AfeccionAlEspirituDeLaPersona

“Afección al Espíritu de la Persona. Legitimados para
reclamar el daño moral” en m Protección
Jurídica de la Persona. Homenaje al Dr. Julio César Rivera, Coordinador Darío J. Graziabile Ed
La Ley, Bs As 2010 pag 145
por Jorge Mario Galdós
Sumario
I.- Introducción.
II.- El trípode del daño moral
III.-La legitimación por daño moral. El estado de la jurisprudencia
1.- La limitación normativa.
2. -La expansión interpretativa del art 1078 Cod Civ .
3.-Los criterios interpretativos en la jurisprudencia.
A.- Prescindir del art 1078 Cod Civil. El art 1079 Cod Civil.
B.- Acudir al art 522 Cod Civil.
C.- La tésis del damnificado directo
D.- La tésis de las distintas etapas
E.- La autonomía de los daños a las personas
F. -La inconstitucionalidad del art 1078 Cod Civ. Supuestos particulares. Los concubinos. Los
padres .Los hijos. Los hermanos. Los novios
IV.- Consideración conclusiva
I.- Introducción.
La posibilidad de participar en el merecido homenaje al Profesor Dr. Julio César Rivera
constituye motivo de singular orgullo por la calidad humana e intelectual del multifacético jurista,
cuya actividad científica -desde la magistratura, la doctrina, la docencia, entre otros muchos
quehaceres –ha dejado ya temprana y profunda huella en el derecho argentino.
Por ello agradecemos profundamente la invitación del coordinador de ésta obra colectiva y
nuestro aporte -modesto, por cierto- consistirá en efectuar algunas reflexiones sobre el estado
actual de la jurisprudencia en un aspecto de singular importancia en el estudio del daño moral: la
legitimación. Veremos, en el desarrollo de estas consideraciones, que se confirma –muy
acertadamente en nuestra opinión- la postura doctrinaria sustentada en diversos trabajo por el Dr.
Rivera y que nos atrevemos a sintetizar así: en nuestro sistema de fuentes, y en el marco del
1
derecho privado constitucional 1, el juez no puede prescindir de la aplicación de la ley y la
inaplicabilidad de la norma infraconstitucional injusta e incompatible con la Carta Magna requiere
de la declaración judicial de su inconstitucionalidad 2.
II.- El trípode del daño moral
En anteriores oportunidades hemos afirmado que son tres los pilares esenciales en los que
gira la problemática actual del daño moral: determinar cuándo hay daño (el “quid” del
resarcimiento, esto es su configuración), quienes están habilitados para reclamarlo ( o sea, la
legitimación activa), y cómo se lo cuantifica (“cuánto” es el resarcimiento) 3.
En lo relativo al primer aspecto medular, esto es a su delimitación conceptual y a su
contenido, partiendo de la base de que en el derecho argentino el daño es binario, patrimonial y
extrapatrimonial o moral y que no existen terceras categorías resarcitoriamente autónomas, la
praxis
judicial
muestra un
marcado crecimiento cualitativo de los supuestos
fácticos
configurativos del daño moral, individual y colectivo 4. En ese sentido ha descendido notoriamente
1
Rivera Julio César, “El derecho privado constitucional”, Revista Derecho Privado y
Comunitario Nro. 7, “Derecho Privado en la reforma Constitucional”, pág. 27.
2
Ver in extenso Rivera, Julio César “Límites de las facultades judiciales. En el régimen de
división de poderes y en el sistema de fuentes del Derecho Privado argentino ” La Ley 1999-D,
1236.Capítulo III, Punto 7 “Conclusiones de Derecho Argentino”. Ver también Rivera, Julio César
“Instituciones de Derecho Civil” Parte general –Cuarte edición actualizada-, Tomo I, Ed. LexisNexis, Abeledo Perrot, Bs. As, 2007, págs. 21, 150, 185 y passim.
3
Así lo sostuvimos en Galdós, Jorge M. “El daño moral colectivo. Su problemática actual” en
“Derecho ambiental y Daño” –Director Ricardo L. Lorenzetti- Ed. La Ley, 2009 pág 253; Galdós
Jorge Mario - Hess Esteban, “Cuánto” y “quién” por daño moral” en “Homenaje a los Congresos
Nacionales de Derecho Civil (1927-1937-161-1969). Academia de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba Ed. Advocatus, Córdoba Agosto de 2009-T. III pág. 1659.Utilizamos expresiones de
Matilde Zavala de González; ¿Cuánto por daño moral? J.A. 1987-III-822 y “Cuánto por daño
moral” LL 1998-E-105.
4
Nos ocupamos del tema y remitimos a Galdós Jorge M “Nuevos daños a las personas en la
sociedad de riesgo” en libro Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, Santa Fe, Ediciones
UNL 2005, p. 159; “¿Hay daño biológico en el Derecho argentino?” JA 2006-II-1255; “¿Hay daño
sexual?” RRC y S 2006-129; “Daño a la vida de relación”, LL 2006-D-921; “¿Hay daño al proyecto
de vida?”, LL 2005-E-1027; “Daños a las personas” RRCyS 2005-35. “Daños a las personas en la
Provincia de Buenos Aires” Revista de Derecho de Daños “Determinación Judicial del Daño-I-”
2004-3-31 y “Otra vez sobre los daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires”, Revista de
Derecho de Daños, “Determinación judicial del Daño – II”, 2005-3-89;Galdós Jorge M- Camino
2
el “piso” o “umbral” a partir del cual las angustias, molestias, inquietudes, zozobras, dolor,
padecimientos etc. determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la
persona humana. Incluso el eje ha girado desde el inicial “precio del dolor” al actual “precio del
consuelo”, llegándose también a sostener la existencia de “daño morales mínimos” 5. La disparidad
de criterios uniformes para ponderar la procedencia y cuantificación del daño moral, aspecto que
también gravita en la predictibilidad de la sentencias judiciales 6, se refleja en las diferencias del
“quantum” que fijan los tribunales, incluso para casos análogos 7.
III.-La legitimación por daño moral. El estado de la jurisprudencia.
1.- La limitación normativa.
La restricción del daño moral extracontractual sólo al damnificado directo y en caso de su
fallecimiento “unicamente” a los “herederos forzosos” (art 1078 Cod Civ), y al marido y a los
padres por las injurias contra su esposa y los hijos (art 1080 Cod Civ), da origen a un interesante
debate sobre la inequidad de la solución legislativa que restringe notoriamente los legitimados
activos, excluyendo a los damnificados indirectos. Recalcamos que creemos que la regla especial en
caso de daño moral está prevista en el art 1078 Cod Civ que se refiere al “agravio moral” y no en el
art 1079 Cod Civ que consagra el principio general para el daño material. De este modo, e
injustamente, en caso de sobrevida de la víctima carecen de legitimación un amplio espectro de
victimas indirectas: los progenitores por la discapacidad del hijo, el esposo por la afrenta al pudor
sexual de su cónyuge o por el contagio de una enfermedad grave, los concubinos -entre otros
muchos casos-. Cabe recordar que, por el contrario, el art 522 Cod Civ para la responsabilidad
contractual establece que … “el juez podrá condenar al responsable del agravio moral … de
acuerdo al hecho generador y circunstancias del caso”, y que art. 29 del Código Penal prevé que:
“La sentencia condenatoria podrá ordenar: …2 La indemnización del daño material y moral
causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto pudencialmente por el juez en
defecto de plena prueba”.
Claudio M Los daños a las personas en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aire”,Revista de Derecho de Daños 2009-3-245; “El daño moral colectivo. Su
problemática actual” en “Derecho ambiental y Daño” cit pág 253
5
Remitimos a Galdós Jorge Mario - Hess Esteban, “Cuánto” y “quién” por daño moral” en
“Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil”, cit T III pág. 1659.
6
Ver Peyrano, Jorge W. “Un proceso civil sin certezas suficientes”. La Ley 2009-F-1189, 1.
7
Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. – Álvarez, Gladys S. “Cuantificación de Daños
Personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de
facilitar decisiones homogéneas y equilibradas” Revista de Derecho Privado y Comunitario 21,
“Derecho y Economía”, pág.127.
