrafo 65.
Véase el Informe de la tercera sesión, documento WIPO/GRTKF/IC/3/17, párrafos 211 y 309.
En el Anexo III del documento WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2 podrán encontrarse las leyes de los
cuatro países (el Brasil, Panamá, el Perú y Portugal).
Véase el documento WIPO/UNESCO: Disposiciones tipo para leyes nacionales sobre la
protección de las expresiones del folclore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 28
genéticos. Sin embargo, puede concebirse que la definición se extienda a la situación en que
dichos conocimientos se transmiten mediante las expresiones culturales
tradicionales/expresiones del folclore. En la definición transcrita anteriormente se hace
referencia a otros dos elementos: el requisito de que los conocimientos estén creados o
controlados por las comunidades indígenas y locales; y la condición de que dichos
conocimientos posean un valor real o potencial, lo que guarda relación con el derecho de los
titulares de los conocimientos tradicionales a distribuir los beneficios, aun cuando el valor de
los conocimientos tradicionales conexos se adquiera o se concrete posteriormente.
57. En la legislación sui generis de Panamá no se intenta formular una definición
exhaustiva de los conocimientos tradicionales55. En cambio, esta legislación contiene algunos
ejemplos de materia de los conocimientos tradicionales y en ella se definen algunos elementos
que hacen que esta materia pueda ser objeto de protección jurídica. En consecuencia, los
conocimientos tradicionales pueden consistir en “invenciones, modelos, dibujos y diseños,
innovaciones contenidas en las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, petroglifos y otros
detalles; además, los elementos culturales de su [de los pueblos indígenas] historia, música,
arte y expresiones artísticas tradicionales”. Por lo tanto, el alcance de este concepto es muy
amplio y parece incluir los conocimientos tradicionales “técnicos” al igual que las expresiones
de los conocimientos tradicionales56. Esta ley posee dos elementos adicionales: en primer
lugar, sólo los conocimientos tradicionales que pertenecen a las comunidades indígenas
pueden ser objeto de protección; en segundo lugar, los conocimientos tradicionales deben ser
“susceptibles de uso comercial”. Los conocimientos tradicionales que no reúnan este
requisito, finalmente pueden obtener protección en virtud de otras disposiciones de la
legislación de Panamá, pero no de conformidad con el sistema sui generis de registro y
protección descrito en la Ley N.º 20.
58. En el Artículo 2.b) de la Ley N.º 27811 de Perú, se definen los “conocimientos
tradicionales” como:
“[el] conocimiento acumulado y transgeneracional desarrollado por los pueblos y
comunidades indígenas respecto a las propiedades, usos y características de la
diversidad biológica”.
Así pues, el alcance de la Ley peruana está limitado a los conocimientos tradicionales que son
a) colectivos; b) acumulados y transgeneracionales; c) que han sido creados por los pueblos
y las comunidades indígenas; y d) que están relacionados con las propiedades, usos y
características de los componentes de la biodiversidad. Mediante esta definición, queda
limitado el alcance del material protegido en función de su materia (relativo a la diversidad
biológica), su fuente u origen (desarrollado por los pueblos y comunidades indígenas) y su
relación con la tradición (los conocimientos tradicionales deben ser acumulados y
transgeneracionales). Este vínculo con una tradición del conocimiento no supone
necesariamente que la definición esté limitada sólo a los conocimientos tradicionales que han
55
56
Véase la Ley N.º 20 de 26 de junio de 2000, Artículo 1.1.
Sin embargo, en el Artículo 3 de la Ley N.º 20, que trata de “Objetos susceptibles de
protección” se observa una tendencia muy marcada a privilegiar un enfoque mucho más
circunscrito, y el Artículo se centra esencialmente en los productos artesanales y en las
expresiones del folclore asociadas. Indudablemente, los productos artesanales tienen un sustrato
técnico y, por cierto, una condición para su registro ante la autoridad competente debe ser la
descripción de las técnicas asociadas a ellos.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 29
sido creados por generaciones muy anteriores y han sido transmitidos de generación en
generación. Si esto fuera así, la ley negaría la protección a los conocimientos tradicionales
originados en comunidades indígenas en el futuro. En cambio, en la Ley se sugiere que los
conocimientos tradicionales constituyen conocimientos que están (han estado, o estarán)
basados en las tradiciones de una comunidad. Así pues, las palabras “acumulado y
transgeneracional” pueden fundamentalmente hacer referencia a la materia cuya creación se
remonta al pasado57, pero también pueden vincular los conocimientos nuevos (o futuros) a la
cultura transgeneracional de una comunidad, creando nuevas oportunidades a medida que se
arraiga esa tradición. Las tradiciones constituyen el hilo de Ariadna que enlaza los
conocimientos tradicionales de hoy con el pasado y el futuro de los pueblos indígenas y las
comunidades tradicionales.
59. El Artículo 3.1) del Decreto-Ley N.º 118/2002 de Portugal contiene una definición más
detallada de los conocimientos tradicionales:
“Son conocimientos tradicionales todos los elementos intangibles relacionados con la
utilización comercial o industrial de las variedades locales y demás material autóctono
desarrollado por las poblaciones locales, colectiva o individualmente, de forma no
sistemática e inspirados en sus tradiciones culturales y espirituales, incluyendo, pero sin
limitarse a ellos, los conocimientos relativos a métodos, procedimientos, productos y
denominaciones que tengan aplicación en la agricultura, la alimentación y las
actividades industriales en general, como la artesanía, el comercio y los servicios,
relacionados informalmente con la utilización y preservación de las variedades locales y
demás material autóctono espontáneo de que tratan las disposiciones del presente
régimen”.
Esta definición está limitada a los conocimientos tradicionales asociados a las variedades
locales de plantas (incluyendo las variedades silvestres). En ese ámbito técnico relativamente
específico, los conocimientos tradicionales pueden consistir en una variedad amplia de
conocimientos. La disposición transcrita anteriormente no es exhaustiva, tal como lo indica la
expresión “incluyendo, pero sin limitarse a ellos”. Los otros elementos designados para
identificar los conocimientos tradicionales susceptibles de protección son: que los
conocimientos tradicionales pueden ser tanto de naturaleza colectiva como individual; que su
origen debe ser “tradicional” en el sentido de que los conocimientos deben desarrollarse i) de
forma no sistemática y ii) en el marco de las tradiciones culturales y espirituales de las
comunidades tradicionales. En otras palabras, si bien mediante esta disposición se protegen
los conocimientos tradicionales cuya titularidad corresponde a particulares, los conocimientos
tradicionales deben haber tenido un origen colectivo (o vinculado con la comunidad). La
cuestión de si los conocimientos tradicionales de titularidad individual mantuvieron su
vínculo (el “hilo de Ariadna”) con las tradiciones culturales de la comunidad de la cual se
originan se resolverá en virtud del derecho consuetudinario.
60. La referencia a la forma no sistemática de creación de los conocimientos tradicionales,
como se menciona en la Ley portuguesa, ha sido el tema de análisis del documento
WIPO/GRTKF/IC/4/8:
57
La Ley del Perú establece algunos criterios para evaluar el “requisito de novedad”. Véanse el
párrafo 87 y siguientes.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 30
“El hecho de que los conocimientos tradicionales se desarrollen en un contexto
predominantemente cultural también da origen a otra característica importante: para
comprender la naturaleza exacta de los conocimientos tradicionales en su esencia, o
simplemente para registrarlos o definirlos, puede revelarse necesario comprender las
influencias culturales que los conforman. Ya sea que los conocimientos tradicionales se creen
en el marco de una tradición sistemática o formal, o bien en un contexto ad hoc o más
informal, tienden con todo a formarse de una manera íntimamente relacionada con el entorno
en que viven las comunidades tradicionales y como respuesta a la situación cambiante de esas
comunidades. En ese aspecto, pueden tener una base empírica o aleatoria. No obstante, los
conocimientos tradicionales pueden desarrollarse de acuerdo a sistemas de conocimientos y
ser incorporados a creencias y conceptos sistemáticos. La forma en que se crean las
innovaciones puede obedecer a reglas basadas en la cultura; sin embargo, desde una
perspectiva externa o universal, la manera en que se crean los conocimientos tradicionales
puede parecer no sistemática y sin método, en parte porque el reglamento o sistema que rige
su creación puede transmitirse de manera informal o cultural, en parte porque este elemento
sistemático no está expresamente articulado, y en parte porque el proceso que lleva a la
creación de los conocimientos tradicionales puede no estar formalmente catalogado de la
manera en que se registra la mayoría de la información científica y tecnológica. La forma
aparentemente no sistemática de creación de los conocimientos tradicionales no disminuye su
valor cultural ni su valor desde el punto de vista de los beneficios técnicos, y plantea la
pregunta de cómo registrar o definir la relación que guardan con el sistema de conocimientos,
conjuntos de normas o directrices culturales, o con las creencias básicas que ayudan a
formarlos. Al igual que con la característica “basada en la tradición”, la característica
aparentemente “no formal” hace que se ponga especial énfasis en el contexto de creación, y
en la necesidad de que se examinen los elementos de este contexto cultural junto con los
conocimientos en sí”58.
c)
Posibilidades de una definición de trabajo global de los conocimientos
tradicionales
61. El Informe de la OMPI: Misiones exploratorias sobre la propiedad intelectual y los
conocimientos tradicionales (1998-1999) contiene una definición de los conocimientos
tradicionales en la que se adoptan dos enfoques tomados de las legislaciones citadas
anteriormente: por un lado, la formulación de una lista de materias posibles, en el caso de que
se proporcione y, por el otro, la mención de algunos elementos necesarios para la tipificación
de los conocimientos tradicionales. La definición es la siguiente:
“La OMPI utiliza actualmente la expresión “conocimientos tradicionales” para referirse
a las obras literarias, artísticas o científicas basadas en la tradición; así como las
interpretaciones o ejecuciones; invenciones; descubrimientos científicos; dibujos o
modelos; marcas, nombres y símbolos; información no divulgada y todas las demás
innovaciones y creaciones basadas en la tradición que proceden de la actividad
intelectual en el ámbito industrial, científico, literario o artístico. La expresión ‘basadas
en la tradición’ se refiere a los sistemas de conocimiento, creaciones, innovaciones y
expresiones culturales que: se han transmitido generalmente de generación en
generación; se considera generalmente que pertenecen a un pueblo en particular o a su
territorio, y evolucionan constantemente en respuesta a los cambios que se producen en
su entorno. Entre las categorías de conocimientos tradicionales figuran: los
58
Párrafo 30.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 31
conocimientos agrícolas; los conocimientos científicos; los conocimientos técnicos;
los conocimientos ecológicos; los conocimientos medicinales, incluidos las medicinas y
los remedios conexos; los conocimientos relacionados con la diversidad biológica; las
“expresiones del folclore” en forma de música, baile, canción, artesanía, dibujos y
modelos, historias y obras de arte; elementos de los idiomas, como los nombres,
indicaciones geográficas y símbolos, y bienes culturales muebles.”59
Esta definición de trabajo fue formulada deliberadamente de forma muy amplia, ajustándose a
un proceso exploratorio y de consulta. Cabe destacar que la definición incluye tanto los
conocimientos mismos como las expresiones culturales tradicionales o las expresiones del
folclore. La afirmación de que los conocimientos deben estar “basados en la tradición” se
explica, en particular, con la referencia a la transmisión transgeneracional (similar a la
definición de la Ley peruana citada anteriormente) y con el vínculo con una comunidad o un
territorio determinados. En la definición se reconoce también que los conocimientos
evolucionarán en función del entorno, lo que puede constituir una parte de su carácter
tradicional.
62. Tal vez sea necesario focalizar o perfeccionar esta definición de trabajo de los
conocimientos tradicionales con arreglo a formas específicas de cooperación internacional.
En particular, el Comité ha mantenido una distinción entre los conocimientos tradicionales en
sentido estricto y las expresiones culturales tradicionales, lo que refleja los distintos modos de
protección y objetivos de política que pueden aplicarse a dicha materia. Como ya se ha
señalado, la manera en que se formulará la definición de trabajo de los conocimientos
tradicionales estará influida por sus fines prácticos. Por ejemplo, cuando la definición forme
parte del sistema de protección de los conocimientos tradicionales que aplica al Convenio
sobre la Diversidad Biológica (véase el análisis introductorio en la Sección III), el concepto
de conocimientos tradicionales se adaptará naturalmente a este fin. Así pues, las legislaciones
del Brasil, el Perú y Portugal limitan de forma variada la definición de los conocimientos
tradicionales con referencias al patrimonio genético, a la diversidad biológica o a las
variedades vegetales locales, y se centran en los conocimientos tradicionales técnicos en el
sentido estricto de los propios conocimientos más que en la forma en que se expresan. En
cambio, la legislación de Panamá es mucho más amplia y comprende tanto los conocimientos
tradicionales técnicos como las expresiones de los conocimientos tradicionales.
63. Sin embargo, se ha venido planteando un interrogante crucial en el debate sobre los
conocimientos tradicionales y, en particular, sobre su protección jurídica: ¿es posible separar
los conocimientos tradicionales técnicos de las expresiones de la cultura o las expresiones del
folclore? En los documentos anteriores que el Comité preparó, la Secretaría se refirió a esta
cuestión más de una vez. Por ejemplo en el documento WIPO/GRTKF/IC/3/10, la Secretaría
señaló que:
“[...] [T]ratar por separado las “expresiones del folclore” de las demás formas de
conocimientos tradicionales puede ser algo artificial que no esté conforme con la
realidad. Para dar tan sólo un ejemplo, el amauti, mencionado en la respuesta del
Canadá al Cuestionario es una parca o chaquetón de mujer Inuit provista de una gran
capucha y de una bolsa en la que se puede llevar a un niño teniendo las manos libres.
59
Conocimientos tradicionales: Necesidades y expectativas en materia de propiedad intelectual,
Informe relativo a las misiones exploratorias sobre propiedad intelectual y conocimientos
tradicionales (1998-1999) (Publicación N.º 768(S) de la OMPI), en página 25.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 32
En esta forma la madre puede amamantarlo y cuidarlo manteniéndolo en el calor del
amauti. La parca se fabrica con pelo de caribú y piel de foca utilizando la destreza y los
conocimientos técnicos tradicionales. El amauti refleja las adaptaciones prácticas y
funcionales de los Inuit a su medio ambiente. Por consiguiente, se trata de un producto
de los conocimientos tradicionales relacionados con la biodiversidad. Hoy en día, las
mujeres Inuit intentan promover las ventas comerciales de amautis hechos a mano con
el fin de conservar los conocimientos y pericia tradicionales al tiempo que crean una
fuente de ingresos y una forma de independencia financiera. Esta labor también está
intrínsecamente vinculada a la cultura Inuit. A las mujeres Inuit les preocupa el robo y
la pérdida del patrimonio cultural. Su temor es que si no cuentan con instrumentos
jurídicos eficaces para proteger sus obras, no podrán beneficiarse de créditos y
remuneración apropiados, perderán el control de sus diseños y motivos tradicionales y
su mercado será usurpado por los artículos producidos en serie.”60
64. En otro documento, WIPO/GRTKF/IC/4/8, la Secretaría ilustró la noción global de los
conocimientos tradicionales con una fábula:
“Una breve fábula puede ayudarnos a demostrar la naturaleza de los conocimientos
tradicionales y la disponibilidad de mecanismos de propiedad intelectual que se adapten
a sus características. Imaginemos que un miembro de una tribu amazónica no se siente
bien y solicita los servicios médicos del pajé (pajé significa chamán en tupí–guaraní).
El chamán, tras examinar al paciente, va a su jardín (muchos chamanes de la selva
tropical amazónica cultivan sus propias plantas61) y recoge algunas semillas y frutas de
diferentes plantas. Mezcla esos ingredientes con un método que sólo él conoce y
prepara una pócima según una receta solamente conocida por él. Mientras prepara la
pócima, y posteriormente, mientras se la da al paciente (en una dosis también prescrita
por él), el pajé reza a los dioses de la jungla e interpreta una danza religiosa. También
es posible que inhale el humo de las hojas de una planta mágica (“la vid del alma”62).
La pócima se sirve y se guarda en un recipiente con dibujos simbólicos y el pajé viste su
atuendo ceremonial para proceder a la curación. En ciertas culturas, el pajé no se
considera un curandero sino el instrumento a través del cual los dioses curan al
paciente”63.
65. Estos ejemplos ilustran que los conocimientos tradicionales constituyen un concepto
global que abarca varias, e incluso podría decirse muchas, esferas de la creatividad humana.
De ahí que tal vez no sea muy adecuado establecer un concepto basado en una lista de
materias abarcadas, ya que se incluirían ámbitos que no están interrelacionados (lo que puede
generar confusión) o puesto que necesariamente la lista resultaría incompleta. Por otro lado,
60
61
62
63
Informe final sobre las experiencias nacionales en materia de protección jurídica de las
expresiones del folclore, documento WIPO/GRTKF/IC/3/10, de 25 de marzo de 2002,
párrafo 95.
Véase Mark J. Plotkin, Tales of a Shaman’s Apprentice – An Ethnobotanist Searches for New
Medicines in the Amazon Rain Forest (Cuentos del aprendiz de un chamán – Un etnobotánico
busca nuevas medicinas en la selva tropical amazónica), ed. en inglés, Penguin Books, 1993.
Véase Richard Evans Schultes y Robert F. Raffaut, Vine of the Soul – Medicine Men, Their
Plants and Rituals in the Colombian Amazonia (La vid del alma – Hombres dedicados a la
medicina, sus plantas y rituales en la Amazonia colombiana), ed. en inglés, Synergetic Press
and Conservation Int’l, 1992.
