Pon OteroSuarezI ConstitucionalidadEsterilizacionQuirurgica 2014

LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA ESTIRILIZACIÓN QUIRÚRGICA DEFINITIVA
APLICADA A LOS MENORES DE EDAD EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD
MENTAL EN COLOMBIA
Iván Otero Suárez
Universidad Externado de Colombia
RESUMEN
Este escrito pretende brindar un punto de vista crítico respecto al tema de la legitimidad
constitucional en la práctica de tratamientos quirúrgicos irreversibles tratándose de los derechos
sexuales y reproductivos de los menores de edad en situación de discapacidad mental, a propósito
de la reciente Sentencia de la Corte Constitucional colombiana (C-131 de 2014) mediante la cual se
avaló el procedimiento de esterilización para algunos casos específicos. Incluye también un análisis
sobre la capacidad jurídica de estos menores y el impacto de dicha práctica en el discurso actual de
los derechos.
INTRODUCCIÓN
Todos somos iguales. Al menos en teoría es así. Sin embargo, no cuesta mucho percatarnos de las
diferencias que a luz salen cuando interactuamos con otras personas. Aquellas ilustran maneras de
ver y vivir la vida que quizás no habríamos imaginado, pero de las que somos conscientes una vez
las conocemos. De esto mismo se percata el derecho cuando observa que hay personas que por sus
contextos económicos, de salud mental y física, su origen, raza, sexo e incluso convicciones y
creencias religiosas, no actúan igual, ni se encuentran bajo las mismas condiciones que la mayoría
de la población. Por ello, a medida que las instituciones jurídicas han avanzado, se ha propendido
por generar medidas de protección a favor de estos grupos que pudieran resultar vulnerables. Dentro
de estos se encuentran las personas en situación de discapacidad. Sin embargo, como se analizará
más adelante, cuando se trata de justificar o poner en práctica este tipo de acciones, la situación
reviste una mayor dificultad.
A través de los tiempos, las personas en situación o condición de discapacidad han tenido que
afrontar circunstancias generalizadas de exclusión social en la mayor parte de los ámbitos
cotidianos de su vida. Por su mera condición, se ha llegado a discriminarlos, invalidarlos, negarles
su estatus como sujetos plenos de derechos, e incluso a legitimar la práctica de medidas eugenésicas
en su contra. Por su misma situación, la sociedad ha interpretado que sólo en la medida de que
superen su “anormalidad” o se les “rehabilite”, podrán desarrollar plenamente su proyecto de vida.
Esta interpretación, es producto del modelo médico-rehabilitador, que ha entendido por mucho
tiempo que la discapacidad es un asunto que corresponde únicamente a la salud y a la seguridad
social en particular. En ese sentido, el problema es la persona en sí misma y por eso debe
rehabilitarse.
Sin embargo, acertados progresos se han esbozado en los últimos años por parte de los Estados del
mundo y la comunidad internacional en general, al crear el modelo social de discapacidad y
fomentar su implementación. Este propone entender que la discapacidad no es un asunto que atañe
únicamente a la persona que se encuentra bajo esa situación, sino que es la sociedad misma la que
ha generado una serie de barreras que impiden la plena realización y desarrollo integral de este
colectivo. Por eso, son las mismas sociedades quienes deben propiciar las condiciones para
superarlas.
Ya es posible encontrar la concreción de este modelo social en el ámbito jurídico internacional. Ello
toma lugar con la “Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad”
adoptada en el marco de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por Colombia
el 10 de mayo de 2011. Esta Convención busca generar los compromisos necesarios para que los
Estados firmantes garanticen el pleno desarrollo de los derechos de las personas en situación de
discapacidad en todos sus ámbitos (personal, social, laboral, educativo, etc.).
No obstante estos avances normativos, la realidad social toma un sentido diferente. En Colombia
siguen presentándose situaciones sistemáticas y repetitivas en torno a la vulneración de las garantías
básicas de las personas en situación de discapacidad. En concreto, la de los derechos sexuales y
reproductivos de los (las) menores de edad en situación o condición de discapacidad mental. Según
los reportes del Ministerio de Salud de este país, entre 2009 y 2012 se practicaron 637
esterilizaciones quirúrgicas a personas en situación de discapacidad mental, 505 en mujeres y 127
en hombres.1 Cifras que denotan un contexto social y jurídico que requiere ser analizado, a
propósito de los derechos de este colectivo.
Estos procedimientos resultan contradictorios al margen de la mencionada Convención, que en su
artículo 23, literal c), impone la obligación a los Estados firmantes de garantizar la fertilidad de las
personas en situación de discapacidad, incluidos los y las menores de edad. La situación se torna
aún más compleja gracias a la Sentencia C-131 de 2014 proferida por Corte Constitucional
colombiana en marzo del presente año, donde se reitera y declara constitucional la práctica de la
esterilización quirúrgica definitiva para menores de edad en situación de discapacidad mental.
Con base en lo anterior, este escrito pretende presentar un análisis respecto a los derechos sexuales
y reproductivos de los menores de edad en situación de discapacidad mental en Colombia, y como
estos se relacionan con su capacidad jurídica. Asimismo, plantear una postura crítica frente a la
sentencia citada y brindar unas conclusiones al respecto.