3
La irrazonabilidad de la restricción del art 1078 del Código Civil no exhibe mayores
discrepancias por lo que, con diferentes alcances, los proyectos de reformas del Código Civil
postularon la ampliación de esa legitimación, receptando los reclamos de la doctrina 8. El proyecto
de Código Civil creado por la Comisión designada por el decreto nº 685/95 (conocido como
Proyecto de 1998), en el que tuvo activa participación como coautor el Dr. Julio Rivera, modificó la
redacción, la denominación y el alcance del daño moral. El art. 1600 al definir el daño incluye en el
inciso b “el daño extrapatrimonial (que) comprende al que interfiere en el proyecto de vida,
perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como al que
causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera
de otras afecciones legítimas” 9. El artículo siguiente -1601- declara indemnizable tanto el daño
patrimonial como el extrapatrimonial, fuera directo o indirecto. En cuanto al modo de reparación
del daño extrapatrimonial el art. 1621 inc. d) establece que lo es mediante “la satisfacción del valor
del daño extrapatrimonial”. Finalmente en los arts. 996 y 1046 se regula la responsabilidad en la
órbita contractual. El primero establece que el incumplidor culpable queda obligado conforme lo
dispuesto en el título correspondiente a la responsabilidad civil por los actos ilícitos. El segundo, al
referirse a la extinción de los contratos y a la reparación del daño por tal circunstancia, remite
también a las disposiciones correspondiente a la responsabilidad civil extracontractual. Con
relación al ejercicio de las acciones derivadas del daño extrapatrimonial el art. 1689 prescribe que
“la persona humana damnificada directa tiene legitimación para accionar por la satisfacción de su
daño extrapatrimonial. Si sufre gran discapacidad, o del hecho dañoso resultare su muerte,
también tienen legitimación a título personal, según corresponda conforme a las circunstancias, el
cónyuge, los descendientes, los ascendientes y quienes convivían con ella recibiendo trato familiar
ostensible”. Concluye el art. 1689: “los tribunales tienen atribuciones para otorgar legitimación a
otros sujetos, “en los casos especiales en los que el hecho tiene un grado de repercusión en el
reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el damnificado y las
demás circunstancias”.
En suma, el Proyecto de Reformas de 1998 amplía los supuestos en los que procede la
reparación del daño moral y los legitimados para reclamarlo y confiere amplitud –a modo de
norma abierta- a la facultad judicial para receptar otros
casos de procedencia legitimatoria
diferente a la reglada expresamente.
8
Ver: Moisset de Espanés, Luis, “El daño moral en los proyectos de Reforma del Código
Civil”, ,en www.acader.unc.edu.ar y en AAVV “Daño Moral”, Ed. Alveroni, Córdoba, 1994;
Pizarro Ramón Daniel, “Daño moral”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996, pág. 169 y 200.
9
Proyecto de Código Civil de la República Argentina, Revista Antecedentes Parlamentarios,
Año VI, nº 7, Editorial La Ley, Buenos Aires agosto de 1999.
4
2 . La expansión interpretativa del art 1078 Cod Civ .
Superada una etapa inicial en la que predominaba un criterio restringido que entendía que los
herederos forzosos a los que alude el art 1078 Cod Civ son únicamente quienes están habilitados
según las normas del derecho sucesorio, prevalece -ahora- una tesis amplia. Se sostiene que
herederos forzosos en caso de fallecimiento de la victima no son sólo quienes tienen concreta
vocación hereditaria en el momento de la muerte del causante, sino también los que resultan
legitimarios potenciales, con vocación hereditaria eventual, que podían quedar desplazados en la
sucesión del difunto, como es el caso de los padres por la muerte de sus hijos casados o con
descendencia (art. 3576 Cód. Civ.). Esta es la interpretación de la Corte Nacional
10,
criterio que
reiteró al admitir el daño moral de los progenitores de la víctima además del daño moral del esposo
e hijo menor 11. Es también la solución de la jurisprudencia plenaria de los tribunales nacionales12,
de la Suprema Corte de Mendoza
13,
y de la Suprema Corte Bonaerense14. La mayor amplitud
exegética de la “condictio iure” de “herederos forzosos” condujo, con beneplácito de la doctrina, a
indemnizar al progenitor por “el daño moral causado por la muerte del hijo concebido no nacido,
toda vez que dicha muerte implica, la muerte de un hombre, sin otro matiz diferencial con el
homicidio que el de que la víctima es un ser humano no nacido, lo que implica que el supuesto
encuadra en la última parte del art. 1078 del Cód. Civil (arts. 63, 70, 74 Convención sobre los
Derechos del Niño, Pacto San José de Costa Rica”) 15. Igualmente se admitió la legitimación del hijo
concebido para requerir el daño moral por la muerte del padre (art. 68 Cód. Civ.) 16.
10
CS, 3/12/93, a partir del “leading case” Frida de Gómez Orue c/ Pcia. de Bs. As.; CS, 7/8/97,
“Badín, Rubén y ots. c/ Provincia de Buenos Aires”, LL 1998-E-193, con nota aprobatoria de
Andorno, Luis O. “Legitimación activa “iure proprio” amplia de los herederos forzosos por
reclamo de daño moral indirecto”, y en JA 1995-IV-143.
11
CS, 9/11/2000, “Saber Ciro c/ Provincia de Río Negro”, en Fallos 323:3614 y DJ 2007-III,
681; y “Fabro Víctor c/ Provincia de Río Negro” en Fallos 323:3564 .
12
Cám. Nac. Civ., en Pleno, 28/2/94, “Ruiz Nicanor c/ Russo Pascual” ED 157-595.
13
S.C. Mendoza, 2/10/2002, Sala 1ª “Alvarez Quintana, Manuel y otrs. C/ Rojas Dalmiro”, JA
2003-I-397.
14
A partir del “leading case” S.C.B.A., Ac, 82356, 1/4/2004, “Ojeda, Mirta Yolanda c/ Pcia. de
Buenos Aires (Servicio Penitenciario)”. Daños y Perjuicios”.
15
T.S. Córdoba, Sala penal, 25/11/2003 “Vázquez, Rogelio A.”, con nota aprobatoria de
Márquez, José E.D. “Daño moral por muerte de la persona por nacer. Procedencia, legitimación,
cuantía y costas”, LL Córdoba 2004-351.
16
Cám. Nac. Civ., Sala L, 16/8/2001 “Monjes, Mirta E. c/ Transporte Gral. Tomás Guido S.A.
y otro” LL 2002-C-133, con nota aprobatoria de Di Vito, Aldo M. y Guerendiain, Hilario, “La
5
Debe
mencionarse la gravitación del
recordado precedente de la Corte Nacional,“Santa
Coloma”,del año 1986, que resolvió un caso de daño moral de los padres por el fallecimiento de
sus hijas, destacando el carácter resarcitorio de esa reparación, que procedía con abstracción de la
holgada capacidad económica de los progenitores , y que la fijación de una suma irrisoria lesiona el
art 19 de la Constitución Nacional y el principio del “alterum non laedere” 17.
Cabe anticipar que también es prevaleciente la interpretación judicial que sostiene que la
restricción legitimatoria de los damnificados indirectos del art 1078 Cod Civ resulta igualmente
aplicable al daño moral contractual, pese a que el art 522 Cod Civil no contiene ese distingo.
3. Los criterios interpretativos en la jurisprudencia
18.
En la praxis judicial, en ciertos supuestos muy particulares y con el propósito de concretar la
justicia del caso, se acudió a muy diversos criterios interpretativos para conferir habilitación legal
al damnificado indirecto que, en tal caso, puede concurrir con el directo. En esa tendencia, y
sistematizando esas posturas, se propició: prescindir –con distintos alcances y variantes exegéticasde la prohibición del art 1078; acudir a la aplicación de los arts 522 y 1079 Cod Civ en las hipótesis
de responsabilidad contractual o extracontractual; otorgar autonomía conceptual y resarcitoria a
la categoría daños a las personas ;amplificar la noción de damnificado directo ;y ,finalmente, a la
declaración de inconstitucionalidad del art 1078 Cod Civ tanto a pedido de parte como de oficio que
es, en la actualidad, la postura que prevalece.
Desarrollaremos suscintamente estas posiciones .
A.- Prescindir del art 1078 Cod Civil. El art 1079 Cod Civil
En ésta categoría amplia podríamos incorporar distintos arbitrios interpretativos, fundados
incluso en argumentos disímiles, que incluye variados criterios: dejar directamente de lado el
vallado del art 1078 , o desplazar su ámbito por el art 1079, o removerlo por la vía de la
declaración de inconstitucionalidad.
