- AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN Índice del Informe de Auditoría - Actuación AGN N° 702/05 INFORME DE AUDITORÍA..........................................................................................................................2 1 OBJETO DE AUDITORÍA: ..........................................................................................................2 2 ALCANCE DEL EXAMEN: .........................................................................................................2 3 ACLARACIONES PREVIAS: ......................................................................................................6 4 COMENTARIOS Y OBSERVACIONES: .................................................................................21 5 COMUNICACIÓN DEL INFORME AL ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS:...................................................................................................................................32 6 RECOMENDACIONES: .............................................................................................................32 7 CONCLUSIONES: .......................................................................................................................34 8 LUGAR Y FECHA DE EMISIÓN DEL INFORME: ...............................................................35 9 FIRMA: .........................................................................................................................................35 10 ANEXO I ......................................................................................................................................36 11 ANEXO II......................................................................................................................................38 12 ANEXO III ....................................................................................................................................39 13 ANEXO IV ...................................................................................................................................43 14 ANEXO V ....................................................................................................................................57 Gerencia de Entes Reguladores y Privatizaciones Departamento de Control de los Sectores de Energía y Agua - Año 2006 - 1 INFORME DE AUDITORÍA Al Señor Presidente del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios Dr. Carlos M. VILAS En uso de las facultades conferidas por el artículo 118 de la Ley N° 24.156 la AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN procedió a efectuar un examen en el ámbito del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios, con el objeto que se detalla en el apartado 1. 1 Objeto de Auditoría: Control de las obras comprometidas en el contrato de fideicomiso, suscripto en virtud del Acta Acuerdo del 9/01/01. El período auditado abarca desde la celebración del Contrato de Fideicomiso de Garantía (11/08/03) hasta el 31 de diciembre del año 2004. 2 Alcance del examen: El examen fue realizado de conformidad con las normas de auditoría externa de la Auditoría General de la Nación, aprobadas por la Resolución N° 145/93, dictada en virtud de las facultades conferidas por el artículo 119, inciso b) de la Ley N° 24.156, habiéndose practicado los siguientes procedimientos: 2 2.1 Relevamiento y análisis del marco jurídico aplicable - Ley Nº 24.441 - Ley Nº 25.561 de Emergencia Económica - Decreto Nº 735 del 14/06/04 - Ratifica el Acta Acuerdo de fecha 11/05/04. - Disposición SSRH Nº 1 del 8/1/03 aprueba el proyecto de convenio de fideicomiso a ser suscripto entre la empresa Aguas Argentinas S.A. y la institución bancaria a designar. - Disposición SSRH Nº 17 de 24/6/03 aprueba la designación de BAPRO Mandatos y Negocios S.A., del Grupo Banco Provincia, para actuar como entidad fiduciaria. - Disposición SSRH Nº 54 del 17/9/03 aprueba el Convenio de Fideicomiso suscripto el 11 de agosto de 2003 entre Aguas Argentinas SA (en adelante AASA) y BAPRO Mandatos y Negocios S.A. - Disposición SSRH Nº 76 del 2/12/03 prorroga, en todos sus términos y hasta el 31 de diciembre de 2004, el Contrato de Fideicomiso suscripto el 11 de agosto de 2003. - Disposición SSRH Nº 13 del 17/03/04 aprueba la “ Primera Enmienda al Contrato de Fideicomiso de Garantía” suscripta por BAPRO Mandatos y Negocios S.A., Aguas Argentinas S.A. - Resolución ETOSS Nº 51 del 12/5/03 aprueba el Reglamento de Contrataciones para la contratación de obras que reciban financiamiento a través del Fideicomiso creado por el Acta del 9/01/01. - Resolución ETOSS Nº 85 del 14/7/03 ordena a la concesionaria a tomar posesión de los servicios de agua potable ubicados el los Partidos de Ezeiza y Esteban Echeverría, hasta ese momento operados por la ex – AGOSBA. 3 - Resolución ETOSS Nº 86 del 24/7/03 rechaza la suspensión de efectos solicitada y el planteo articulado por AASA, contra los requerimientos formulados mediante Nota ETOSS Nº 17.407 de fecha 27 de junio de 2003 y, emplaza al Concesionario a la puesta en funcionamiento del Fideicomiso. - Resolución ETOSS Nº 101 del 28/8/03 aprueba el Anexo IV del Contrato de Fideicomiso – Reglamento de Contrataciones que sustituye al aprobado por Resolución ETOSS Nº 51/03 como también los Anexos V – Formatos de la Certificación del Auditor Técnico de Obras vinculadas al Fondo fiduciario, VI y VI a – Formatos de los Informes mensuales de Avance económico y Avance económico de Contratistas (Anexo II). - Resolución ETOSS Nº 121 del 6/10/03 aprueba el Anexo II del Contrato de Fideicomiso (plan de obras a financiarse con recursos del fideicomiso – años 2003 y 2004) y determina las obras que serán consideradas como prioritarias. - Resolución ETOSS Nº 139 del 27/11/03 sustituye el inciso a) apartado II del artículo 21 –del Anexo IV al Contrato de Fideicomiso y aprueba el Pliego de Bases y Condiciones Generales que regirá las contrataciones sujetas al Reglamento de Contrataciones aprobado por Resolución ETOSS Nº 101/03. - Resolución ETOSS Nº 155 del 18/12/03 incluye previsiones presupuestarias en el Anexo II del Contrato de Fideicomiso para la ejecución de redes de agua potable del Programa PROSAC (Subprograma de Adquisición de Cañerías para redes de Agua Potable). - Resolución ETOSS Nº 156 del 18/12/03 aprueba el proyecto de “Primera Enmienda al Contrato de Fideicomiso de Garantía”. - Resolución ETOSS Nº 6 del 3/2/04 aprueba, “ad referendum” de la Autoridad de Aplicación, la “ Primera Enmienda al Contrato de Fideicomiso de Garantía”. - Resolución ETOSS Nº 40 del 4/04/04 modifica el pliego de bases y condiciones generales aprobado por similar Nº 139/03. 4 - Resolución ETOSS Nº 42 del 14/04/04 aprueba el primer complemento al Anexo II del Contrato de Fideicomiso (Plan de Obras a Financiarse con los Recursos de la Primera Enmienda de Prórroga al mencionado Contrato (años 2004 – 2005) y determina que obras serán consideradas como prioritarias. - Resolución ETOSS Nº 68 del 24/06/04 modifica el Reglamento de Contrataciones (Anexo IV al Contrato de Fideicomiso) aprobado por Resolución ETOSS Nº 101/03 y modificado por similar Nº 139/03. - Acta Acuerdo 9/01/01 establece la creación de un Fondo Fiduciario. - Acta Acuerdo del 11/05/04 establece las condiciones jurídicas, económicofinancieras y técnicas de prestación del servicio durante el año 2004, así como los mecanismos de control de las inversiones que se compromete a realizar el Concesionario como contrapartida del mantenimiento de los cuadros tarifarios aplicados durante el año 2003 y de las demás medidas establecidas en la misma. Incluye en el Anexo I los cronogramas generales y de detalle de avance de obras y en la Tabla 3 del mismo Anexo el orden de prioridad de ejecución (Ver Anexo III de este informe). - Contrato de Fideicomiso de Garantía suscripto el 11/8/03 entre BAPRO Mandatos y Negocios S.A. y Aguas Argentinas S.A. 2.2 Requerimientos de información Nota AGN N° 243 de fecha 29 de noviembre de 2005, cumplimentada por su similar ETOSS Nº 023287 de fecha 22 de diciembre de 2005. 2.3 Definición de la muestra Se remite al Anexo I del presente. 5 2.4 Limitación al alcance Durante el desarrollo de las tareas de campo, no fue posible verificar el cumplimiento del artículo 3º del Anexo I de la Resolución ETOSS Nº 101/031, en razón que el Expediente ETOSS Nº 15.119 que contiene el Informe Anual del año 2004 se encontraba en sede judicial2 Las tareas de campo propias del objeto de examen han sido desarrolladas entre el 1 de noviembre del 2005 y el 30 de mayo de 2006. 3 Aclaraciones previas: 3.1 Marco Regulatorio 3.1.1 Antecedentes Por Acta Acuerdo del 9/01/013 se dispuso que la concesionaria además de implementar un fideicomiso para lo que restaba del Segundo Quinquenio (1/1/99 al 31/12/2003), propondría su funcionamiento en base a las premisas que la misma Acta determinaba. A su vez previó que su concreción se realizara antes del 15-3-01, con el fin de 1 ARTICULO 3° — Obligaciones Del Concesionario. El Concesionario debe prever en los documentos de selección y acreditar en el Informe Anual a presentar ante el ETOSS la aplicación de las siguientes prescripciones: a) Trato igualitario para con contratistas; b) Aplicación de los procedimientos de contrataciones de obras incluidos en el presente reglamento a todas las contrataciones realizadas bajo el fideicomiso; c) Inexistencia de subsidios cruzados hacia los contratistas; d) Que los precios de las transacciones no superen los precios de mercado, debiendo justificar el apartamiento de dichos precios en las contrataciones efectuadas; e) Cumplimiento del Régimen de "Compre Trabajo Argentino"; f) Informar anualmente la nómina de las empresas vinculadas o relacionadas y en cada contratación en la que exista dicha condición; g) Que el diseño, la aplicación y el mantenimiento de sus sistemas internos de gestión se adecuan a las pautas establecidas por el presente reglamento y al régimen legal de "Compre Trabajo Argentino". 2 Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 3, Secretaría Nº 6, causa Nº 15819/05: “ Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios s/ Delito de Acción Pública”. 3 Integrada luego como Anexo I al Contrato de Fideicomiso de Garantía. 6 “asegurar la información respecto de la gestión de las obras alcanzadas por los incrementos acordados”4. A pesar de ello el fideicomiso no fue constituido hasta agosto de 2003. La empresa Aguas Argentinas S.A. presentó con fecha 19/03/01 el procedimiento de implementación del fideicomiso, el cual mereció objeciones por parte de los organismos competentes por cuanto la formulación presentada estructuraba una cuenta corriente especial y no un fideicomiso con la debida diferenciación patrimonial de fondos comprometidos; asimismo, se objetó la contratación del Banco de Galicia S.A. como agente fiduciario en razón de contar con una participación del 8,26% del paquete accionario de la Empresa. En este sentido, cabe resaltar que, con anterioridad a la formalización del Contrato, los fondos provenientes de los incrementos tarifarios acordados fueron afectados a una Caja de Ahorro abierta por el Concesionario a su exclusiva titularidad en la mencionada entidad bancaria. Esta situación al igual que la planteada en último término del párrafo que antecede fueron observadas en el informe de auditoría aprobado por Resolución AGN Nº 105/05. Como consecuencia de lo expuesto, el Ente Regulador remitió a la Autoridad de Aplicación con fecha 15 de agosto de 2002 un nuevo proyecto de contrato de fideicomiso que modificaba los aspectos observados; siendo este aprobado por la Subsecretaría de Recursos Hídricos el 08/01/2003 mediante Disposición Nº 1/03. Contra dicha Disposición la Concesionaria interpuso un recurso, que fue rechazado por similar Nº 48/03. Con posterioridad al rechazo y ante la negativa de la concesionaria a acatar lo dispuesto, la Autoridad de Aplicación encomendó al ETOSS la puesta en funcionamiento del fideicomiso, razón por la cual el Ente procedió a intimar al Concesionario a la ejecución e implementación de todas las medidas necesarias para su concreción (Nota ETOSS N° 017407/03). Ante esta exigencia Aguas Argentinas S.A. impugnó el requerimiento y solicitó la suspensión de sus efectos. 