Concepto 018411 junio 09 de 2011

Ministerio de Hacienda y Crédito Público
República de Colombia
7.2.
018411-09-06-11
Bogotá D.C.,
Señora
SANDRA ZABALA TORRES
Secretaria de Hacienda
Alcaldía Municipal de Yarumal
Calle 20 No. 20 – 05 Piso 2
Yarumal – Antioquia
Asunto: Correo electrónico y radicación 1-2011-030034
Tema: Impuesto de Industria y Comercio
Subtema: Explotación de mina y transformación
Respetada señora Sandra:
En atención a su solicitud formulada en correo electrónico y oficio radicado conforme el asunto, damos
respuesta en los términos y con los estrictos alcances del artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo, por lo que la respuesta es general, no tiene efectos obligatorios ni vinculantes, y no
compromete la responsabilidad de este Ministerio.
El impuesto de industria y comercio es un impuesto municipal que grava la realización de todas las
actividades industriales, comerciales y de servicio que se ejerzan o realicen de manera directa o indirecta,
permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio, en la respectiva jurisdicción municipal.
Son sujetos pasivos de este impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que realicen
las actividades gravadas.
Las actividades industriales están definidas en el artículo 197 del Decreto Ley 1333 de 1986 como las
“dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación,
manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”; por lo tanto, la extracción de
materiales en boca de mina está gravada con el impuesto de industria y comercio. No obstante, de
conformidad con el artículo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986, literal c) del numeral 2, los municipios
tienen prohibido “gravar con el impuesto de industria y comercio la explotación de canteras y minas
diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio
sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de industria y
comercio”.
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Continuación oficio
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Así, la actividad de explotación minera gravada con el impuesto de industria y comercio presenta una
condición asociada al monto que se pague por regalías, por lo que el municipio en el cual se realice la
actividad de explotación minera deberá cuantificar el impuesto correspondiente y compararlo con las
regalías, de lo cual puede resultar lo siguiente:
1. Las regalías son iguales o superiores a lo que le correspondería pagar por impuesto. Se cumple la
formula señalada en la norma y el municipio solamente recibirá regalías.
2. La regalías son inferiores al impuesto, caso en el cual deberán pagarse tanto regalías como
impuesto.
Al respecto el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 19 de septiembre de 2002, Radicación
12667, Consejero Ponente Juan Ángel Palacio Hincapié, señaló:
“(…) La norma establece entonces, una exclusión condicionada, en relación con la explotación de
canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, consistente en que cuando las
regalías son iguales o superiores al impuesto de industria y comercio que correspondería pagar, se
deben pagar las regalías y se exonera del impuesto de industria y comercio; pero si lo que se paga
por regalías es inferior a lo que se debería pagar por el impuesto, proceden tanto las regalías como
el impuesto.(…)”
Por su parte, el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 estableció limitaciones para el pago de impuestos
municipales a cargo de las entidades propietarias de que trata esta ley, así:
“Articulo 7.- Las entidades propietarias pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes
o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del
momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes
limitaciones:
(…)
b) Las entidades públicas que realicen obras de... riegos o simple regulación de caudales no
asociada a generación eléctrica, no pagarán impuesto de industria y comercio;
c) Las entidades propietarias de explotaciones de canteras o minas diferentes de sal, esmeraldas
y metales preciosos, podrán ser gravadas con impuesto de industria y comercio, por los
respectivos municipios, limitado al 3% del valor del mineral en boca de mina, determinado
actualmente por el Ministerio de Minas y Energía.”
Sobre la vigencia de esta norma, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de enero de 2001, Radicación
10658, Consejero Ponente Delio Gómez Leyva, menciona:
“(...) Si bien el artículo 90 de la Ley 14 de 1.984 (sic), deroga todas las disposiciones que le sean
contrarias a ésta ley, el literal c) del artículo 7º de la Ley 56 de 1.981 no es contrario al numeral 2º,
literal c) del artículo 39 de la Ley 14 de 1.984 (sic), sino que son normas que se concilian entre sí.
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En efecto, el literal c) del artículo 7º de la Ley 56 de 1.981, establece que los municipios pueden
gravar con el impuesto de industria y comercio a las entidades propietarias de canteras y minas
diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, con una limitación del 3% del valor del mineral
en boca de mina, determinado actualmente por el Ministerio de Minas y Energía.
Por su parte, el artículo 39, numeral 2º, literal c), dice que “…continuarán vigentes: “…para los
Departamentos y Municipios las siguientes prohibiciones. (…) “literal c) La de gravar con el
Impuesto de Industria y Comercio la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas
y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o
superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de Industria y Comercio.”