Sin embargo, y en una primera acepción, entendemos que la tésis, acotada por cierto, que
postula prescindir de la norma, corresponde a la que derechamente soslaya la regla específica. En
esa tendencia se otorgó legitimación al esposo por las lesiones sufridas por su cónyuge en un
accidente de tránsito “aunque haya resultado ileso pues la mujer integra el círculo afectivo más
pretensión de daño moral de la persona por nacer por la muerte de su progenitor en un accidente
de tránsito”.
17
C.S., 5/8/1986, “Santa Coloma, Luis F. y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos”, LL
1987-A-442; Fallos 308:1160.
18
Seguimos aquí en parte algunas reflexiones anteriores
de Galdós Jorge Mario - Hess
Esteban, “Cuánto” y “quién” por daño moral” en “Homenaje a los Congresos Nacionales de
Derecho Civil (1927-1937-161-1969) cit T III pág. 1659, las que ampliamos y actualizamos
6
estrecho del actor quien pudo sentir comprometidas sus legítimas afecciones ”19. También se
decidió que es inaplicable la limitación impuesta por el art. 1078 Cód .Civ. y se indemnizaron las
afecciones personales que sufrieron los padres de la víctima como consecuencia de la lesión
padecida por su hijo menor –amputación de la pierna- por mala praxis médica porque reclamaron
por derecho propio el reconocimiento de ese rubro (sus trastornos emocionales por la lesión física y
el peligro de vida que sufrió su hijo) 20.
En antecedentes más recientes, retomando en cierta medida esa línea interpretativa, la Sala K de la
Cámara Nacional en lo Civil entiende que procede recurrir al marco del art 1079 Cod Civl. Así, se
admitió el daño moral de los padres -si bien no medió agravio concreto- además del que sufrió la
menor discapacitada , y se decidió que el art. 1078 Cód. Civ para los legitimados activos “es una
especie del perjuicio indemnizable que debe se contenido en la pauta genérica del art 1079 Cod
Civ ”, por lo que se otorgó legitimación al damnificado indirecto, acudiendo en apoyo legal a ese
artículo. Se admitió, con esos fundamentos, el daño moral de los progenitores por la gran
discapacidad del hijo que sobrevivió a una mala praxis en el parto, fijándose el resarcimiento en $
35.000 para cada uno de los padres. Se añadió que “el reclamo formulado por los progenitores
resulta procedente en función de su condición de damnificados directos que, según el art 1079 Cod
Civ , reclaman un daño propio” y que resulta injusto excluirlos “ya que el daño moral de los
damnificados indirectos puede ser mayor cuando sobrevive la victima que cuando fallece”. 21 Ese
mismo tribunal también resolvió que no corresponde una interpretación literal del art 1078 y
acogió la legitimación de la concubina entendiendo que “procede otorgar una indemnización en
concepto de daño moral pues siendo que el sufrimiento espiritual sufrido por la pérdida de su
compañero resulta innegable, negar tal reparación en virtud de una interpretación literal del
art.1078 del Código Civil resultaría inequitativo y contrario a los preceptos constitucionales de
protección integral de la familia, reparación integral del daño y razonabilidad”. Argumentó que
“la legitimación que se le reconoce para reclamar el daño patrimonial explica desde el punto de
vista axiológico la arbitrariedad de negarle el daño moral (art. 1079 del C.C.)” Así, y sin declarar
la inconstitucionalidad del 1078 Cod .Civil, se otorgaron por daño moral $ 40.000 a la concubina (
19
CNCiv, Sala E, 19/2/76, “Quadri, Martín c/ Ivanoff Iván D”, LL 154-508.
20
Cám. Nac. Com., Sala C, 23/06/2006, “Alí, Juan P. c. H., A.”, R.R.C.y S., 2006-1209.
21
Cám. Nac. Civ., Sala K, 13/6/2006, “H., J.M. c/ Clínica de la Sagrada Familia y otro”, voto
Dr. Ameal, al que por las particularidades del caso adhirió la Dra. Rejo J.A. 2006-IV-494 con nota
aprobatoria de José D. Mendelewicz, “La protección familiar en el Derecho de Daños.Los
damnificados indirectos” y comentario de Juan Prevot “La responsabilidad civil médica”
7
de 36 años) y $ 60.000 a la hija del causante ( de 7 años) además del resarcimiento del daño material
por valor vida en $ 80.000 y 120.000 respectivamente 22.
Ese
Tribunal
también admitió
el reclamo de la concubina con fundamento “en una
interpretación amplia del art.1079 del Código Civil, como damnificado indirecto, pues ha quedado
acreditada su convivencia con la víctima, y no existe norma como el art 1078 Cod Civ que restrinja
la legitimación, siendo materia sometida a la interpretación judicial”. Se le otorgaron por daño
moral $ 45.000 y $ 12.000 a cada uno de los dos hijos, además del rubro valor vida cuantificado en
$ 80.000 y $ 10.000 para aquellos y para la conviviente, respectivamente. 23
Nosotros, desde otro lugar, nos hemos pronunciado en contra de esta posición porque
creemos, acompañando a calificada doctrina, que el art 1078 Cod Civ es la norma específica que
regula en particular el daño extrapatrimonial y que esa especificidad desplaza la vigencia del art
1079 Cod Civ que prevé el principio general del damnificado indirecto para el daño material. Desde
la magistratura nos hemos
expedido en tal sentido, rechazando acudir como fundamento
normativo al citado art 1079, en el entendimiento –reiteramos, según nuestro parecer- que se trata
de una regla genérica marginada puntualmente en el supuesto del daño moral por el art 1078 Cód
Civ
24.
B) Acudir al art. 522 Cód. Civ.
En general prevalece la opinión de que la acción de los progenitores de un paciente contra el
médico y la clínica es extracontractual, por lo que “aún cuando la víctima y el posible causante del
daño pudiera haber estado vinculada por un contrato y su deceso puede ser consecuencia del
22
Cam. Nac. Civil Sala K 1/7/2009, “A.C.B.c/Fernández Angel Enrique” Voto Dra. Lidia
Hérnandez al que adhirieron los Dres. Ameal y Diaz. RCyS 2009-X,92, con nota de F.A.S.; La Ley
2009-F,560, con nota de Néstor E. Solari “Un nuevo precedente que otorga el daño moral a la
conviviente”; La Ley 2009-F, 668, con nota de Graciela B. Ritto “Acerca del daño moral de la
concubina del causante. Un fallo innovador en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil”
23
Cám. Nac. Civ. Sala K, 10/6/2008, “B., O.B. y otros c/ Línea 60 Microómnibus Norte S.A. y
otros”, RCyS 2009-X, 81 voto Dres Díaz, Ameal y Hernández con nota de F AS “daño moral del
concubino”
24
Ver: Cám. Civ. y Com. Azul, 17/12/2004, “G., J.D. y otra c/ Ibarra Manuel”, LL Bs. As.,
2005, p. 68, y con nota aprobatoria de Mayo, Jorge A., “Sobre la legitimación activa para reclamar
daño moral”, R.R.C. y S., 2005 pág. 356.
8
incumplimiento de las obligaciones de éste último, la acción de los herederos es iure proprio y
extracontractual ”25.
Empero, otra posición –antes minoritaria- postuló acudir al art 522 Cod Civ particularmente
en casos de mala praxis médica. Por ejemplo, en un interesante precedente de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, la disidencia resolvió que era arbitraria la sentencia que denegó el daño
moral de los padres reclamado por derecho propio y por el incumplimiento del contrato de
servicios médicos si sólo se tuvieron en cuenta las normas de la responsabilidad extracontractual y
no las contractuales mencionadas en la demanda. De ese modo hizo lugar a un recurso
extraordinario y casó la sentencia que rechazó el daño moral de los padres del menor que como
consecuencia de una mala praxis médica sufrió ceguera, incontinencia, sordera e imposibilidad
para comunicarse 26.
En igual sentido se verifica una jurisprudencia anterior que en la órbita contractual
reconoció legitimación a la madre por su perjuicio extrapatrimonial, además del acordado al
menor, por su discapacidad (un cuadro de oligofrenia) en un supuesto de responsabilidad médica27.