4 Incrementos tarifarios porcentuales del coeficiente K acordado para los años 2001, 2002 y 2003 (3,9% acumulativos para cada año indicado) 7 Consecuentemente el ETOSS mediante Resolución Nº 86 de fecha 24/7/03 rechazó el planteo anteriormente señalado e intimó a AASA a dar cumplimiento a los requerimientos formulados bajo apercibimiento de dar inicio al procedimiento sancionatorio, disponer la suspensión de todos los aumentos porcentuales del coeficiente de modificación “K” e iniciar el trámite de ejecución de la garantía del Contrato de Concesión. En virtud de lo expuesto, con fecha 11/08/2003 se suscribe el Contrato de Fideicomiso de garantía (en adelante CFG). A dicha fecha existía un saldo de $ 43.800.000.-5 proveniente de los recursos aún no aplicados en la ejecución de las obras, incluidas en el Plan oportunamente aprobado por el ETOSS, no transferidos al fideicomiso. Situación que fue oportunamente observada en el informe de auditoría aprobado por Resolución 105/05-AGN. El Contrato fue aprobado a través de la Disposición SSRH N° 546 de fecha el 17 de setiembre de 2003. En el marco de la Renegociación de los Contratos de Servicios Públicos previsto por las Leyes Nº 25.561, iniciado como consecuencia de la declaración de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, se suscribió el 11/05/04, entre la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos y el Concesionario, un Acuerdo (ratificado por Decreto Nº 735 del 14/06/04), de carácter transitorio. Debido a que la empresa había suspendido básicamente sus inversiones en obras de expansión, y atento que la expansión de la red era uno de los principales objetivos de la 5 El saldo de los fondos fue estimado por el ETOSS con los datos de facturación, las curvas de recaudación, y el reconocimiento de las obras realizadas y ascendió a $ 43,8 millones (el período considerado, abarcó desde el 01/01/01 hasta el 31/05/03). Se trató de una estimación debido a que el Ente contaba con los datos de facturación auditados, pero no contaba con datos de recaudación y gastos de recaudación auditados por el Auditor Contable de la concesión. (Nota ETOSS Nº 017407/03 y Nota ETOSS N° 20168/04). 6 Resolución ETOSS Nº 156 del 18/12/03 aprueba el Proyecto de primera enmienda del Contrato de Fideicomiso. Por Resolución ETOSS Nº 6 del 3/02/04 se aprueba la enmienda propuesta por la resolución antes citada, ad- referéndum de la Autoridad de Aplicación, el cual fue concretado mediante Disposición SSRH Nº 13 del 17/3/04. 8 privatización del servicio de agua potable y cloaca, la Unidad de Renegociación del Contrato entendió imperativa su realización por motivos sanitarios y ambientales. En este sentido impuso la realización de un plan de obras compatible con las posibilidades económicas del Concesionario y la capacidad de pago de los usuarios. El mencionado acto se trató de un acuerdo parcial, cuyo objeto consistía en establecer las condiciones jurídicas, económico-financieras y técnicas de prestación del servicio durante el año 2004 o hasta tanto se celebrase el Acuerdo Integral de Renegociación Contractual definitivo a efectos de preservar la continuidad y calidad del servicio que venía prestando la empresa. Se destacan, como hechos posteriores al período auditado los siguientes: • La SSRH mediante Disposición nº 4 de fecha 10/03/2006 prorrogó el contrato de fideicomiso hasta el 31/12/2006, autorizó al ETOSS a designar las obras que serían ejecutadas con fondos del fideicomiso 2006 y a adoptar las medidas y elaborar los instrumentos necesarios. • En virtud del Decreto nº 303/2006 de fecha 21/03/067, el Estado Nacional rescindió el contrato de concesión suscripto con la empresa Aguas Argentinas S.A. y constituyó la sociedad anónima: “Agua y Saneamientos Argentinos SA” (creada por Dec. 304/20068), continuadora del servicio9. El artículo 3 del Decreto citado en primer término establece que el Ministerio de 7 El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación aprobaron por Res. DRC 1/06 la rescisión contractual ejecutada mediante el Decreto 303/06. 8 Ratificado por Ley 26.100. 9 Establecen la rescisión del contrato de concesión suscripto entre el Estado Nacional y la empresa Aguas Argentinas SA por las causales previstas en las cláusulas 14.3.1. y 14.3.2. de dicho contrato y la constitución de la sociedad “Agua y Saneamiento Argentino SA” en la órbita de la Secretaría de Obras Públicas del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, a efectos de continuar la prestación del servicio de provisión de agua potable y desagues cloacales del área atendida hasta ese momento por Aguas Argentinas SA. 9 Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, a través de la Secretaría de Obras Públicas, deberá efectuar el análisis de los contratos en curso de ejecución que se hubieren celebrado con anterioridad a la rescisión. • El 28/04/06 la empresa AASA solicitó su concurso preventivo, ordenándose la apertura del mismo con fecha 24/05/0610 • La Disposición SSRH nº 15 de fecha 8/6/06 ratificó la prórroga establecida por similar nº 4/06 del 10/03/06, sustituyendo a la ex concesionaria Aguas Argentinas SA por Agua y Saneamientos Argentinos SA como fiduciante en el contrato de fideicomiso suscripto con el Banco BAPRO. Asimismo dispuso que la determinación de las obras a ser financiadas con los fondos del fideicomiso, así como las condiciones de su contratación, ejecución y pago, quedaban sujetas a lo dispuesto por Dec. Nº 304/06. Por último dejó sin efecto la intervención de los auditores contables y técnicos de las tramitaciones correspondientes al contrato de fideicomiso 3.1.2 Partes constitutivas del Contrato de Fideicomiso. • Fiduciante: Aguas Argentinas S.A. (en adelante AASA). • Fiduciario: BAPRO Mandatos y Negocios S.A . • Beneficiarios: Ejecutores de las obras. • Organismo de control del funcionamiento del fideicomiso: ETOSS. Establece el 11 contrato que la participación del ETOSS solo implica su conformidad con los procedimientos y formalidades consignados en el Contrato. 10 Juzg. Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 17, Sec. Nº 34 de esta ciudad 11 Entidad designada por Disposición SSRH Nº 17 de 24/6/03 para actuar como fideicomisario. 10 3.1.3 Vigencia El Acta del 9/01/01 estableció su plazo de duración hasta la finalización del quinquenio (31/12/2003) o de las obras imputadas al fondo fiduciario. El CFG celebrado el 11/8/03 mantuvo lo establecido en la citada Acta, pero en esta oportunidad su efectividad continuaría hasta el agotamiento de los fondos asignados a los destinos previstos, con la salvedad que la concesionaria y el ETOSS convinieran su ampliación en la medida en que se destinasen o asignasen nuevos fondos a tales efectos. Las sucesivas prórrogas no podrían exceder el término establecido en la Ley Nº 24.441 (30 años). En esta inteligencia la Disposición SSRH Nº 76 de fecha 2/12/03 dispuso su prórroga hasta el 31 de diciembre de 2004. Posteriormente con fecha 27/12/04 la Subsecretaría de Recursos Hídricos emitió la Disposición Nº 58 la cual prorrogó en todos sus términos, hasta el 31 de diciembre de 2005 el fideicomiso suscripto con fecha 11 de agosto de 2003 y sus modificatorias (Acta Acuerdo 115-04) e instruyó al ETOSS a adoptar las medidas y a elaborar los instrumentos necesarios para ejecutar lo dispuesto en la misma. La Disposición Nº 58 fue recurrida por la Concesionaria que adoptó la decisión de depositar mensualmente los montos que correspondían al Fideicomiso a cuenta de la renegociación final del Contrato de Concesión y comunicar su efectivización a través de notas en las cuales se definía al depósito como “aportes voluntarios”; como así también negarse a la utilización de dichos fondos. 3.1.4 Recursos Fideicomitidos. El Acta Acuerdo del 9/01/01 previó que los recursos ingresados al fondo fiduciario debían ser los derivados de los aumentos porcentuales acumulativos del coeficiente K (punto 6 a) para los años 2001 a 2003 (3,90% aplicado por cada año). 11 El CFG determinó que los ingresos tenían que responder a los aumentos antes mencionados, pero los limitó a los asignados para los años 2001 y 2002, los cuales representaron un 7,95% de los mismos12; a su vez acotó la integración de dichos recursos a la recaudación neta obtenida por el Concesionario luego de excluir los impuestos y tasas facturados como venta (IVA, retenciones, Tasa Financiamiento ETOSS, tasas municipales) y deducir los impuestos que gravan los ingresos del Fiduciante (Ingresos Brutos, Impuestos a las transferencias bancarias) y los gastos de recaudación. La integración de los recursos obtenidos durante el período auditado se encuentra detallada en el Anexo II del presente informe. Asimismo se dispuso que Aguas Argentinas S.A. transfiera a BAPRO la suma de $ 43.800.000; la recaudación mensual neta de los aumentos porcentuales acumulativos y acreditase los rendimientos netos obtenidos por dichos fondos. Respecto del importe anteriormente citado estipuló que el Ente definiría los ajustes13 y que estos, serían computados como pago a cuenta de los primeros vencimientos de los fondos que el Concesionario debía depositar mensualmente. En la realización de dichos ajustes el Organo de Control debía contemplar: a. La determinación final de los montos de acuerdo a lo efectivamente recaudado. 14 12 Se destaca que los citados aumentos porcentuales no fueron aplicados en el año 2003 por efecto de la Ley de Emergencia Económica Nº 25.561 y hasta la fecha de rescisión del contrato de concesión, consecuentemente se mantuvo el porcentaje indicado el cual responde al 3,90% aplicado en 2001, más 3,90% aplicado en 2002. 13 El ETOSS, mediante Nota Nº 17.956/03 de fecha 11 de setiembre de 2003, ajusta el importe establecido en el inciso a) del contrato, reduciéndolo a la suma de $43,32 millones y conforme al inciso b) se le reconoce a AASA una diferencia a su favor de $0,48 millones, la que podrá ser computada como pago a cuenta del próximo vencimiento. 14 Ello se debe a que la suma de $ 43.800.000.- respondió al cálculo realizado por el Ente en base a una estimación de los ingresos que debieron ser efectuados por el Concesionario los 5 primeros meses de 2003 y además a la ejecución de las obras correspondientes al plan aprobado por él, para el año 2001. 