Elementos de un sistema sui generis de protección de los conocimientos tradicionales,
documento WIPO/GRTKF/IC/4/8, de 30 de septiembre de 2002, en párrafo 38.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 33
la identificación de características de los conocimientos tradicionales como materia objeto de
protección, aunque sea más precisa, probablemente sólo llegará a reflejar distintos enfoques
nacionales en lugar de un enfoque internacional. En un documento en que se busque una
visión compuesta de los conocimientos tradicionales, quizá sea sensato prever una definición
más general y completa de los conocimientos tradicionales.
d)
Propuesta de una definición de trabajo integral de los conocimientos tradicionales
66. El proceso general destinado a aclarar la terminología relacionada con los
conocimientos tradicionales puede desglosarse en varios elementos:
a)
la elección de un término o términos apropiados para describir la materia objeto
de protección;
b)
la identificación o descripción de la materia objeto de protección que abarcarán el
término o términos escogidos; y
c)
la determinación del alcance de la materia a la que se concederá realmente
protección jurídica.
67. La expresión “conocimientos tradicionales” ha sido utilizada en el Comité de dos
maneras: como una expresión general que abarca muchos temas (en sentido amplio) y como
una expresión específica que denota el objeto de protección por propiedad intelectual y está
centrada en la utilización de los conocimientos (en sentido estricto). Existe también una
distinción de trabajo establecida entre los conocimientos tradicionales en sentido estricto, que
se refiere a los propios conocimientos como objeto de protección y a las expresiones
culturales tradicionales (y su equivalente, expresiones del folclore). Esta sección está
centrada en el elemento descrito en el apartado b) del párrafo 66, dejando abierta la cuestión
de a qué subconjunto de la totalidad del material definido como conocimientos tradicionales
se le otorgará realmente protección jurídica (es decir, el apartado c) del párrafo 66).
68. Si se efectúa una tipificación global, los conocimientos tradicionales en sentido amplio
pueden representar “las ideas y expresiones de las mismas desarrolladas por comunidades
tradicionales y pueblos indígenas de una manera tradicional e informal, en función de las
necesidades impuestas por su entorno físico y cultural, y que sirven como medio para su
identificación cultural”. Los conocimientos tradicionales en sentido amplio se convierten en
una cómoda expresión global que abarca tanto los aspectos de la protección de los
conocimientos tradicionales en sentido estricto como las expresiones culturales tradicionales64
(en sentido amplio, la expresión va más allá de los “conocimientos” como tales). Algunos
objetos de protección están vinculados simultáneamente con esos dos campos de la propiedad
intelectual, como las creaciones técnicas que revisten un carácter estético. Por ejemplo,
muchos productos artesanales poseen una función utilitaria, han sido desarrollados con fines
precisos y dan aplicación a una idea técnica, aunque puedan suponer una cualidad estética
adicional. Ya sea por su utilización en oficios religiosos y en otros eventos espirituales, o
64
Para un análisis sobre el significado, el alcance y la naturaleza de las “expresiones culturales
tradicionales”, véanse los documentos WIPO/GRTKF/IC/3/10, párrafos 88 a 109, y
WIPO/GRTKF/IC/4/3, párrafos 23 a 35. Cabe destacar que al formular esta definición queda
entendido que la expresión “conocimientos tradicionales” resulta inexacta, puesto que abarca
más que los conocimientos en sentido estricto.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 34
porque se los asocia generalmente con una cultura y una comunidad, los productos artesanales
pueden pasar a ser más importantes como expresión cultural que como el simple producto de
una idea técnica. En este sentido, los productos artesanales pueden emparentarse con los
conocimientos tradicionales en sentido estricto o pueden considerarse como expresiones de
estos conocimientos o expresiones culturales tradicionales. Esta falta de distinción clara sobre
la aplicación de distintos regímenes jurídicos a la misma materia de base no es nueva en la
legislación sobre propiedad intelectual. De hecho, los diseños industriales pueden protegerse
en virtud de normas sobre propiedad industrial65, sobre derecho de autor66, o ambas67, y cada
una de estas opciones ha sido aplicada a las expresiones culturales tradicionales (es decir, para
proteger los conocimientos tradicionales en sentido amplio).
69. Suponiendo que una definición “no pretende prescribir exactamente a qué sector de los
conocimientos se concederá protección jurídica y no define el carácter de la protección”, una
definición de “conocimientos tradicionales” en sentido estricto y en el contexto de la
protección por propiedad intelectual estaría relacionada con los “conocimientos que:
–
–
–
–
–
se crean, conservan y transmiten en un contexto tradicional;
están especialmente vinculados a la cultura o comunidad tradicional o indígena
que conserva y transmite los conocimientos entre generaciones;
están vinculados a una comunidad local o indígena o a otro grupo de personas que
se identifique con la cultura tradicional mediante un sentido de custodia,
conservación o responsabilidad cultural, tal como el sentido de tener la obligación
de conservar los conocimientos, o el sentido de que permitir la apropiación
indebida o la utilización denigrante sería nocivo u ofensivo, un tipo de relación
que podría expresarse de modo oficial u oficioso mediante el derecho
consuetudinario;
se derivan de la actividad intelectual en una amplia gama de contextos sociales,
culturales, medioambientales y tecnológicos; y
la comunidad u otro grupo identifica como conocimientos tradicionales”68.
70. Esta definición se inspira en varios de los temas que figuran en el análisis de las
legislaciones en vigor citadas anteriormente, si bien no se asocia con un objetivo particular de
política o un ámbito determinado de los conocimientos (como la biodiversidad o la medicina
tradicional). La presente constituye una definición general y neutra que se centra en los
conocimientos como tales (a saber, el contenido, fundamento o idea de los conocimientos, de
la pericia técnica y de la cultura), más que en su forma de expresión (que puede ser objeto de
una protección distinta, en particular, la protección que ofrece el derecho de autor y la
protección sui generis de las expresiones culturales tradicionales): aunque el alcance de la
protección pueda realmente extenderse a la forma de expresión de los conocimientos
tradicionales, esto mantiene la distinción esencial entre la protección del contenido y la
protección de la forma de expresión, una distinción bien arraigada en la estructura de la
legislación en materia de propiedad intelectual.
65
66
67
68
Convenio de París, Artículos 1.2) y 5quinquies.
Convenio de Berna, Artículo 2.1).
Acuerdo sobre los ADPIC, Artículo 25.2.
WIPO/GRTKF/IC/5/12, párrafo 45, tomado del documento WIPO/GRTKF/IC/3/9, párrafo 35.
En la cuarta sesión del Comité, la Delegación de Suiza señaló que los elementos mencionados
en ese párrafo constituirían una buena base para seguir trabajando en ese ámbito. Véase el
párrafo 135 del Informe antes mencionado.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 35
71. Estos enfoques de la definición ponen en evidencia algunas cualidades fundamentales
de los conocimientos tradicionales que los distinguen de las formas generales de
conocimientos y de las expresiones culturales tradicionales como objetos de protección a
título propio.
a)
El contexto de la creación: los conocimientos tradicionales deben ser claramente
tradicionales: se hace referencia al contexto de su creación, preservación y transmisión, que
los hace indisociables de la cultura y la identidad de la comunidad; esto puede definirse como
creación “en un contexto tradicional e informal”, aunque también puede referirse al modo en
que los conocimientos han sido preservados y transmitidos entre las generaciones. Este
aspecto coincide con el concepto de vínculo con la comunidad.
b)
La asociación con la comunidad: los conocimientos tradicionales deben estar
“especialmente vinculados a la cultura o comunidad tradicional o indígena que conserva y
transmite los conocimientos entre generaciones”, lo que indica que existe un vínculo marcado
con la comunidad que da originen a los conocimientos, que son para ella un medio de
identificación cultural. Esto pone de manifiesto que los conocimientos tradicionales a
menudo constituyen una parte de la estructura social y de la vida cotidiana de una comunidad,
y generalmente no se interpretan como un cuerpo independiente de “conocimientos”,
separado de la cultura de la comunidad, sino como una parte inherente a dicha cultura y a la
identidad de la comunidad. Puesto que su creación, preservación y transmisión están basadas
en tradiciones culturales, los conocimientos tradicionales están orientados fundamentalmente
hacia la cultura y arraigados en ella, y son esenciales en la identidad cultural del grupo social
que les da vida y los preserva69. Desde el punto de vista de la cultura de la comunidad en la
cual se han originado, todos los componentes de los conocimientos tradicionales pueden
contribuir a definir la identidad propia de la comunidad. Esta característica puede parecer
obvia en lo que atañe a las expresiones del folclore y los productos artesanales, pero también
se aplica a otros ámbitos como los conocimientos tradicionales en materia de medicina y de
agricultura. Las nociones medicinales derivadas de una cierta combinación de plantas creada
por una comunidad sudamericana, por ejemplo, difieren necesariamente de las nociones
desarrolladas por una comunidad africana a partir de plantas similares. Ello se debe a que el
desarrollo de conocimientos medicinales por las comunidades tradicionales, a pesar de su
naturaleza predominantemente técnica, no sólo responde a una determinada necesidad
práctica sino también a enfoques y creencias culturales. Esto contrasta marcadamente con el
caso de dos invenciones científicas realizadas separadamente por dos diferentes equipos de
inventores empleados con el objetivo de resolver el mismo problema técnico: no es raro que
las dos invenciones resulten muy similares, lo que en derecho de patentes puede dar lugar a
procedimientos de interferencia o procedimientos jurídicos similares que atribuyen la
titularidad a uno u otro de los solicitantes70. Las reivindicaciones de patentes que compitan
con respecto a materias similares se resuelven sin hacer referencia al entorno cultural que dio
origen a las invenciones; en cambio, el vínculo intrínseco con la comunidad creadora de los
conocimientos tradicionales tiene importantes repercusiones en su protección. Esto pone de
manifiesto la importancia de un vínculo basado en un sentido de custodia o responsabilidad.
69
70
Véase el documento WIPO/GRTKF/IC/4/8, párrafo 28.
La “Ley de Protección y Promoción de los Conocimientos Tradicionales Medicinales de
Tailandia” admite procedimientos de interferencia en el contexto del registro de conocimientos
tradicionales. Véase la Parte VIII, más adelante.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 36
c)
El vínculo con la comunidad mediante un sentido de titularidad o
responsabilidad: este aspecto de la definición atañe a la violación y el daño cultural que
pueden surgir de la apropiación y el uso indebido de los conocimientos tradicionales, en el
sentido de que la apropiación indebida o la utilización denigrante serían nocivas u ofensivas,
resultarían contrarias a las obligaciones consuetudinarias de preservar y respetar los
conocimientos en forma adecuada. Esto puede incluir la responsabilidad de limitar la
distribución de los conocimientos y el acceso a ellos de conformidad con el derecho
consuetudinario. En líneas generales, el uso indebido y el acceso no autorizado pueden
oponerse a un sentido de custodia, conservación o responsabilidad cultural o espiritual. La
dimensión de la identidad cultural y las obligaciones que derivan del derecho consuetudinario
en el ámbito de los conocimientos tradicionales pueden tener una repercusión profunda en
todo marco jurídico futuro destinado a la protección de dichos conocimientos, ya que al ser
éstos un medio de identificación cultural, la protección de los conocimientos tradicionales,
incluidos los conocimientos tradicionales de naturaleza técnica, dejan de ser una simple
cuestión de economía o de derechos exclusivos sobre la tecnología. La protección de los
conocimientos tradicionales puede interpretarse desde el punto de vista de los derechos
humanos y entrelazarse con la identificación y la identidad culturales, y la dignidad de las
comunidades tradicionales. Puede establecerse una analogía con el concepto de los “derechos
morales” del derecho de autor, concretamente con los derechos de integridad y de atribución,
pues podría considerarse necesario dar protección contra el uso culturalmente ofensivo de los
conocimientos tradicionales u otros aspectos no patrimoniales del uso indebido de los
conocimientos tradicionales. También pueden imponerse sanciones específicas, como daños
y perjuicios adicionales, en caso de un uso indebido y ofensivo del material objeto de
protección.
d)
El requisito de que se trate de conocimientos: este es un requisito relativamente
amplio que no limita la definición excluyendo la forma o expresión como tales y los objetos
culturales que no sean conocimientos propiamente dichos; por lo tanto, mediante este
requisito se procura distinguir la noción de conocimientos tradicionales en sentido estricto, de
la protección de las expresiones culturales tradicionales y de los signos e insignias distintivos.
Los conocimientos también pueden limitarse a una respuesta consciente “a las necesidades
impuestas por [los] entornos físicos y culturales [de los titulares de los conocimientos
tradicionales]”. Sin embargo, la definición abarca todos los ámbitos, sin límite ni
discriminación en cuanto al campo de la tecnología o de la cultura de que se trate.
e)
La identificación de los conocimientos tradicionales por la comunidad: este
aspecto de la definición atañe al interrogante delicado de quién definirá los conocimientos
como tradicionales, especialmente dado que la necesidad de una protección definida de dichos
conocimientos mediante la propiedad intelectual generalmente sólo surge cuando éstos son
retirados de su contexto tradicional o consuetudinario. Si bien en cierta medida en otros
aspectos de la definición se hace referencia a este hecho, una prueba final sería que la propia
comunidad reconociera o identificara los conocimientos como una parte integrante de su
patrimonio de conocimientos tradicionales. Esta identificación puede ser informal e implícita,
en el sentido de que los conocimientos constituyen una parte de la estructura social de la
comunidad, o puede ser expresa, como los conocimientos que son objeto de obligaciones
particulares, rituales o prácticas establecidas por el derecho consuetudinario. En última
instancia, el propio concepto de conocimientos tradicionales está basado en las tradiciones, y
son las comunidades las que están en mejores condiciones de identificar este origen. Sin
embargo, esto debe distinguirse del alcance de la protección que se presta a los conocimientos
tradicionales, y de la cuestión de la conformidad con distintas legislaciones del ámbito de la
propiedad intelectual que contemplan la protección de los conocimientos tradicionales. En
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 37
general, esta sería la función de los sistemas judiciales o administrativos de observancia del
derecho especificados en la legislación nacional correspondiente.
La definición de “conocimientos tradicionales” puede resumirse simplemente de la siguiente
manera: deben ser “tradicionales” en el sentido de que guardan una relación apropiada con
una tradición cultural determinada, y deben ser “conocimientos” ya que se refieren al
contenido de los mismos, más que a su forma o expresión como tales.
V.
RESEÑA DE LOS ENFOQUES NACIONALES PARA LA PROTECCIÓN DE LOS
CONOCIMIENTOS TRADICIONALES
72. En la presente sección se ofrece una reseña de los enfoques nacionales adoptados para la
protección de los conocimientos tradicionales, en las tres esferas generales de protección de la
propiedad intelectual ya señaladas (párrafo 22): derechos de propiedad intelectual
convencionales o generales; adaptaciones o elementos sui generis de los sistemas
convencionales de propiedad intelectual; y sistemas sui generis independientes. La
sección VI gira en torno a sistemas sui generis específicos para la protección de los
conocimientos tradicionales. Ese material se elabora a partir de las respuestas a dos
cuestionarios, WIPO/GRTKF/IC/2/5 y WIPO/GRTKF/Q.1, acerca de los que se informa en
detalle en los documentos WIPO/GRTKF/IC/5/7, WIPO/GRTKF/IC/4/7, y
WIPO/GRTKF/IC/3/7.
73. Tal como señaló Singapur en su respuesta al cuestionario WIPO/GRTKF/IC/2/5, la
propiedad intelectual engloba dos tipos distintos de medios: por una parte, los “medios de
inclusión”, que otorgan “derechos a quienes reclaman protección para algo que es nuevo,
original, etc.”, en otras palabras, que satisface las condiciones impuestas por la ley para gozar
de protección; y por la otra, los “medios de exclusión que, por ejemplo, impiden reivindicar
derechos sobre información que no es nueva ni original, etcétera.”. En el lenguaje adoptado
por el Comité, por lo general los “medios de inclusión” dan origen a lo que se denomina
“protección positiva”, porque son un modo de crear derechos de propiedad intelectual,
protegidos o no por un título71, sobre la materia reivindicada. Por oposición a esa protección,
algunos miembros han mencionado la “protección preventiva”, cuyo objetivo no es crear esos
derechos, sino simplemente impedir que terceros reivindiquen derechos sobre materia de la
que se han apropiado de forma ilegítima72. De hecho, todos los sistemas de propiedad
intelectual conllevan una dimensión de exclusión: los derechos de propiedad intelectual se
ejercen diciendo “no” a terceros y, en ese sentido, el aspecto positivo de la protección por
propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales o cualquier otra materia tiene
necesariamente una dimensión “preventiva”. Sin embargo, esa distinción es muy importante
71
72
No todos los elementos de propiedad intelectual son objeto de propiedad: en algunos sistemas
jurídicos, la reputación de los comerciantes es un valor que no está protegido por un título, sino
por las medidas de represión de la competencia desleal.
En los documentos WIPO/GRTKF/IC/4/8 (párrafo 14) y WIPO/GRTKF/IC/4/3 (párrafo 42.ii))
se ha señalado esa distinción, reconocida en los debates mantenidos en la cuarta sesión del
Comité por varios miembros: la India (documento WIPO/GRTKF/IC/4/15, párrafo 74),
Venezuela (ibídem, párrafo 94), el Perú (ibídem, párrafos 96 y 141), el Brasil (ibídem,
párrafo 103) y Noruega (ibídem, párrafo 133). En debates anteriores, el enfoque preventivo se
denominaba “protección negativa” (véase el informe de la segunda sesión, documento
WIPO/GRTKF/IC/2/16, párrafo 122, declaración de la Delegación de Venezuela).
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 38
puesto que revela la intención de las partes interesadas que recurren a la propiedad intelectual:
de hecho, en muchos casos los titulares de conocimientos tradicionales se han preocupado
más por la utilización injuriosa que otros pudieran hacer de sus activos culturales que por la
posibilidad de aprovecharlos ellos mismos. Por otra parte, las comunidades pueden valerse
activamente de derechos de propiedad intelectual para proteger sus intereses, aunque no
pretendan comercializar sus conocimientos o las expresiones de esos conocimientos73. Las
comunidades locales y los pueblos indígenas que tienen el anhelo legítimo de comercializar
elementos de sus conocimientos tradicionales necesitan recurrir a la adquisición positiva de
derechos.