Igualmente de modo excepcional se admitió el daño moral de la progenitora que padeció “uno de
los máximos dolores al alumbrar un bebé discapacitado” y por la “directa afectación de sus
aflicciones legítimas”28. En un fallo se concedió el daño moral a los integrantes de una familia cuya
hija menor había sido sustraída de la maternidad reconociendo que el grupo familiar en su
conjunto se había visto afectado. Se basó fundamentalmente en los tratados internacionales, y en la
norma particular del art. 522 Cód. Civil por la reparación del agravio moral en el ámbito
contractual.29 En la responsabilidad contractual y por la incapacidad total provocada a la menor
recién nacida se les concedió indemnización por daño moral (tanto a la madre como a la hija) con
25
Cám. Nac. Civ., Sala H, 2/12/2005, “F., L.M y otros c/ C., y M.S.A. y otros s/ daños y
perjuicios” ED T 217-261; Cam NAc Civ Sala C 26/6/2007 “G. H. R. y otro c/ Medicomex S. A. u
otro” JA 2007-III-493
26
CS, 1/4/97, “Guarriello, Emilio B. Y otra c/ Sanatorio San Patricio y otro” DJ 1997-3-238
(voto de la minoría.
27
CNCiv., Sala C, 28/10/96, “Torres de Carballo Azucena c/ Instituto Antártida S.A.”, JA
1987-IV-369.
28
CNCiv., Sala C, 17/9/98, “Llanos Enrique Marcelo y otros c/ Clínica Independencia Cía
S.A. s/ daños y perjuicios”, voto doctor Jorge Alterini.elDial-AAC97
29
Cám. Cont. Adm. y Tribut. C.A.B.A., Sala I, 27/06/2008, “G. de L.W. A y otros c/ GCBA
(Hospital General de Agudos “Ramos Mejía)”, elDial, AA4A93.
9
fundamento en el art. 522 del Cód. Civ. entendiendo que ambas se hallan legitimadas como
damnificadas directas 30.
Empero este punto de vista tiene como objeción la prevalente opinión autoral y judicial de que
también rige para la responsabilidad contractual la exclusión de los damnificados indirectos del art
1078 Cod Civ, aún cuando el art 522 Cod Civ no lo dice expresamente. Si bien la cuestión está
dividida y algunos tribunales sostienen la unidad del sistema resarcitorio pero para ampliar la
legitimación de los damnificados indirectos en las dos órbitas de la responsabilidad
31,
siguiendo
las opiniones doctrinarias de Pizarro y Kemelmajer de Carlucci, en una interesante sentencia con
primer voto del Dr. Bueres se revocó la indemnización de $ 80.000 concedida a los padres del
menor 32. Se argumentó que “el art 1078 Cod Civ es aplicable por analogía a los supuestos del art
522 pues no hay razón para ampliar la legitimación en la responsabilidad contractual cuando, por
el contrario, la extensión del resarcimiento es más acotada que en el ámbito aquiliano ( arts 520,
521, 901, 903, 904) y rige en ambos casos la idea de victima (damnificado directo) o daño inmediato
por sobre el de contratante insatisfecho ( condición que en el caso juzgado revestían los padres
que contrataron la atención del hijo menor) que puede o no serlo. Y en tal caso el daño moral es
una consecuencia mediata del incumplimiento que perjudicó de modo inmediato al niño.”Estas
líneas argumentales fueron posteriormente reiteradas,
propiciando la unidad del régimen
legitimatorio de la responsabilidad contractual y extracontractual, y se rechazó la legitimación de
los padres por resultar victimas indirectas. Empero allí se efectuó la salvedad de que no procede la
declaración de inconstitucionalidad de oficio y se ordenó oficiar al Ministerio de Justicia para
poner en conocimiento la necesidad de la adopción de las medidas necesarias para la sanción de
una ley que permita ampliar la legitimación activa 33.
Sin embargo, en la actualidad se ha retomado una anterior tendencia jurisprudencial para
emplazar en el ámbito contractual los supuestos en el que los padres contratan los servicios
médicos y asistenciales para sus hijos menores. Se sostiene que “cuando los progenitores actúan en
cumplimiento de los deberes que impone la patria potestad no actúan como representantes de sus
30
Cám. Nac. Civ. Sala B, 05/02/2004 “Véliz Víctor Hugo c/ Federación de trabajadores del
Tabaco s/ daños y perjuicios, Sumario nº 16478, Base de Datos de Jurisprudencia de la Cámara
Civil, Boletín 2/2006.
31
En tal sentido Cám. Nac. Civ., Sala K, 13/6/2006, “H., J. M. v. Clínica de la Sagrada Familia
y otro” citado, con notas de Prevot, Juan M. y Mendelewicz, José D. JA 2006-IV-494
32
Cam. Nac Civ Sala D,30/5/2003 “Fava Ricardo c/ Institutos Médicos Antártida Argentina”
Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Obligs. Civ. y Com. - Dora M. Gesualdi, 85
Cita LL Online: AR/JUR/6112/2003
33
Cam. Nac. Civ. Sala D. 4/12/2008 “S.A. y otros c. L.L. M”Voto Dr. Sánchez ED 232-39
10
hijos, sino a título personal, tratándose de una estipulación a favor de terceros o de un contrato que
contiene una estipulación”. De ese modo “los padres están habilitados para reclamar a título propio
el resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento contractual, tanto los
que afecten a la salud del hijo menor, si continuara con vida, como los daños que sufra
personalmente el estipulante por la muerte de aquél”
34.
En igual sentido prestigiosos tribunales
provinciales resolvieron también que “cuando los progenitores contratan con un médico o una
clínica la atención de la salud de un hijo menor de edad, no lo hacen exclusivamente a nombre o
representación de este último y solo por un deber legal, sino por un interés propio; por lo cual el
daño que personalmente sufran por el incumplimiento de tal obligación debe ser imputado
directamente al contrato –fuente de la obligación- ya que resulta de una consecuencia inmediata y
necesaria conforme el art. 520 C.C.” Por ello se aplicó al caso juzgado por la Cámara de Mercedes
el plazo de prescripción dispuesto por el art. 4023 del C.Civ
35.
Posteriormente esa posición fue
adoptada por la mayoría de la Suprema Corte de Buenos Aires. Se decidió que “ cuando -como en
el caso-es el padre quien, en ejercicio de la patria potestad y dando satisfacción a uno de los
derechos-deberes más trascendentes a la misma (como es el brindar asistencia a la salud del
menor), contrata con una clínica, sanatorio o centro asistencial privado el servicio de atención
médica de su hijo impúber de seis años (incluyéndose todas las prestaciones que involucran y
envuelven el acto médico en sí: asistencia médica pura y total, diagnóstico, clínica, quirúrgica,
posquirúrgica, medicamentos, hotelería, prestaciones paramédicas, etc.), no es posible reducir la
participación paterna al mero ejercicio de la representación legal (resultando el hijo parte
sustancial del contrato y el padre -en tanto representante- la parte formal), pues ello importaría
prescindir de los plurales intereses, derechos y conductas en juego”
34
36
. Se concluyó que “la
Cám. Nac. Civ. Sala C, 24/4/97, “M. De L., S.M. y otro c/ Instituto de Servicios Sociales
para el Personal Ferroviario y otros” con nota de Jorge Bustamante Alsina “Responsabilidad civil
de las obras sociales por mala praxis en la atención médica de un beneficiario” LL 1998-A-405. Ver
Bossert Gustavo A. “Contratos en interés del hijo menor” LL 1991-13-773.
35
Cám. Apel. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 4/4/2006, “V.H.E. y ot. C/ Penuto, Norberto P.
S/ daños y perjuicios” Microjuris MJJ 7072,con nota de Ricardo P.Rabinovich-Berckmana
“Naufragio en el océano de las ficiones” y LL Bs. As. 2006-661; Cám. 2da. Apel. Civ. y Com. Sala
1ra, La Plata, 7/7/05, “P., C.M. c/ Hospital Ricardo Gutierrez s/ daños y perjuicios”
36
S.C.B.A., Ac. C. 79.686, 3/3/2010, "C. , O. I. contra Clínica Tristán Suárez S.A. Daños y
perjuicios",por mayoría, fundamentos del voto Dr. Pettigiani al que adhirieron, con sus
argumentos, los Dres. de Lázzari, Genoud y Kogan y, por los suyos, el Dr Soria, con disidencia del
Dr. Hitters .
11
vinculación entre el centro médico privado y los particulares no cede en su naturaleza contractual
porque el beneficiario haya sido el hijo menor de seis años de éstos, desde que no sólo se estableció
una estipulación de esa índole a su favor o interés, sino que el mentado acuerdo importó el
cumplimiento de derechos-deberes legales propios de los progenitores, ejercidos asimismo en su
propio interés y título”.