12 b. El cómputo de los montos de aquellas obras de expansión que hubieren sido realizadas cumpliendo con las pautas fijadas en el Acta del 9/01/01 para el Fideicomiso. Sólo se tendrán en consideración aquellas que hubieren sido iniciadas en los años 2002 y 2003. c. La incidencia de las cuestiones relacionadas con la incorporación de los servicios de los Partidos de Esteban Echeverría y Ezeiza, dispuesto por la Resolución ETOSS Nº 85/03, limitándose exclusivamente a las correspondientes al año 2003. En relación a la integración de los recursos, el Acta Acuerdo celebrada el 11/5/04 especificó que debían corresponder a los ingresos tarifarios relacionados a los aumentos otorgados en el Acta Acuerdo del 9/01/01 con excepción del 3.9% del año 2003, por encontrarse suspendido. Asimismo determinó que el Concesionario debía afectar al fideicomiso, en forma irrevocable, los ingresos derivados de los incrementos dispuestos (con excepción del correspondiente al año 2003). Estableció como condición para el mantenimiento de los incrementos que continuara en funcionamiento el fideicomiso y se realizaran puntualmente los aportes al mismo. 3.1.5. Obras comprendidas El Acta del 9/01/01 previó la ejecución de un conjunto de obras de expansión de agua potable y desagües cloacales básicas, secundarias y conexiones, a ser acordadas anualmente entre el Concesionario y el regulador. Debido a las deficientes condiciones de prestación de los servicios de agua potable ubicados en los partidos de Ezeiza y Esteban Echeverría15, los cuales venían siendo operados por la ex AGOSBA (Administración General de Obras Sanitarias de Buenos Aires) y en 15 Anexo I de la Resolución ETOSS Nº 85/03. 13 virtud de lo dispuesto en el Anexo VI del Acta Acuerdo del 8 de julio de 1999, aprobada por Resolución SRNyDS Nº 601/99 (B.O. 5/8/99)16 y en el Decreto N° 296/03 del Poder Ejecutivo Provincial17 el Ente dictó la Resolución ETOSS Nº 85 de fecha 14/7/03 ordenando a la concesionaria a tomar posesión de los servicios de agua potable ubicados en las localidades de Tristán Suarez, Carlos Spegazzini y Nueve de Abril; los servicios de desagües cloacales de las localidades de El Jagüel y de Ezeiza, y la planta depuradora ubicada en el partido de Esteban Echeverría, cuya atención, conforme lo manifiesta el décimo considerando de la citada norma, podía imputarse a los fondos acumulados que debían ingresar al fideicomiso. En razón de lo expuesto y con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obras se suscribió el 11/8/03 el CFG, el cual asignó al ETOSS la obligación de aprobar las inversiones en obras que se iban a imputar a la cuenta del fondo fiduciario. En esa inteligencia el ETOSS con fecha 6/10/03 emitió la Resolución Nº 121 aprobando el Plan de obras a ejecutarse en los años 2003 y 2004 con recursos provenientes del citado fondo (Anexo II del CFG) y determinando, como prioritarias, las obras del Colector Cloacal Este18 (Wilde - Almirante Brown), la Impulsión de Agua Potable Matanza los Cedros y las que demanden el cumplimiento de su similar Nº 85/03. Con posterioridad y receptando las solicitudes efectuadas por diversos Municipios respecto a la inclusión de previsiones presupuestarias, en el listado de obras fideicomitidas, para la ejecución de redes de agua potable del Programa PROSAC (Subprograma de 16 Establece que el ETOSS podrá requerir a la Concesionaria la toma de posesión de dichos servicios por razones de seguridad sanitaria, con antelación a las proyecciones contenidas en el Plan de Mejoras y Expansión del Servicios (PMES). 17 Autoriza a AASA a prestar los servicios de agua potable y desagües cloacales en los partidos de Esteban Echeverría y Ezeiza, en los términos de la Concesión que le fuera oportunamente acordada. 18 La extensión del Colector Este fue aclarada luego por la Res. ETOSS 155 del 18/12/03 14 Adquisición de Cañerías para redes de Agua Potable19), el Ente emitió la Resolución ETOSS Nº 155 de fecha 18/12/03. A través de ella incluyó, en el citado Anexo II del Contrato, una previsión de hasta $ 500.000.- para la realización de 5 módulos del programa de expansión de agua “PROSAC” y otra de igual monto para la realización de obras de expansión y/o cierre de mallas de agua y cloaca en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En atención a la prórroga dispuesta por Disposición SSRH N° 76/03 se suscribió, con fecha 27 de enero de 2004, la primera enmienda al Contrato de Fideicomiso que fue aprobada por similar N° 13/04. En ella se estableció, entre otros aspectos, que el listado de obras a financiarse con los recursos resultantes de la misma debía ser aprobado por el Ente dentro de los 60 días corridos siguientes a su suscripción. En consecuencia la Resolución ETOSS Nº 42 del 14/04/04 aprobó el primer complemento al Anexo II del CFG y estableció que, de las obras incluidas en el Plan de Obras a Financiarse con los recursos de la Primera Enmienda de Prórroga (años 2004 – 2005), deberían considerarse como prioritarias aquellas cuya ejecución y/o contratación estuviese prevista efectuarla durante el año 2004. Finalmente el Acta Acuerdo del 11/05/04 estableció respecto de las obras fideicomitidas, que serían desarrolladas por el Concesionario conforme el orden de prioridad, cronograma y detalle de avance definido en la Tabla 3 del Anexo I, y hasta alcanzar durante su vigencia, un monto acumulado de obras equivalentes a los recursos fideicomitidos, incluyendo el saldo del fideicomiso al 31 de diciembre de 2003. En relación a las obras incluidas en la citada Tabla 3 se destaca que las mismas responden a las que fueron determinadas, oportunamente, por las Resoluciones ETOSS Nºs. 121/03, 85/03, 155/03 y 42/04. 19 Es un programa desarrollado por el Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento (ENOHSA) que tiene por objetivo la ejecución de redes de agua potable y prevé su avance mediante la ejecución de módulos de 4.000 metros de cañerías secundarias. 15 3.1.6 Circuito de Control 3.1.6.1. Obras Conforme lo establecido en el Acta Acuerdo del 9/01/2001 el control del funcionamiento del fideicomiso estaba a cargo ETOSS. En función de ello el CFG le dio participación en el mismo advirtiendo que ello “ sólo implica su conformidad con los procedimientos y formalidades” consignados en el Contrato, “ …pero que no implica ni podrá interpretarse como conformidad con lo actuado por la Concesionaria en relación al manejo del fondo para obras…ni convalida los incumplimientos de cualquier naturaleza que pudieren existir con relación al mismo” por cuanto, el seguimiento específico de la ejecución de las obras que se acordaron con el Ente debía a ser realizado por parte de AASA.20 Por su parte el Acta Acuerdo del 11/05/04 determinó los mecanismos de control de las inversiones que el Concesionario se había comprometido a realizar, como contrapartida del mantenimiento de los cuadros tarifarios aplicados durante el año 2003 y de las demás medidas en ella establecidas. 3.1.6.2. Liberación de fondos El CFG determinó que el Fiduciante debía remitir al ETOSS el documento de liberación de fondos y transferencias con sus correspondientes certificaciones técnicas y contables21, y si dentro del plazo de 15 (quince) días corridos, contados a partir de la fecha de su recepción, el Ente no formulaba observaciones, era considerado aprobado y documento válido de liberación. 20 Cláusulas décimo primera y primera del Contrato de Fideicomiso de Garantía. 21 La Resolución ETOSS Nº 101 del 28/8/03 aprueba los Formatos de la Certificación del Auditor Técnico de Obras vinculadas al Fondo Fiduciario, y los Formatos de los Informes mensuales de avance económico y avance económico de Contratistas. 16 Previó también que, mensualmente y con el avance en la ejecución de las obras, fuera afectado el porcentaje realizado al valor de las inversiones más sus correspondientes costos indirectos. Estableció que el Fiduciante no podía asignar a otros fines, los fondos aún no afectados por las certificaciones de obras ni los gastos asociados, hasta tanto no se produjeran las mismas. A su vez que el Fiduciario debía rendir cuentas, al Fiduciante y al ETOSS mediante informes mensuales, de los ingresos y egresos del Fondo; la evolución de las inversiones que se realizaran, su estado patrimonial y financiero y, de la consiguiente aplicación de dichos fondos. 3.1.7 Régimen de contrataciones En virtud de lo dispuesto por Disposición SSRH N° 1/03 22 el ETOSS dictó el 28/8/03 la Resolución Nº 101 aprobando el Anexo IV del CFG – Reglamento de Contrataciones23. Dicho Reglamento fijó las condiciones de contratación de las obras de modo de garantizar su concreción conforme los principios de derecho público; la obtención de información confiable y real respecto de los precios y que dichas contrataciones se efectúen a valores de mercado. En ese sentido determinó, entre otras, una serie de obligaciones para el Concesionario de las cuales se destacan: 22 "Artículo 2°: En el plazo de TREINTA (30) días, el ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS (ETOSS) deberá proceder a dictar el Reglamento de Contrataciones, para establecer los procedimientos y condiciones bajo las cuales la Concesionaria contratará las obras a pagarse a través del Fideicomiso...." 23 Sustituyó al aprobado por Resolución ETOSS Nº 51/03. 17 A.- Acreditar en el informe anual a presentar ante el ETOSS la aplicación de las siguientes prescripciones: 1. Trato igualitario a contratistas. 2. Aplicar los procedimientos establecidos en el presente reglamento a todas las obras del fideicomiso. 3. Inexistencia de subsidios cruzados hacia contratistas. 4. Los precios de las transacciones no deben superar a los del mercado caso contrario deberá justificar dicho apartamiento. 5. Cumplir el Régimen de “compre trabajo argentino” . 6. Informar anualmente la nómina de las empresas vinculadas o relacionadas y en cada contratación en la que exista dicha condición. 7. El diseño, la aplicación y el mantenimiento de sus sistemas internos de gestión se deben adecuar a las pautas establecidas en la citada norma y al régimen de compre trabajo argentino. B.- Presentar al Ente, dentro de los 30 días hábiles contados a partir de la aprobación del plan de obras, un programa detallado de las contrataciones a efectuarse en cada año y cuando la naturaleza de las actividades u otras circunstancias lo hicieren necesario, la programación tendrá que efectuarse por períodos mayores conforme al presupuesto estimado de recaudación. C.- Presentar el pliego de bases y condiciones generales, dentro de los 10 días hábiles posteriores a la resolución que nos ocupa, el cual servirá de base para los llamados correspondientes. El ETOSS se reserva la facultad de efectuarle observaciones, para lo cual dispone de diez (10) días hábiles. Se entenderá aprobado si dentro del plazo precitado el Ente no formulase objeciones al mismo. 