74. Al informar al Comité acerca de sus experiencias en la utilización de mecanismos
tradicionales de propiedad intelectual para proteger los conocimientos tradicionales74, varios
miembros del Comité señalaron la distinción entre la protección positiva de los conocimientos
tradicionales por la propiedad intelectual y la protección puramente (o principalmente)
preventiva.
Experiencias relacionadas con la protección positiva de los conocimientos tradicionales
mediante mecanismos tradicionales de propiedad intelectual.
75. Ciertos miembros del Comité, como Suecia y Suiza, señalaron que, en principio, se
puede recurrir a mecanismos de propiedad intelectual para proteger los conocimientos
tradicionales, siempre y cuando se cumplan las condiciones generales previstas por el derecho
de propiedad intelectual. Otros miembros del Comité indicaron los mecanismos tradicionales
de propiedad intelectual a los que se puede recurrir (o ya se ha recurrido) para proteger los
conocimientos tradicionales. Por ejemplo:
a)
derecho de autor y derechos conexos
Australia, Canadá, Costa Rica, Indonesia, Nueva Zelandia, Qatar, Samoa, Uruguay y la
Comunidad Europea75;
b)
derecho de patentes
Costa Rica, Federación de Rusia, Kazajstán, Hungría, Japón, República de Corea,
Nueva Zelandia, República de Moldova, Rumania, Uruguay y Viet Nam76;
73
74
75
76
WIPO/GRTKF/IC/4/8, párrafo 18.
Véanse los documentos WIPO/GRTKF/IC/2/5 y WIPO/GRTKF/IC/Q.1.
Véanse los ejemplos de casos reales proporcionados por Australia y Canadá en el Anexo I del
documento WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2. En respuesta al documento OMPI/GRTKF/IC/2/5, la
Delegación de Hungría informó que: en la Ley de Derecho de Autor de Hungría (Ley
N.º LXXVI de 1999) se excluyen las expresiones de folclore del ámbito de protección del
derecho de autor. En virtud del párrafo 7) del Artículo 1 de la Ley: “Las expresiones de
folclore no gozarán de protección por derecho de autor. No obstante, ello no perjudicará la
protección por derecho de autor que corresponde al autor de una obra inspirada en el folclore, de
naturaleza individual y original”.
Véanse los ejemplos proporcionados por la Federación de Rusia, Kazajstán y Viet Nam en el
Anexo I del documento WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 39
c)
derechos de obtentor
Nueva Zelandia y Turquía;
d)
derecho de marcas (incluidas las marcas colectivas y de certificación)
Australia, Canadá, Francia, Hungría, Indonesia, México, Nueva Zelandia, República de
Moldova, Portugal, Uruguay, Viet Nam y la Comunidad Europea77;
e)
indicaciones geográficas
Federación de Rusia, Francia, Hungría, Italia, Indonesia, México, República de Corea,
República de Moldova, Portugal, Tonga, Turquía, Viet Nam, Venezuela y la Comunidad
Europea78;
f)
diseños industriales
Australia, Costa Rica, la Federación de Rusia, Kazajstán, Nueva Zelandia, Tonga y el
Uruguay79; y
g)
ley de secreto comercial (competencia desleal)
el Canadá, los Estados Unidos de América, Hungría e Indonesia.
Experiencias relacionadas con el uso de los mecanismos tradicionales de propiedad
intelectual para la protección preventiva de los conocimientos tradicionales
76. Varios miembros del Comité hicieron hincapié en dos mecanismos tradicionales de
propiedad intelectual (patentes y marcas) que podrían utilizarse (o ya se han utilizado) para
impedir la apropiación ilícita de las creaciones técnicas, signos y símbolos que identifican a
comunidades tradicionales y pueblos indígenas.
a)
Uso preventivo del sistema de patentes
Varias delegaciones han proporcionado información sobre las medidas preventivas que
podrían ayudar a impedir que terceros no autorizados formulen reivindicaciones
infundadas en el ámbito de la propiedad intelectual. (Esas medidas son examinadas en
los documentos WIPO/GRTKF/IC/5/6 y WIPO/GRTKF/IC/5/10.) Por ejemplo,
Colombia y la Comunidad Europea señalaron varios enfoques para divulgar
información, como el origen de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales
utilizados en el desarrollo de las invenciones reivindicadas, que podrían constituir una
77
78
79
Véanse los ejemplos facilitados por el Canadá, México y Viet Nam en el Anexo I del
documento WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2. Véanse los ejemplos de marcas colectivas facilitados
por Nueva Zelandia y Portugal.
Las Delegaciones de la Federación de Rusia, Francia, Italia, México, Portugal, Viet Nam y
Venezuela han facilitado ejemplos de casos reales. Véase el Anexo I del documento
WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2.
Véanse los ejemplos facilitados por las Delegaciones de Kazajstán y de la Federación de Rusia.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 40
de las medidas posibles a tomar en la tramitación de solicitudes de patentes.
Nueva Zelandia y los Estados Unidos de América citaron ejemplos en los que la
identificación de los conocimientos tradicionales divulgados (mediante la creación de
bases de datos, como señaló la Delegación de los Estados Unidos de América) podría
servir para que los examinadores de patentes estén al corriente de los conocimientos
tradicionales que constituyen el estado de la técnica. La Delegación del Japón también
mencionó el uso preventivo del sistema de patentes en el sentido de que, cuando los
titulares de los conocimientos tradicionales recurran a la protección en virtud de “las
normas vigentes de propiedad intelectual como la legislación de patentes”, estarán en
condiciones de impedir que “terceros obtengan derechos exclusivos sobre los
conocimientos tradicionales”80.
b)
Uso preventivo del derecho de marcas
Portugal señaló que en la mayoría de los casos, al recurrir al derecho de marcas no se
pretende distinguir los productos (o servicios) en sí, sino más bien obtener “una forma
de protección indirecta de la materia con el objetivo primordial de evitar o impedir el
registro de marcas u otros signos distintivos relacionados con los conocimientos
tradicionales en cuestión”81. El Canadá facilitó un ejemplo práctico de este enfoque (el
registro de diez petroglifos con un significado religioso especial por los miembros de la
Primera Nación Snuneymuxw a fin de impedir la venta de artículos como camisetas,
joyas y tarjetas postales)82. Nueva Zelandia informó que el Parlamento actualmente
estudia un nuevo proyecto de ley sobre marcas que, de promulgarse, permitirá al
Comisionado de Marcas denegar el registro de una marca cuyo uso o registro sea
susceptible de constituir una ofensa para una parte importante de la comunidad,
incluidos los maoríes. Esta disposición ofrecería una protección adicional a algunas
expresiones de los conocimientos tradicionales, al impedir el registro ilícito de marcas
basadas en textos o imágenes maoríes83. Asimismo, Colombia describió un ejemplo
concreto de un enfoque preventivo similar (el “caso de la cultura Tairona”)84.
80
81
82
83
84
La Delegación del Japón hizo referencia a la práctica (relativamente común en el Japón) de
solicitar patentes para invenciones que el solicitante no prevé utilizar, pero que no desea que
caigan en manos de la competencia que podría por su lado reinventarlas. La solución práctica
es presentar una solicitud de patente, esperar a que se publique (o “dejarla abierta para
inspección pública”) y no solicitar el consiguiente examen. Dicha solicitud pasa así a dominio
público y como tal necesariamente será tomada en cuenta por los examinadores de patentes a la
hora de evaluar la patentabilidad de las reivindicaciones presentadas por los competidores.
Véase Robert J. Girouard, U.S. Trade Policy and the Japanese Patent System, documento de
trabajo 89, agosto de 1996, The Berkely Roundtable on the International Economy, disponible
en <www.ciaonet.org/wps/gir01/#txt115> (última visita el 3 de enero de 2003).
Véase el Anexo I del documento WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2.
Véase el Anexo I del documento WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2. Este uso preventivo de las marcas
puede exigir una modificación de la legislación de los miembros del Comité en los cuales el uso
comercial de las marcas es obligatorio. Asimismo, en algunos Miembros, la legislación
nacional exige además que sólo las empresas legítimamente constituidas puedan presentar una
solicitud de registro de marca. Este requisito también impondría una modificación, si se
siguiera el enfoque canadiense.
Véase el Anexo I del documento WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2.
Véase el Anexo I del documento WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2. En la segunda sesión del Comité,
celebrada del 10 al 14 de diciembre de 2001, la Delegación de los Estados Unidos de América
informó que “el 31 de agosto de 2001, la USPTO comenzó a admitir solicitudes de registro en la
[Sigue la nota en la página siguiente]
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 41
VI.
EXPERIENCIAS NACIONALES RELATIVAS A LA PROTECCIÓN SUI GENERIS
DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES
77. En los documentos WIPO/GRTKF/IC/5/7 y WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2 figura
información acerca de cuatro experiencias nacionales relativas al uso de sistemas sui generis
de propiedad intelectual para proteger los conocimientos tradicionales: el Brasil, Panamá,
Portugal y el Perú. Se ofrece a continuación una breve descripción de esas leyes. Ya se
examinó (sección IV.b)) cómo definen esas cuatro leyes los conocimientos tradicionales. El
texto completo de esas leyes figura en el Anexo III del documento
WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2.
a)
Legislación brasileña sui generis
78. El régimen brasileño sui generis fue creado por la Medida Provisional N.º 2186-16,
de 23 de agosto de 2001, que rige la protección de los conocimientos tradicionales en el
contexto del acceso a los recursos genéticos (o como parte de él) y los conocimientos
tradicionales conexos. Los objetivos declarados de la norma son legislar sobre el acceso al
patrimonio genético en el territorio nacional, la plataforma continental y la zona económica
exclusiva, para fines de investigación científica, desarrollo tecnológico o bioprospección; el
acceso a los conocimientos tradicionales relacionados con el patrimonio genético y pertinente
a la conservación de la diversidad biológica, la integridad del patrimonio genético del país y
la utilización de sus componentes; la distribución justa y equitativa de los beneficios
derivados de la explotación del patrimonio genético y los conocimientos tradicionales
conexos; el acceso a la tecnología y la transferencia de tecnología para la conservación y la
utilización de la diversidad biológica. El material genético humano queda excluido del
alcance de la norma (Artículo 3).
[Continuación de la nota de la página anterior]
base de datos de emblemas oficiales de las tribus norteamericanas nativas. La base de datos se
incluiría, con fines informativos, en la base de datos de la USPTO que contiene el material que
no se ha registrado, pero sí investigado con el fin de adoptar decisiones en cuanto a la
posibilidad de registrar una marca. Hasta la [esa] fecha, la USPTO había recibido sólo una
solicitud de inclusión en la base de datos de los emblemas oficiales de la tribu Redding
Rancheria Wintu Yana Pit River de Redding, California. Pese a esta nueva base de datos, todas
las solicitudes de marcas que contenían nombres de tribus, elementos similares a nombres
norteamericanos nativos, símbolos percibidos como pertenecientes a norteamericanos nativos en
su origen, y cualquier otra solicitud que la USPTO estimase que estaba vinculada a los
norteamericanos nativos, fueron examinadas por un abogado con conocimientos especializados
y que estaba familiarizado con estas cuestiones. Está claro que esta nueva base de datos de
emblemas oficiales no sustituye ni afecta a la Ley de Artes y Oficios Indios de 1935,
administrada por la Oficina de Asuntos Indios del Departamento del Interior. A modo de
resumen, la Oficina de Artes y Oficios Indios fomenta el bienestar económico de los indios
norteamericanos y de los nativos de Alaska mediante el desarrollo de las artes y oficios
ejercidos por los indios. Su objetivo era proteger el patrimonio cultural indio y colaborar con
las iniciativas de las tribus indias y de sus miembros para alcanzar la autosuficiencia. Para
lograr estos fines, la máxima prioridad de la Oficina era la observancia y la aplicación de la Ley
de Artes y Oficios Indios de 1990 que amplió los poderes de la Oficina para hacer frente al
aumento en la venta de productos artesanales falsificados como si hubieran sido hechos por
indios. La Ley establece además recursos civiles y penales rigurosos”. Véase el documento
OMPI/GRTKF/IC/2/16, párrafo 27.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 42
79. En virtud de la medida provisional N.º 2186-16 del Brasil, los conocimientos
tradicionales de las comunidades indígenas y locales relativos al patrimonio genético quedan
protegidos de la utilización y explotación ilegítima y demás actos perjudiciales o no
autorizados por el Consejo de Gestión del Patrimonio Genético, mencionado en el
Artículo 10, o por una institución autorizada (Artículo 8). El Artículo 9 dispone que
“A las comunidades indígenas y las comunidades locales que crean, desarrollan, poseen
o conservan los conocimientos tradicionales vinculados al patrimonio genético, se
garantizará el derecho a:
I
hacer constar el origen del acceso a los conocimientos tradicionales en todas las
publicaciones, utilizaciones, investigaciones y divulgaciones;
II
impedir que terceros no autorizados:
a)
utilicen, realicen pruebas e investigaciones en relación con los
conocimientos tradicionales conexos;
b)
divulguen, transmitan o retransmitan datos o informaciones que constituyen los
conocimientos tradicionales conexos o forman parte de ellos;
III obtener beneficios de la explotación económica por terceros, directa o
indirectamente, de los conocimientos tradicionales conexos, cuyos derechos les
pertenecen en los términos de esta Medida Provisional.”
Asimismo, los titulares de conocimientos tradicionales están facultados a ceder sus
derechos y celebrar contratos de licencia. La norma no incluye disposiciones sobre las
licencias obligatorias.
80. El Capítulo VII de la norma brasileña -sobre la distribución de beneficios - trata de la
remuneración que, por lo general, deberá ser justa y equitativa, y podrá asumir las formas
siguientes: la distribución de las ganancias; el pago de regalías; el acceso a la tecnología y
su transferencia; la concesión de licencias gratuita sobre productos y procedimientos y la
capacitación de los recursos humanos.
81. La protección no exige procedimiento formal ni registro alguno, si se satisfacen los
criterios de la norma. La concesión y la validez de derechos de propiedad industrial sobre
procedimientos o productos obtenidos a partir de recursos genéticos depende del suministro
de información sobre el origen del material genético y los conocimientos tradicionales
conexos, cuando sea necesario (Artículo 31). Los titulares de conocimientos tradicionales
también gozan del derecho a una distribución justa y equitativa de los beneficios obtenidos de
la comercialización de productos y procedimientos obtenidos a partir de recursos genéticos
(Artículo 24).
82. La norma brasileña prevé las siguientes excepciones a los derechos conferidos sobre los
conocimientos tradicionales:
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 43
“Artículo 43. – Lo dispuesto en el Artículo anterior no se aplicará a:
I
los actos realizados por terceros no autorizados, con fines privados y no
comerciales, que no perjudiquen los intereses económicos del titular de la patente;
II
los actos realizados por terceros no autorizados como experimentos, relacionados
con estudios o investigaciones científicas o tecnológicas;
III la preparación de medicamentos con arreglo a una prescripción médica para casos
particulares, elaborada por un profesional calificado, así como al medicamento que
resulte de esa preparación;
IV un producto fabricado según una patente de procedimiento o de producto, y que
haya sido colocado en el mercado interno directamente por el titular de la patente o con
su consentimiento;
V
terceros que, en el caso de patentes relacionadas con organismos vivos, utilicen
sin fines de lucro el producto patentado como una fuente inicial de variación o
propagación para obtener otros productos; y
VI terceros que, en el caso de patentes relacionadas con organismos vivos, utilicen,
distribuyan o comercialicen un producto patentado que haya sido introducido
lícitamente en el comercio por el titular de la patente o de la licencia, cuando el
producto patentado no haya sido utilizado para la difusión comercial del organismo vivo
en cuestión.”
83. En cuanto a las medidas sobre observancia, la norma brasileña impone sanciones de
naturaleza civil, administrativa y penal, como la constitución de garantía, multas, la
confiscación de muestras del patrimonio genético y de los instrumentos utilizados en la
recolección o elaboración de los productos obtenidos a partir de la información relativa a los
conocimientos tradicionales pertinentes; la confiscación de los productos derivados de las
muestras de patrimonio genético o los conocimientos tradicionales conexos; la suspensión de
la venta del producto derivado de la muestra del patrimonio genético o los conocimientos
tradicionales conexos y su confiscación; la suspensión de la actividad; la cesación total o
parcial de las actividades del establecimiento o empresa; la suspensión del registro, la
patente, licencia o autorización; la cancelación del registro, la patente, licencia o
autorización; la pérdida o suspensión de la participación en la línea de financiamiento en un
establecimiento oficial de crédito; la intervención de la institución; la prohibición de celebrar
contratos con la administración pública por un período de hasta cinco años.
84. En virtud del Artículo 8.4) de la norma brasileña, la protección de los conocimientos
tradicionales no afectará, perjudicará ni limitará los derechos relativos a la propiedad
intelectual.
b)
Régimen sui generis de Panamá
85. En 2000, Panamá promulgó la ley N.º 20, de 26 de junio, reglamentada por el Decreto
Ejecutivo N.º 12 de 20 de marzo de 2001, titulada “Del régimen especial de propiedad
intelectual sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas, para la protección y
defensa de su identidad cultural y de sus conocimientos tradicionales y otras disposiciones”.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 44
Los objetivos de la Ley N.º 20 son la protección y la defensa de los derechos colectivos de
propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas en relación
con sus creaciones, tales como invenciones, modelos, dibujos y diseños, innovaciones
contenidas en imágenes, figuras, símbolos, gráficos, petroglifos y otros detalles, además de
los elementos culturales de su historia, música, arte y expresiones artísticas tradicionales,
susceptibles de uso comercial, conferida mediante un sistema especial de registro, promoción
y comercialización de sus derechos, a fin de realzar los valores socioculturales de las culturas
indígenas y hacerles justicia social. El patrimonio cultural de los pueblos indígenas no puede
ser objeto de ninguna forma de derecho exclusivo a favor de terceros no autorizados en virtud
del sistema de propiedad intelectual, como el derecho de autor, los derechos relativos a los
diseños industriales y las marcas, así como a las indicaciones geográficas y otros, excepto
cuando la correspondiente solicitud sea efectuada por los propios pueblos indígenas.