C.- La tésis del damnificado directo
Es interesante puntualizar la posición recogida en un voto en minoría de un destacado
precendente judicial en el que al juzgar el daño moral de los padres en caso de gran discapacidad
del hijo que sobrevivió, sostuvo que también son damnificados directos. Se dijo que
sufrieron
“ellos mismos en sus afectos, de modo inmediato ;damnificado directo es el que por sí mismo sufre
el daño moral, sin intermediarios, el directamente lastimado o mortificado”37. En ese antecedente
otro juez, integrando la mayoría, hizo referencia al criterio predominante en la materia y con
remisión a la doctrina mayoritaria destacó que “damnificado directo es la persona que sufre un
daño en calidad de victima immediata del suceso;damnificados indirectos son los demás sujetos
distintos de la víctima inmediata que también experimentan un perjuicio a raíz del hecho ;es quién
lo sufre por vía refleja”.38
D.- La tésis de las distintas etapas
En otra ocasión un voto en minoría receptó una postura amplia, que no registra mayor
acogida en los repertorios jurisprudenciales y que a fines de juzgar la legitimación activa de los
damnificados indirectos distingue dos etapas :antes y después de la muerte de la víctima. En ese
antiguo precedente se admitió el daño moral de los padres en ambos supuestos ponderando: en la
primera etapa -coetánea y posterior al accidente- el daño extrapatrimonial de los progenitores se
funda en que el hijo – que sufrió graves padecimientos en razón de su gran discapacidad- requiere
de la atención de ellos. En la segunda etapa, la que sobreviene a la muerte del causante, rige el art
1078 Cód Civ, que es el único supuesto previsto legalmente en el que la legitimación nace “ipso
iure” en cabeza de los herederos forzosos como damnificados indirectos. Se argumenta que “no
37
S.C.B.A., 16/5/2007, Ac. C 85.129, “C., L. A. y Otra c. Hospital Zonal de Agudos General
Manuel Belgrano y otros. Daños y perjuicios",voto en minoría del Dr. Negri.
38S.C.B.A.,
16/5/2007, Ac. C 85.129, “C., L. A. y Otra c. Hospital Zonal de Agudos General
Manuel Belgrano y otros. Daños y perjuicios",Voto Dr. De Lázzari integrando la mayoría que
declaró la inconstitucionalidad del art 1078 Cod Civ adhiriendo al primer voto del Dr. Roncoroni.
Ampliamos en
Galdós Jorge M- Camino Claudio Marcelo Los daños a las personas en la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aire”, cit Revista de
Derecho de Daños 2009-3-245
12
hay norma sino desde la fecha de la muerte lo que no empece considerar las circustancias dolorosas
vividas por los padres en la etapa que le precedió”.39
E.- La autonomía de los daños a las personas
Otra línea interpretativa para
procurar otorgar habilitación legal a los damnificados
indirectos considera que los daños a las personas constituyen una tercera categoría de daño
autónomo, que se acopla o suma al daño material y al moral. De este modo, y partiendo de esa
autonomía del daño moral, la restricción del art 1078 Cod Civ estaría limitada al daño moral en
sentido estricto, como equivalente al dolor, y los restantes padecimientos extrapatrimoniales
tendrían independencia y estarían comprendidos en la legitimación amplia del art 1079 Cod Civ.
Esta posición hermeneútica, que no ha sido seguida por la jurisprudencia, carece en nuestra
opinión de base normativa en el ordenamiento legal argentino40.
F. La inconstitucionalidad del art 1078 Cod Civ.
Supuestos particulares. Los concubinos. Los padres .Los hijos. Los hermanos. Los novios
La indagación de los repertorios jurisprudenciales pone de relieve que prevalece el criterio
que sostiene que el mecanismo conducente e idóneo para prescindir del art 1078 Cod Civil es la
declaración de su inconstitucionalidad
41.
Y en tal sentido se admite mayormente y siguiendo la
doctrina de la Corte Nacional, la declaración judicial de oficio, aunque en algunos tribunales se
aplica el criterio de que debe mediar petición de parte.
Si bien es sabido que la declaración de inconstitucionalidad es la “última ratio” del quehacer
jurisdiccional y que sus efectos se circunscriben en concreto al caso en juzgamiento, se presenta en
esta materia otra cuestión relevante, especialmente cuando se analizan ciertos casos más singulares,
como por ejemplo la legitimación de los hermanos. Por un lado, una sólida corriente entiende que
la exclusión de los damnificados indirectos es, en principio y en sí misma, inconstitucional aunque
diferencia los supuestos, las realidades existenciales y vivenciales y los parámetros interpretativos
39
Cam Fed Bahía Blanca.24/6/1988 “Riavitz Juan y ot. c/ Ejécito Argentino y ots”Voto en
minoría del Dr Planes. La mayoría la conformaron los votos de los Dres Larrasa y Cooter
40
Remitimos a Galdós Jorge M.. “Nuevos daños a las personas en la sociedad de riesgo” en
libro Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe,” cit. 159; “Daños a las personas” R.R.C. y S
2005-35; “Acerca del daño psicológico” JA 2005-I-1197
41
Cám. Nac. Civ., Sala F, 3/8/2004, “T., V.O. c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios” elDial-
AA2208, voto Dr. Zannoni con adhesión Dr. Posse Saguier; Cám. Civ. y Com. Azul, 17/12/2004,
“G., J.D. y otra c/ Ibarra Manuel” cit LL Bs. As., 2005, p. 68, y con nota aprobatoria de Mayo,
Jorge en R.R.C. y S., 2005 pág. 356.
13
42.Otra
postura, que podría calificarse de intermedia, sostiene que frente a la regulación legal no
puede afirmarse siempre una inconstitucionalidad “in abstracto” y corresponde discriminar las
distintas situaciones del damnificado, las concretas circunstancias del caso, distinguiendo entre
legitimación y prueba. A este criterio hemos adherido antes y desde la magistratura en el análisis
puntual del art 1078 Cód Civ. en cuanto le deniega habilitación legal a los hermanos 43.
Se registra un rico casuísmo en el sentido de invalidar
el art 1078 Cod Civ y, por
consiguiente, se ha decidido que la exclusión de algunos legitimados indirectos es contraria al
bloque de constitucionalidad local y transnacional reconociéndose habilitación para reclamar el
daño moral a ciertas victimas indirectas.
Veamos algunos supuestos.
Con relación a la concubina, y sin computar los fallos que emmarcan esta pretensión
resarcitoria en el art 1079 Cod Civil, la tendencia judicial mayoritaria se ha pronunciado a favor de
su reconocimiento. Esta aseveración no supone dejar de mencionar los antecedentes en los que por
estricta aplicación del art 1078 Cod Civ se denegó su legitimación, porque en caso fallecimiento de
la victima los únicos legitimados son los herederos forzosos, careciendo la pareja concubinaria de
ese carácter, lo que no implica desconocer su dolor sino atender a la decisión del legislador de evitar
la proliferación de reclamos 44. Del mismo modo se pronunció la Cámara de Trelew 45.
42
Ver: Iribarne, Héctor P., “La cuantificación del daño moral”, Revista de Derecho de
Daños Nro. 6, p. 212; Zavala de González Matilde, “Tratado de Derecho Resarcitorio”, T. 1,
“Indemnización del daño moral por muerte”, Ed. Iuris, Rosario 2006-81 y ss. Ver: Pizarro, Ramón
Daniel, “Daño moral”, cit. ps. 250 y 251, Nro. III.
43
Esta es la postura de la Sup. Corte de Mendoza Sala 1ª de la Suprema Corte de Mendoza,
20/11/2006, “Gutiérrez José en Blasco de Arias Elsa y ots. c/ Corso Manuel y ot.”, voto Dra.