18 Comunicar el pliego de bases y condiciones particulares con una antelación de 20 días hábiles al llamado o convocatoria correspondiente a cada procedimiento de selección. El organismo regulador se reserva la facultad de realizarle observaciones, las cuales deberán ser efectuadas dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de su presentación; si dentro del plazo estipulado no formulase objeciones el mismo se entenderá aprobado. El Pliego de Bases y Condiciones Generales que rigió las contrataciones sujetas al Reglamento de Contrataciones que nos ocupa fue aprobado por el ETOSS mediante Resolución Nº 139 de fecha 27/11/0324. Dicho Pliego estableció, en relación a la aprobación de los certificados de obra, que la Concesionaria debía elevar al Ente Regulador, dentro de los diez (10)25 días hábiles, la documentación que habilitaba el pago de los certificados al contratista, los cuales iban a ser abonados por la entidad fiduciaria designada. D.- Registrar las contrataciones de obras fideicomitidas en un registro que contendrá, en forma sintética, los aspectos relevantes de cada una de ellas, a saber: 1. Nómina de todos los contratos en los que el concesionario sea parte interesada. 2. Identificación y descripción de la obra. 3. Identificación del contratista. 4. Aclaración de si la empresa es vinculada o no. 5. Monto de cada uno de los contratos. 24 Modificada por la Resolución ETOSS Nº 40 del 4/04/04 en lo que atañe a la garantía de oferta primer párrafo artículo 16- y a los elementos constitutivos de la propuesta -artículo 17, apartado 17.7-, por Resolución ETOSS Nº 68 del 24/06/04. 25 La Resolución ETOSS Nº 139/03 fijó, en un principio, un plazo de cinco (5) días hábiles. Por similar Nº 68/04 se rectifica el plazo otorgado a AASA a efectos de presentar al Ente Regulador la documentación que habilita el pago del certificado de obra respectivo (de 5 días lo lleva a 10 días). 19 6. Fecha de inicio y finalización de las obras 7. Resultado de la evaluación del cumplimiento. Este registro con todas las contrataciones de obras fideicomitidas, cualquiera sea su monto y mecanismo de contratación, debía publicarse en la página Web de la Concesionaria y estar a disposición del Ente Regulador para su control. E.- Llevar un Registro de Contratistas en el cual asentará tanto los antecedentes y constancias específicas y particulares de las empresas en materia de obras como las evaluaciones sistemáticas y formales de la calidad de prestación del servicio, incluyendo evaluación inicial, de cada contratista26. Dicho registro debía estar abierto en forma permanente, ser publicado como mínimo 2 veces al año en dos diarios de circulación nacional masiva y ser difundido en la página web del Ente Regulador y de la Concesionaria. F.- Elaborar y presentar al Ente para su aprobación, en un plazo de 20 días hábiles, una metodología tendiente a garantizar que la determinación y seguimiento de los precios de contrataciones de las obras fideicomitidas eran representativos de los precios de mercado. G.- Dar a publicidad lo relativo a obras financiadas con fondos del fideicomiso, en a) diario/s de mayor circulación y/o en el Boletín Oficial cuando corresponda; b) en la página web de la Concesionaria y el ETOSS; c) en la página web de la Oficina Nacional de Contrataciones, de corresponder. H.- Publicar por lo menos un día en 2 diarios de circulación nacional masiva e incorporar en forma permanente en la página web el plan de obras correspondiente al fideicomiso y el avance mensual de su ejecución. El aviso a través del cual se publicitaba 26 Por Resoluciones ETOSS Nºs. 139/03 y 68 de fecha 24/6/04 se sustituyen el inciso a) apartado II del artículo 21 - Requisitos para la inscripción en el Registro de Contratistas, en lo que se refiere específicamente 20 podía limitarse a consignar la remisión a la página de internet de la Concesionaria, del ETOSS y de la Oficina Nacional de Contrataciones, lugar donde debía encontrarse reflejado. 4 Comentarios y Observaciones: 4.1. El Fondo Fiduciario no cumple con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obras acordadas entre el Ente y el Concesionario, al haberse ejecutado solo el 18,83% ($ 18.210.604.-) de las inversiones comprometidas, con fondos fideicomitidos, en el Acta Acuerdo del 11 de mayo 2004. La garantía del cumplimiento de las obras está constituida, para el período auditado, por los recursos disponibles que se detallan en el siguiente cuadro: 43.800.000 Saldo Inicial a agosto de 2003 (estimación del ETOSS ver nota al pie (4) Menos: Ajuste Saldo Inicial (Res. ETOSS nº 86/03) 480.000 Más Recaudación Neta 08/2003 a 12/2004 56.348.050 TOTAL 99.668.050 Menos Gastos, Impuestos, Honorarios BAPRO 1.642.579 Más Intereses Ganados BAPRO 2.717.570 RECURSOS DISPONIBLES al 31 diciembre 2004 100.743.041 Fuente: elaboración propia en base a información suministrada por el ETOSS al grado de experiencia que los oferentes deben acreditar en los procedimientos de contratación de obras incluidas en el fideicomiso. 21 Con dichos fondos el Acta Acuerdo de mayo de 2004 (Tabla 3 del Anexo I, Ver Anexo III de este informe) preveía para el año 2004, una inversión para expansión de agua y cloaca de $ 91.406.586.-, para obras de renovación y rehabilitación de $ 2.300.000.- (partido de Esteban Echeverría y Ezeiza) y en inversiones desreguladas $ 3.000.000.- (bombas para abrir napas). INVERSIONES ACTA MONTOS MONTOS ACUERDO MAYO 2004 COMPROMETIDOS ABONADOS EN ACTA ACUERDO DE EJECUCIÓN 31-12-2004 A Expansión Agua y Cloaca GRADO AL B $ 13.689.255 15.0 y $ 2.300.000 $ 2.959.149 128.7 Inversiones Desreguladas $ 3.000.000 $ 1.562.200 52.1 TOTAL $ 96.706.586 $ 18.210.604 Renovación $ 91.406.586 C (=B/A * 100) Rehabilitación 18.83 Fuente: elaboración propia en base a información suministrada por el ETOSS Dentro del período agosto de 2003-diciembre de 2004 se encontraban ejecutadas o en proceso de ejecución 34 (25,37%) de las 134 obras programadas, conforme la subdivisión operada para su ejecución en varias de ellas. 4.2. A pesar de no encontrarse previsto en el Contrato de Fideicomiso, el Ente permitió que la empresa Aguas Argentinas S.A. dedujera el 26 % del total de inversiones abonadas con fondos fideicomitidos, de los importes de recaudación aún no 22 depositados en la Entidad Fiduciaria. En el 89,09% de las obras deducidas, se obvió el procedimiento licitatorio exigido por la Resolución ETOSS N° 101/03. El Ente autorizó las siguientes deducciones: • Las obras realizadas en la “Comisaría de Llavallol” (Partido de Lomas de Zamora), que se encontraban programadas en el Acta Acuerdo del 11/05/04 dentro del rubro "Expansión Cloaca - Red Secundaria", mediante Nota ETOSS Nº 20.430/04. • La compra de materiales para el Plan Aguas más Trabajo que fue prevista en la citada Acta dentro del rubro "Expansión Agua - Red Secundaria" como Convenio ENOHSA, por Notas ETOSS Nºs. 20.367, 20.629 y 21.079/04 • La adquisición de dos terrenos para la realización de la Estación de Bombeo Cloacal - Impulsión Colector este Avellaneda a través de la Nota ETOSS Nº 20.686 del 12/11/04 -. La ejecución de la obra se encontraba incluida en la Resolución ETOSS N° 42/04 y en el Acta Acuerdo del 11/05/04 dentro del rubro "Expansión Cloaca - Red Primaria" como "Ramal Avellaneda". • Por Resolución ETOSS Nº 85/03 – Considerando décimo, se permite al Concesionario imputar las erogaciones que demanden las obras a ejecutarse en los Partidos de Esteban Echeverría y Ezeiza, a los fondos acumulados que debieron ingresar al fideicomiso, como recaudación. Dicha resolución no se encuentra ratificada por la Autoridad de Aplicación. • Los Costos Indirectos de las obras ejecutadas, mediante Nota ETOSS Nº 20.810 del 30/11/04 -. Los montos a los que ascienden las deducciones indicadas son: 23 Comisaría Llavallol 39.995 Plan Agua más Trabajo 1.721.256 Terrenos Estación de Bombeo 100.789 Obras Esteban Echeverría y Ezeiza 2.959.149 Costos Indirectos 535.187 TOTALES 5.366.376 Certificados Abonados por Entidad Fideicomitida 15.251.455 Total Abonado en Obras 20.617.831 Porcentaje abonado por fuera de Entidad Fideicomitida 26% Fuente: elaboración propia en base a información suministrada por el ETOSS Cabe destacar que, por autorización expresa del Ente, se dedujo la suma de $ 5.366.376.- de los importes correspondientes a la recaudación que aún no se encontraba depositada en la Entidad Fiduciaria. Dicha deducción representó el 26% del total de obras abonadas con fondos fiduciarios. A su vez se puntualiza que las inversiones derivadas de la compra de materiales para el Plan Agua más Trabajo; de terrenos para la Estación de Bombeo y de las realizadas por aplicación de la Resolución ETOSS N° 85/03, cuya suma total asciende a $ 4.781.194.-, fueron efectuadas sin haber mediado el procedimiento licitatorio exigido por Resolución ETOSS N° 101/03. El citado importe representa el 89,09% de las inversiones abonadas por fuera de la entidad fiduciaria y el 23,19% del total de obras erogadas a través del fideicomiso. En función de todo lo expuesto, se destaca que el accionar del Ente resta transparencia al manejo de los fondos del fideicomiso. 24 4.3. La imputación de fondos fideicomitidos a obras de “renovación y rehabilitación” como también a inversiones desreguladas, compromete la seguridad jurídica del Contrato de Fideicomiso. Desde su concepción inicial el fideicomiso estuvo orientado a garantizar la realización de obras de expansión. En este sentido, el Acta Acuerdo del 09/01/01 especificó que los fondos del fideicomiso debían ser destinados a la ejecución de obras de expansión de agua potable y de desagües cloacales básicas, secundarias y conexiones, consensuadas anualmente entre el ETOSS y la Concesionaria. Estas obras, comprendidas en los objetivos del Marco Regulatorio, incluidas en el Plan de Mejoras y Expansión del Servicio (en adelante PMES) se previeron como de cumplimiento obligatorio en el contrato de concesión (CC numeral 12.7.3.). Por otra parte, los considerandos de la Resolución ETOSS N° 86/2003, que emplaza a AASA a poner en funcionamiento el fideicomiso, manifiestan que su creación tuvo por objetivo la asignación específica de un porcentaje de los ingresos tarifarios a un conjunto de obras de expansión. Sin embargo, el CFG del 11/08/0327 incorpora -previo a definir la suma que el Concesionario debía transferir al Fiduciario a la firma del contrato- el tratamiento de las cuestiones relacionadas con la incorporación de los servicios de los Partidos de Esteban Echeverría y Ezeiza, exclusivamente las correspondientes al año 2003. En razón de ello, la Resolución ETOSS Nº 121/03 incluyó en el ítem “Otras Inversiones” del Plan de Obras a financiarse con recursos fideicomitidos (Anexo I de la citada resolución y II del CFG) la transferencia de AGOSBA, la cual representó la realización de obras de renovación y rehabilitación, destinadas a mejorar los servicios en los Partidos 27 aprobado por Resolución SSRH Nº 54/03 25 anteriormente mencionados, incorporándola como servicios desvinculados. Por otra parte y dentro del mismo ítem determinó la compra de 3.000 bombas depresoras de napas altas. Respecto de ambas incorporaciones se señala que no se encontraban previstas en el PMES acordado en el Acta del 9/01/01, consecuentemente no respondían a inversiones reguladas. Asimismo, el Ente autorizó, mediante Nota Nº 20.686/04, la aplicación de los fondos del fideicomiso para la compra de dos parcelas de terreno en Villa Gonnet (Avellaneda), no prevista en la inversión programada, en la Tabla 3 del Acuerdo del 11/05/06, para la Estación de Bombeo Cloacal de la Impulsión del Colector Este Avellaneda. Las citadas inversiones pudieron ser financiadas con fondos del fideicomiso dada la inexistencia de límites claramente definidos respecto de las inversiones que podían ser financiadas con dichos fondos. De este modo el tipo de obras inicialmente comprendidas en el objeto del fideicomiso –de expansión- fue ampliado con la inclusión de obras de renovación, rehabilitación e inversiones desreguladas, afectando la certeza de las obligaciones garantizadas por el contrato, y con ello la seguridad jurídica y confianza, base del instrumento legal. 