La anterior disposición, como se evidencia, contempla una exención condicional, para las canteras
y las minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías son iguales o
superiores al impuesto de industria y comercio, evento en el cual se debe pagar las regalías o
participaciones y se exonera del impuesto de industria y comercio; pero si lo que se paga por
regalías es inferior a lo que se debería pagar por el impuesto de industria y comercio, se debe
pagar ambas obligaciones.
Se colige entonces, que no existe derogación tácita, pues se trata de dos normas perfectamente
compatibles, pues se repite, la primera grava con el impuesto de industria y comercio las minas
diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos con la limitación señalada; y la segunda
establece sobre las mismas una exención condicional, cuando lo que se paga por regalías es igual
o superior a lo que se debería pagar por concepto del impuesto de industria y comercio.
(…) De igual modo, la Sala estima que la expedición de la Ley 141 de 1.994 “Por la cual se crean
el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado
a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas
para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones” no modifica la situación de la
sociedad actora, por cuanto el artículo 27 de dicha ley aunque consagró como prohibición que “las
entidades territoriales no podrán establecer ningún tipo de gravamen a la explotación de los
recursos naturales no renovables”, dejó a salvo las previsiones contenidas en las normas legales
vigentes.
Es de anotar que las regalías no tienen naturaleza impositiva, pues no son imposiciones del
Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, a
saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable cuyo titular es el Estado; mientras
que, los impuestos surgen de la facultad impositiva del Estado, y en el caso, del impuesto de
industria y comercio grava la actividad industrial, comercial y de servicios.
De consiguiente, no existe el doble gravamen a que se refiere el apelante, pues en tratándose de
las canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, coexisten las regalías y el
impuesto de industria y comerció, con la limitación y exención condicional que se examinó en lo
que hace al impuesto de industria y comercio. (...)” (Subrayado fuera de texto)
Como se observa, en principio la actividad de explotación minera pagará impuesto de industria y comercio
cuando el monto de regalías sea inferior a lo que le correspondería pagar por impuesto, y en este caso,
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deberá observarse la limitación del artículo 7 de la Ley 56 de 1981 según la cual el impuesto a pagar será
del 3% del valor del mineral en boca de mina, determinado actualmente por el Ministerio de Minas y
Energía.
Sin embargo, para tener un análisis integral del asunto es necesario analizar lo establecido en el Código de
Minas, Ley 685 de 2001, en relación con la explotación de minas.
“Artículo 231. Prohibición. La exploración y explotación mineras, los minerales que se obtengan en
boca o al borde de mina, las maquinarias, equipos y demás elementos que se necesiten para
dichas actividades y para su acopio y beneficio, no podrán ser gravados con impuestos
departamentales y municipales, directos o indirectos.”
Al respecto, mediante Oficio 32576 de 2004 este despacho hizo el siguiente análisis:
“(…) Sin embargo, en el mismo oficio se pone de presente la vigencia del artículo 231 de la ley 685
de 2001, exclusivamente en relación con la explotación y exploración mineras, así:
(…)
Así las cosas, la prohibición recae solamente sobre la exploración y explotación mineras, que en
términos del impuesto de industria y comercio, se traduce en una prohibición respecto de la
actividad industrial que realice el explotador, la cual incluye la comercialización de los productos
extraídos, pero no así respecto de las actividades comerciales o de servicios independientemente
consideradas que se realicen en el sector de la minería las cuales se encuentran sujetas al
mencionado tributo.
De esta forma, es necesario distinguir entre quien explota el recurso y quien está contratado sólo
para el transporte. Si lo que ocurre es que existe una empresa que se dedica al transporte del
mineral en la jurisdicción del municipio y no a la explotación del mismo, estará sujeto al impuesto
de industria y comercio sobre los recursos percibidos por la actividad de servicios que constituye el
transporte. O bien si lo que ocurre es que una empresa distinta a la que explota la mina, es la que
se encarga de la comercialización de los productos, también estará sujeta la impuesto de industria
y comercio sobre los ingresos percibidos producto de la actividad comercial.”
De las normas, la jurisprudencia y los pronunciamientos de esta Dirección podemos concluir lo siguiente:
1. Las actividades de exploración y explotación mineras, por expresa disposición del Código de
Minas, no pueden ser gravadas con impuestos departamentales o municipales. Es decir, que quien
realice directamente la explotación en calidad de industrial, no estará gravado con el impuesto de
industria y comercio y el municipio obtendrá solamente pago de regalías.
2. Cuando un tercero diferente del industrial que explota la mina, transporta y/o comercializa el
mineral, será sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio en donde
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efectivamente realice la actividad de transporte o de comercialización, sobre la base gravable
general y la tarifa establecida para tal efecto en el Estatuto Tributario Municipal.
Cordialmente,
LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial
Dirección General de Apoyo Fiscal
Elaboró: Claudia Helena Otálora C.
“HACIA UN MINISTERIO AGIL, ACERTADO Y CONFIABLE”
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