Kemelmajer de Carlucci, Gran Cuyo, 2007-47. Kemelmajer de Carlucci ubica en esa orientación a
Oscar Vázquez, “¿Hasta qué punto es constitucional la limitación legal a la legitimación activa para
reclamar por daño moral?”, en www.aaba.org.ar, su ponencia al Congreso Internacional sobre
derechos y garantías en el siglo XXI.Ver nuestro voto en: Cám. Civ. y Com. Azul, 29/4/2008, “A. H.
y ot. c/ Q.C.y ot. s/ daños y perjuicios” y 51467, “G. de S., M. contra A.H.M. y A.A.M. s/ daños y
perjuicios” con nota aprobatoria de María Isabel Benavente “De la legitimación activa de los
hermanos para reclamar daño moral por muerte” LL 2008-F-806 y Ritto, Graciela B. “Acerca de la
legitimación activa para reclamar daño moral de los hermanos como damnificados indirectos”, LL
2008-E-496. En el mismo sentido: Cám. Apel. Civ. y Com. Junín, 18/11/2008, “Mercado Adriana y
otros c/ Falcón, Luis Orlando y otro s/ daños y perjuicios”.
44
Cám. Nac. Civ. Sala A. 25/06/07, “Valenzuela, Rosa de la Cruz y otros c. Belgrano Cargas S.A. y
otros s. Daños y perjuicios”, MJJ13024.
14
Pero, tal como se anticipó, muchas sentencias han removido el escollo legal entendiendo que
la exclusión es irrazonable dada la equiparación afectiva y existencial entre cónyuge y concubino.
Un pionero antecedente de Sala 2 de la Cámara Segunda en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata se pronunció de ese modo (confiriendo $ 30.000 de indemnización por daño moral para la
concubina y el hijo)46. Se argumentó, en lo sustancial, que se trataba de una convivencia prolongada
y estable, con un proyecto en común del que había nacido un hijo, criado conjuntamente con los
otros hijos de la victima; que debía atenderse al paulatino reconocimiento del status de la
concubina en cuanto al reclamo del daño patrimonial, por lo que sería injusto que estando unidos
por lazos de afecto, el daño moral y la consecuente indemnización pueda ser presumida en caso de
matrimonio y negada si no media ese vínculo pero está acreditada la convivencia estable y el hijo en
común, lo que resulta lesivo del principio de la reparación íntegra del daño; que la restricción de los
legitimados activos no puede importar desconocer la situación de quién experimenta un dolor
equiparable al de la esposa, a más de atender a la interpretación valiosa de la ley , a la protección
de la familia y a la igualdad de la ley, conforme la
tutela que le confiere los tratados
internacionales. Este criterio– y, en lo medular su sustento argumental, que hemos sintetizado-
lo
reiteró luego ese mismo tribunal ( otorgándose $ 60.000 por ese rubro para la conviviente) 47,
postura seguida también por la Sala 1 de esa Cámara, en caso en el que se indemnizó el daño moral
de la compañera de la víctima en $ 80.000 48.También declaró la invalidez constitucional la Sala II
de la Cámara Primera de San Isidro.49 Del mismo modo, y en el ámbito laboral, se decidió que la
45
Cám. de Apel. de Trelew, Sala A, 18/03/09, “G.D.A. y otra c. T.G. y otro” Voto del Dr López
Mesa, con cita de nutridos antecedentes ,elDial - AA50E9 .
46
Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2ª, 23/11/2004, “R. S. E. v. Bustos, Esteban y otra”, voto Dr.
Oteriño J.A. 2005-IV-31, con nota desaprobatoria de Benavente, María I., “Daño moral y
damnificados indirectos. ¿La limitación del art.1078 C. Civ. es inconstitucional?, y aprobatoria de
Humphreys, Ethel y Tanzi, Silvia, “Daño moral y concubinato. Legitimación para su reclamo” en
LLBA 2005-134 y de Rito, Graciela, “La legitimación activa para reclamar daño moral”, en L.L.
Bs. As., 2005-1049
47
Cám. Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2, 26/12/07, “Camargo, Mónica y otro c/ Lima,
Roberto y otra s/ daños y perjuicios” con nota aprobatoria de Edgardo I. Saux, “El daño moral y
la concubina”. ¿Ocaso del artículo 1078 del C.Civil?, RC y S 2008-449.
48
Cám. Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 1 ,1/10/2009 “A.S., c/ Plaza Juan Domingo s/ Ds y
Pjs”, elDial - AA5876
49
Cám. Apel. Civ. y Com. 1ª. de de San Isidro, Sala II, 27/02/2007 “Hernández María R. c/
Witomski Mario N. y otro” L.L.B.A. 2007-461, con nota de Félix A. Trigo Represas “La
15
indemnización del art. 48 de la LCT por fallecimiento del trabajador debe repartirse en partes
iguales entre la cónyuge supérstite del causante y su concubina, pues si bien aquella reviste el
carácter de causahabiente ha quedado acreditado que vivió con la concubina en aparente
matrimonio hasta su deceso y por un lapso mayor a 5 años 50.
Con relación a los padres también se advierte que comienza a expandirse el criterio a favor
de su admisión, especialmente en los casos de gran discapacidad del hijo menor que sobrevive. Ese
es, en esencia, el “leading case” resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires que
mereció la aprobación de la doctrina 51. Allí, la mayoría resolvió que “procede declarar de oficio, y
para el caso, la inconstitucionalidad del art. 1078 Cód. Civ. en cuanto deniega a los padres –como
damnificados indirectos- la legitimación para reclamar el daño moral por la incapacidad total y
permanente de su hijo menor.Se trata de un caso de incompatibilidad material entre la norma
inferior (arts. 1078 y 1079 Cód. Civ.) y la norma superior (art. 31 de la Constitución Nacional), al
establecer la primera una diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es
razonable, pues si el daño es moral carecen ellos de la legitimación que sí se les concede cuando el
daño sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Código Civil)”. 52
responsabilidad indistinta del dueño y del guardián del automotor causante de un daño” L.L.B.A.
2007-489
50
Cám. Nac. de Apel del Trabajo Sala 2, 1/04/09, “Sociedad del Estado Casa de Moneda c.
P.M.R. y otro”, LL 2009-E, 453 con nota aprobatoria de Néstor E. Solari “Indemnización por
muerte del trabajador. La conviviente como beneficiaria”
51
S.C.B.A., 16/5/2007, Ac. C 85.129, “C., L. A. y Otra c. Hospital Zonal de Agudos General
Manuel Belgrano y otros. Daños y perjuicios", citado supra, por mayoría con notas aprobatorias
de Echevesti, Carlos A., “Una sentencia inscripta en quadrata monumentale”, JA 2007-III, p.46 y
56; Agoglia, María M., “Ampliación de la legitimación activa de los damnificados indirectos por
daño moral”, L.L., 2007-F-72, 4; Boragina, Juan Carlos y Meza, Jorge Alfredo, “Daño moral:
legitimación de los damnificados indirectos”, L.L.2007-D-371; Ritto, Graciela B., “La equidad y el
rol de los jueces dinamizando el Derecho de Daños. Un fallo ejemplificador que consagra la
inconstitucionalidad del Art. 1078 del CC”, L.L., Bs.As., 2007-869; Sexe, Pedro Marcelo,
“Naturaleza de la responsabilidad del Estado por mala práctica médica y el daño moral (en la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires)”, L.L., Bs.As.,
2007-876; López Bravo, Marisa Gabriela, “La nueva visión de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires respecto al art. 1078 del Código Civil”, LL Bs. As. 2007-504.
52
SCBA, Ac. C. 85.129, 16/ 5/ 07 "C. , L. A. y otra contra Hospital Zonal de Agudos General
Manuel Belgrano y otros. Daños y perjuicios",cit voto de la mayoría de los Dres. Roncoroni,
Hitters, Genoud, de Lázzari –con ampliación de fundamentos- y Pettigiani.Los Dres Negri Kogan y
16
En igual sentido resolvió la Cámara de Apelaciones de Mercedes, otorgando en concepto de
indemnización por daño moral $ 70.000 para la madre y $ 50.000 para el padre.
53
Igualmente la
Sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal sostuvo que “es inconstitucional el art.
1078 del C.Civ. en cuanto establece que la acción por indemnización del daño moral solo competerá
al damnificado directo, al no permitir a los padres el resarcimiento por la angustia y dolor sufridos
por su hijo nacido pretérmino severamente incapacitado a causa del accionar médico”;se
confirieron $ 50.000 a cada progenitor
54.
También se tuvo en cuenta y como núcleo argumental la
protección constitucional del derecho a la reparación. Por su lado Cámara Nacional Civil, Sala L,
tras declarar de oficio la inconstitucionalidad del 1078 C.C. concedió $ 100.000 a cada uno de los
padres por el daño moral causado por la total incapacidad de su hija debido a una mala praxis
médica 55.