4.4. Los expedientes iniciados por el ETOSS para cada una de las inversiones programadas en el Acta Acuerdo del 11/05/04, contienen información incompleta y/o desordenada, incumpliendo lo establecido en el Decreto Nº1759/72 reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº19.549. De los 36 expedientes analizados se destaca que: En el 19,44% (7 casos) de los mismos la última documentación agregada es el Contrato de Ejecución de la Obra firmado. El 22,22% (8 casos) sólo posee documentación básica. El 27,77 % (10 casos) no indica la fecha de inicio de obra 26 El 13,89 % (5 casos) carece de las inspecciones de obras determinadas en el artículo 30 del Pliego de Bases y Condiciones Generales. El 58,34% de los mismos se encuentran en la oficina de Despacho General, con el Pliego evaluado por el Ente, a la espera que el Concesionario efectúe la correspondiente licitación. En el 100% de las inversiones programadas como desreguladas (expedientes ETOSS Nºs. 14.354 y 14.355/04 - adquisición de Bombas depresoras de napas), no consta el comprobante de pago ni el remito como constancia de su recepción. Los expedientes en los cuales tramitan las obras programadas no se adecuan al buen orden administrativo de las actuaciones, toda vez que la documentación remitida por el concesionario no es incorporada en forma cronológica, algunas hojas se encuentran sin foliar o con foliatura repetida, también se detectó duplicidad reiterada en la documentación anexada y notas que carecen de fecha; lo cual evidencia una actividad desordenada. 4.5. El Ente permitió que la Empresa Aguas Argentinas S.A. incumpliera el cronograma de avance de obras fideicomitidas, establecido en el Anexo I - Tabla 3 – del Acta Acuerdo del 11/05/04, como también que presentara Informes de avance económicos que no cubrían totalmente las formalidades establecidas en el Anexo II de la Resolución ETOSS Nº 101/03. El cronograma incluido en la citada Tabla indica el porcentaje de avance que deberán tener las obras en cada uno de los trimestres del año 2004. De las 36 obras analizadas por el año 2004, se determinó que: - el 77,8% de las mismas no dieron cumplimiento a los plazos establecidos en dicha Acta. Si bien se aclara que, el marco normativo no regula aplicación de sanciones. De las 51 obras analizadas desde la firma del CFG (agosto 2003) hasta el 31 de diciembre de 2004, se detectó: 27 - en el 15,7% de las obras los Informes de avance económico no detallan ni en "Característias de la obra a Contratar" ni en el item 4 -"Evolución mensual ejecución principales tareas" el total de tareas que comprende la obra contratada. En estos casos el ETOSS basó su análisis del avance físico en el porcentaje informado por el Auditor Técnico de la concesión. - Todos los Informes carecían de numeración a pesar de contener un campo para ello. Cabe destacar que de la documentación analizada no surge que el ETOSS hubiera efectuado requerimientos o intimaciones al Concesionario respecto de los temas aquí tratados. 4.6. Las sucesivas modificaciones efectuadas, a propuesta del concesionario, al Pliego de Bases y Condiciones Generales para la contratación de obras fideicomitidas, sujetaron al sistema a un régimen inestable y evidenciaron el análisis deficiente del Ente en el proceso de regulación, al no concluir la evaluación del Pliego de modo acabado. El Ente mediante Notas de fechas 16/09/03 y 23/10/03 plantea al Concesionario las observaciones efectuadas, entre otros, a los artículos 16 – Garantía de la Oferta; 17 – Elementos constitutivos de la propuesta; 23 – Documentación requerida al contratista; 92 – Revisión de los precios unitarios y 94 – Aprobación de los certificados, del proyecto de pliego antes mencionado. Habiendo incorporado las correcciones de forma efectuadas por el Ente, la Concesionaria remite el 31/10/03 la versión final del pliego de marras, el cual es aprobado por el ETOSS mediante Resolución ETOSS Nº 139 de fecha 27/11/03. Transcurridos 43 días hábiles de la resolución citada el Concesionario solicitó (30/01/04) la modificación de los artículos 16 y 17 antes mencionados, la cual da origen a la Resolución ETOSS Nº 40 de fecha 14/04/2004. Posteriormente con fecha 20/04/04 y 29/04/04, es decir a los 6 y 15 días hábiles de emitir la resolución citada en el párrafo que antecede, AASA presenta dos nuevos 28 requerimientos de modificación (artículos 23 y 94) que fueron aprobados mediante la Resolución ETOSS Nº 68 de fecha 24/06/04. Por último, con fecha 17/06/05 el Concesionario solicita una nueva rectificación del Pliego de Bases y Condiciones Generales el que, a la fecha de cierre de las tareas de campo, se encuentra pendiente de resolución. Los reiterados requerimientos de modificación efectuados por AASA sobre artículos que debieron ser analizados previamente, evidencian la evaluación deficiente del proyecto de Pliego por parte del Ente; lo que derivó en un régimen inestable para los actores del sistema. 4.7. El Reglamento de Contrataciones bajo el cual el Concesionario debía contratar las obras a pagarse con fondos del fideicomiso, no fue emitido dentro del plazo estipulado en la Disposición SSRH N° 1/03. La Disposición SSRH N° 1/03 estableció un plazo de treinta (30) días a efectos que el Ente emitiera el citado reglamento. Recién a los 124 días corridos el Ente procedió a aprobar el Reglamento de Contrataciones mediante Resolución N° 51/03, el cual fue posteriormente sustituido por su similar N° 101/03. 4.8. La metodología implementada por el Concesionario a efectos de garantizar que la determinación y el seguimiento de los precios de las contrataciones de obras fideicomitidas son representativos de los precios de mercado, no cuenta con la aprobación formal del ETOSS. Asimismo el Ente tampoco ha efectuado controles ni seguimiento respecto del mecanismo aplicado en la práctica por el Concesionario. El objetivo de la metodología consiste en demostrar que los precios de contratación para las obras del Fideicomiso se encuentran enmarcados dentro de los rangos de valores habituales de mercado según las tipologías de proyecto. 29 Conforme lo determina el artículo 25 de la Resolución Nº101/03 “el Concesionario deberá elaborar y presentar al ETOSS para su aprobación en un plazo de veinte (20) días hábiles a partir de la notificación de la resolución que aprueba el reglamento, una metodología para garantizar que la determinación y el seguimiento de los precios de contrataciones de las Obras Fideicomitidas son representativos de los precios de mercado.” La Concesionaria presentó una propuesta de metodología dentro del plazo fijado por la resolución. Un mes después (18/10/03) la Gerencia de Administración de Activos emite un memorándum manifestando que no se opone a la propuesta presentada por el Concesionario y a los tres meses y 25 días (13/01/04) la Gerencia de Economía del Sector del ETOSS expone que no tiene objeciones que formular a la misma. Transcurridos siete meses el Vicepresidente del Directorio del Ente emite la Nota Nº19.470 de fecha 12/5/04, tratada en el Acta de Directorio Nº 10/04, requiriendo a la Concesionaria que al momento de proponer la correspondiente adjudicación acompañe la siguiente documentación: 1) Verificación de que no existe ningún tipo de interdependencia entre los oferentes. 2) Comparación de precios con listas de precios y seguimiento de sus valores. 3) Precios referenciales externos. 4) Tabla de empleo interno de esa Concesionaria. A su vez, que en la “Planilla para la Cotización de Precios” del pliego de Condiciones Particulares discrimine el rubro “Tasas e Impuestos Municipales” y que en el momento de la presentación de los precios de referencia de las obras que se liciten, indique la incidencia (en porcentaje) de los “costos municipales” (tasa de apertura, inspección, etc.). 30 Respecto de la Nota anteriormente mencionada se destaca que si bien indica que el mecanismo de seguimiento de precios habría sido aprobado por el ETOSS, no surge de la documentación analizada (Expediente 14166/03), del Acta de Directorio Nº 10/04 y ni del relevamiento normativo que dicho mecanismo hubiera sido aprobado mediante una resolución del Directorio del ETOSS. En función de ello la Concesionaria AASA contrató dos consultoras, IATASA y COINDESA, a efectos de determinar si los precios de las Contrataciones de las obras eran representativos de los precios de mercado. Asimismo se señala que de la documentación analizada no se desprende que el ETOSS haya efectuado control o seguimiento de los precios como de las consultoras que contrató la Concesionaria para determinar dicha representatividad. 4.9. El Ente no ha realizado controles ni seguimiento respecto de los datos que debe contener el Registro de Contratistas implementado por el Concesionario. El artículo 20 de la Resolución ETOSS Nº 101/03 establece que el Concesionario “... llevará un Registro de Contratistas en el que se asentarán los antecedentes y constancias específicas y particulares de las empresas en materia de obras; contendrá también las evaluaciones sistemáticas y formales de la calidad de la prestación del servicio de cada contratista incluyendo la evaluación inicial....”. Requerida al auditado la copia del Registro de Contratistas éste proporcionó una planilla donde obran asentados solamente el número de contratista, razón social, domicilio, localidad y código postal suministrado por el Concesionario. Lo expuesto pone en evidencia la ausencia de verificaciones o seguimientos efectuados por el Ente Regulador, al Registro de Contratistas, toda vez que de haber mediado los mismos no hubiera sido necesario requerirlos al Concesionario. 31 Por otra parte se señala que si bien la obligación de llevar el citado Registro recae en la Concesionaria, ello no impide al ETOSS ejercer la función de control que le fue otorgada a través del marco regulatorio. 5 Comunicación del Informe al Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios: Mediante Nota Nº 49/06-AG4 de fecha 24 de agosto de 2006, se remitió al Señor Presidente del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios – ETOSS -, copia del Proyecto de Informe de Auditoría a fin de que presente las consideraciones que estime pertinentes. Con fecha 15 de setiembre de 2006 el Ente, por Nota ETOSS N° 25145/06, solicita una prórroga al plazo establecido. La AGN, mediante Nota Nº 48/2006-AG4, recibida en el ETOSS el 29/09/06, concede un plazo de 15 días hábiles. Con posterioridad mediante Nota ETOSS N° 25731/06 de fecha 06/10/06 se solicita una nueva prórroga, la que fue acordada mediante Nota 67/2006-AG4 del 12/10/06. Por Nota ETOSS Nº 26023/06, de fecha 27 de octubre de 2006, el Ente efectúa sus consideraciones al Proyecto de Informe de Auditoría, (Ver Anexo IV) las que analizadas (Ver Anexo V) no desvirtúan el contenido de las observaciones formuladas. Con el fin de precisar la redacción, se ha procedido a modificar la observación 4.2. y la recomendación 6.3., sin que ello importe alterar su contenido. 