1
Cifras reportadas por el Ministerio de Salud y publicadas por el periódico El Tiempo. Pueden ser consultadas en:
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-13675515
1. Normatividad pertinente en materia de derechos sexuales y reproductivos de los (las)
menores de edad en situación de discapacidad mental en Colombia.
Como se estudiará a continuación, los (las) menores de edad en condición o situación de
discapacidad son sujetos plenos de derechos, en ese sentido gozan del ejercicio de los derechos
sexuales y reproductivos. Por ello, el Estado no sólo está obligado a brindarles la protección
necesaria, sino también a facilitarles todos los medios pertinentes para el goce y realización
efectiva de sus derechos.
Podría interpretarse que los derechos sexuales y reproductivos son manifestaciones propias del libre
desarrollo de la personalidad, la autonomía individual y la propia dignidad humana orientada hacia
los contenidos de vida y opción sexual, así como también de la faceta reproductiva del ser humano.
En ese sentido, estos derechos deben garantizarse a todas las personas sin importar su edad, sexo u
origen, y además, en condiciones de igualdad material.
Además de lo anterior, cabe resaltar que estos derechos:
(…) están arraigados en los principios más básicos de los derechos humanos y los intereses que
protegen son diversos. Los derechos sexuales y reproductivos representan el pilar fundamental para el
ejercicio de la ciudadanía, entendida más allá de la simple posibilidad de tomar decisiones en el ámbito
público (elegir y ser elegido). La ciudadanía además implica la posibilidad para mujeres y hombres de
tomar decisiones autónomas sobre su propio cuerpo y vida en los campos de su sexualidad y
reproducción.2
Estos derechos incluyen al menos los siguientes:
1. El derecho de hombres y mujeres a ser reconocidos como seres sexuados. 2. El derecho a fortalecer la
autoestima y autonomía para adoptar decisiones sobre la sexualidad. 3. El derecho a explorar y a
disfrutar de una vida sexual placentera, sin vergüenza, miedos, temores, prejuicios, inhibiciones, culpas,
creencias infundadas y otros factores que impidan la libre expresión de los derechos sexuales y la
plenitud del placer sexual. 4. El derecho a vivir la sexualidad sin sometimiento a violencia, coacción,
abuso, explotación o acoso. 5. El derecho a escoger las y los compañeros sexuales. 6. El derecho al
pleno respeto por la integridad física del cuerpo y sus expresiones sexuales. 7. El derecho a decidir si se
quiere iniciar la vida sexual o no, o si se quiere ser sexualmente activo o activa o no. 8. El derecho a
tener relaciones sexuales consensuadas. 9. El derecho a decidir libremente si se contrae matrimonio, se
convive con la pareja o si permanece solo o sola. 10. El derecho a expresar libre y autónomamente la
orientación sexual. 11. El derecho a protegerse del embarazo y de las infecciones y enfermedades de
transmisión sexual. 12. El derecho a tener acceso a servicios de salud sexual de calidad. Los criterios
básicos de calidad son: buen trato, eficiencia, confidencialidad, accesibilidad geográfica y económica.
2
Documento elaborado por Profamilia, la Defensoría del pueblo y la Organización Internacional para las Migraciones.
Módulo de la A a la Z Módulo de la A a la Z en Derechos Sexuales y en Derechos Sexuales y Reproductivos para
funcionarios y funcionarias con énfasis en violencia intrafamiliar y violencia sexual. Primera Edición, Noviembre de
2007, pág. 19.
13. El derecho a contar con información oportuna, veraz y completa sobre todos los aspectos
relacionados con la sexualidad, por ejemplo, conocer cómo funciona el aparato reproductor femenino y
masculino y cuáles son las infecciones y enfermedades que se pueden adquirir a través de las relaciones
sexuales.3
Respecto de su alcance, se ha establecido que comprende al menos los siguientes ámbitos:
1. El derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre ellos, y a
disponer de la información, educación y medios para lograrlo. 2. El derecho de hombres y mujeres de
decidir de manera libre y responsable la posibilidad de ser padres o madres. 3. El derecho a decidir
libremente el tipo de familia que se quiere formar. 4. El derecho a acceder a métodos anticonceptivos
seguros, aceptables y eficaces (incluyendo la anticoncepción de emergencia). 5. El derecho de las
mujeres a no sufrir discriminaciones o tratos desiguales por razón del embarazo o maternidad, en el
estudio, trabajo o dentro de la familia. 6. El derecho a tener acceso a servicios de salud y atención
médica que garanticen una maternidad segura, libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y
lactancia y se brinde las máximas posibilidades de tener hijos sanos. 7. El derecho de contar con
servicios educativos e información para garantizar la autonomía reproductiva. 8. El derecho a tener
acceso a los beneficios del progreso científico, para contar con servicios accesibles que satisfagan las
necesidades dentro de los mejores estándares de calidad.4
En esa línea, una de las formas más efectivas y útiles de dar cabal cumplimiento a las
obligaciones por parte del Estado en la protección y garantía efectiva de estos derechos para este
colectivo de personas, es a través de las políticas públicas.5
Pues bien, un análisis de la realidad normativa colombiana vigente evidencia que, la adopción de
políticas públicas o legislación que regulen y precisen el alcance de los derechos sexuales y
reproductivos de este grupo de personas, no es una cuestión que haya despertado preocupación en
3
Ibíd. Pág. 24.