En cambio otros tribunales desestimaron el daño moral de la madre por la incapacidad del
65% de la hija derivada de un accidente de tránsito “por considerarse que al no haberse pedido la
inconstitucionalidad del 1078 C.C. la limitaciòn que este establece en cuanto a los legitimados
activos no puede ser desplazada”
56.
También por aplicación de ese dispositivo legal se denegó el
daño moral a los padres y hermanos de un hijo nacido con parálisis cerebral fruto del sufrimiento
fetal ocurrido en el parto, pues sin perjuicio de la angustia y desazón de esos familiares el art 1078
Cod Civ no les confiere legitimación y no se encuentran comprendidos en las situaciones de
excepción prescriptos por el art 1080 Cod Civ
57.
Soria se pronunciaron por la insuficiencia del recurso y en disidencia el Dr. Negri entendió que los
padres revestían la condición de damnificados directos( confr Infra III-3-C)
53
Civ. y Com., Mercedes, sala I, 12/06/2007, “A., H. y otros c. Hospital Municipal Mariano y
Luciano de la Vega y otros s/ Daños y Perjuicios”, voto Dr Ibarlucia R.C. y S., agosto 2007-90 y
Lexis Nexis, Buenos Aires, Nº 9, año 2007.
54
Cám. Nac. Apel. Civ. y Com. Fed. Sala III 17/6/2008, “G.D.O. y otros c/ Corporación
Asistencial S.A. y otros s/ responsabilidad médica”, voto Dra. Graciela Medina, Microjuris
MJJ36823.
55
Cam Nac Civil Sala L. 15/10/2009 –“L.,S. y otro c/Hospital Británico y otro s/Daños y
Perjuicios” elDial AA5972
56
CNac.Civ. Sala E, 17/06/2008 “Hidalgo Laura Mariel c/Veltri,Gabriel Esteban y otros s/Ds
y Pj.”ED 231-367
57
CNCiv.Sala E Nº 492172. del 31/03/2008 “Benítez de García Miriam y otro c/ Sanatorio
Agote y otros s/Ds y Pjs – elDial AE235D
17
En situación análoga a la del daño moral padecidos por los padres en caso de discapacidad
severa del hijo, se encuentra sufrido por la hija por la gran discapacidad de la madre, en supuesto
fáctico receptado judicialmente
58.
Una situación singular es la del hermano del damnificado directo que falleció.
La orientación jurisprudencial de las Salas A y G de la Cámara Nacional Civil pregona que
“debe desestimarse la indemnización que en concepto de daño moral pretende recibir el hermano
de la víctima que falleció en un accidente de tránsito, pues aquél no reviste el carácter de heredero
forzoso del occiso, condición requerida por el art. 1078 del Código Civil para la procedencia del
resarcimiento”
59.
También la Sala A de la Cámara Nacional de Comercio y la Cámara de
Apelaciones de Trelew rechazaron el reclamo de los hermanos que no son herederos forzosos,
fallecidos en accidentes de tránsito 60
Sin embargo, la Sala F de la Cámara Nacional Civil se pronunció por la tésis contraria y
declaró la inconstitucionalidad del art.1078 del Código Civil en cuanto niega a los hermanos de la
víctima la acción resarcitoria por daño moral, ya que confronta con preceptos reconocidos por la
Constitucional y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, degradando el derecho a la
reparación del daño injustamente sufrido y desconociendo a quien, como hermano, ha visto
zozobrar su patrimonio espiritual 61.
En el mismo sentido y en anterior “leading case” se había expedido un tribunal bonaerense,
la Cámara Civil y Comercial de Trenque Lauquen, que declaró la inconstitucionalidad
62,
en
pronunciamiento que advino firme al rechazar la Suprema Corte de Buenos Aires el recurso
58
Trib. Just. de Jujuy, 17/08/2006, “Recurso de Inconstitucionalidad en ‘M. B. y otros c/
Policía de la Provincia y otros’”, - por mayoría-en elDial AA38A1
59
Cám. Nac. Civ., Sala G, 20/10/2008, “Cárdenas, Marta María c/ Negro, Alberto Carlos y
otros”, voto Dra. Beatriz Arean, LL 2008-F-554, con nota de José Pablo Descalzi y con nota de
Graciela B. Ritto, LL 2009-A-147. Cám. Nac. Com., Sala A, 30/12/2008, “Cucciolla Carlos A. s/
quiebra s/ incidente de revisión” elDial AA503D.
60
Cám. Nac. Com. Sala A, 30/12/08, “Cucciolla, Carlos A. s. Quiebra s. Inc. de revisión (por
Tapia y otros)”, elDial-AA503D; Cám. de Apel. de Trelew, Sala A, 18/03/09, “G.D.A. y otra c. T.G.
y otro”,cit elDial - AA50E9
61
Cám.Nac.Civ. Sala F, 24/08/2009, “Contreras, Mamani Gregorio y otros c/Muñoz, Cristian
Edgardo y otros”, voto de los Dres Posse Saguier, Zannoni y Galmarini; R.R.C. y S. N°10,
Octubre 2009, pág.98.
62
Cám.Civ.y Com. Trenque Lauquen, 01/11/2005, “Méndez, Eduardo N. y otra c.
Municipalidad de Tres Lomas”, voto Dr. Lettieri LLBA 2006-552
18
extraordinario
63
.El tribunal de Alzada ponderó especialmente en el caso medió expresa petición
de parte de la tacha de inconstitucionalidad.
Nosotros, desde otro lugar y como lo anticipamos, nos pronunciamos por la
constitucionalidad del art. 1078 Cód. Civ. en cuanto excluye a los hermanos, cuando sostuvimos
que la regla general y abstracta contenida en el art. 1078 del Cód. Civ
que no admite la
legitimación activa de los hermanos como damnificados indirectos no es incompatible con la
Constitución Nacional; y la regla especial que podría, en casos particulares, determinar en concreto
su inconstitucionalidad requiere de un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso que
deberá tener especialmente en cuenta diversos parámetros. Así, y entre otros: la edad y relaciones
afectivas de los hermanos; la convivencia entre sí; la existencia o no de otros hermanos; los
especiales vínculos de unión, el rol económico del hermano de acuerdo con la estructura y situación
económica de la familia; los roles vicarios de hermanos mayores en caso de muerte o abandono
paterno; la dependencia de hermanos enfermos o discapacitados respecto de hermanos o hermanas
con autonomía económica; la dependencia de hermanas solteras o viudas; la dependencia recíproca
de hermanos adultos o ancianos, en general solteros o carentes de autonomía familiar materializada
con convivencia y conjunción de recursos propios; la interdependencia surgida de la integración de
empresas familiares. Además, y sin confundir la legitimación para reclamar el daño moral con la
prueba de su existencia, sostuvimos que “es gravitante ponderar un dato de la realidad judicial
cotidiana: los damnificados indirectos para reclamar el daño moral por ilícitos extracontractuales
como herederos forzosos al que los habilita la ley están alcanzados por una suerte de “presunción
de daño”, en la que ambas nociones jurídicas (legitimación y prueba) están muy emparentadas.
Opera, de facto, una especie de daño “in re ipsa”, lo que puede ser totalmente exacto en ciertos
supuestos, por vgr. el daño moral de los padres por el fallecimiento de los hijos, el más grave de
todos los sufrimientos. En muchas hipótesis la legitimación por daño moral viene acompañada de
una especie de presunción de su existencia, con un “piso” o “umbral” casi siempre aceptado. Por
ello la admisión indiscriminada de los hermanos (u otros) legitimados activos no es tolerable,
precisamente, por esa suerte de equiparación en la práctica entre legitimado y daño” 64. En
definitiva: en circunstancias excepcionales en las que se pruebe de modo cierto, claro e indubitado
la existencia del daño extrapatrimonial, podrá operar –luego- la remoción del obstáculo legal
limitante –la legitimación- que constituye obviamente un presupuesto previo. Sólo una vez que en
concreto se pruebe la existencia del daño moral del hermano podría –en proceso de razonamiento
63
S.C.B.A., Ac. C 97144, 30/9/2009, “M., E.N. y otros c/ Municipalidad de Tres Lomas. Daños
y perjuicios” voto de la mayoría de los Dres. Pettigiani, Negri y Kogan .
64
En contra: Zavala de González, Matilde, “Indemnización del daño moral por muerte” en
“Tratado de Derecho Resarcitorio 1”, 84/85.