6 Recomendaciones: Teniendo en consideración los comentarios y las observaciones realizadas, es menester realizar las siguientes recomendaciones: 6.1. Arbitrar las medidas necesarias a efectos de dar cumplimiento a las inversiones programadas con fondos fideicomitidos en el Acta Acuerdo del 11 de mayo 2004 y en caso de efectuar un nuevo cronograma para aquéllas que se encuentren pendientes de ejecución, 32 adoptar las acciones tendientes a la concreción de los plazos que allí se estipulen. (Cde. Obs. 4.1 y 4.6) 6.2. Cumplir las disposiciones y mecanismos previstos en el CFG, en particular las referentes al depósito en la entidad fiduciaria de los montos recaudados con destino al pago de las inversiones a abonar con fondos del fideicomiso y los procedimientos de contratación. (Cde. Obs. 4.2) 6.3. Exhortar a las autoridades intervinientes en la elaboración de los instrumentos legales, a determinar en forma cierta las obras e inversiones financiadas con fondos del fideicomiso, de modo tal que las obligaciones garantizadas por el CFG resulten claramente establecidas. (Cde. Obs. 4.3.) 6.4. Completar y concentrar en cada uno de los expedientes de obra iniciados, toda la documentación que genere la ejecución de las mismas como también aquélla que permita el adecuado control. (Cde. Obs. 4.4) 6.5. Disponer las acciones pertinentes y adoptar las medidas necesarias a fin de hacer cumplir al fiduciante el cronograma de obras comprometidas y exigirle el cumplimiento regular de los informes de avance económico de acuerdo a las formalidades establecidas por la Resolución ETOSS Nº 101/03. (Cde. Obs. 4.5) 6.6. Efectuar regulaciones oportunas (Cde. Obs. 4.7 y 4.8) y -previo al dictado de actos normativos- analizar sus disposiciones de modo acabado, a fin de asegurar estabilidad a las relaciones jurídicas reguladas (Cde. Obs. 4.6). 6.7. Prever e implementar la realización de controles respecto del mecanismo adoptado por el fiduciante para garantizar la determinación y seguimiento de los precios de las contrataciones de obras fideicomitidas (Cde. Obs. 4.8.) así como también de los datos contenidos en el Registro de Contratistas (Cde. Obs. 4.9.), 33 7 Conclusiones: Si bien a diciembre de 2004 existían fondos disponibles por más de 100 millones de pesos, sólo se ejecutaron el 18,83 % de las inversiones, establecidas por el Acta Acuerdo del 11 de mayo de 2004, garantizadas por el Fideicomiso. Las obras inicialmente comprendidas en el objeto del fideicomiso –de expansión- fue ampliado a la inclusión de obras de renovación, rehabilitación e inversiones desreguladas, que fueron financiadas con fondos del fideicomiso, afectando la certeza de las obligaciones garantizadas por el contrato, y con ello la seguridad jurídica y confianza base del instrumento legal. Respecto de las obras ejecutadas, el 26 % de ellas fueron abonadas por la Concesionaria mediante el descuento directo de la recaudación proveniente de la tarifa, sin que dichos recursos ingresaran a la cuenta del fideicomiso y no obstante tratarse de propiedad fiduciaria. Asimismo, casi el 90 % de dichas inversiones no observaron el procedimiento licitatorio exigido por el Reglamento de Contrataciones previsto para las obras garantizadas por fideicomiso (Res. ETOSS 101/03). El ETOSS permitió la utilización de este procedimiento, disfuncional al fideicomiso. La pasividad del ETOSS se evidencia en a) la falta de emisión oportuna del Reglamento destinado a regular las contrataciones del Concesionario; se destaca además la evaluación deficiente por parte del Ente del proyecto de Pliego de Bases y Condiciones Generales para la contratación de obras; lo que derivó en un régimen inestable para los actores del sistema; b) la ausencia de opinión, aprobación o control respecto del método implementado por el Concesionario a efectos de garantizar el ajuste del valor de las contrataciones de obras a los precios de mercado; c) la falta de control de los datos del Registro de Contratistas implementado por el Concesionario; d) la actitud permisiva frente al incumplimiento del concesionario en el cronograma de avance de obras fideicomitidas; e) la admisión de Informes de avance económicos que no cumplían las formalidades regladas. 34 Finalmente, se detectaron asimismo deficiencias de orden formal, conteniendo los expedientes iniciados por el ETOSS para cada una de las inversiones programadas información incompleta y/o desordenada. 8 Lugar y fecha de emisión del Informe: Buenos Aires, 9 Firma: 35 julio de 2006.- Anexo I ANEXO I MUESTRA Las inversiones ejecutadas desde la firma del Contrato (11-08-03) hasta Diciembre de 2003 se refieren a obras de Renovación y Rehabilitación en los partidos de Ezeiza y E. Echeverría (Ex - AGOSBA), previstas en la Resolución ETOSS Nº 85/03. Atento a la incipiente formalización del Fideicomiso no dieron origen a la apertura de sus respectivos expedientes por parte del Ente. Respecto de las inversiones comprometidas por Resoluciones 85/03, 121/03, 155/03, 42/04 y Acta Acuerdo de Mayo de 2004 y a ejecutar durante el año 2004 cabe destacar que el ETOSS generó la apertura de un expediente por cada una de ellas. Según el estado de situación remitido por el Ente Regulador a esta Auditoría, mediante Nota ETOSS Nº 23.287 de fecha 22/12/05, las citadas inversiones ascenderían a un total de 134 obras, conforme la subdivisión, por tramos, operada en varias de las mismas. Consecuentemente, se ha seleccionado a efectos de su verificación: Año 2003 El total de los Informes de avance económico de las obras ejecutadas desde la firma del Contrato (11-08-03) hasta Diciembre de 2003, presentados por el Concesionario. Año 2004 El 25,37% (34) de las inversiones programadas para dicho ejercicio. El 100% (2) de las inversiones programadas como desreguladas en la Tabla 3 – Anexo I – del Acta Acuerdo de mayo 2004. Anexo I CRITERIO DE SELECCIÓN: Por cada uno de los 17 partidos alcanzados por la Concesión, se procedió a seleccionar dos obras que representaran el mayor y menor monto de inversión. Anexo II ANEXO II MONTOS DEPOSITADOS POR A.A.S.A. Y MONTOS DE RECAUDACIÓN DETERMINADOS POR AUDITORIA CONTABLE Depositos de Aguas Argentinas S.A. Rec. Brut Imp Ing Brut Gtos Rec. Imp Tran Bco (1) (2) (3) (4) 3.127.735 114.630 45.665 18.766 3.554.433 130.268 33.379 21.327 3.695.263 135.429 34.701 22.172 3.154.807 115.358 29.626 18.929 Rec. Neta (5) 2.948.674 3.369.459 3.502.961 2.990.894 a Depositar s/ Informe Auditoria Contable Rec. Brut. Imp Ing Brut Gtos Rec. Imp Tran Bco Rec. Neta Dif a Depos (6) (7) (8) (9) (10) (11) 3.126.700 114.330 29.362 18.760 2.964.248 15.574 3.557.331 130.076 33.406 21.344 3.372.505 3.046 3.696.233 135.155 34.710 22.177 3.504.191 1.230 3.155.567 115.386 29.633 18.933 2.991.615 721 13.532.238 495.685 143.371 81.194 12.811.988 13.535.831 494.947 127.111 81.214 12.832.559 20.571 3.459.232 3.587.238 3.150.472 3.771.374 3.504.844 3.473.340 3.582.896 3.546.991 3.578.940 3.484.755 3.311.677 3.548.261 3.830.371 126.490 131.170 115.200 137.903 128.158 127.070 131.078 129.764 130.933 127.488 121.156 129.811 140.132 32.485 33.687 29.585 35.437 32.933 32.637 33.667 33.329 33.629 32.744 31.118 33.341 35.992 20.755 21.523 18.903 22.628 21.029 13.754 14.188 14.046 14.173 13.800 13.114 14.051 15.168 3.279.502 3.400.858 2.986.784 3.575.406 3.322.724 3.299.879 3.403.963 3.369.852 3.400.205 3.310.723 3.146.289 3.371.058 3.639.079 3.459.938 3.588.028 3.151.236 3.772.166 3.505.566 3.474.065 3.583.694 3.547.707 3.579.650 3.485.371 3.312.421 3.549.001 3.831.225 126.515 131.199 115.227 137.932 128.184 127.096 131.107 129.791 130.959 127.511 121.183 129.839 140.163 32.491 33.694 29.610 35.445 32.940 32.644 33.674 33.336 33.636 32.750 31.125 33.348 36.000 20.760 21.528 18.907 22.633 21.033 13.757 14.191 14.049 14.175 13.802 13.117 14.054 15.172 3.280.172 3.401.607 2.987.492 3.576.156 3.323.409 3.300.568 3.404.722 3.370.531 3.400.880 3.311.308 3.146.996 3.371.760 3.639.890 670 749 708 750 685 689 759 679 675 585 707 702 811 TOTAL 45.830.391 1.676.353 430.584 217.132 43.506.322 45.840.068 1.676.706 430.693 217.178 43.515.491 9.169 TOT. GRAL 59.362.629 2.172.038 573.955 298.326 56.318.310 59.375.899 2.171.653 557.804 298.392 56.348.050 29.740 Periodo Fecha dpto Ago-03 Sep-03 Oct-03 Nov-03 11/09/2003 09/10/2003 10/11/2003 10/12/2003 TOTAL Dic-03 Ene-04 Feb-04 Mar-04 Abr-04 May-04 Jun-04 Jul-04 Ago-04 Sep-04 Oct-04 Nov-04 Dic-04 09/01/2004 10/02/2004 10/03/2004 07/04/2004 10/05/2004 10/06/2004 08/07/2004 10/08/2004 10/09/2004 08/10/2004 10/11/2004 13/12/2004 11/01/2005 * En colunna 5, se muestran los importes depositados por Aguas Argentinas S.A. En columna 10 se indica los montos que debió depositar mes a mes, determinados por el Auditor Contable previsto en el CFG. En columna 11 se informa el monto depositado en defecto por el Concesionario, cabe aclarar que estas diferencias fueron depositados el mes inmediato posterior a su determinación. ANEXO III -1– ANEXO III -2– ANEXO III -3– ANEXO III -4– ANEXO IV RESPUESTA A LAS CONSIDERACIONES EFECTUADAS POR EL ETOSS AL PROYECTO DE INFORME DE AUDITORIA AGN: Análisis de las consideraciones efectuadas por el ETOSS al Informe de Auditoría (Actuación AGN Nº 702/2005). Mediante Nota Nº 49/06-AG4 de fecha 24 de agosto de 2006, se remitió al Señor Presidente del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios – ETOSS - , copia del Proyecto de Informe de Auditoría a fin de que presente las consideraciones que estime pertinentes. Con fecha 15 de setiembre de 2006 el Ente, por Nota ETOSS N° 25145/06, solicita una prórroga al plazo establecido. La AGN, mediante Nota Nº 48/2006-AG4, recibida en el ETOSS el 29/09/06, concede un plazo de 15 días hábiles. Con posterioridad mediante Nota ETOSS N° 25731/06 de fecha 06/10/06 se solicita una nueva prórroga, la que fue acordada mediante Nota 67/2006-AG4 del 12/10/06. Por Nota ETOSS Nº 26023/06, de fecha 27 de octubre de 2006, el Ente efectúa sus consideraciones al Proyecto de Informe de Auditoría, las que no desvirtúan el contenido de las observaciones formuladas. Con el fin de precisar la redacción, se ha procedido a modificar la observación 4.2. y la recomendación 6.3., sin que ello importe alterar su contenido. A continuación se realiza el análisis particular de las consideraciones del auditado: Observación de la AGN 4.1. El Fondo Fiduciario no cumple con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obras acordadas entre el Ente y el Concesionario, al haberse ejecutado solo el 18,83% ($ 18.210.604.