Ibíd. Pág. 25.
5
Cuando se hace referencia a las obligaciones del Estado, se intenta resaltar que es la misma Constitución Política de
1991 la que crea cierto tipo de mandatos en favor de este grupo de especial protección como lo son las personas en
situación de discapacidad. Lo anterior puede apreciarse en varias de sus disposiciones constitucionales: inciso 3 del
artículo 13: "El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental,
se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan".
El Artículo 47: "El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran". El artículo 48: "Se
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social". El artículo 49: "La atención de la salud
y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, Se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud". El Artículo 54: “Es obligación del Estado y de los
empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la
ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con
sus condiciones de salud". El inciso 6 del artículo 68: "La educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o
con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado".
4
las esferas sociales y mucho menos que haga parte de la agenda de las autoridades públicas y
sectores políticos.
Si bien existen políticas públicas referentes a los (las) menores de edad, e incluso a los que se
encuentran en condición o situación de discapacidad, ninguna regula concretamente el tema de
los derechos sexuales y reproductivos de las personas que conforman el colectivo en mención.
Sigue existiendo la percepción equívoca, desde el punto de vista social y político, de que los
derechos sexuales y reproductivos de las personas que se encuentran en situación de discapacidad
-especialmente cuando es de carácter mental-, no constituyen un eje fundamental para sus vidas,
o simplemente que no existen condiciones óptimas para reconocer su ejercicio.6
2. El reconocimiento de la capacidad jurídica y su incidencia en la protección y ejercicio
de los derechos sexuales y reproductivos de los (las) menores de edad en situación de
discapacidad. Análisis de la jurisprudencia constitucional colombiana.
2.1 La Capacidad Jurídica.
La Corte Constitucional Colombiana, a través de su jurisprudencia, ha reafirmado que la capacidad
jurídica “presupone una doble aptitud”. Esto es, la capacidad de goce y de ejercicio de los
derechos.7
6
Lo que se encuentra vigente en Colombia, en sede de política pública y legislación nacional para el grupo en mención,
es primordialmente lo siguiente: Resolución 2358 de 1998 Por la cual se adopta la Política Nacional de Salud
Mental. Art. 77 del Decreto 1292 de 1994. Esta es una política que regula los temas referentes a la salud mental en
general, pero que a su vez, deja por fuera la regulación de los derechos sexuales y reproductivos de los (las) menores de
edad en condición de discapacidad mental. 2. Política Nacional de Salud Sexual y Reproductiva. Ministerio de la
Protección Social. 2003. Ella se preocupa por regular varios lineamientos básicos que tienen que ver con el ejercicio y
garantía de los derechos sexuales y reproductivos, sobre los cuales nos referiremos enseguida. 3. LEY 1145 de 2007.
Por medio de esta ley se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad y se dictan otras disposiciones. Aquí
tampoco se reguló la temática referente a los derechos sexuales y reproductivos de los (las) menores de edad en
condición de discapacidad mental. 4. LEY 1306 DE 2009. Por la cual se dictan normas para la protección de
personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados.
Esta ley tampoco reguló el tema de los derechos sexuales y reproductivos de los (las) menores de edad en condición de
discapacidad mental. 5. LEY 1616 DE 2013. Por medio de la cual se expide la ley de salud mental y se dictan otras
disposiciones. Se puede observar que en esta legislación, que no se hace referencia a lo que tiene que ver con los
derechos sexuales y reproductivos de los (las) menores de edad en condición de discapacidad mental. 6. LEY 1618 DE
2013. Esta ley tiene por objeto “garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con
discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y
eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009”.
Esta ley no reguló nada respecto al tema de los derechos sexuales y reproductivos de los (las) menores de edad en
condición de discapacidad mental.
7
Sentencia C-131 de 2014. Corte Constitucional, MP: Mauricio González Cuervo.
La primera de ellas, es la capacidad de ser titular de derechos tanto patrimoniales como no
patrimoniales. Se adquiere con el nacimiento y se pierde en el momento de la muerte de la persona.
Por otro lado, la capacidad de ejercicio está estipulada en el artículo 1502 del Código Civil
colombiano y hace referencia a la potestad que otorga la ley a determinadas personas para adquirir
derechos y contraer obligaciones autónomamente. Ahora, esta capacidad legal se presupone para
todas las personas mayores de diez y ocho años que no hayan sido declaradas incapaces o
interdictas a través de sentencia judicial.