86. Con arreglo a la definición de derechos colectivos indígenas que figura en la Ley
N.º 20, se trata de los derechos indígenas de propiedad cultural e intelectual relacionados con
el arte, la música, la literatura, los conocimientos biológicos, médicos y ecológicos y demás
materia y manifestaciones cuyo autor, titular o fecha de origen son desconocidos, y que
constituyen el patrimonio de todo un pueblo indígena85. Los derechos conferidos son de
naturaleza exclusiva pero pueden reconocerse en beneficio de terceros, siempre y cuando la
solicitud sea presentada por los propios pueblos indígenas.
87. La protección se confiere con el registro. Los procedimientos administrativos son
gratuitos y no es necesaria la representación de un abogado. Los congresos generales o
autoridades tradicionales de los pueblos indígenas están encargadas de representarlos y
cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento de la Ley. La Dirección General del
Registro de la Propiedad Industrial (DIGERPI) creará el cargo de examinador de derechos
colectivos indígenas para la protección de la propiedad intelectual y otros derechos
tradicionales de las comunidades indígenas. Este funcionario público estará facultado para
examinar todas las solicitudes presentadas ante la DIGERPI y relacionadas con los derechos
colectivos de las comunidades indígenas, para que éstos no sean inscritos en violación de la
Ley. El Reglamento dispone que pueden existir conocimientos tradicionales de pueblos
indígenas en forma de creaciones compartidas entre los miembros de dos o más comunidades,
en cuyo caso los beneficios corresponderán a ambas o a todos sus miembros, de conformidad
con el derecho consuetudinario.
88. La Ley N.º 20 establece una excepción a los derechos conferidos por uso anterior: el
Artículo 23 dispone que “[q]uedan excluidos de la presente Ley los pequeños artesanos no
indígenas que se dediquen a la elaboración, reproducción y venta de réplicas de artesanías
indígenas Ngobes y Buglés que residan en los distritos de Tolé, Remedios, San Félix y San
Lorenzo de la provincia de Chiriqui. Estos pequeños artesanos no indígenas podrán fabricar y
comercializar estas réplicas pero no podrán reclamar los derechos colectivos reconocidos por
esta Ley a los indígenas.”
85
La Delegación de Panamá observó que se está elaborando un proyecto de ley para la protección
de los derechos colectivos de las comunidades locales que amplía la definición de la manera
siguiente: se trata de derechos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas y las
comunidades locales cuya materia es el arte, la música, la literatura, los conocimientos médicos
y ecológicos, los rituales, los juegos, las expresiones culturales, la ciencia y tecnología
tradicionales, la gastronomía, las tradiciones culturales, las creencias y demás aspectos del
patrimonio cultural que no pueden disociarse de la identidad cultural de una comunidad.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 45
89. La Ley N.º 20 prevé sanciones administrativas, civiles y penales contra la infracción de
los conocimientos tradicionales. Las principales fuentes de las medidas de observancia son la
costumbre y la legislación sobre propiedad industrial; en los casos no contemplados en éstas,
las violaciones a la Ley N.º 20 se sancionan con multas que oscilan entre 1.000 y 5.000
dólares de los EE.UU., según su gravedad. En caso de reincidencia, se duplica el importe de
la multa. Además de las sanciones previstas en la Ley, se confiscará y destruirá el material
utilizado para cometer la infracción.
90. En virtud de la Ley y su Reglamento, los titulares de derechos pueden ceder los
derechos colectivos registrados y conceder licencias sobre su ejercicio. No existe disposición
relativa a la concesión de licencias obligatorias.
91. Algunos aspectos de la propiedad industrial constituyen un complemento de la
protección de los conocimientos tradicionales. La Ley N.º 20 establece que las disposiciones
sobre marcas colectivas y de certificación que figuran en la Ley N.º 35 de 1996 se aplicarán
en la medida en que no entren en conflicto con los derechos previstos en la propia Ley N.º 20.
La solicitud de registro deberá 1) incluir un reglamento de uso que, además de los datos de
identificación de la asociación solicitante, indique los motivos por los que puede prohibirse el
ejercicio de los derechos colectivos a un miembro de los pueblos indígenas, y 2) incluir un
informe favorable elaborado por el órgano administrativo competente acerca del reglamento
de uso86.
c)
Régimen sui generis del Perú
92. El régimen sui generis del Perú se estableció mediante la Ley N.º 27.811 de 2002, cuyos
objetivos son los siguientes: a) promover el respeto, la protección, la preservación, la
aplicación más amplia y el desarrollo de los conocimientos colectivos de los pueblos
indígenas; b) promover la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la
utilización de esos conocimientos colectivos; c) promover el uso de esos conocimientos en
beneficio de los pueblos indígenas y de la humanidad; d) garantizar que el uso de los
conocimientos colectivos se realice con el consentimiento informado previo de los pueblos
indígenas; e) promover el fortalecimiento y el desarrollo de las capacidades de los pueblos
indígenas y de los mecanismos tradicionalmente empleados por ellos para compartir y
distribuir beneficios generados colectivamente, en el marco de ese régimen; y f) evitar que se
concedan patentes a invenciones obtenidas o desarrolladas a partir de conocimientos
colectivos de los pueblos indígenas del Perú, sin que se tengan en cuenta estos conocimientos
como antecedentes en el examen de novedad y nivel inventivo de dichas invenciones.
93. Se concede protección a los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas
relacionados con los recursos biológicos, tal como dispone la definición que figura en el
Artículo 2 de la Ley87. En virtud del Artículo 10, los conocimientos tradicionales no pueden
86
87
La Delegación de Panamá comunicó en forma oficiosa a la Secretaría de la OMPI que en cuanto
se apruebe el reglamento de uso correspondiente, quedará finalizada la primera acta de registro
de un tipo de artesanía (las molas de los Kunas).
Se entenderá por “pueblos indígenas”, los pueblos originarios que tienen derechos anteriores a
la formación del Estado peruano, mantienen una cultura propia, ocupan un espacio territorial
determinado y se reconocen a sí mismos como tales. Entre ellos se incluyen los pueblos en
aislamiento voluntario o no contactados, así como las comunidades campesinas y nativas. Por
[Sigue la nota en la página siguiente]
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 46
ser objeto de propiedad individual. Los pueblos indígenas ejercerán y harán valer sus
derechos mediante sus organizaciones representativas.
94. La Ley N.º 27.811 confiere a los pueblos indígenas el derecho a dar el consentimiento
(siempre y cuando sea informado y anterior al uso) para la utilización de conocimientos
tradicionales. En el caso de acceso con fines de aplicación comercial e industrial, deberá
firmarse un acuerdo de licencia fijando las condiciones que garanticen la debida remuneración
por dicho acceso y la distribución equitativa de los beneficios correspondientes. Los
contratos deberán ser por escrito y registrarse en el Instituto Nacional para la Defensa de la
Competencia y la Propiedad Intelectual (INDECOPI). La ley establece dos índices mínimos
de regalías (que son acumulativos): un porcentaje que no será inferior al 10% del valor de las
ventas brutas, antes de impuestos, resultante de la comercialización de los productos
desarrollados a partir de conocimientos colectivos y se destinará al Fondo para el Desarrollo
de los Pueblos Indígenas al que se refieren los Artículos 37 y siguientes. Las partes podrán
acordar un porcentaje mayor, en función del grado de utilización o incorporación directa de
dichos conocimientos en el producto final resultante, el grado de aporte de dichos
conocimientos a la reducción de los costos de investigación y desarrollo de los productos
derivados, entre otras cosas (Artículo 8). Además, el acuerdo de licencia deberá contener una
declaración sobre la compensación que los pueblos indígenas recibirán por la utilización de
sus conocimientos colectivos; esa compensación incluirá un pago inicial monetario u otro
equivalente dirigido a su desarrollo sostenible, y un porcentaje no menor al 5% del valor de
las ventas brutas, antes de impuestos, resultante de la comercialización de los productos
desarrollados directa e indirectamente a partir de dichos conocimientos colectivos, según el
caso (Artículo 27.c)).
95. En la Ley N.º 27.811 se traza una distinción entre tres categorías de conocimientos
tradicionales, según su nivel de novedad. En virtud del Artículo 13 se considerará que forman
parte del dominio público los conocimientos colectivos que hayan sido accesibles a personas
ajenas a los pueblos indígenas, a través de medios de comunicación masiva como las
publicaciones, o cuando se refieran a propiedades, usos o características de un recurso
biológico, cuyo conocimiento esté difundido fuera del ámbito de los pueblos y comunidades
indígenas. Sin embargo, cuando los conocimientos colectivos hayan entrado en el dominio
público en los últimos 20 años, un porcentaje del valor de las ventas brutas, antes de
impuestos, resultante de la comercialización de los productos desarrollados a partir de estos
conocimientos colectivos se destinará al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas a
que se refieren los Artículos 37 y siguientes. En otras palabras, los conocimientos
tradicionales que se hayan divulgado en los últimos 20 años son objeto de una suerte de
régimen pago de dominio público. Los titulares de conocimientos tradicionales no gozarán
del derecho a oponerse a su uso por terceros, sino simplemente de un derecho de
remuneración. Ambas categorías de conocimientos tradicionales en el dominio público
figuran en el Registro Público de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas. La
tercera categoría consiste en conocimientos tradicionales que no se han divulgado al público y
por lo tanto no entran en el dominio público. Los conocimientos tradicionales no divulgados
[Continuación de la nota de la página anterior]
“conocimiento colectivo” se entenderá el conocimiento acumulado y transgeneracional
desarrollado por los pueblos y comunidades indígenas con respecto a las propiedades, usos y
características de la diversidad biológica. Finalmente, se entenderá por “recursos biológicos”,
los recursos genéticos, organismos o partes de ellos, poblaciones o cualquier otro tipo de
componente biótico de los ecosistemas, de valor o utilidad real o potencial para la humanidad.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 47
se registrarán en el Registro Nacional Confidencial de Conocimientos Colectivos de los
Pueblos Indígenas, por solicitud de estos últimos. El INDECOPI administrará ambos
registros.
96. Los derechos conferidos en relación con los conocimientos tradicionales son los de
registro (Artículo 20)88 y concesión de licencias (Artículo 27). Además, los pueblos
indígenas que poseen conocimientos colectivos estarán protegidos de la divulgación,
adquisición o utilización de esos conocimientos hecha sin su consentimiento o de manera
inadecuada, siempre y cuando los conocimientos colectivos no formen parte del domino
público. De manera análoga, los conocimientos tradicionales registrados se protegerán de la
divulgación no autorizada cuando un tercero haya tenido acceso en forma legítima a los
conocimientos colectivos, con deber de reserva (Artículo 42). Los pueblos indígenas que
poseen conocimientos colectivos pueden interponer acciones por infracción ante la Oficina de
Invenciones y Nueva Tecnología del INDECOPI contra quien vulnere sus derechos sobre los
conocimientos tradicionales. También procede la acción por infracción cuando exista peligro
inminente de que los derechos puedan ser infringidos. Las acciones por infracción podrán
iniciarse de oficio por decisión del INDECOPI (Artículo 43). En los casos en que se alegue
una infracción de los derechos de un pueblo indígena que sea titular de determinado
conocimiento colectivo, la carga de la prueba recaerá en el demandado (Artículo 44). Los
titulares de conocimientos tradicionales podrán interponer las acciones de reivindicación de la
titularidad y la compensación que les corresponden en virtud de la legislación en vigor contra
un tercero que, de manera contraria a lo establecido en la ley, haya utilizado directa o
indirectamente dichos conocimientos colectivos (Artículo 45). Se prevén medidas
provisionales.
97. El registro podrá ser cancelado en cualquier momento, por el INDECOPI, ya sea de
oficio o a solicitud de parte, previa audiencia de las partes interesadas y siempre que: a) el
registro o la licencia se hayan concedido en contravención de cualquiera de las disposiciones
establecidas en el régimen; o b) se demuestre que los datos fundamentales que figuran en la
solicitud son falsos o inexactos (Artículo 34).
98. Como se indicó anteriormente, la protección de los conocimientos tradicionales en el
Perú tiene un propósito tanto positivo como preventivo. Desde el punto de vista preventivo,
la Ley establece que con el fin de impugnar solicitudes de patente en trámite o patentes
concedidas, o influir en general en el otorgamiento de patentes sobre productos o
procedimientos obtenidos o desarrollados a partir de conocimientos colectivos, el INDECOPI
deberá enviar la información contenida en el Registro Nacional Público a las principales
oficinas de patentes del mundo, para que se incluya en el estado de la técnica a los efectos del
examen de novedad y nivel inventivo de las solicitudes de patente (Artículo 23). Además, la
segunda disposición complementaria establece que “en caso de que se solicite una patente de
invención relacionada con productos o procesos obtenidos o desarrollados a partir de
conocimientos colectivos, el solicitante estará obligado a presentar una copia del contrato de
licencia como requisito previo para la concesión del derecho correspondiente, a menos que se
trate de conocimientos colectivos que se encuentran en el dominio público. El
88
Sin embargo, el registro de conocimientos tradicionales es declarativo y no constitutivo de
derechos. Ello significa que los derechos preceden al registro o son independientes de él. La
importancia del registro deriva de que establece elementos de prueba acerca de la existencia del
derecho.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 48
incumplimiento de esta obligación será causante de negación o, en su caso, de nulidad de la
patente en cuestión.”
d)
Legislación sui generis de Portugal
99. El objetivo del Decreto Ley N.º 118 de Portugal, de 20 de abril de 2002, consiste en
“establecer el régimen jurídico del registro, la conservación, la protección por la ley y la
transferencia del material vegetal autóctono que presente o pueda presentar interés para la
actividad agrícola, agroforestal y paisajística, incluyendo las variedades locales y el material
espontáneo definido en el Artículo 289, así como los conocimientos conexos” (Artículo 1). En
el Artículo 3 se definen los conocimientos tradicionales como “ todos los elementos
intangibles relacionados con la utilización comercial o industrial de las variedades locales90, y
demás material autóctono desarrollado por las poblaciones locales, colectiva o
individualmente, de manera no sistemática e inspirados en sus tradiciones culturales y
espirituales, incluyendo, pero sin limitarse a ellos, la artesanía, el comercio y los servicios
relacionados informalmente con la utilización y preservación de las variedades locales y
demás material autóctono espontáneo cubierto por la presente Ley”. Se brinda protección
contra la “reproducción y/o utilización comercial o industrial” de los conocimientos
tradicionales, “siempre y cuando se cumplan las condiciones de protección siguientes: a) los
conocimientos tradicionales deberán estar identificados, descritos y registrados en el Registro
de Recursos Fitogenéticos; b) la descripción mencionada en el apartado anterior se realizará
de manera que permita a terceros reproducir o utilizar los conocimientos tradicionales y
obtener resultados idénticos a los obtenidos por el titular de esos conocimientos”
(Artículo 3.2). El Artículo 3.3 dispone que “los titulares de los conocimientos tradicionales
podrán optar por mantenerlos confidenciales, en cuyo caso el reglamento establecerá la
modalidad de su publicación en el boletín correspondiente […] que se limitará a informar de
la existencia de los conocimientos y a identificar las variedades con las que están
relacionados; la protección conferida por el registro se limitará a los casos en que su
obtención por terceros haya ocurrido de manera desleal.” El Decreto Ley portugués identifica
dos condiciones adicionales (y alternativas) para la protección: los conocimientos
tradicionales no deberán haber sido conocidos por el público fuera de la comunidad local en
que han sido obtenidos, pero si lo han sido, podrán recibir protección siempre y cuando no
hayan sido utilizados en el ámbito industrial (o comercial) (Artículo 4). Los conocimientos
que satisfacen esas condiciones estarán amparados por “el derecho a: i) impedir a terceros no
autorizados su reproducción, imitación y/o utilización, directa o indirecta, con fines
comerciales; ii) ceder, transferir o conceder licencias sobre los derechos relativos a los
conocimientos tradicionales, incluyendo su transmisión por vía sucesoria; iii) quedan
excluidos de la protección los conocimientos tradicionales que sean objeto de registros
específicos de propiedad industrial”91. Se confiere la protección tras el registro (Artículo 3.5)
89
90
91
En el Artículo 2.1 se señalan las variedades que abarca el Decreto Ley, quedando excluidas las
que “estén protegidas por derechos de propiedad intelectual o respecto de las cuales esté en
curso un proceso destinado a otorgar esa protección”. Evidentemente, el objetivo de esta
disposición es evitar la superposición con el sistema de la UPOV y con el sistema de patentes.
El Decreto Ley de Portugal es la primera norma que establece un sistema de protección de las
variedades locales.
Por lo tanto, el Decreto Ley 118 no se superpone con el sistema de la UPOV ni con el sistema
de Patentes.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 49
por las comunidades locales92. El registro de los conocimientos tradicionales tendrá una
duración de 50 años a partir de la fecha de presentación de la solicitud, renovable por un
período idéntico (Artículo 3.6). Se prevén recursos civiles, penales y administrativos.