-) de las inversiones comprometidas, con fondos fideicomitidos, en el Acta Acuerdo del 11 de mayo 2004. Descargo: 1 El organismo expone, respecto al grado de ejecución del Plan de Obras, la ejecución llevada a cabo al 31/12/05, de modo de reflejar la mejora sustancial respecto del año 2004. Con relación a las inversiones desreguladas, señala que no se produjo en el año 2005 ninguna licitación para adjudicar las inversiones que se habían previsto en el Acta Acuerdo del 11 de mayo de 2004, a su vez aclara que la Segunda Enmienda al Contrato de Fideicomiso (en adelante CFG) suscripta a fines del 2005, incluyó un proceso sancionatorio. Respecto al rubro Renovación y Rehabilitación, destaca que el monto total destinado a las obras de Transferencia AGOSBA (Esteban Echeverría y Ezeiza) era de $ 4.027.542,16; $ 1.727.542,16 correspondían al año 2003 y $2.300.000 al año 2004; de acuerdo al límite establecido en la Tabla 3- Obras Financiadas con el Fideicomiso- del Anexo I de la citada Acta Acuerdo del 11 de mayo de 2004, así pues una vez alcanzado dicho límite (certificaciones del período agosto – noviembre con un cumplimiento del 100%.), ese Ente dejó de autorizar deducciones para estas obras. Aclara que el Acta Acuerdo del 11 de mayo de 2004, a efectos de evaluar el grado de ejecución, previó un seguimiento trimestral de las inversiones ejecutadas, y no de los desembolsos de fondos fideicomitidos como lo interpretó esta Auditoría General, por cuanto el nivel de inversiones alcanzado mediante dicho seguimiento representó el 33,91% del monto total previsto. Comentario AGN: En función a las aclaraciones vertidas por el Ente respecto a que el “…Acta Acuerdo del 11 de mayo de 2004 previó un seguimiento trimestral de las inversiones ejecutadas, y no de los desembolsos de fondos fideicomitidos como interpreta esa Auditoría General”, se destaca que, el grado de ejecución detallado en el segundo cuadro incluido en los comentarios de la observación que nos ocupa, sólo procuró evidenciar el porcentaje de las inversiones ejecutadas o en proceso de ejecución (25,37%) a diciembre de 2004 y no el seguimiento previsto en el Acta mencionada. 2 Si bien el auditado efectúa consideraciones relativas a la inexistencia de un régimen sancionatorio en el Acta Acuerdo de mayo de 2004, se efectuará el tratamiento de las mismas en los comentarios de AGN pertenecientes a la observación 4.5., por estar allí comprendido el tema. Conforme lo expuesto y atento que las manifestaciones del auditado, principalmente, reflejan las mejoras sustanciales en la ejecución de obras por parte de la ex – concesionaria al 31/12/05 –período no comprendido en el objeto de la auditoría-, se procede a mantener la observación. 4.2. A pesar de no encontrarse previsto en la normativa vigente, el Ente permitió que la empresa Aguas Argentinas S.A. dedujera el 26 % del total de inversiones abonadas con fondos fideicomitidos, de los importes de recaudación aún no depositados en la Entidad Fiduciaria. En el 89,09% de las obras deducidas, se obvió el procedimiento licitatorio exigido por la Resolución ETOSS N° 101/03. Descargo: Con relación a la Comisaría Llavallol manifiesta que la obra fue ejecutada y habilitada en forma previa a la firma del Acta Acuerdo debido a la urgencia que la misma imponía, la expresa solicitud de las autoridades de la Comisaría, de la Municipalidad de Lomas de Zamora y el reclamo de la Cámara Regional de Comercio de Lomas de Zamora. No obstante declara que, previo a la autorización de deducción de fondos, solicitó y sometió el Pliego de Condiciones Particulares correspondiente, a los mismos controles que el resto de obras del fideicomiso. Además hace notar, que las inversiones del Acta Acuerdo son expresadas en “$ de nov. 2003”; ello por cuanto las obras fueron proyectadas básicamente entre la UNIREN y Aguas Argentinas S.A. entre noviembre de 2003 y febrero de 2004. 3 Puntualiza que la Nota ENT Nº 68.992/04 de Aguas Argentinas, solicitando la deducción de los fondos correspondientes, estuvo acompañada de las pertinentes auditorias técnica y contable, requisito propio de las obras con cargo al fideicomiso. Ante la referida solicitud, el Ente mediante Nota N° 20.072/04 requirió la presentación del pliego de Condiciones Particulares, las constancias de haber cumplido con el artículo 27 del Reglamento para la Contratación de Obras Incluidas en el Fideicomiso, las justificaciones de la modalidad adoptada y, las razones por las que no informó oportunamente. (el subrayado nos pertenece) Respecto a las obras del Plan Agua Más Trabajo, el ETOSS manifiesta que Aguas Argentinas S.A., en respuesta a su consulta, señaló que la adquisición de los materiales necesarios respondía al cumplimiento del objetivo primario del Plan, tal como mitigar el riesgo sanitario de la población del Municipio de La Matanza. Plantea que la ex Concesionaria dijo haber analizado las opciones y mecanismos necesarios para permitir, en un corto plazo, disponer de los materiales para comenzar los trabajos estipulados y que de haberse aplicado el procedimiento tal cual el Reglamento para la Contratación, no hubiera permitido comenzar las obras en el tiempo requerido. Por otra parte declara que las deducciones fueron autorizadas una vez que la ex Concesionaria cumplimentó todos los procedimientos, incluidos los precios referenciales de mercado. En cuanto al terreno de la Estación de Bombeo Cloacal de la Impulsión Colector Este Avellaneda, señala que la compra del terreno fue autorizada por la Subsecretaría de Recursos Hídricos mediante su Disposición Nº 27/04 en atención a que resultaba necesaria debido a la inexistencia de otro idóneo dentro de los entregados por el Estado Nacional a la Concesión. Manifiesta que la compra del inmueble requiere de tramitaciones y recaudos que tornan difícil la operatoria del CFG según lo estipulado en el Reglamento de Compras y Contrataciones y la Cláusula Sexta de dicho CFG; asimismo que la misma estaba condicionada por la ubicación específica de los terrenos que debían encontrarse en la traza del 4 colector. Destaca que la ejecución de una Estación de Bombeo conlleva implícitamente la necesidad de un terreno y que éste debe encontrarse dentro de un radio acotado a condiciones técnicas y económicas, reduciéndose en consecuencia el universo de terrenos técnicamente factibles por su localización. De las obras llevadas a cabo en Esteban Echeverría y Ezeiza, expresa que una vez cumplimentados todos los requisitos establecidos en el CFG, autorizó solamente los montos establecidos en el Acta Acuerdo del 11 de mayo de 2004 y que dichos montos no podrían haber sido depositados y luego pagados a la misma dado que en el rubro la ex Concesionaria no era beneficiaria del Fideicomiso. Con relación a los costos indirectos imputados como deducciones, transcribe el numeral 5.2 “ Salidas del Fondo, del CFG” y explica que la ex Concesionaria dedujo del depósito subsiguiente, los costos indirectos de los certificados aprobados por este Ente debido a que no podrían ser depositados y luego pagados a Aguas Argentinas S.A. dado que la misma no era en el rubro, beneficiaria del CFG. Entiende que estas deducciones no constituyen un desvío del mecanismo establecido en el CFG y que tanto las efectuadas para los costos indirectos como para las inversiones correspondientes a los Partidos de Esteban Echeverría y Ezeiza estaban contempladas en la normativa aplicable. Comentario AGN: El hecho de permitir a Aguas Argentinas SA la deducción reviste trascendencia por cuanto no existió norma legal que autorizara a excluir dichos conceptos del procedimiento reglado en el CFG. Respecto de la Comisaría de Llavallol, del Plan Agua Más Trabajo y de la Estación de Bombeo Cloacal de Impulsión Colector Este Avellaneda, el auditado invoca razones de urgencia, que no lo eximen del procedimiento de liberación de fondos previsto en el CFG, por tratarse de obras previstas en el Acta Acuerdo de mayo de 2004 y por ende, reguladas por dicho contrato. 5 En relación a la Comisaría de Llavallol, si bien el auditado manifiesta haber sometido el Pliego de Condiciones Particulares a controles, esta obra no ha sido observada dentro de las que obviaron el procedimiento licitatorio. La observación relativa a que se obvió el procedimiento licitatorio refiere exclusivamente a las obras de: Plan Agua Más Trabajo, terrenos para la Estación de Bombeo Cloacal y las realizadas por aplicación de la Res. 85/03 (Ezeiza- Esteban Echeverría) tal como surgen de los comentarios de la observación. El argumento esgrimido por el ETOSS para las obras llevadas a cabo en EzeizaEsteban Echeverría así como para los costos indirectos, referido a que no podían haber sido depositados y luego pagados a Aguas Argentinas SA dado que la ex concesionaria no era beneficiaria del fideicomiso es improcedente en atención a los términos del contrato, a la ley y a la doctrina. En esa inteligencia la empresa Aguas Argentinas S.A. al ser ejecutora de las obras resultaba en el caso beneficiaria del fideicomiso en los términos del contrato. No se observa conflicto de interés en el hecho que Aguas Argentinas SA actúe como fiduciante y –en los supuestos analizados- como beneficiario: ejecutor de las obras, en tanto los recursos para atender los pagos se transfirieron en propiedad al fiduciario y se previó un procedimiento licitatorio. Respecto de la posibilidad de que el fiduciante resulte ser beneficiario en el CFG, nótese que la misma ley prevé la posibilidad –en el caso del art. 2 Ley 24441- que ante la ausencia del beneficiario y del fideicomisario sea beneficiario el fiduciante, revirtiendo los bienes al mismo. La doctrina también admite dicha posibilidad, en este sentido: “El fiduciante, que entregó los bienes, puede al final ser receptor de los mismos o puede constituirse, en el intermedio, en beneficiario, con la limitación de que no debería ser beneficiario único;…”1. Consecuentemente las sumas involucradas en ambos conceptos debieron ser abonadas conforme lo establecido en el CFG. 6 Las manifestaciones del auditado no desvirtúan la observación formulada, no obstante, corresponde precisar la referencia a la “normativa vigente” aludiendo dentro de la misma específicamente al “contrato de Fideicomiso”, de modo tal que la citada observación quedará redactada, a saber: 4.2. A pesar de no encontrarse previsto en el Contrato de Fideicomiso, el Ente permitió que la empresa Aguas Argentinas S.A. dedujera el 26 % del total de inversiones abonadas con fondos fideicomitidos, de los importes de recaudación aún no depositados en la Entidad Fiduciaria. En el 89,09% de las obras deducidas, se obvió el procedimiento licitatorio exigido por la Resolución ETOSS N° 101/03. 4.3. La imputación de fondos fideicomitidos a obras de “renovación y rehabilitación” como también a inversiones desreguladas, compromete la seguridad jurídica del Contrato de Fideicomiso. Descargo: A lo expuesto por esta Auditoria General, el ETOSS agrega que el plexo normativo inicial que regla al fideicomiso y en el que eventualmente podrían haberse fijado los límites que refiere AGN, no fue dictado por este Ente sino por la Autoridad de Aplicación, conforme las facultades que al respecto se reservara y de las que da cuenta el Acta del 9/1/2001. Por otra parte, puntualiza que no todas las obras de expansión incluidas en el Plan de Mejoras y Expansión del Servicio debían ser financiadas con fondos del Fideicomiso. Comentario AGN: Las manifestaciones del auditado no desvirtúan la observación formulada, no obstante correspondería dirigir la recomendación tanto a la Subsecretaría de Recursos Hídricos en su carácter de Autoridad de Aplicación como a la Unidad de Renegociación y 1 Luis Moisset de Espanés; “El fideicomiso (Ley 24441)”; Revista del Notariado, 1995, Número Extraordinario – Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba – http://www.acader.unc.edu.ar 7 Análisis de Contratos de Servicios Públicos (UNIREN) por ser parte del Acta Acuerdo que Aguas Argentinas S.A. suscribiera el 11 de mayo de 2004. En razón de ello se propone modificar la recomendación que versa: “6.3. Determinar en forma cierta las obras e inversiones que serán financiadas con fondos del fideicomiso, de modo tal que las obligaciones garantizadas por el CFG resulten claramente establecidas. (Cde. Obs. 4.3.)” Por la siguiente: 6.3. Exhortar a las autoridades intervinientes en la elaboración de los instrumentos legales, a determinar en forma cierta las obras e inversiones financiadas con fondos del fideicomiso, de modo tal que las obligaciones garantizadas por el CFG resulten claramente establecidas. (Cde. Obs. 4.3.) 