El tema de la capacidad jurídica resulta fundamental para las personas. Puesto que regula, nada más
y nada menos, que la forma como éstas pueden interactuar jurídicamente en sociedad. Así lo ha
establecido la Corte Constitucional:
(…) teniendo en cuenta que esta aptitud se deriva del estado particular de cada individuo, es decir de su
condición personal frente a la sociedad, se entiende que la capacidad de derecho la tienen todas las
personas en el sentido que gozan de la facultad de ser sujetos de derechos. Mientras que la capacidad de
hecho tiene su fuente, precisamente en los derechos y deberes que la ley le permite ejercitar a ciertas
personas en particulares condiciones. Al distinguir entre personas con capacidad plena y relativa, el
Legislador no pretende discriminar a las segundas sino, por el contrario, proteger sus intereses de modo
que, “la declaratoria de incapacidad legal es la alarma que la legislación emite para manifestar una
desigualdad en los presupuestos volitivos y reflexivos de ciertos sujetos que van a desarrollar
actividades comerciales, o que por lo menos tienen la expectativa de hacerlo.8
2.2 La capacidad jurídica de los (las) menores de edad.
Cuando se hace alusión a la capacidad jurídica de los (las) menores de edad, debe precisarse que a
pesar que nuestra Constitución Política en sus artículos 44 y 45 los reconoce y protege como sujetos
de derecho, al igual que los múltiples tratados internacionales firmados y ratificados por Colombia9,
la posibilidad de que estos adquieran derechos y contraigan obligaciones se encuentra limitada por
la ley y la Constitución.
Ha establecido la jurisprudencia, que al no tener los (las) menores de edad la capacidad reflexiva y
volitiva para adquirir derechos y contraer obligaciones autónomamente, se ha ideado la figura de la
“incapacidad jurídica”. En virtud de esta figura, es válido que los padres o representantes legales de
los (las) menores y los adultos declarados incapaces, intervengan, aún en contra de su voluntad,
para velar y proteger sus intereses. Según esta postura, lo que busca la capacidad es establecer una
medida de protección para salvaguardar los derechos e intereses de los (las) menores y adultos
declarados incapaces.10
8
Sentencia C-534 de 2005. Corte Constitucional, MP: Humberto Sierra Porto. Citado por la Corte Constitucional en
Sentencia C-131 de 2014.
9
La Declaración de los Derechos del Niño, El pacto de San José, Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, Pacto de
Derechos Sociales Económicos y Culturales y la Convención de los Derechos del Niño, entre otros.
10
Sentencia C-534 de 2005 y C-309 de 1997.
En ese sentido, según la jurisprudencia constitucional, la capacidad jurídica de los (las) menores se
reconoce dependiendo de la etapa de vida en que un menor se encuentre. Por ello, a medida de que
este adquiere mayor edad, se amplía su rango de capacidad.
Por otro lado, el Código Civil colombiano, en su artículo 34, establece las diferencias entre infantes,
impúberes y menores adultos. Así, el infante será aquel menor de siete años de edad, el impúber
quien sea menor de catorce años y menor adulto, quien sea mayor de catorce años pero que no haya
cumplido los diez y ocho años de edad. Estos criterios legales de distinción, están directamente
relacionados con la capacidad jurídica, porque son los grados en que se reconoce la misma a los
(las) menores de edad. En ese sentido, el 1504 del mismo Código Civil, establece que los infantes e
impúberes son incapaces absolutos. Todos sus actos generan la nulidad absoluta de pleno derecho y
no producen ni siquiera, obligaciones naturales.
Por el contrario, los (las) menores adultos, gozan de capacidad relativa. Es decir, tienen capacidad
para adquirir derechos y obligaciones en los términos únicamente que establezca la ley. Estos son:
la “(…) habilitación para otorgar testamento (art. 1061 del Código Civil), para contraer matrimonio
(art. 117 del Código Civil), para reconocer un hijo natural o extramatrimonial, para celebrar
capitulaciones matrimoniales, para adquirir la posesión de bienes muebles e inmuebles, para dar su
consentimiento para la adopción de un hijo suyo (art. 66 de la Ley 1098 de 2006)”.11
Sobre estas situaciones, ha existido un consenso respecto de la capacidad de los (las) menores de
edad. Sin embargo, explica la jurisprudencia constitucional que en otros casos se han justificado
ciertas medidas proteccionistas. Se trata entonces, de lo concerniente al derecho de salud y vida de
los (las) menores de edad, que a veces se les reconoce capacidad para decidir y en otras, esta se
limita. En ese sentido, se ha establecido que:
En principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico de sus
hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los
padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el
niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que
tiene entonces protección constitucional. ¿Cuáles son entonces los límites de decisión de los padres en
relación con los tratamientos médicos de sus hijos menores de edad? La Corte considera que
precisamente estos límites derivan de una adecuada ponderación, frente al caso concreto, de los
principios en conflicto, esto es, entre el principio de la autonomía, según el cual el paciente debe
consentir al tratamiento para que éste sea constitucionalmente legítimo, y el principio paternalista,
según el cual el Estado y los padres deben proteger los intereses del menor. Y para ello es necesario
tomar en consideración múltiples factores, por lo cual es muy difícil, como esta Corte ya lo había
indicado, establecer reglas generales simples y de fácil aplicación para todos los casos médicos.12
Se puede observar, que cuando se trata de aspectos referentes a la salud del menor, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido un alto grado de capacidad a los mismos para decidir sobre su propia
salud dependiendo del caso en concreto, tal como ocurre con los derechos sexuales y reproductivos.
En la readecuación de sexo por ejemplo, prima el consentimiento del menor. Este tiene capacidad
11
12
Sentencia C-562 de 1995. Citado por la Corte Constitucional en Sentencia C-131 de 2014.