VII. ELEMENTOS DE LOS SISTEMAS SUI GENERIS PARA LA PROTECCIÓN DE
LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES
100. Se examinan en esta parte los elementos que podrían constituir los sistemas sui generis
de protección de los conocimientos tradicionales destinados a:
crear un mecanismo de protección positiva de los conocimientos tradicionales que
se distinga de la protección preventiva;
crear un mecanismo de protección de los conocimientos tradicionales con un
concepto análogo al de la propiedad intelectual, mediante la creación de derechos
específicos sobre elementos intangibles objeto de propiedad;
proteger el contenido de los conocimientos tradicionales en sí (distinguiéndolos de
la protección de las expresiones de la cultura tradicional o de los signos distintivos
relacionados con los conocimientos tradicionales); y
brindar protección mediante derechos sui generis particulares relacionados con los
conocimientos tradicionales, antes que proteger mediante los elementos
específicos sui generis de los sistemas convencionales o generales de propiedad
intelectual.
a)
Antecedentes
101. La propiedad intelectual es un conjunto de principios y normas que regulan la
adquisición, el ejercicio y la pérdida de derechos e intereses respecto de activos intangibles
susceptibles de utilización en el comercio. Su materia es esencialmente dinámica, como lo
son los principios y normas que la conforman. En consecuencia, la propiedad intelectual ha
evolucionado últimamente a un ritmo muy rápido para poder incorporar las nuevas
tecnologías y los métodos de actividad comercial generados por la economía mundial. En
algunos ámbitos, los mecanismos jurídicos existentes se han adaptado a las características de
la nueva materia: el sistema de patentes ha debido afrontar las dificultades que plantean las
invenciones biotecnológicas y los nuevos procesos de utilización de dispositivos de
tecnologías de la información (los denominados “métodos comerciales”); el derecho de autor
y los derechos conexos se han ampliado para resolver los problemas que plantean los
programas informáticos, el comercio electrónico y la protección de las bases de datos. Pero
en otros ámbitos se han creado nuevos sistemas, donde parecía que el simple esfuerzo de
adaptar los mecanismos existentes no respondería adecuadamente a las características de la
nueva materia. Las variedades vegetales han justificado la creación de un sistema sui generis,
92
En el Artículo 9 se establece un sistema de reconocimiento de las comunidades locales por las
autoridades municipales. El concepto de comunidad local está vinculado a los límites
geográficos de las zonas donde se encuentran las variedades locales o donde el material
endógeno espontáneo presenta “la variabilidad genética más elevada”.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 50
cuyo régimen principal está definido en el Convenio de la UPOV93; los esquemas de trazado
(topografías) de los circuitos integrados también han sido objeto de un sistema especial que
integra elementos de las legislaciones de patentes, de diseños industriales y de derecho de
autor. Lo que hace que un sistema de propiedad intelectual sea un sistema sui generis es la
modificación de algunas de sus características para poder dar cabida adecuadamente a las
características especiales de su materia, y a las necesidades específicas de política que
llevaron a la creación de un sistema distinto. La Secretaría de la OMC se refirió a la
explicación del sistema sui generis de protección de las obtenciones vegetales del
Artículo 27.3b) del Acuerdo sobre los ADPIC, en los términos siguientes: “[l]a protección
sui generis ofrece a los Miembros más flexibilidad para adaptarse a las circunstancias
concretas que planteen las características técnicas de las invenciones en el área de las
obtenciones vegetales, por ejemplo, la novedad y la divulgación”94.
102. Cabe aclarar que las referencias a un sistema sui generis para la protección de los
conocimientos tradicionales no suponen que deba crearse un mecanismo jurídico a partir de la
nada. Por el contrario, la propiedad intelectual ha evolucionado continuamente para seguir
siendo un mecanismo eficaz de promoción del progreso tecnológico, la transferencia y la
difusión de tecnología y para estar al servicio de los derechos e intereses de los creadores, así
como de la equidad en las actividades comerciales. El aspecto fundamental de la propiedad
intelectual es que abarca los activos intangibles y que confiere a los titulares el derecho a
prohibir que otros reproduzcan su obra y/o fijen sus interpretaciones o ejecuciones o las
reproduzcan (derecho de autor y derechos conexos), así como el derecho a excluir a otros de
la utilización de la materia protegida (derechos de propiedad industrial). La idea fundamental
es que la propiedad intelectual es el derecho a decir “no” a terceros (y en consecuencia, el
derecho a decir “sí” a una persona que solicite el permiso de reproducir y/o utilizar el objeto
protegido). Con un criterio amplio, hasta podría considerarse que propiedad intelectual es un
nombre poco apropiado porque no abarca necesariamente las obras “intelectuales” como tales,
sino que cubre activos intangibles de orígenes diversos que no conllevan necesariamente un
trabajo intelectual abstracto; tampoco necesita ser definida ni protegida exclusivamente
mediante derechos de propiedad (los derechos morales de los autores y la reputación de los
comerciantes no son objeto de propiedad, desde el punto de vista del derecho civil).
103. Si se desarrollan de manera acertada, los sistemas de propiedad intelectual pueden llegar
a desempeñar una función vital en la conservación de la identidad cultural de las comunidades
tradicionales y, por consiguiente, en la potenciación de los titulares de conocimientos
tradicionales, en el sentido de que se les atribuirá el derecho vital a decir “no” a terceros que
utilicen sus conocimientos tradicionales sin autorización o distorsionando su uso, sea cual
fuere su naturaleza comercial. En otras palabras, incluso las comunidades que consideran que
sus conocimientos (o parte de los mismos) deberían quedar fuera de los canales comerciales,
93
94
Véase el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 2 de
diciembre de 1961, revisado en Ginebra el 10 de noviembre de 1972, el 23 de octubre de 1978,
y el 19 de marzo de 1991. La sigla UPOV corresponde a la Unión Internacional para la
Protección de las Obtenciones Vegetales (de la denominación en francés, Union pour la
Protection des Obtentions Végétales).
El Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. Nota de la Secretaría, documento de la
OMC IP/C/W/216, del 3 de octubre de 2002, párrafo 3. El Acuerdo sobre los ADPIC constituye
el Anexo 1C del Acuerdo de Marrakesh por el que se establece la Organización Mundial del
Comercio (OMC).
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página 51
pueden beneficiarse de la protección por propiedad intelectual, ya que ello les otorgará la
facultad de impedir que esos conocimientos se comercialicen o utilicen de manera
distorsionante o culturalmente insensible.
El enfoque holístico y la función del derecho consuetudinario
104. El presente documento no pretende anticiparse al debate acerca de la necesidad de
establecer un sistema sui generis para la protección de los conocimientos tradicionales como
sustituto o como complemento de los mecanismos existentes de propiedad intelectual. Su
finalidad es, de conformidad con lo solicitado por varios miembros del Comité, identificar
algunos elementos que deberían tenerse en cuenta si, y sólo si, se tomara la decisión de
desarrollar un sistema de este tipo. Cualquier sistema sui generis deberá distinguirse de los
sistemas existentes de propiedad intelectual; cabría explorar su interacción con los sistemas
convencionales de propiedad intelectual. Lo más importante es aclarar si lo que conviene es
realmente un sistema de propiedad intelectual (sui generis o de otra índole) u otra forma de
protección (como un sistema que aplique el derecho consuetudinario). Resulta claro que
algunos aspectos de los conocimientos tradicionales pueden quedar adecuadamente protegidos
gracias a los mecanismos existentes de propiedad intelectual; sin embargo, si bien la
protección por propiedad intelectual puede aplicarse a ciertos aspectos de los conocimientos
tradicionales, ello no significa que se hayan protegido todos los aspectos de los conocimientos
tradicionales que es necesario proteger o que esos conocimientos hayan sido protegidos de
una manera que corresponda a una forma de protección amplia u holística. Por ejemplo,
cuando el Comité examinó anteriormente la fábula del chamán95, una delegación observó que
“simplificaciones inútiles no deberán llevarnos a la conclusión de que los derechos de
propiedad intelectual existentes puedan bastar para dar protección a los conocimientos
tradicionales”96. El análisis de los distintos aspectos de los conocimientos tradicionales que
ya pueden protegerse podría ayudar para ilustrar la complejidad de la protección de los
conocimientos tradicionales y también aclarar el contexto del desarrollo y la aplicación de
toda forma adicional, sui generis, de protección.
105. Las experiencias concretas con los sistemas nacionales de protección sui generis (véase
la sección VI del presente documento) sugieren que es necesario tomar algunas decisiones que
permitan distinguir la definición específica y la protección jurídica del contexto social,
medioambiental y espiritual de los conocimientos tradicionales -precisamente porque la
protección sui generis se ha desarrollado no para codificar el derecho consuetudinario en
vigor que se aplica en la comunidad tradicional, sino para ampliar el alcance de la protección
jurídica más allá del contexto tradicional. Para muchos participantes en el debate acerca de la
protección de los conocimientos tradicionales, la aplicación de la legislación en vigor sobre
propiedad intelectual a la materia de los conocimientos tradicionales, o aun la búsqueda de
soluciones sui generis del ámbito de la propiedad intelectual no resulta satisfactoria, pues
opinan que la facultad de proteger y la forma de protección deberían basarse en el derecho
consuetudinario de la propia comunidad tradicional. Por ejemplo, se ha sugerido que debía
aplicarse el “principio del lugar” en la protección de los derechos culturales y de propiedad
intelectual indígenas: “la solución es resolver cualquier controversia relativa a la adquisición
y utilización del patrimonio de los pueblos indígenas con arreglo al derecho consuetudinario
95
96
Véase el párrafo 64 del presente documento y el documento WIPO/GRTKF/IC/4/8, párrafos 38
y 39.
Véase el documento WIPO/GRTKF/IC/4/15, párrafo 140.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 52
de los pueblos indígenas de que se trate”97,lo que equivale a aplicar el principio de la lex loci.
Un enfoque de esa índole no supondría codificar ni formular nuevamente la protección
jurídica, sino que daría un efecto más amplio a las normas o principios que se aplican en el
contexto del patrimonio tradicional que ha generado y da fundamento a los conocimientos
tradicionales.
106. Sin embargo, si se decide aplicar formas distintas de propiedad intelectual para proteger
la materia de los conocimientos tradicionales, además del derecho consuetudinario, en primer
lugar debería reconocerse que el funcionamiento de la protección jurídica debería distinguirse
de la naturaleza compleja y holística de los propios conocimientos tradicionales; en segundo
lugar que en la práctica un único sistema de propiedad intelectual, por amplio que sea su
alcance, no podrá englobar todas las características y el contexto de los conocimientos
tradicionales en su ámbito cultural original. De ahí que la práctica de los conocimientos
tradicionales del chamán, las creencias espirituales que aplica y el patrimonio cultural
colectivo del que se deriva y que a su vez enriquece, no quedan plenamente reconocidos
cuando ciertos elementos de los conocimientos tradicionales están protegidos por sistemas
existentes de propiedad intelectual, por ejemplo:
97
98
99
–
las diferentes plantas con las cuales el chamán ha preparado la pócima pueden
protegerse con arreglo a un sistema de protección de obtenciones vegetales,
siempre que las plantas sean nuevas, estables, y tengan un carácter distintivo y
sean homogéneas;
–
la pócima (o su fórmula) puede ser objeto de una patente, siempre que se
demuestren la novedad y la actividad inventiva, que sea susceptible de aplicación
industrial y que no haya sido previamente divulgada;
–
el uso y la dosis de la pócima también pueden ser protegidos mediante una patente
en virtud de la legislación de los países de algunos de los miembros del Comité
que conceden patentes para nuevos usos de sustancias, así como para métodos
terapéuticos nuevos e inventivos;
–
el rezo, una vez fijado, puede gozar de protección por derecho de autor y,
conforme a la legislación de muchos países, también podrá gozar de esa
protección aunque no haya habido fijación98;
–
la interpretación o ejecución, una vez fijada, puede ser protegida por derechos
conexos derivados del derecho de autor, y el chamán – como intérprete o
ejecutante – puede beneficiarse de la concesión del derecho a autorizar la fijación
de su interpretación o ejecución99;
Dra. E.A. Daes, “Defending Indigenous Peoples’ Heritage”, Protecting Knowledge: Traditional
Resource Rights in the New Millennium, Union of British Columbian Indian Chiefs, febrero
de 2000.
El Artículo 15.4)a) del Convenio de Berna también otorga protección a las obras no publicadas
de autores desconocidos.
De conformidad con las disposiciones del Artículo 6.2) del Tratado de la OMPI sobre
Interpretación o Ejecución y Fonogramas.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 53
–
el recipiente que contiene la pócima puede ser patentado o protegido por un
certificado de modelo de utilidad si tiene características funcionales nuevas e
inventivas; sino no las tiene, puede ser protegido en virtud de un sistema para
diseños industriales;
–
el dibujo del recipiente y el atuendo pueden ser protegidos por los sistemas de
derecho de autor o de diseños industriales.
Naturalmente, la disponibilidad de los mecanismos existentes para la protección de los
elementos independientes de los conocimientos tradicionales dependerá de que se cumplan los
requisitos jurídicos para su protección. Esos mecanismos podrán estar disponibles como
instrumentos prácticos a los que recurrir para defender los intereses del chamán y su
comunidad, y su patrimonio cultural; ello no conllevará necesariamente la sustitución del
sistema de conocimientos tradicionales por esos instrumentos, ni subordinará el contexto
tradicional al sistema de propiedad intelectual.
107. La posibilidad de proteger por separado algunos aspectos de los conocimientos
tradicionales no cubre totalmente la necesidad concreta de proteger esos conocimientos. Los
conocimientos tradicionales no son la simple suma de sus distintos componentes: son más
que eso, a saber, la combinación sistemática y coherente de sus elementos para formar una
unidad indivisible de conocimientos y cultura. Huelga decir que para el pajé el mérito de la
curación radica en la combinación del extracto con los rituales religiosos, y no en la pócima
por sí sola. Las características de varios de los mecanismos de propiedad intelectual antes
mencionados no aceptan como objeto dicha combinación de elementos de los conocimientos.
Puede ser necesario, por lo tanto, concebir un sistema que atienda a la naturaleza holística de
los conocimientos tradicionales y que tenga un enfoque global. Las patentes, las marcas, los
diseños, etc., pueden ser muy eficaces para proteger los distintos elementos de los
conocimientos tradicionales, pero no contemplan su naturaleza holística.
108. Los conocimientos tradicionales, dentro de ese concepto holístico, tienen cuatro
características únicas: los elementos espirituales y prácticos de los conocimientos
tradicionales están entrelazados y por lo tanto son inseparables (en este sentido, cada
elemento de los conocimientos tradicionales sirve como factor intrínseco de identificación
cultural para sus titulares); puesto que las comunidades tradicionales crean los conocimientos
en respuesta a un medio cambiante, los conocimientos tradicionales están en constante
evolución y se van perfeccionando progresivamente; los conocimientos tradicionales abarcan
diferentes campos de las expresiones culturales y el ámbito técnico; finalmente, ya que su
creación no conlleva necesariamente un procedimiento sistemático y formal, los
conocimientos tradicionales pueden aparentar tener un carácter menos formal, y su naturaleza
sistemática y carácter global llegan a ser evidentes solamente cuando se tiene un mayor
conocimiento de los contextos culturales y de las normas que rigen su creación.
109. Sin embargo, la necesidad de un nuevo enfoque jurídico que refleje adecuadamente la
naturaleza holística de los conocimientos tradicionales no es incompatible con las medidas de
observancia de los derechos relativos a determinados elementos de los conocimientos
tradicionales. No disminuye la naturaleza holística de los conocimientos tradicionales ni su
vínculo intrínseco con la vida de una comunidad tradicional que se ejerzan derechos de
propiedad intelectual para evitar que terceros hagan un uso abusivo de algunos aspectos de los
conocimientos tradicionales. Ello pone de manifiesto la distinción entre los conocimientos
tradicionales en sí y las medidas concretas que se adopten para protegerlos (véanse los
párrafos 32 y 110 del presente documento). Si un tercero utiliza la fórmula de la poción
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 54
inventada por el chamán, deberían existir medidas de observancia para atacar ese acto
infractor, con independencia de que el infractor no reproduzca la oración o la interpretación o
ejecución. Aun dentro de los sistemas existentes de propiedad intelectual, puede cometerse
una infracción que no abarque todos y cada uno de los aspectos de la materia protegida, y el
uso abusivo de determinados aspectos bastará para constituir una infracción. En el derecho de
patentes no es necesario que un infractor viole todas las reivindicaciones para ser responsable.
Para el derecho bastará que se infrinja una sola caracterización del concepto inventivo
reivindicado. De manera similar, es posible infringir el derecho de autor sobre una obra
musical mediante distintos actos (reproducción, radiodifusión, puesta a disposición del
público, etcétera) sin que sea necesario realizarlos todos, o bastará infringir una parte
suficiente de la obra sin reproducirla completamente. El concepto “holístico” de los
conocimientos tradicionales haría necesario un mecanismo sencillo de inscripción y registro,
pero no deberá interferir en la observancia de los derechos sobre cada uno de sus elementos.
La producción intelectual de una persona podrá concebirse en términos holísticos, pero podrá
ser defendida de la utilización ilegítima o el uso abusivo mediante la utilización de las
patentes, para las ideas innovadoras, y el derecho de autor, para los artículos de periódico o
los libros en los que se expone la obra.
110. En este contexto, resulta fundamental observar que los “conocimientos tradicionales”
concebidos en todo su contexto social y cultural no se asimilan a los medios jurídicos
utilizados para protegerlos. Como observó el Grupo Crucible, “una vez que se haya hecho
sobre el conocimiento indígena y local todo lo necesario para encajarlo en el molde la
propiedad intelectual, ya no será reconocible como conocimiento indígena y local”100.