19
judicial argumentativo inverso- invalidarse la exclusión legitimatoria que prevé el art. 1078 del
Cód. Civil .65
Este criterio había sido antes auspiciado por la Suprema Corte de Mendoza, con primer voto
de la Dra. Kemelmajer de Carlucci
66
y también fue seguido por otros prestigiosos tribunales
bonaerenses. 67
En el caso de la novia se decidió que, aún cuando no se declare la inconstitucionalidad del art.
1078, “ una interpretación sistemática del Código Civil integrando el 1078 con el 1068 y 1079, y en
virtud de los principios generales del derecho, principalmente que nadie puede dañar a otro y si
daña debe reparar, y el de reparación integral, además de las normas constitucionales y de los
tratados internacionales, permite reconocer el resarcimiento cuando se ha acreditado el daño
”68.Este plafón fáctico es similar a un anterior precedente, de un tribunal pampeano, que había
reconocido el daño moral de la novia próxima a casarse ( y embarazada)
69,
postura que ,en su
momento mereció el comentario crítico del Dr Rivera toda vez que, en ese caso el órgano judicial
prescindió de la norma aplicable que excluye la legitimación ( el art 1078 Cod Civ) y al otorgarla
conforme su propio sentido de justicia creó la norma que hubiera dictado de ser legislador 70
En definitiva, y en lo atinente a la declaración de inconstitucionalidad como criterio
interpretativo para afrentar y remover la injusticia de la norma, en la actualidad es la postura que
65
Cám. Civ. y Com. Azul, sala II, 29/4/2008, “A. H. y ot. c/ Q.C.y ot. s/ daños y perjuicios” y 51467,
“G. de S., M. contra A.H.M. y A.A.M. s/ daños y perjuicios” cit. LL 2008-F-806 y LL 2008-E496;en igual sentido Cám. Civ. y Com. Azul, sala I, 52.568 del 23/12/2008 “Peralta, Manuela
Beatriz c/Sucesores de Martinelli José e Islas Fernando Javier y otro s/Indemnización por daños y
perjuicios” y 53.799 del 25/02/2010 “Veiga, María Emilce y otros c/Aristi, Juan Carlos y otros
s/daños y perjuicios”.
Sala 1ª de la Suprema Corte de Mendoza, 20/11/2006, “Gutiérrez José en Blasco de Arias
66
Elsa y ots. c/ Corso Manuel y ot.”, voto Dra. Kemelmajer de Carlucci, Gran Cuyo, 2007-47
Cám. Apel. Civ. y Com. Junín, 18/11/2008, “Mercado Adriana y otros c/ Falcón, Luis
67
Orlando y otro s/ daños y perjuicios”.
68
Cám. Nac. Civ. sala K, 23/10/09, “B.A.E. y otros c/ M.J. y otro”, elDial-AA5A40, nota a fallo
MJ-DOC-4473-AR, con nota aprobatoria de Carlos A. Ghersi. daños a las personas en la Provincia
de Buenos Aires”, cit. Revista de Derecho de Daños, Determinación judicial del daño II, 2005-3-89.
69
S.T. La Pampa, Sala A, 2/7/96 “Bellido Gabriel A. c/ Cemelli Andrés R. c/ Proceso sumario
(daños y perjuicios)”, ED 172-240 con nota aprobatoria de Borda Guillermo “Muerte del novio en
un accidente de tránsito”.Ver Galdós Jorge M. “Daños a las personas” cit RRCyS 2005-35.
70
Rivera, Julio César “Límites de las facultades judiciales. En el régimen de división de poderes y
en el sistema de fuentes del Derecho Privado argentino ” cit La Ley 1999-D, 1241 punto IV
20
prevalece y que puede resumirse con palabras del pretorio: “ no puede obviarse la aplicación del
art 1078 Cód Civ-que sólo reconoce legitimación al damnificado directo, salvo la hipótesis de
muerte de la victima o injurias contra familiares-sin declarar previamente para el caso la
constitucionalidad del precepto” 71
IV.- Consideración conclusiva
El resultado de la sistematización de las tendencias jurisprudenciales que analizan y juzgan la
restricción normativa que deniega legitimación al damnificado indirecto para reclamar el
resarcimiento del daño moral, nos permite inferir algunas consideraciones conclusivas.
Por un lado se verifica una saludable reacción ante la injusticia e inequidad de la solución
legislativa que se traduce en la búsqueda por parte de los jueces de criterios interpretativos
para superar esa limitación y alcanzar la justicia del caso concreto. En ese sentido son variadas
las posiciones y los desarrollos argumentales que procuran abastecer y fundar la prescindencia o la
inaplicabilidad de la norma específica - el art 1078 Cod Civ- tanto en el ámbito extracontractual
como en su proyección al contractual. Algunos de los arbitrios esbozados –cómo el de emplazar la
legitimación por daño moral en la órbita del art 1079 Cod Civ- y sin desconocer su loable fin
tuitivo- no es compartible porque importa acudir a una regla genérica que en el caso del daño
moral resulta desplazada por la regla específica del citado art 1078 Cod Civ. Lo mismo ocurre con
la posición de ensanchar la noción de damnificado directo y asignarse esa condición jurídica, por
ejemplo, a los progenitores por los daños extrapatrimoniales en caso de discapacidad severa del
hijo. No puede dejar de señalarse que es muy interesante la figura de la estipulación a favor de
terceros utilizada particularmente en los supuestos de responsabilidad médica cuando los padres
contratan servicios asistenciales para sus hijos menores.
De modo que frente a la claridad de la norma prohibitiva y ante la notoriedad de la inequidad e
injusticia a la que podrá conducir su aplicación estricta, la posición adecuada y correcta es la de
acudir al “test de constitucionalidad” y, en su caso, remover el escollo legal por vía de su
invalidación constitucional. Abogados y jueces están convocados a ésta tarea, solicitando, -unos- y
declarando - los otros- la incompatibilidad de la regla infraconstitucional con la Carta Magna,
tarea que requiere de prudencia y mesura, mientras aguardamos la respuesta concreta del
legislador. Estamos convencidos que en nuestro sistema de fuentes y en nuestro derecho privado
constitucional la declaración de inconstitucionalidad es el camino para “inaplicar” la norma lesiva.
Finalmente, y con relación a los argumentos para concretar ese confronte, procede - como lo han
resuelto los pronunciamientos judiciales y señalado la doctrina- tener presente como parámetros
71
Cám Nac. Civ Sala E,17/6/2008 “Hidalgo Laura M y ot.C/ Veltri Gabriel E. y otros s/ daños
y perjucios” ED 231-367
21
valorativos y entre otros: la jerarquía constitucional del derecho a la reparación y la plenitud del
resarcimiento; la solución legislativa vigente para conferir legitimación al damnificado directo en
caso de daño patrimonial; la “ratio legis” del art 1078 que inspiró la restricción del Codificador
tratando de evitar una “catarata de damnificados” o “un semillero de pleitos” a la luz del estado
actual del derecho de daños, a la igualdad ante la ley y a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que proscriben soluciones disvaliosas y carentes de contenido axiológico; la
protección de la familia y de la integridad familiar; la concreta realidad existencial y vivencial
acreditada en el caso en juzgamiento teniendo en cuenta la condición y circunstancia del
reclamante excluído como legitimado activo (concubina, esposo, hijo, hermano etc); la incidencia
de la constitucionalización del derecho privado patrimonial y la operatividad del sistema de reglas,
normas y principios de la Constitución Nacional integrada al bloque normativo de los tratados
internacionales; la gravitación de ese nivel supranacional atendiendo al contenido más amplio y
flexible y a las tutelas particulares de la persona humana de los tratados incorporados a la Carta
Magna por la reforma del año 1994 ( art 75 inc 22) ;los efectos consecuenciales del fallo en atención
a su incidencia en futuros pronunciamientos judiciales;las soluciones propiciadas en los proyectos
de reforma legislativos y las opiniones de la doctrina y, con menor vigor, los criterios que exhibe el
derecho comparado. En síntesis, y acudiendo una vez más a las enseñanzas de Morello, teniendo en
cuenta que “la consideración de los fenómenos jurídicos se lleva a cabo desde tres planos
concurrentes: el constitucional, el social y el transnacional ”72
72
Morello, Augusto M., “El derecho en el primer lustro del Siglo XXI”, en La Ley,
Suplemento Especial 70 Aniversario-Noviembre de 2005 p. 198
22