Sentencia T-477 de 1995. Corte Constitucional. MP: Alejandro Martínez Caballero.
relativa, de acuerdo a su madurez, para decidir qué sexo desea tener y su fundamento radica en el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana y el derecho a la identidad
sexual. Sin embargo, puede haber consentimiento sustitutivo por parte de sus padres o
representantes legales cuando el menor no posea la madurez suficiente para decidir al respecto. La
Corte ha reafirmado la importancia de que este consentimiento sustitutivo sea libre, informado y
calificado.13
Por otra parte, cuando se trata de salvaguardar el derecho a la vida de los (las) menores de edad, los
derechos como el libre desarrollo de la personalidad y la libertad de cultos se ven limitados. Así se
estableció en la sentencia C-474 de 1999 al resolverse el caso de un menor testigo de Jehová que se
negaba a practicarse una transfusión sanguínea en virtud de la religión que profesaba. En dicha
situación, se dependía de la transfusión de sangre para salvar su vida. Por eso, la Corte
Constitucional estableció que:
(…) si bien el menor adulto goza de una capacidad relativa, ésta no es suficiente para optar por una
alternativa que pone en serio peligro su vida, pues aún no puede presumirse que ella sea el producto de
su propia y autónoma reflexión, guiada únicamente por su razón y entendimiento, motivo por el cual las
decisiones que tengan que ver con su salud, que comprometan su vida, deben ser compartidas con sus
padres o representantes quienes tiene el derecho y el deber de participar en ellas.14
A manera de síntesis, según la jurisprudencia constitucional, la capacidad jurídica de los (las)
menores de edad en su aspecto más general, puede entenderse a partir de los siguientes postulados:
1) La institución de la capacidad jurídica busca permitir el desarrollo de las personas en el marco de las
relaciones que surgen de la sociedad. Es también un instrumento de protección de sujetos que, por
varias razones, como la edad, no están en condición de asumir determinadas obligaciones.
2) En términos generales, la regla es la de presumir la incapacidad del menor de edad. La ley civil
reconoce la diferencia entre niños, impúberes y menores adultos estableciendo que las dos primeras
categorías carecen de capacidad legal. De otra parte, reconoce capacidad relativa a los menores adultos.
3) La capacidad se encuentra estrechamente relacionada con el ejercicio pleno del derecho al libre
desarrollo de la personalidad. Aunque cada caso debe ser evaluado individualmente, los extremos de la
ecuación son los siguientes:
-A menor edad y mayor implicación de la decisión en relación con el goce efectivo de los derechos
fundamentales, se presume la incapacidad total o relativa del menor, por lo cual mayor será la
intensidad de las medidas de protección restrictivas de sus libertades. Por ejemplo, en temas relativos a
la salud del niño que impliquen un riesgo para su vida o integridad, se hace más riguroso el examen de
la capacidad del menor para decidir sobre tratamientos o intervenciones médicas, ampliando el alcance
de la representación de sus padres o representantes legales.
-Por el contrario, cuando se trata de menores adultos o púberes, se hace necesario armonizar el goce
efectivo de sus derechos y el respeto por su libertad de autodeterminación. No pueden prohibirse los
comportamientos de los jóvenes respecto de su auto-cuidado, como el tabaquismo o del trabajo infantil
de los mayores de 14 años, o de la apariencia personal, porque en estos casos el Estado no puede
intervenir en la esfera privada de las personas, a menos de que la conducta afecte a terceros. En estos
13
14
Sentencias T-551 de 199, T-692 de 199 y T 1390 de 2000.
Sentencia C-474 de 1999.
eventos, se prefieren las medidas que de modo indirecto busquen desincentivar determinada conducta
sin imponer de manera coactiva un modelo ideal, especialmente cuando el menor es consciente de los
efectos que su comportamiento implica para su vida.
4) Los menores adultos tienen capacidad relativa para contraer matrimonio o de conformar uniones
maritales de hecho y, por ende, de tomar decisiones sobre si tener o no hijos, siendo esta expresión del
libre desarrollo de la personalidad.
5) Ni la Constitución Política ni la jurisprudencia son completamente neutrales a la hora de evaluar las
restricciones al libre desarrollo de la personalidad y la autonomía. Se reconocen ciertos valores
superiores que deben primar en nuestra sociedad. Se constata una tendencia a proteger la decisión que
mejor preserve la integridad de las condiciones físicas necesarias para que la persona que aún no cuenta
con la autonomía suficiente para tomar decisiones sobre su propia vida y salud, pueda decidir cómo va a
ejercer dicha libertad en el futuro. Es lo que la jurisprudencia ha denominado como protección mediante
la figura del consentimiento orientado hacia el futuro.15
2.3 La capacidad jurídica de los (las) menores en situación de discapacidad mental.
Los (las) menores de edad en condición o situación de discapacidad mental gozan de especial
protección por la Constitución Política de 1991.16 A su vez, los tratados internacionales ratificados
por Colombia, brindan un marco garantista en favor de estas personas. 17 Ahora, en tratándose de su
capacidad, la jurisprudencia constitucional y la legislación nacional, han propendido por establecer
planos de igualdad con relación a la capacidad de los (las) menores de edad que no se encuentran en
algún tipo de condición o situación de discapacidad.