Deberían conservarse las características fundamentales de los conocimientos tradicionales,
reconociendo al mismo tiempo que los distintos aspectos de los conocimientos tradicionales
pueden y deben protegerse según sea necesario mediante un amplio espectro de instrumentos
jurídicos o de otra índole: entre ellos cabe mencionar la protección sui generis, en la medida
en que los encargados de políticas en el plano nacional y los representantes de las
comunidades determinen la clara necesidad y la demanda de un sistema de esa clase en la
práctica.
b)
Marco jurídico general de un sistema sui generis: definir la función de las bases
de datos
111. Las características distintivas de los conocimientos tradicionales deben reflejarse de
alguna manera en el marco general de cualquier sistema sui generis que haya de considerarse
en el plano internacional, si se llega a un consenso en cuanto al desarrollo de un sistema de
este tipo. Dada su naturaleza holística y en vista de la necesidad de responder al contexto
cultural, el sistema sui generis no debería exigir que se separen y aíslen los diferentes
elementos de los conocimientos tradicionales, sino antes bien adoptar un enfoque global y
sistemático. De hecho, ya se han formulado sugerencias en el sentido de reflejar (y respetar)
la naturaleza holística de los conocimientos tradicionales de forma que éstos puedan
describirse e incorporarse en inventarios generales de conocimientos relativos a determinadas
comunidades (o grupos de comunidades). Este inventario, recopilación, o base de datos
contendría una descripción detallada de los conocimientos de las comunidades tradicionales
sin separar sus componentes.
100
Grupo Crucible II, “Siembra de soluciones”, 2001.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 55
112. En los debates internacionales acerca de un régimen sui generis de bases de datos para
la protección de los conocimientos tradicionales, se ha interpretado erróneamente “base de
datos” en el sentido de que sugiere forzosamente instrumentos complejos para recolectar y
recuperar en forma electrónica elementos de los conocimientos tradicionales, y para colocar
los conocimientos tradicionales en el dominio público, eventualmente sin en el
consentimiento fundamentado previo de sus titulares. Ello se debe tal vez a las formas
particulares de bases de datos que pueden utilizarse para la “protección preventiva” de los
conocimientos tradicionales, y en particular para asegurar que los examinadores de patentes
tengan en cuenta los conocimientos tradicionales al realizar búsquedas en el estado de la
técnica101. En este contexto, se hace naturalmente hincapié en la mayor facilidad de acceso a
los conocimientos tradicionales, antes que en su protección jurídica. De hecho, se han
manifestado serias inquietudes acerca de que la recolección de conocimientos tradicionales en
una base de datos de esa índole, en la que no habría aclaración ni confirmación de los
derechos correspondientes a los conocimientos tradicionales, podría menoscabar la
reivindicación de derechos sobre los conocimientos tradicionales en sí. Ello se examina en
detalle en el documento de la OMPI GRTKF/IC/4/5 (“Proyecto de esquema relativo a una
guía para la gestión de la propiedad intelectual en la catalogación de conocimientos
tradicionales”). Normalmente, se aconsejaría utilizar este tipo de bases de datos para los
conocimientos tradicionales que se encuentran ya incontestablemente en el dominio público, o
para los elementos de esos conocimientos tradicionales cuyos titulares deseen indudablemente
colocar en el dominio público, con plena conciencia de las consecuencias de ese acto (podrían
dejarse al margen, por ejemplo, los elementos de los conocimientos tradicionales que se
consideran sagrados, valiosos, secretos, tecnológica o comercialmente significativos, o de otra
manera inadecuados para formar parte del dominio públic). En el documento
WIPO/GRTKF/IC/5/3 se examina la situación paralela respecto de las expresiones de las
culturas tradicionales o del folclore, en los casos en que los archivos, bibliotecas y depósitos
similares podrían estar poniendo a disposición del público expresiones de culturas
tradicionales en situaciones poco propicias para que los intérpretes o custodios de esas
culturas tradicionales ejerzan efectivamente sus derechos sobre el material archivado o
recopilado.
113. A los efectos de la “protección positiva”, podrá aplicarse un concepto diferente de “base
de datos”, que se utilizaría para definir y hacer valer ciertos derechos sobre el material en
cuestión, y que permitiera garantizar la observancia de esos derechos. Una base de datos de
esa índole podría tener el carácter de “inventario”, “colección” o “compilación”, y supondría
que los distintos elementos de los conocimientos tradicionales pueden recolectarse en un
único depósito sin la obligación de mantener una unidad de creación. Naturalmente, existirá
un denominador común entre todos los elementos de los conocimientos tradicionales
incluidos en el mismo inventario y reivindicados por una sola comunidad: será esa la
identificación cultural de la comunidad que los reivindica. Sin embargo, pueden coexistir
conocimientos tradicionales de naturaleza diferente en el mismo inventario, que seguirán
siendo objeto de un enfoque jurídico coherente. La composición holística de las bases de
datos permite, por lo tanto, que los distintos elementos de los conocimientos del pajé se
recojan bajo un único título. En ese sentido, las palabras “base de datos”, “inventario”,
“registro” o “compilación” se limitan a ilustrar que la protección formal de los conocimientos
tradicionales, de adoptarse, no exige una unidad de creación – a diferencia de la unidad de la
invención prevista en el derecho de patentes.
101
Véase, por ejemplo, Inventario de bases de datos en línea de catalogación de conocimientos
tradicionales, WIPO/GRTKF/IC/3/6, del 10 de mayo de 2002.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 56
114. Un sistema basado en un inventario de conocimientos también tendría la ventaja de
permitir actualizar y modificar su contenido, y añadir nuevo, sin necesidad de formalidades
complejas ni costosas como un nuevo procedimiento de registro. El hecho de que los
conocimientos tradicionales se describan en su totalidad se refiere a la naturaleza
complementaria de sus elementos (inseparables). Por lo tanto, el conocimiento de un chamán
podría fijarse en una base de datos y protegerse bajo conjuntos distintos (y también
complementarios) de derechos: los derechos relativos a impedir la reproducción y/o fijación
de los elementos literarios y artísticos de sus conocimientos; y los derechos relativos a
impedir la utilización de los elementos técnicos del contenido de la base de datos102.
115. Debido a la naturaleza intrínsecamente práctica de los conocimientos tradicionales, su
descripción y fijación en un inventario sería forzosamente muy flexible, en el sentido de que
el único requisito -en particular en lo que se refiere a los elementos técnicos - sería que la
descripción resulte comprensible para un experto en ese determinado campo de la materia.
Nadie debería prever, por ejemplo, que el chamán proporcione la fórmula o su composición, o
la composición molecular de un componente químico determinado, sino simplemente una
descripción del material utilizado, de manera que otra persona pueda reproducirlo. La
importancia de una descripción bastante completa y razonable subraya el principio general de
que el alcance de los derechos que pueden hacerse valer está vinculado directamente con la
naturaleza de la información en que se sustenta el derecho – el concepto de divulgación
suficiente, o fundamento justo, del derecho de patentes. En este sentido, una descripción
razonablemente clara de los conocimientos tradicionales protegidos facilitaría la observancia
de los derechos de los titulares de conocimientos tradicionales en relación con eventuales
infractores. En otras palabras, una mejor comprensión de los “límites” de los conocimientos
tradicionales ayudaría a aclarar si los presuntos infractores de hecho violaron esos límites103.
116. Por último, debe destacarse que la naturaleza holística de los conocimientos
tradicionales no es un concepto jurídico en sí, sino que resulta de la naturaleza
complementaria de ciertos elementos de esos conocimientos, algunos de los cuales son
fundamentalmente de tipo espiritual o cultural, mientras que otros son esencialmente
prácticos, como pone de manifiesto la fábula del pajé. Pero algunas comunidades han podido
dividir sus conocimientos en diferentes tipos de usos económicos y culturales, especialmente
en los ámbitos de las expresiones del folclore y la artesanía. Cabría entonces recomendar que
se sigan vías jurídicas diferentes (y complementarias) que convengan más a las características
de determinados elementos de los conocimientos que ya no estén intrínsecamente asociados
con la totalidad del sistema cultural de una comunidad, sino que se amolden a los distintos
compartimentos de ese sistema. La naturaleza holística de los conocimientos tradicionales no
debería por lo tanto estar “tallada en la piedra” y sería preferible adoptar un enfoque flexible.
102
103
Véase la sección V.c)v) del presente documento.
El Artículo 3 del Decreto Ley N.º 118/2002 de Portugal dice lo siguiente:
“[…]
2 – Esos conocimientos se protegerán de la reproducción y/o utilización comercial o industrial,
siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones de protección:
a) Los conocimientos tradicionales deberán estar identificados, descritos y registrados en el
Registro de Recursos Fitogenéticos;
b) La descripción mencionada en el apartado anterior se realizará de manera que permita a
terceros reproducir o utilizar los conocimientos tradicionales y obtener resultados idénticos a los
obtenidos por el titular de esos conocimientos.”
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 57
Un sistema de protección sólo puede tener por finalidad responder a necesidades específicas
de política antes que proteger todos los aspectos de los conocimientos tradicionales. En ese
sentido, los elementos señalados a continuación, que están basados en un mecanismo posible
de protección de inventarios o de recopilaciones de conocimientos tradicionales, no deben
tomarse como exclusivos. Por ejemplo, las expresiones culturales tradicionales (expresiones
del folclore) que se han desvinculado del medio físico donde habitan las comunidades y que,
por lo tanto, han adquirido una posición independiente en el universo cultural de ciertas
comunidades, pueden resguardarse mediante el tipo de protección jurídica que se examina en
el documento WIPO/GRTKF/5/3. Asimismo, la protección de la artesanía podrá considerarse
en el marco de un sistema de registro que reconozca su estilo único que materializa
inequívocamente el alma y el espíritu de ciertas comunidades tradicionales y que podría
relacionarse con la eliminación de la competencia desleal y con la doctrina jurídica
correspondiente. De ahí que sea posible que la labor relativa a la protección de los
conocimientos tradicionales permita concebir un “menú” de mecanismos sui generis que
represente los diferentes aspectos de los conocimientos tradicionales y que, al igual que los
mecanismos existentes, puedan utilizar de manera complementaria los creadores y los
titulares de conocimientos tradicionales según sus necesidades.
c)
Elementos de un sistema sui generis
117. Una cuestión es identificar las características generales de un sistema sui generis de
protección de los conocimientos tradicionales, y otra es identificar los elementos que ese
sistema debe contener para poder ser eficaz. Para ello debe darse respuesta a la siguiente serie
de preguntas fundamentales a las que todo sistema jurídico eficaz para proteger los derechos
de propiedad debe responder satisfactoriamente:
i)
¿cuál es el objetivo de política de la protección?
ii)
¿cuál es la materia que ha de protegerse?
iii)
¿qué criterios debe reunir esa materia para ser protegida?
iv)
¿quién es el titular de los derechos?
v)
¿cuáles son los derechos?
vi)
¿cómo se adquieren los derechos?
vii)
¿cómo deben ser la gestión y la observancia de los derechos?; y
viii)
¿cómo se pierden o caducan los derechos?
Como se examinó en los párrafos anteriores, es necesario distinguir la materia de base de los
conocimientos tradicionales (que puede definirse como se vio en la Sección IV del presente
documento) de:
–
–
–
la naturaleza de la protección jurídica;
el alcance de los derechos conferidos por la protección; y
los elementos o expresiones de los conocimientos tradicionales que están
protegidos expresamente por determinados derechos.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 58
i)
¿Cuál es el objetivo de política?
118. La manera como se conformará y se definirá un sistema sui generis dependerá en gran
parte de los objetivos de política que se desee alcanzar. ¿Será un sistema fundamentalmente
preventivo en el sentido de que pretenderá prohibir la apropiación indebida o el uso ilícito
culturalmente injurioso de los conocimientos tradicionales, o será semejante a las leyes de
protección del patrimonio cultural? ¿Tendrá un objetivo de política amplio, como el del
sistema creado en respuesta al Artículo 8.j) del Convenio sobre la Diversidad Biológica, con
los objetivos generales de conservación de la diversidad biológica, uso sostenible de sus
componentes y distribución justa y equitativa de los beneficios resultantes del uso de los
recursos genéticos? Ello podrá incidir en los elementos básicos del sistema de protección, por
ejemplo al establecer los límites del alcance de los conocimientos tradicionales protegidos
(véanse los ejemplos que figuran en la sección IV.b) del presente documento). ¿Estará
centrado en promover la comercialización adecuada de los conocimientos tradicionales o en
su preservación dentro de un contexto cultural específico?
119. Con independencia de la respuesta que se dé a esta pregunta, cabe destacar que un
denominador común vincula todos los derechos de propiedad intelectual: el derecho a
impedir a terceros ciertos usos de la materia protegida (por ejemplo, la reproducción, fijación
o utilización con fines comerciales). Por lo tanto, al margen del propósito último del sistema
adoptado, sus características de base deberían ser similares –o, al menos, guardar coherenciaen el plano internacional. Esa coherencia permitiría articular sistemas nacionales de
protección de los conocimientos tradicionales, para evitar la apropiación ilegítima en el plano
internacional y facilitar la distribución de beneficios relacionados con los conocimientos
tradicionales. Si en la protección de los conocimientos tradicionales no se desea incluir estos
mecanismos, es probable que esa protección no tenga el alcance amplio de un sistema de
propiedad intelectual y podrá orientarse más hacia la preservación cultural o la protección de
otros derechos, como los patrimoniales y sociales. Por lo tanto, una cuestión fundamental de
política que cabe abordar es si realmente se pretende establecer o reconocer derechos de
propiedad sobre los conocimientos (teniendo en cu
enta que puede tratarse de derechos
colectivos), o si la protección prevista es de naturaleza totalmente distinta.
120. En consecuencia, debería aclararse el objetivo de política de una protección sui generis
de los conocimientos tradicionales en lo relativo a si guarda coherencia con el esquema de
base de los sistemas de propiedad intelectual, y en particular establecer si ese objetivo es:
–
–
–
–
–
–
salvaguardar contra las reivindicaciones efectuadas por terceros sobre derechos de
propiedad intelectual relativos a conocimientos tradicionales,
proteger la materia de los conocimientos tradicionales de la divulgación o
utilización no autorizadas,
proteger los productos comerciales relacionados con los conocimientos
tradicionales,
impedir la utilización inadecuada o injuriosa desde el punto de vista cultural de
material de conocimientos tradicionales,
conceder licencias y controlar la utilización de expresiones culturales relacionadas
con conocimientos tradicionales, y
conceder licencias sobre aspectos de los conocimientos tradicionales para su uso
en productos comerciales de terceros.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 59
121. Además, es probable que el examen de nuevos sistemas sui generis para la protección
de los conocimientos tradicionales deba situarse en un entorno jurídico y de política amplio, y
adoptar conceptos jurídicos y jurisprudencia de distintas esferas conexas, relacionadas o no
con la propiedad intelectual, por ejemplo:
–
–
–
–
–
–
–
–
–
–
los conceptos de competencia desleal y enriquecimiento ilegítimo, apropiación
indebida de reputación y buen nombre;
el reconocimiento de intereses y expresiones de intereses colectivos equitativos,
como los que se relacionan con los recursos naturales;
el concepto de derechos morales, en particular los derechos de integridad y
paternidad;
los derechos humanos, y en particular los patrimoniales, culturales y sociales;
el reconocimiento del derecho consuetudinario y los derechos tradicionales;
las distintas concepciones de titularidad y de custodia relacionadas con las
culturas tradicionales;
la preservación de las culturas y el material cultural;
la protección del medio ambiente, incluyendo la conservación de la biodiversidad;
las concepciones de moralidad y orden público en los sistemas jurídicos; y
los enfoques destinados a definir y reconocer los derechos de los agricultores.
ii)
¿Cuál es la materia?
122. Los miembros del Comité deberán examinar cuál podría ser la materia objeto de
protección y en qué forma ello respondería a los objetivos de política de un sistema de
protección. Por analogía con la legislación sobre derecho de autor, podría haber cierta
similitud con la lista no exhaustiva e ilustrativa de obras con derecho a protección establecida
en el Convenio de Berna; o por analogía con la legislación de patentes, se podría hacer
referencia a un concepto general que debe interpretarse y ponerse en práctica aplicando
normalmente la legislación nacional. Otra opción es, por supuesto, incluir todos los
conocimientos tradicionales, sin restricción ni limitación en cuanto al objeto, abarcando así
las expresiones culturales, como las obras artísticas, musicales y científicas, las
interpretaciones o ejecuciones, las creaciones técnicas, las invenciones, los diseños, etc. La
simple inclusión en una definición general no genera derechos y este enfoque dejaría abierta
la posibilidad de definir más precisamente las restricciones en cuanto a qué características
específicas deberá tener la materia para ser susceptible de protección.
123. Otra opción citada anteriormente es limitar la protección a los conocimientos
tradicionales técnicos asociados a la biodiversidad, dejando que la artesanía y las expresiones
del folclore se aborden en otras disposiciones, y sin olvidar que la decisión de dividir los
conocimientos tradicionales, que son un concepto holístico, en distintos componentes (en
otras palabras, la elección del mecanismo más adecuado en el “menú” anteriormente citado)
deberá incumbir a los titulares de los conocimientos tradicionales. Este enfoque podría tener
en cuenta el hecho de que algunos de los objetivos de política pueden abordarse mediante los
sistemas de propiedad intelectual ya existentes (en particular, los eventuales elementos
sui generis de esos sistemas), y que un sistema sui generis independiente sólo será necesario
para alcanzar otros objetivos de política.
124. La cuestión de la materia por proteger también depende de si al mismo tiempo están a
disposición otras formas de protección que estén dirigidas específicamente a los
conocimientos tradicionales o su expresión y, en particular, a la protección de las expresiones
culturales tradicionales. Existe una clara diferencia entre un sistema sui generis para los
WIPO/GRTKF/IC/5/8
página 60
conocimientos tradicionales, orientado fundamentalmente hacia el contenido o la esencia de
los conocimientos prácticos tradicionales, las habilidades, las prácticas y el aprendizaje, y la
materia en sentido más amplio, que incluye las expresiones culturales tradicionales y los
signos y símbolos distintivos en cuanto objetos de protección por derecho propio (véase el
análisis que figura en el párrafo 44 del documento WIPO/GRTKF/IC/5/12).
iii)
¿Cuáles son los criterios adicionales para la protección?