En materia de derechos sexuales y reproductivos, la Corte Constitucional ha determinado que los
(las) menores en situación de discapacidad tienen el derecho y la capacidad de conformar una
familia, con todas implicaciones que esto conlleva. A su vez, que la representación que ejercen sus
padres o representantes legales no es absoluta. En la medida de que puedan dar su consentimiento o
no esté en peligro su vida o salud, deberá prevalecer su autonomía individual y libre desarrollo de la
personalidad sobre la voluntad de los padres o representantes.
Haciéndose necesario, en muchos otros casos, autorización por parte de un juez para decidir sobre
temas personalísimos de estos menores.18
A manera de síntesis, según la jurisprudencia constitucional más reciente, la capacidad jurídica de
los (las) menores de edad en situación o condición de discapacidad, puede entenderse a partir de los
siguientes postulados:
15
Sentencia C-850 de 2002. Citado por la Corte Constitucional en Sentencia C-131 de 2014.
Esto puede interpretarse de varios artículos constitucionales, tales como: el art. 13, 47, 54 y 68, entre otros.
17
Entre los tratados internacionales que ilustran el marco normativo de protección de los derechos de los (las) menores
de edad en situación de discapacidad, se encuentran: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, La
Convención de los Derechos del Niño, El Pacto Internacional DESC, Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, entre otras.
18
Ver: Sentencias T-850 de 2002, T-248 de 2003, T-492 de 2006 y T-988 de 2007. Corte Constitucional Colombiana.
16
1) Las personas en condición de discapacidad son sujetos plenos de derechos.
2) En este orden de ideas, gozan de derechos sexuales y reproductivos y del derecho a fundar una
familia y de asumir la progenitura responsable, siempre que así lo quieran de manera libre e informada.
3) El Estado no solo está en la obligación de proteger a estas personas, sino que debe también disponer
de todos los medios para que estas puedan gozar de sus derechos, comprender las implicaciones de las
decisiones relativas a la sexualidad y a la familia y promover la eliminación de barreras para favorecer
su inclusión plena en la sociedad.
4) La representación de las personas en condición de discapacidad no tiene un alcance ilimitado y debe
siempre ser compatible con la autonomía de los representados la cual no equivale a la capacidad civil de
los mismos19.
3. Análisis de la sentencia C-131 de 2014 proferida por la Corte Constitucional
colombiana.
El panorama descrito, que refleja una ausencia de políticas públicas en materia de los derechos
sexuales y reproductivos de los (las) menores de edad en situación de discapacidad mental, se torna
aún más complejo cuando en la práctica se presentan decisiones como la proferida en la sentencia
C-131 de 2014 de la Corte Constitucional. En ella, la Corte interpretó y dio alcance a los derechos
sexuales y reproductivos de los (las) menores de edad en situación de discapacidad mental,
reiterando entre otras cosas, la práctica de esterilización quirúrgica definitiva para los mismos.
Decisión que en principio, estaría enmarcada dentro de las competencias del legislador.
Se trató de una de demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la Ley 1412 de
2010 “Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura
de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para
fomentar la paternidad y la maternidad responsable”. El mencionado artículo 7 disponía lo
siguiente: Prohibición. En ningún caso se permite la práctica de la anticoncepción quirúrgica a
menores de edad.
En ese sentido, para analizar si la disposición demandada se ajustaba o no a la Constitución,
correspondió a la Corte dar solución a los siguientes dos problemas jurídicos:
Primero, si la prohibición absoluta de la esterilización quirúrgica para los (las) menores adultos
configuraba una medida vulneratoria de sus derechos a la dignidad humana, igualdad, el libre
desarrollo de la personalidad y el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, y segundo, si
la misma prohibición resultaba violatoria de los derechos sexuales y reproductivos de los (las)
menores de edad en situación de discapacidad mental.
19
Sentencia C-131 de 2014. Corte Constitucional, MP: Mauricio González Cuervo.
Después de un análisis sobre los derechos de los (las) menores de edad y su relación con la
capacidad jurídica, la Corte Constitucional declaró ajustado a la Constitución la prohibición de
practicarles la anticoncepción quirúrgica definitiva. Consideró que existía una finalidad legítima
desde el punto de vista constitucional, fundamentada en la preservación del derecho de los jóvenes a
fundar una familia y a la posibilidad de que en el futuro decidan de manera libre e informada sobre
este aspecto. Sin embargo, introdujo dos excepciones a dicha prohibición legal: la primera, para las
madres (las) menores de edad cuyo embarazo resulte un riesgo inminente para su vida, y la segunda,
para los (las) menores de edad en condición de discapacidad mental profunda o severa que no
puedan otorgar su consentimiento futuro. En estos dos casos es posible aplicar la esterilización
quirúrgica definitiva, siempre y cuando sea autorizado por un Juez de la República.
Cabe resaltar para nuestro estudio, que la incorporación de la segunda excepción se fundamentó
básicamente en lo siguiente:
(…) la jurisprudencia constitucional ha establecido que, cuando se trata de menores en condición de
discapacidad respecto de los cuales se haya comprobado la imposibilidad de que en el futuro otorguen
su consentimiento para someterse a la esterilización, los padres o en todo caso el represente legal,
deberán solicitar autorización al juez para practicar la anticoncepción quirúrgica. En este sentido, la
jurisprudencia ha estimado que una persona que no está en capacidad de comprender en qué consiste y
cuáles son las consecuencias de la esterilización, como en el caso de las discapacidades mentales,
difícilmente estará en condiciones de comprender la responsabilidad que lleva consigo la maternidad o
la paternidad y por ende, las implicaciones de poder o no procrear.20
Para reforzar lo anterior, agrega la Corte un argumento que a nuestro parecer puede resultar
violatorio de la propia dignidad. Es decir, se interpreta la propia dignidad para vulnerarla. El
mencionado argumento considera que si los (las) menores de edad en condición de discapacidad
mental se someten a la anticoncepción quirúrgica definitiva llevarán una vida más digna, dando por
hecho que al no hacerlo la vida que llevan no lo es. Veamos qué dijo al respecto:
Para la Corte, las dos circunstancias anteriores plantean situaciones límite más complejas, frente a las
cuales, la prohibición prevista en el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010 podría resultar, en casos
concretos, contraria al deber del Estado de proteger a las personas en condición de discapacidad y a los
menores de edad (arts. 44 y 47), cuyos derechos prevalecen sobre los demás. Por consiguiente, el
Estado debe, en razón de debilidad manifiesta de estas personas garantizar la autodeterminación y
permitirles acceder a todos los servicios y medios disponibles para que no deban someterse a
situaciones que ellos no han escogido, esto es, desde el momento en que estén en capacidad de procrear.
La decisión de someterse a anticoncepción quirúrgica asegura condiciones de vida más dignas para
quienes no pueden tomar decisiones relacionadas con el ejercicio de su libertad reproductiva y que
pueden verse expuestos a embarazos forzados en detrimento de su dignidad e integridad personal.21
Es importante precisar, que esta reciente interpretación de la Corte no es novedosa. Ella es producto
de una línea jurisprudencial que inició con la sentencia T-850 de 2002 y que, en principio, se ha
20
21
Op.cit. Sentencia C-131 de 2014.
Ibíd.
mantenido constante hasta reafirmarse en la sentencia C-131 de 2014.22 Dicha jurisprudencia, ha
interpretado que cuando se trata de los (las) menores de edad en situación de discapacidad, que no
puedan dar su consentimiento futuro para someterse o no a la esterilización quirúrgica definitiva,
sus padres podrán tramitar un proceso ante el Juez para solicitar la autorización.
De la mencionada línea jurisprudencial, nos gustaría destacar que quizás la sentencia T-850 de 2002
contiene la posición menos restrictiva de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en
situación de discapacidad mental. Se trata del caso de una madre que interpuso acción de tutela para
que se le practicara la esterilización quirúrgica definitiva a su hija de 19 años que sufría de epilepsia
refractaria. En esa ocasión, la corte consideró que existían otras medidas menos lesivas de los
derechos sexuales y reproductivos y de la autonomía individual de esta persona, que la aplicación
de la anticoncepción quirúrgica definitiva. Lo anterior se basó en que se había podido corroborar
que en ciertas ocasiones esta mujer había manifestado su interés por ser madre en un futuro. Ante
esto, dice la Corte, es necesario adoptar mecanismos no irreversibles.
Estas interpretaciones, son el producto de un sistema jurídico y político que no ha precisado cuál es
el alcance de los derechos sexuales y reproductivos de los (las) menores de edad en situación de
discapacidad mental, y que tampoco se ha compaginado con las exigencias y garantías que los
tratados internacionales brindan para este grupo poblacional. Por eso, ante la ausencia de verdaderas
políticas públicas que regulen esta temática, lo que más termina siendo operativo son las decisiones
e interpretaciones de la Corte Constitucional, como en este caso y a nuestro parecer, contrarias a los
estándares de protección internacionales. En especial, frente al literal c) del artículo 23 de la
“Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad”, que hace
referencia a la obligación por parte de los Estados de asegurar que las personas en condición de
discapacidad, incluidos niños y niñas mantengan su fertilidad. No obstante lo dispuesto en las
normas internacionales sobre esta materia específica, la Corte Constitucional a través de dicha
sentencia mantuvo el statu quo, optando por la preservación de la mencionada práctica médica, que
a nuestro modo de ver resulta lesiva de los derechos sexuales y reproductivos de los (las) menores
de edad en situación de discapacidad mental.
Otro aspecto, que a nuestro entender resulta criticable de la citada jurisprudencia, es la posible
existencia de otros medios menos lesivos de los derechos sexuales y reproductivos de los (las)
menores de edad en situación de discapacidad mental, que lograrían el mismo fin planteado por la
Corte. Es decir, Si bien se aceptan dichas medidas, estas deben ser lo menos restrictivas de la
libertad posibles, y en todo caso deben ajustarse a un marco de dignidad humana.
Para este caso, pudo haberse reiterado la práctica la esterilización quirúrgica en los casos
contemplados por el máximo tribunal, pero no de manera definitiva. Lo anterior establece una
barrera infranqueable al ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de los (las) menores, ya
que implica eliminar de forma irreversible la posibilidad de procrear.