125. Podría ser necesario aclarar que a pesar de que algunos conocimientos tradicionales
responden a una definición amplia, tal vez necesiten satisfacer criterios específicos para ser
protegidos en el marco de un sistema sui generis. Esto puede suceder, por ejemplo, con los
conocimientos tradicionales que ya forman parte del dominio público. Los titulares de
conocimientos tradicionales deben ser conscientes de que los conocimientos tradicionales que
entran en el dominio público no pueden recuperarse sin afectar las expectativas legítimas y los
derechos adquiridos por terceros. Por lo tanto, es necesario definir el dominio público en
relación con los conocimientos tradicionales. Si, en el marco de un enfoque amplio, la
información que ha sido divulgada se considera automáticamente de dominio público, a los
fines de la protección por propiedad intelectual se habrá perdido efectivamente toda una serie
de conocimientos tradicionales y será muy difícil, o imposible, recuperarlos. Por otro lado, la
elaboración de bases de datos o de inventarios destinados a catalogar los conocimientos
tradicionales para impedir la apropiación indebida mediante solicitudes de patente presentadas
por terceros podría contribuir a agudizar el problema. Los miembros del Comité pueden, sin
embargo, recurrir al concepto de novedad comercial y especificar que quedarán protegidos
todos los elementos (dentro del alcance predeterminado de la materia) de los conocimientos
tradicionales que no hayan sido comercializados antes de la fecha de compilación de la base
de datos. El concepto de novedad comercial, en realidad, no es ajeno a los mecanismos de
propiedad intelectual existentes, como la protección de obtenciones vegetales de la UPOV104,
la protección de los esquemas de trazado (topografías) de circuitos integrados105, y la
protección provisional por patente106.
126. A este respecto, pueden encontrarse dos soluciones distintas en la legislación de
protección sui generis de los conocimientos tradicionales del Perú y de Portugal107. En el
Artículo 13 de la Ley del Perú se establece que los conocimientos tradicionales se encuentran
en el dominio público cuando hayan sido accesibles a personas ajenas a los pueblos indígenas,
a través de medios de comunicación masiva. En este sentido, la Ley peruana ha adoptado un
criterio de novedad técnica. Sin embargo, la utilización de los conocimientos tradicionales
que hayan entrado en el dominio público en los últimos 20 años estará sujeta al pago de una
tasa (Artículo 13.2). Los conocimientos tradicionales puestos a disposición del público antes
de ese plazo de 20 años no podrán protegerse retroactivamente. Por el contrario, la
legislación de Portugal permite el registro (a los efectos de la protección jurídica) de los
conocimientos tradicionales que “a la fecha de la presentación de la solicitud, no hayan sido
objeto de utilización en actividades industriales o no hayan sido conocidos por el público
fuera de la comunidad local en que se han obtenido” (Artículo 3.4)). Por lo tanto, la
104
105
106
107
UPOV, Acta de 1991, Artículo 6.
Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados, de 1989, Artículo 7,
incorporado al Acuerdo sobre los ADPIC, Artículo 35.
Véase el documento WIPO/GRTKF/IC/2/9 de la OMPI.
Por lo que respecta al Perú, véase la Ley N.º 27.811, de 10 de agosto de 2001, y en el caso de
Portugal, el Decreto Ley N.º 118/2002, de 20 de abril de 2002.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
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legislación portuguesa combina los criterios de novedad técnica y comercial de manera de
ampliar el alcance de la protección. La legislación peruana combina el concepto de dominio
público pago (relacionado, por lo general, con la protección por derecho de autor ya expirada)
con el de novedad técnica.
127. Dos elementos adicionales, adoptados en la Ley N.º 20 de Panamá, podrían ayudar a
delimitar el objeto susceptible de protección definiendo mejor su alcance: a) la expresión de
la identidad cultural de una comunidad determinada; y b) la posibilidad de utilización
comercial. En primer lugar, sólo los elementos de los conocimientos tradicionales que siguen
siendo “tradicionales”, en el sentido de que siguen unidos intrínsecamente a la comunidad en
que se originaron, serían susceptibles de protección en el marco de un sistema sui generis.
En cambio, los elementos de los conocimientos tradicionales que hayan perdido ese vínculo, a
través de un proceso de industrialización, por ejemplo, no podrán ser protegidos en el marco
de un sistema sui generis108. En segundo lugar, los legisladores pueden decidir que los
conocimientos tradicionales que no son susceptibles de utilización comercial no estarán
amparados por el sistema sui generis. De hecho, es poco probable que un tercero se dedique
al uso ilícito o distorsión de los conocimientos tradicionales si éstos no tienen utilidad
comercial o industrial. Al limitar el alcance de los conocimientos tradicionales, la legislación
reduciría el costo que genera su inscripción en registros o inventarios. Sin embargo, cabe
señalar que la clasificación de los conocimientos tradicionales en dos categorías (una que
tenga utilidad comercial, potencial o efectiva, y otra que no la tenga) puede ser contraria a la
naturaleza holística de los conocimientos tradicionales, según la cual, sus componentes
espirituales y prácticos están entrelazados de tal manera que la mayoría de las veces es
imposible distinguirlos.
128. Por último, la legislación puede establecer que el objeto de protección debe figurar en
inventarios, colecciones, compilaciones, o simplemente en bases de datos de conocimientos
tradicionales. Las ramificaciones jurídicas de esta disposición se examinan más adelante. Lo
importante en este momento es que los miembros del Comité que decidan la creación de un
sistemasui generis nacional podrían bien reconocer que los conocimientos tradicionales, para
poder ser protegidos, deben estar catalogados y fijados. La catalogación es imprescindible
para el proceso de conservación de los conocimientos tradicionales. Al mismo tiempo, la
descripción de los conocimientos tradicionales tiene la ventaja de hacer pública la intención
de la comunidad de apropiarse de los conocimientos en cuestión; por lo que la catalogación y
la fijación actúan como señales de “prohibido el paso”, exactamente como las
reivindicaciones de las invenciones en los documentos de patente. Por otra parte, cuando un
titular de conocimientos tradicionales cuenta con un derecho sui generis en el marco de la
legislación nacional de un país para proteger conocimientos tradicionales catalogados, es
posible que los mismos derechos no estén disponibles en otras jurisdicciones, y por ello el
procedimiento de catalogación pueda ocasionar la pérdida de derechos eventuales (por
ejemplo, derechos relativos al secreto comercial) en importantes jurisdicciones extranjeras
(donde no existan derechos sui generis correspondientes). El documento
WIPO/GRTKF/IC/5/5 trata cuestiones relativas al manejo de las consecuencias de la
catalogación de los conocimientos tradicionales, incluyendo los inventarios o registros.
108
Pueden ser protegidos, sin embargo, por otras formas de propiedad intelectual. Algunos tipos de
artesanía, por ejemplo, han sido objeto de gran industrialización y modernización, con lo que
han perdido sus características tradicionales y han dejado de ser objeto de identificación
cultural. Esa artesanía puede ser protegida en el marco del sistema de diseño industrial porque
se ha transformado fundamentalmente en un producto de consumo.
WIPO/GRTKF/IC/5/8
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iv)
¿Quién es titular de los derechos?
129. Los derechos de propiedad intelectual pertenecen originalmente a sus creadores
(autores, inventores, diseñadores, creadores, etc.), quienes pueden transferirlos mediante
acuerdos contractuales. Pero se considera, por lo general, que los conocimientos tradicionales
son el resultado de la creación e innovación de un creador colectivo: la comunidad109. Esa
misma lógica indicaría que los derechos sobre los conocimientos tradicionales deberían
concederse a las comunidades, antes que a los individuos110. Obviamente, podrá luego ser
necesario establecer un sistema de definición geográfica y administrativa de las
comunidades111. La entidad colectiva que reviste la titularidad o se hace cargo de los
conocimientos tradicionales protegidos debería gozar del derecho a interponer una acción
judicial, es decir, debería contar con “personalidad jurídica” a los efectos de los
procedimientos judiciales: es una cuestión que también tiene dimensiones internacionales,
cuando la protección sui generis de los conocimientos tradicionales también está a disposición
de los titulares extranjeros de conocimientos tradicionales. Puede encontrarse una analogía en
el Convenio de París (Artículo 7bis), que prevé laprotección de las “marcas colectivas
pertenecientes a colectividades cuya existencia no sea contraria a la ley del país de origen,
incluso si estas colectividades no poseen un establecimiento industrial o comercial.”
130. Si bien suele percibirse como una cuestión de derechos colectivos, la protección de los
conocimientos tradicionales puede otorgarse a los individuos. La solución para ello debe
buscarse en el derecho consuetudinario. De hecho, la importancia del derecho
consuetudinario es fundamental para la atribución de los derechos y beneficios dentro de la
comunidad. En cualquier solución jurídica relativa a la protección de los conocimientos
tradicionales, adoptada tanto en el plano nacional como internacional, debe reconocerse la
importancia de las costumbres y tradiciones de una comunidad en cuestiones como la
autorización para utilizar elementos de los conocimientos tradicionales, dentro o fuera de esa
comunidad, o cuestiones relativas a la propiedad, el derecho a beneficios, etcétera. Esas
costumbres y tradiciones deben describirse y registrarse junto con los elementos de los
conocimientos tradicionales, para crear seguridad jurídica no solamente en lo que respecta a
los elementos pertinentes de los conocimientos tradicionales propiamente dichos, sino
también en relación con la manera de compartirlos en las comunidades. Un ejemplo de cómo
el derecho consuetudinario puede integrarse a un sistemasui generis de protección de los
conocimientos tradicionales figura en la Ley N.º 20 de Panamá, que en su Artículo 15
establece lo siguiente:
109
110
111
Durante la tercera sesión del Comité, la Delegación de Ucrania señaló la necesidad de seguir
estudiando la cuestión de la titularidad colectiva: véase el documento WIPO/GRTKF/IC/3/17,
párrafo 279.
La Ley de Panamá (Artículo 1) y la del Perú (Artículo 1) tratan sólo de los derechos colectivos.
La norma portuguesa confiere derechos tanto a los individuos como a las entidades colectivas
(Artículo 9). La norma tailandesa adopta un enfoque similar, pero el sistema de registro
depende de la naturaleza individual o colectiva de los conocimientos (Artículo 16).
Panamá ha aprobado una serie de leyes que definen el territorio de las comunidades indígenas y
establecen sus propios órganos administrativos, de acuerdo a sus propias costumbres y
tradiciones. Véase Aresio Valiente López (Compilador) Derechos de los Pueblos Indígenas de
Panamá, Serie Normativa y Jurisprudencia Indígena, OIT y CEALP, Costa Rica, 2002.
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“Los derechos de uso y comercialización del arte, artesanías y otras expresiones
culturales basadas en la tradicionalidad de los pueblos indígenas deben regirse por el
reglamento de uso de cada pueblo indígena, aprobado y registrado en la DIGERPI o en
la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio de Educación, según el
caso”112.
131. Los conocimientos tradicionales pueden pertenecer a una comunidad que se extiende
más allá de fronteras nacionales. En ese caso, debido a que la propiedad intelectual es
territorial, la comunidad debe obtener el reconocimiento de sus derechos en los diferentes
países en los que suele vivir: esto plantearía la pregunta, que excede el alcance del presente
estudio, de si la comunidad tendría la misma identidad jurídica en las dos jurisdicciones. Los
conocimientos tradicionales también pueden pertenecer a dos o más comunidades vecinas que
comparten el mismo medido ambiente, los mismos recursos genéticos y las mismas
tradiciones. En este caso, los legisladores tienen las siguientes opciones: establecer la
cotitularidad de los derechos, o dejar que las comunidades soliciten y obtengan por separado
derechos sobre la propiedad conjunta de los conocimientos tradicionales. La existencia de
conflictos entre derechos que se superponen dependerá de la naturaleza de los derechos: si,
de manera similar al derecho de autor o la protección del secreto comercial, el derecho sobre
los conocimientos tradicionales abarca el uso de los conocimientos tradicionales sobre la base
del acceso a la fuente original (análogamente a copiar una obra protegida por derecho de autor
o incumplir el deber de confidencialidad respecto de información no divulgada), entonces el
derecho sólo podría ser ejercido por una comunidad para limitar a un tercero que haya
obtenido los conocimientos tradicionales de esa comunidad. Pueden plantearse maneras más
complejas de resolver la superposición si la protección se asemejara a la de un derecho de
patente, si las derivaciones sucesivas e independientes de los mismos conocimientos
tradicionales fueran objeto del derecho sobre esos conocimientos. Una analogía aproximada
podría trazarse con el problema de las indicaciones geográficas homónimas para los vinos,
respecto de las que el Acuerdo sobre los ADPIC dispone que cada Miembro de la OMC
“establecerá las condiciones prácticas en que se diferenciarán entre sí las indicaciones
homónimas de que se trate, teniendo en cuenta la necesidad de asegurarse de que los
productos interesados reciban un trato equitativo y que los consumidores no sean inducidos a
error.”
132. Cuando dos comunidades son titulares de derechos que se superponen sobre los
conocimientos tradicionales, y no se ha establecido una solución específica (como las
“condiciones prácticas” de diferenciación indicadas más arriba), se plantea la cuestión de
cooperación o competencia entere las dos comunidades. La necesidad de examinar cuestiones
de competencia y de monopolio a este respecto se examinó en detalle en el documento
WIPO/GRTKF/IC/4/8 (párrafo 63) y en la cuarta sesión del Comité (documento
WIPO/GRTKF/IC/4/15, párrafo 141). Desde el punto de vista práctico, se plantea la cuestión
de si sería necesario anticipar cualquier problema de esa índole aclarando cuál sería el
derecho aplicable, creando excepciones a esas leyes, de ser el caso, o permitiendo la
competencia entre comunidades.
133. Una alternativa a la concesión de derechos a las comunidades es nombrar al Estado
como custodio de los intereses y derechos de los titulares de los conocimientos tradicionales,
que se ejercerían en su nombre y velando por su interés. En el derecho internacional puede
112
El Artículo 85 de la Ley de Biodiversidad de Costa Rica, Ley N.º 7.788 de 1988, contiene
disposiciones similares.
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encontrarse un antecedente aproximado de este enfoque en el Artículo 15.4)a) del Convenio
de Berna que dispone, en el caso de las “obras no publicadas de las que resulte desconocida la
identidad del autor”, que la legislación nacional podrá “designar la autoridad competente para
representar a ese autor y hacer valer los derechos del mismo en los países de la Unión.”
v)
¿Cuáles son los derechos?
134. Los diferentes elementos que componen los conocimientos tradicionales están
entrelazados y pertenecen a los ámbitos artístico/cultural y técnico/comercial/industrial. Por
lo tanto, los derechos que han de adquirirse sobre esos componentes deben tender a proteger
los legítimos intereses de los titulares de conocimientos tradicionales. Si se hiciera un uso
ilícito o lesivo de los elementos de los conocimientos tradicionales de naturaleza artística o
literaria, los titulares de los derechos deberían estar facultados a impedir que otros
reproduzcan y/o fijen y reproduzcan el producto fijado. Pero si se hiciera un uso no
autorizado de los componentes técnicos de los conocimientos tradicionales, los titulares de los
derechos deberían poder impedir su uso (por uso se entienden los actos de realizar, utilizar,
ofrecer a la venta, vender o importar para estos fines el producto tradicional protegido, o
cuando la materia de protección sea un procedimiento, la acción de utilizarlo, así como la
acción de utilizar, ofrecer a la venta, vender o importar a estos efectos como mínimo el
producto directamente obtenido mediante el procedimiento tradicional). De ahí que un
sistemasui generis de protección por propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales
deba combinar las características del derecho de autor y los derechos conexos con las
características de la propiedad industrial. La disponibilidad de medidas diferenciadas de
observancia debería ser independiente de la naturaleza holística de los conocimientos
protegidos, permitiendo así a los titulares de derechos hacerlos valer en relación con
determinados elementos de conocimientos tradicionales contra los cuales se hayan cometido
infracciones113.
135. De manera análoga al derecho de autor, los conocimientos tradicionales también deben
abarcar derechos materiales y morales. Unos derechos morales sólidos sobre los
conocimientos tradicionales pueden ser, en efecto, el componente vital de un futuro sistema
sui generis, debido a su función específica en la protección y la conservación de la identidad
cultural de las comunidades tradicionales, incluidos aquellos elementos de los conocimientos
tradicionales que no deben ser utilizados comercialmente.
136. Entre los derechos relativos a los conocimientos tradicionales también podrían figurar
los derechos a ceder, transferir y conceder licencias sobre el contenido de bases de datos de
conocimientos tradicionales de tipo comercial/industrial. Si la posibilidad de transferir los
derechos o de concederlos bajo licencia no estuviese incluida en la legislación, cualquier
113
El Artículo 3.4 de la Ley de Portugal establece lo siguiente:
“El registro de conocimientos tradicionales que hasta la fecha de presentación de la solicitud no
hubieran sido objeto de utilización en actividades industriales o no fuesen conocidos por el
público fuera de la población o comunidad local en que se hubieran obtenido, otorgará a los
respectivos titulares el derecho a:
i)
impedir a terceros no autorizados su reproducción, imitación y/o utilización, directa o
indirecta con fines comerciales;
ii)
ceder, transferir o conceder licencias sobre los derechos respecto de los conocimientos
tradicionales, incluyendo su transmisión por vía sucesoria;
[…]”
WIPO/GRTKF/IC/5/8
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intento de abordar la cuestión de la distribución de beneficios en el marco del Convenio sobre
la Diversidad Biológica fracasaría necesariamente.
137. El hecho de que los derechos relativos a los conocimientos tradicionales sean
fundamentalmente de tipo colectivo no afecta a su naturaleza privada, a menos que en la
legislación se opte por elegir al Estado como custodio de los derechos de la comunidad. Los
derechos privados deberán pues estar relacionados con el interés público de toda la sociedad.