22
Dicha línea jurisprudencial está integrada por las sentencias T-850 de 2002, T-248 de 2003, T-988 de 2007, T-492 de
2006, T-1019 de 2006, T-560 A de 2007 y T-063 de 2012.
Respecto a lo anterior cabe recordar, que en este escrito se ha precisado que los derechos sexuales y
reproductivos de los (las) menores de edad en situación de discapacidad mental, están constituidos
básicamente por lo siguiente:
El derecho a obtener, a través de métodos formativos y de acuerdo a las necesidades de cada
persona, información suficiente y pertinente para la toma de decisiones en torno a la
sexualidad.
El derecho a disfrutar de la sexualidad sin ningún tipo de inhibiciones.
El derecho de decidir autónomamente sobre el inicio de una vida sexual activa o inactiva.
El derecho a elegir libremente sobre la procreación, y asimismo, sobre la no procreación. Si
se decide procrear se tiene derecho a los servicios adecuados durante el embarazo, el parto y
el pos parto, el derecho a acceder a métodos anticonceptivos seguros.
El derecho a decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo (aborto) en los casos
previstos por el ordenamiento jurídico.
El derecho a disfrutar de salud sexual y reproductiva a través de un sistema general de salud
que sea óptimo, eficiente y asequible.
Por lo menos en teoría, nuestro ordenamiento jurídico garantiza estos derechos a los (las) menores
de edad en situación de discapacidad mental. Sin embargo, en la práctica, gracias a la aplicación de
la esterilización quirúrgica definitiva, estos derechos quedarían en un plano de anulación. Lo
anterior se refuerza con la ausencia de normativa y políticas públicas que regulen y precisen el
contenido de los mismos, como a su vez, las interpretaciones realizadas por la Corte Constitucional,
que a nuestro parecer, contrarían los estándares internacionales de protección.
A manera de ejemplo, cabe ilustrar el caso del aborto en Colombia y su relación con el ejercicio de
los derechos sexuales y reproductivos de los (las) menores de edad en situación de discapacidad
mental. Gracias a la sentencia C-355 de 2006, en nuestro ordenamiento, y en ejercicio de los
derechos sexuales y reproductivos, se permite la interrupción voluntaria del embarazo bajo tres
situaciones: la primera, cuando la continuación del embarazo constituya un peligro para la vida y
salud de la mujer, certificada medicamente; la segunda, cuando exista una grave malformación del
feto que haga su vida inviable, certificada medicamente; y la tercera, cuando el embarazo se
produzca por una conducta debidamente denunciada, producto de acceso carnal o acto sexual
violento, incesto, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
Pues bien, estas tres situaciones en donde se permite la interrupción voluntaria del embarazo
quedarían abolidas para las menores que se les practique la esterilización quirúrgica definitiva. Es
por eso, que permitir esta aplicación lleva a la anulación del ejercicio de este tipo de derechos para
este grupo poblacional, y vulnera además, las garantías internacionales de que los derechos sexuales
y reproductivos se predican de todos los seres humanos, sin distinción alguna, y deben ser
reconocidos en condiciones de igualdad.
Conclusiones.
Primero. El panorama colombiano de protección sobre los derechos sexuales y reproductivos de los
(las) menores de edad en situación de discapacidad mental desconoce los estándares internacionales
de protección. Muestra de ello es la ausencia de políticas públicas que precisen la materia, y
sentencias como la C-131 de 2014.
Segundo. La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de derechos sexuales y
reproductivos, y lo que tiene que ver con la vigencia de la práctica de la esterilización quirúrgica
definitiva en los (las) menores de edad en situación de discapacidad mental, desconoce el modelo
social de discapacidad aplicable en Colombia. Este modelo plantea que las personas con
discapacidad deben recibir una educación inclusiva que les permita integrarse a la sociedad y
superar las barreas que ésta ha creado. En el caso en concreto, los (las) menores en condición de
discapacidad mental deben contar con una educación sexual satisfactoria y el acceso a una
rehabilitación integral. También, contar con las herramientas necesarias para conocer las
consecuencias de procrear y formar una familia. Es por eso que frente a estos casos, el juez
constitucional debe optar por la medida menos lesiva de sus derechos y más aún si se trata de una
población vulnerable como lo son los (las) menores de edad en situación de discapacidad mental.
Tercero. La Sentencia C-131 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se
avaló el procedimiento de anticoncepción quirúrgica definitiva sobre los menores de edad con
discapacidad mental no solamente vulnera la Constitución, sino también las disposiciones
convencionales, en atención a que se estaría legitimando un trato desigual frente a los menores de
edad sin discapacidad, sin ningún tipo de justificación (afectación del componente de la igualdad),
aunado a que se estaría discriminando a dicho colectivo precisamente por cuestión de discapacidad
(afectación de la cláusula de NO discriminación). Pero además se estaría afectando su dignidad y su
libre autodeterminación.
Cuarto. Es importante que el Estado adopte políticas públicas y destine recursos que estén
encaminados a la eliminación de barreras físicas, sociales y ambientales, de tal manera que se
permitan a las personas en situación de discapacidad mental el libre ejercicio de sus derechos, en
igualdad de condiciones que los demás.