Como todos los demás derechos de propiedad intelectual (así como todos los demás derechos
de propiedad), los derechos sobre los conocimientos tradicionales no pueden ejercerse de
manera que perjudiquen los intereses legítimos de la sociedad. Por lo tanto, los derechos
conferidos sobre conocimientos tradicionales deberán estar sujetos a excepciones, tales como
la utilización por terceros con fines académicos o estrictamente privados, o licencias
obligatorias fundadas en razones de interés público, así como circunstancias de urgencia
relativas a la salud pública114.
138. Como se señala más arriba, los elementos antes mencionados se refieren a la protección
por propiedad intelectual del contenido de los inventarios de datos sobre conocimientos
tradicionales. Esos elementos difieren de las disposiciones del Artículo 2.5) del Convenio de
Berna115, del Artículo 10.2) del Acuerdo sobre los ADPIC116 y del Artículo 5 del Tratado de
la OMPI sobre Derecho de Autor, de 1996117, en el sentido de que no se protege solamente la
selección creativa u original o la disposición del contenido, sino también el contenido mismo.
Por otra parte, también difieren de las disposiciones del Capítulo III de la Directiva 96/9/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, del 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica
de las bases de datos, puesto que se sugiere que los derechos se confieran a los titulares de los
conocimientos tradicionales y no a los fabricantes de bases de datos; deberá otorgarse
protección contra la reproducción y/o el uso del contenido de las bases de datos y no
simplemente contra su extracción y “reutilización”, en el sentido de ponerlos a disposición del
114
115
116
117
La Ley N.º 20 de Panamá contiene dos excepciones a los derechos concedidos: “los pequeños
artesanos no indígenas” que se dedican a la elaboración, producción y venta de reproducciones
de artesanías indígenas ngobes y buglés, que residan en ciertos distritos, quedan excluidos de las
disposiciones de la Ley (Artículo 23); por otra parte, se aplica una especie de excepción del
“usuario anterior” a los “pequeños artesanos no indígenas” que hayan sido registrados en la
Dirección General de Artesanía Nacional en la fecha de entrada en vigor de la Ley
(Artículo 24).
El Artículo 2.5) del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas
(1991) establece: “Las colecciones de obras literarias o artísticas tales como las enciclopedias y
antologías que, por la selección o disposición de las materias, constituyan creaciones
intelectuales estarán protegidas como tales, sin perjuicio de los derechos de los autores sobre
cada una de las obras que forman parte de estas colecciones”.
El Artículo 10.2 del Acuerdo sobre los ADPIC establece:
“Las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en otra
forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones
de carácter intelectual, serán protegidas como tales. Esa protección que no abarcará los datos o
materiales en sí mismos, se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista
respecto de los datos o materiales en sí mismos”.
El Artículo 5 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (1996) establece:
“Las compilaciones de datos o de otros materiales, en cualquier forma, que por razones de la
selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, están
protegidas como tales. Esa protección no abarca los datos o materiales en sí mismos y se
entiende sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o
materiales contenidos en la compilación”.
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público; y finalmente, los derechos deberían poder hacerse valer contra cualquier tipo de
reproducción y/o utilización no autorizadas del contenido de la base de datos y no sólo contra
los datos cuya obtención, verificación o presentación haya exigido una “inversión sustancial
desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo”118. Naturalmente, hay una diferencia
fundamental entre las bases de datos sobre conocimientos tradicionales y las bases de datos
fácticas (que son objeto de la Directiva CE): las bases de datos sobre conocimientos
tradicionales contienen material original, aunque no necesariamente pueda ser protegido por
los regímenes tradicionales de propiedad intelectual. Las bases de datos fácticas contienen
hechos, que no son considerados como creaciones intelectuales y, al margen de la
confidencialidad, no merecen otro tipo de protección por propiedad intelectual.
139. Como se ha indicado anteriormente, también puede desarrollarse un sistema sui generis
de tal manera que incluya características de elementos específicos de los conocimientos
tradicionales, como la artesanía. La artesanía de una comunidad determinada sigue las
normas técnicas y artísticas que se han desarrollado a través de generaciones, como la
elección de materias primas determinadas, métodos de fabricación, colores, motivos
decorativos, etcétera. Esos elementos habituales podrían ser objeto de un registro general (o
descripción en una base de datos), por el que se concederían derechos exclusivos sobre el
estilo de una determinada línea de productos realizados artesanalmente por la comunidad, de
acuerdo con los estándares descritos. Cada una de las piezas derivadas de ese estilo podrían
registrarse, si la comunidad lo desea, para facilitar la protección. Un sistema de este tipo
garantizaría a la comunidad la concesión de derechos sobre sus artesanías, evitando así la
reproducción distorsionada por parte de terceros no autorizados. La protección jurídica de las
expresiones de la cultura tradicional, aplicada a la artesanía, se examina en mayor detalle en el
documento WIPO/GRTKF/IC/5/3.
vi)
¿Cómo se adquieren los derechos?
140. Una opción podría ser la ausencia total de formalidades jurídicas, es decir, que la
protección exista a partir de la fecha de creación del elemento de los conocimientos
tradicionales en cuestión, independientemente de cualquier formalidad119. Sin embargo, esta
opción puede dar lugar a problemas en cuanto a su aplicación práctica, como la necesidad de
probar la existencia misma del elemento en cuestión, problema que se resuelve mediante la
obligación de fijación, y la necesidad de probar, eventualmente, el plagio o la infracción,
obstáculo que se supera mediante la catalogación/descripción y la presunción de
disponibilidad pública de esa información, como en el caso de las patentes y las marcas.
141. Otra segunda opción sería establecer el derecho una vez que se ha registrado la
compilación de datos sobre conocimientos tradicionales ante un organismo gubernamental.
Los elementos de los conocimientos tradicionales pueden registrarse automáticamente tras el
examen formal de la documentación y la representación jurídica, etc., o pueden estar sujetos a
un examen sustantivo. Un examen puramente formal parece ser la solución adoptada por
Portugal (Decreto Ley N.º 118, Artículo 3) y el Perú (Ley N.º 27.811, Artículo 21). En ambos
casos, el registro se invalidará si no se satisfacen las condiciones de fondo (como la novedad).
En cambio, en la Ley N.º 20 de Panamá se ha adoptado el sistema de un examen técnico,
creando el puesto de examinador de los derechos indígenas, dentro de la Oficina de Propiedad
Industrial (DIGERPI), que trabaja como examinador y auditor para todos los asuntos
118
119
Véase la Directiva 96/9/CE, Artículo 7, Diario Oficial L 077, 27/03/1996.
Véase la Ley de Biodiversidad de Costa Rica N.º 7788, de 1998, Artículo 82.
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relacionados con los derechos de propiedad intelectual y los intereses de los pueblos indígenas
(en particular, aunque no exclusivamente, la presentación por parte de terceros de solicitudes
basadas en conocimientos indígenas en el ámbito de las patentes120). El registro de
conocimientos tradicionales medicinales en virtud de la legislación tailandesa, que también
adoptó el sistema de examen técnico, se ha inspirado en el sistema de patentes –contiene,
entre otras, disposiciones sobre el principio del primer solicitante (Artículo 26), sobre
procedimientos de interferencia (Artículos 25 y 26) y oposición (Artículo 29).
142. La protección formal supone el control preventivo de la posibilidad de registro de los
conocimientos tradicionales, para evitar una reivindicación infundada de la materia. Por otra
parte, los sistemas de protección tanto formales como informales exigen el establecimiento de
mecanismos posteriores de control de la legitimidad de la reivindicación. Por ejemplo, si la
legislación adopta el requisito de novedad comercial como condición para la protección, los
elementos que hayan sido comercializados con anterioridad y que, por lo tanto, sean de
dominio público se expondrían bien a ser previamente rechazados, bien a ser posteriormente
invalidados. Además, podrían ponerse al alcance de terceros perjudicados por
reivindicaciones injustificadas recursos de oposición o de apelación.
143. La legislación puede exigir que se divulguen todos los elementos de los conocimientos
tradicionales presentados para ser registrados y que tengan o puedan tener una aplicación
industrial o comercial. En cambio, cualquier otra información de naturaleza puramente
espiritual o sagrada puede mantenerse confidencial, si la comunidad así lo desea.
144. Un sistema de registro formal podrá limitarse a producir un efecto meramente
declarativo, antes que crear una fuerte presunción de validez del derecho reivindicado. Por lo
tanto, sería necesario probar el registro únicamente a los fines de entablar una demanda de
titularidad –es decir que el registro no crearía derechos. La diferencia entre un registro
declarativo y uno constitutivo es que, en determinadas circunstancias, las comunidades
tradicionales podrían recurrir a un registro declarativo para respaldar sus reivindicaciones
120
Ley N.º 20, Artículo 9. Este punto se refiere a los costos de realizar y registrar bases de datos o
inventarios de conocimientos tradicionales. La sociedad debe decidir si los costos correrán a
cargo de las comunidades que obtendrán los derechos de propiedad sobre el contenido de los
inventarios (bajo la forma de tasas) o de la sociedad. Panamá ha decidido que la sociedad debe
encargarse de la adquisición y mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual sobre los
conocimientos de las comunidades. (Ley N.º 20, Artículo 7: “[...] su tramitación ante la
DIGERPI no requerirá los servicios de un abogado y se exceptúa de cualquier pago [...]”). Esa
decisión está relacionada en última instancia con el concepto de distribución de riqueza y la
necesidad de dar asistencia para la potenciación de las personas indígenas y de las comunidades
tradicionales. Por otro lado, la adopción de un sistema transparente y eficaz de protección de los
conocimientos tradicionales reducirá el costo de las transacciones ya que eliminará la
incertidumbre que rodea actualmente a todas las cuestiones de acceso a los recursos genéticos,
biopiratería y uso desvirtuado de otras expresiones de cultura tradicionales. Es más, una vez
que la protección de los conocimientos tradicionales por propiedad intelectual esté incluida en
los acuerdos internacionales de comercio, se reducirán las distorsiones e impedimentos al
comercio de bienes y servicios que incluyan conocimientos tradicionales, para beneficio de los
exportadores de artesanías legítimas y productos agrícolas tradicionales. Y puesto que se
prevén subsidios para inventores y pequeñas empresas en las leyes de patentes de países de
varios miembros del Comité, el subvencionar a comunidades tradicionales no sería entonces
contrario al concepto mismo de derechos formales de propiedad intelectual.
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contra actos de infracción que pudieran haberse producido antes de la obtención del título
formal (y teniendo en cuenta las normas aplicables sobre prescripción).
vii)
¿Cómo deben ser la gestión y la observancia de los derechos?
145. Los derechos de propiedad intelectual son inoperantes si no pueden hacerse valer. La
protección de los conocimientos tradicionales no surtiría efecto sin la disponibilidad de
medidas eficaces y expeditivas contra su reproducción y/o uso no autorizados (combinando
así, por un lado, las características del derecho de autor y los derechos conexos, y por el otro,
las de la propiedad industrial, para aquellos elementos de los conocimientos tradicionales
contenidos en inventarios sin distinguirlos en función de su naturaleza espiritual o técnica),
como lo son los mandamientos judiciales o la indemnización adecuada. Las disposiciones
relativas a la observancia de los derechos de propiedad intelectual podrían aplicarse de forma
subsidiaria y mutatis mutandis121. Además, en la práctica, los titulares de conocimientos
tradicionales pueden encontrar dificultades para hacer valer sus derechos, lo cual plantearía la
posibilidad de administrar los derechos mediante un mecanismo aparte, eventualmente un
sistema de administración recíproco o colectivo, o confiando a los organismos
gubernamentales la función específica de controlar y demandar a quienes violen los
derechos122.
viii) ¿Cómo se pierden o caducan los derechos?
146. Hay dos enfoques posibles para este último tema. Un enfoque, generalmente preferido
por las legislaciones nacionales que hasta ahora han contemplado la protección de los
conocimientos tradicionales, es establecer la protección por un plazo indefinido123. Este
enfoque se relaciona con la naturaleza intergeneracional y acumulativa de los conocimientos
tradicionales y reconoce que su aplicación comercial, una vez garantizada la protección,
puede demorar mucho tiempo124. Pero si la protección de los conocimientos tradicionales ha
de establecerse después del acto inicial de su explotación comercial (por ejemplo, por un
período de 50 años contados a partir del primer acto comercial respecto del elemento
protegido, que podría ser renovable por varios períodos sucesivos), entonces tendría sentido
fijar con antelación una fecha de vencimiento, con la condición que se aplique exclusivamente
a aquellos elementos de los conocimientos tradicionales que tengan aplicación
comercial/industrial y que puedan ser aislados de la totalidad del contenido de la base de datos
121
122
123
124
Véase la Ley N.º 20 de Panamá, Artículo 21.
Véase la Ley N.º 27.811 del Perú, Artículos 47 y siguientes. La norma peruana establece que
las acciones por infracción de derechos respecto de conocimientos tradicionales se ventilarán
ante una autoridad administrativa (el INDECOPI, Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual).
Véanse las leyes de Panamá, Artículo 7 y del Perú, Artículo 12.
La protección de los conocimientos tradicionales cumpliría de esa manera una función de
prospección, como pretende Edmund Kitch en relación con las patentes (véase Edmund Kitch,
The Nature and Function of the Patent System, 20 Journal of Law and Economics (1977)).
Solamente unas pocas patentes cumplen una función de este tipo porque la mayoría de las
invenciones se realizan en respuesta a las necesidades del mercado. Pero los conocimientos
tradicionales no se crean con una finalidad comercial. De ahí que su aplicación comercial, a
diferencia de la mayoría de las invenciones patentadas, requiera un estudio de mercado.
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sin perjuicio de su integridad125. La realidad es que al evolucionar, algunos de los
conocimientos tradicionales pasan a ser obsoletos.
CONCLUSIÓN
147. El propósito del presente documento es aprovechar la vasta experiencia adquirida en lo
relativo a la protección de los conocimientos tradicionales que se ha expuesto ante el Comité,
para registrar y aclarar las distintas cuestiones de política y los objetivos que podrían tenerse
en cuenta a la hora de examinar opciones para la protección de los conocimientos
tradicionales. Para los encargados de la adopción de políticas que se ocupan de la protección
de los conocimientos tradicionales, las preguntas siguientes podrán resultar útiles para ilustrar
las distintas opciones posibles:
–
–
–
–
–
–
–
–
–
la pregunta de base acerca de si la protección necesaria será una forma de
protección por propiedad intelectual;
si se aspira fundamentalmente a proteger los conocimientos tradicionales por
propiedad intelectual de manera positiva, preventiva o aplicando una combinación
de ambas;
qué opciones ofrecen los sistemas convencionales o generales de propiedad
intelectual y si para proteger la materia de los conocimientos tradicionales es
posible adaptar o ampliar los elementos de los derechos de propiedad intelectual o
crear un sistemasui generis ;
si otros derechos de propiedad intelectual se aplican a las expresiones, signos
distintivos y símbolos u otros aspectos (como la eliminación de la competencia
desleal) para proteger los intereses de los titulares de conocimientos tradicionales;
si es posible combinar la materia de los conocimientos tradicionales no protegida,
los objetivos de política pública y las necesidades y expectativas de la comunidad
que tienda a privilegiar un sistema sui generis para su protección;
qué definición de los conocimientos tradicionales debería aplicarse
específicamente a los efectos de la protección del contenido o la sustancia de los
conocimientos tradicionales;
qué mecanismos existen en los sistemas nacionales, y qué puede aprenderse de la
experiencia práctica en esa esfera;
qué marco de políticas y qué opciones concretas en la materia deberían aplicarse a
la protección sui generis de los conocimientos tradicionales si los gobiernos
nacionales escogen aplicar esos mecanismos; y
cómo interactúan los distintos sistemas nacionales en los marcos jurídicos
bilaterales, regionales o internacionales.
148. Para avanzar en los debates, mejorar la utilidad de los documentos de política
preparados para el Comité y ampliar la capacidad de acción de los encargados de la adopción
de políticas y los representantes de las comunidades, se sugiere que la Secretaría someta al
examen del Comité una lista anotada de opciones relativas a la protección de la materia de los
conocimientos tradicionales, incluyendo las adaptaciones y ampliaciones de los derechos de
125
Véase la Ley de Portugal, que dispone un plazo de protección de 50 años, renovable por un
período idéntico (Artículo 3.6). En virtud de la Ley de Tailandia, el plazo de protección de los
conocimientos medicinales tradicionales corresponde a la vida del titular, más 50 años contados
a partir de su muerte (Artículo 33).
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página 70
propiedad intelectual vigentes, y las opciones de política para cada aspecto de la protección
sui generis de los conocimientos tradicionales, con un análisis de las eventuales ventajas y
desventajas de cada opción y un examen de las posibilidades de interacción de los sistemas
nacionales de protección. Todo ello valiéndose de la gran cantidad de material puesto a
disposición del Comité en lo relativo a la protección de los conocimientos tradicionales,
encuadrado en un contexto práctico para los encargados de la adopción de políticas y los
representantes de las comunidades. Además, se crearía así una plataforma básica para la
cooperación internacional en cuestiones de política. Al elaborar una lista anotada de opciones
en materia de política se expondrán claramente las distintas opciones disponibles para
examinar un tipo nuevo o ampliado de protección por propiedad intelectual para los
conocimientos tradicionales.
149. Se invita al Comité Intergubernamental
a examinar el contenido del presente
documento y decidir la orientación futura de
la labor relativa a la protección por propiedad
intelectual de los conocimientos tradicionales,
incluyendo la posibilidad de elaborar una lista
anotada de opciones en materia de política en
la que se presente información sobre la
protección de conocimientos tradicionales en
un contexto práctico de elaboración de
políticas.
[Fin del documento]