4.4. Los expedientes iniciados por el ETOSS para cada una de las inversiones programadas en el Acta Acuerdo del 11/05/04, contienen información incompleta y/o desordenada, incumpliendo lo establecido en el Decreto Nº1759/72 reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº19.549. Descargo: Respecto de lo observado el ETOSS detalla el criterio aplicado para la conformación de los Expedientes ETOSS Nº 14166/03; 14452/04 y 14555/04 como también el procedimiento llevado a cabo para el seguimiento y control de los ingresos y liberaciones de fondos. Comentario AGN: Los procedimientos de auditoría fueron practicados sobre los aludidos 36 expedientes iniciados por cada una de las inversiones programadas en el Acta Acuerdo de mayo de 2004, los cuales se han observado como incompletos. Si bien los expedientes 8 referidos por el Ente (N°s 14166/03, 14452/04 y 14555/04) contienen información sobre recaudación y liberaciones de fondos concernientes a las inversiones citadas, no ha sido incorporada a los expedientes de las obras respectivas. El criterio expuesto por el Ente para la conformación de los expedientes detallados en su descargo, analizados oportunamente, no implica que la documentación más relevante de cada una de las inversiones programadas en el Acta Acuerdo del 11/05/04 no pueda ser agregada a sus respectivas actuaciones. Las manifestaciones del auditado no desvirtúan la observación formulada, razón por la cual se mantiene la misma. 4.5. El Ente permitió que la Empresa Aguas Argentinas S.A. incumpliera el cronograma de avance de obras fideicomitidas, establecido en el Anexo I - Tabla 3 – del Acta Acuerdo del 11/05/04, como también que presentara Informes de avance económicos que no cubrían totalmente las formalidades establecidas en el Anexo II de la Resolución ETOSS Nº 101/03. Descargo: El ETOSS manifiesta que luego de haber tomado conocimiento del Acta Acuerdo firmada el 11 de mayo de 2004, entre la UNIREN y Aguas Argentinas S.A., remitió a dicha unidad negociadora la Nota ETOSS N° 19.846/04 exponiendo que resultaba “... necesario computar el ingreso correspondiente a más de tres (3) años de recaudación a efectos de obtener los recursos necesarios para financiar la ejecución de la totalidad de las obras indicadas en la Tabla 3 del Anexo I del Acta Acuerdo”, por lo cual este Organismo solicitó a la UNIREN “instrumentar la prórroga del Fideicomiso como condición facilitadora tanto del cumplimiento del plan de obras acordado como del proceso de renegociación contractual en curso”. Aclara que las partes que suscribieron la citada Acta evaluaron escenarios en los cuales se reprogramaban, entre otras, las obras previstas en la Tabla 3 de la misma. 9 Hace mención a los hechos posteriores al período auditado reseñados por esta Auditoría General bajo el numeral 3.1.1 (Antecedentes) del Proyecto de Informe, entendiendo que corresponde considerar como antecedente que, ese Ente, en ocasión de analizarse el “ Plan de Negocios 2005” (Expedientes ETOSS N° 15.044/05 y 15.350/05), señaló a la ex Concesionaria que debido a la prórroga del fideicomiso aprobada por la Disposición SSRH N° 58/04, ratificada por similar N° 7/05, debía imputar una cifra del orden de $42,000,000,00 para la ejecución de obras identificadas en la tabla 3 del Acta precedentemente citada, como también que restaba que esa Concesionaria suscribiera la Segunda Enmienda de Prórroga al CFG para dar continuidad y concreción a las apuntadas obras de expansión a su cargo. Con relación a las inversiones requeridas para el fideicomiso manifiesta que Aguas Argentinas S.A. le responde que: “...la definición de los mecanismos a implementar para alcanzar la suma total de la tabla 3 constituye uno de los puntos a considerar en la instancia prevista en el artículo 17 y el Anexo II del Acta Acuerdo, en el marco de la renegociación integral pendiente con el Estado Nacional” . Así pues, resalta que: ⇒ Mediante la Disposición SSRH N° 28/05, se ordenó la utilización, a cuenta de la renegociación final del Contrato, de los fondos correspondientes al Fideicomiso para financiar las obras complementarias correspondientes a la primera etapa prevista en el Convenio suscripto entre la Municipalidad de Berazategui, Aguas Argentinas S.A. y el Estado Nacional, el cual fuera aprobado por Decreto PEN N° 1885/04 (B.O. 27/12/04). ⇒ La Segunda Enmienda de Prórroga del Fideicomiso (Disposiciones SSRH N° 43/05 y N° 56/05) dejó definidas las obras imputables a los fondos fideicomitidos del año 2005, las cuales no incluyeron las obras de la Tabla 3 del Acta Acuerdo de fecha 11 de mayo de 2004 aún no licitadas. ⇒ Posteriormente, al requerir la Subsecretaría de Recursos Hídricos un listado de los proyectos a los que podrían destinarse los ingresos del fideicomiso 2006, ese Organismo se refirió expresamente a los proyectos que conformaban la citada Tabla 3. 10 El Ente manifiesta en el Descargo del punto 4.1. que la falta de previsión de sanciones no es atribuible al Organismo, sino que formó parte de la renegociación llevada a cabo entre la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos (UNIREN) y Aguas Argentinas S.A. No obstante ello, en el marco del análisis del Informe Anual del año 11° de la Concesión, determinó y comunicó a la ex Concesionaria que el nivel de inversiones alcanzado configuraba un incumplimiento y, que el mismo era factible de ser encuadrado en el numeral 13.10.10 del Contrato de Concesión. Comentario AGN: Las consideraciones vertidas contemplan documentación y hechos no comprendidos dentro del período auditado. No obstante se destaca que la Nota ETOSS 19.846/04, mencionada en el descargo refiere –tal como surge de su lectura- a la necesidad de computar el ingreso correspondiente a más de tres años de recaudación a efectos de tener certidumbre sobre los valores a comprometer con posterioridad al 31/12/2004. Surge de ello que la inquietud planteada a la UNIREN se dirigía a las obras que no cumplieron el cronograma previsto para el año 2004 y que por ende debían ser reprogramadas para el año 2005. Las manifestaciones del auditado ratifican lo comentado en la observación que nos ocupa. 4.6. Las sucesivas modificaciones efectuadas, a propuesta del concesionario, al Pliego de Bases y Condiciones Generales para la contratación de obras fideicomitidas, sujetaron al sistema a un régimen inestable y evidenciaron el análisis deficiente del Ente en el proceso de regulación, al no concluir la evaluación del Pliego de modo acabado. Descargo: El Ente detalla los hechos que derivaron en el dictado de la Resolución ETOSS Nº 139/03; asimismo plantea que a través de ellos queda demostrado por una parte que la 11 aprobación del Pliego fue dispuesta luego de un minucioso análisis de sus cláusulas, así como de la intervención de todas las Gerencias técnicas de este Organismo y de la propia Aguas Argentinas S.A. y por otra que las modificaciones indicadas por esta AGN fueron realizadas teniendo en cuenta el desarrollo de los procesos licitatorios, los que constituyeron a través de la experiencia recogida y de la evolución de su tramitación una herramienta para mejorar el propio Pliego. Comentario AGN: La observación apunta a las sucesivas modificaciones operadas en un reducido periodo a la Resolución ETOSS n° 139/03, y su consecuencia de someter a los oferentes a un régimen variable e inestable. Las manifestaciones del auditado solo apuntan a los antecedentes de la Resolución ETOSS Nº 139/03, no desvirtuando la observación formulada, razón por la cual se mantiene la misma. 4.7. El Reglamento de Contrataciones bajo el cual el Concesionario debía contratar las obras a pagarse con fondos del fideicomiso, no fue emitido dentro del plazo estipulado en la Disposición SSRH N° 1/03. Descargo: El Organismo auditado expone que si bien el Reglamento de Compras y Contrataciones no se aprobó dentro del plazo estipulado por la Disposición SSRH Nº 1/03, debe tenerse en cuenta que el trabajo realizado era pionero en la materia y constituía para este Organismo un análisis y coordinación interdisciplinario, que requirió tiempo adicional para su desarrollo eficiente. Destaca asimismo, que el atraso referido, no tuvo implicancias en el desarrollo del proceso para la concreción del CFG. 12 Comentario AGN: Las manifestaciones del auditado no desvirtúan la observación formulada, razón por la cual se mantiene la misma. 4.8. La metodología implementada por el Concesionario a efectos de garantizar que la determinación y el seguimiento de los precios de las contrataciones de obras fideicomitidas son representativos de los precios de mercado, no cuenta con la aprobación formal del ETOSS. Asimismo el Ente tampoco ha efectuado controles ni seguimiento respecto del mecanismo aplicado en la práctica por el Concesionario. Descargo: El Organismo auditado expone que mediante la Nota ETOSS Nº 19.470 del 12/05/04, dispuso que el “ Mecanismo de Seguimiento de precios remitido por esa Concesionaria mediante Nota N° 56.212/03, … cuenta con la aprobación de este Ente Regulador...” . pone de relieve que este documento no aparece ponderado en el informe en responde. Asimismo, indica que la metodología de seguimiento de precios contó con el análisis de las Gerencias técnicas de este Organismo y que se previó que fueran consultoras las que brindaran precios referenciales externos. En cuanto a lo expresado por esta Auditoría General respecto a que “ … de la documentación analizada no se desprende que el ETOSS haya efectuado control o seguimiento de los precios” , indica que en diferentes ocasiones efectuó observaciones y/o rechazó ofertas presentadas por no encuadrarse las mismas dentro de los “precios referenciales externos”; situación que evidencia el control que al respecto desarrolló el mismo. 13 Comentario AGN: La Nota ETOSS N° 19.470 y el Acta de Directorio n° 10/04 a las que refiere el auditado fueron consideradas e integran los comentarios de la observación en análisis, no constituyendo las mismas acto de aprobación formal. Respecto a la metodología de seguimiento de precios mediante la intervención de consultoras externas se destaca que la misma no fue prevista por el Ente, sino propuesta por la ex concesionaria y admitida por el ETOSS. De la documentación analizada oportunamente por esta Auditoría no se obtuvieron evidencias de los controles que expresa haber realizado el ETOSS, por lo que se mantiene la observación. 4.9. El Ente no ha realizado controles ni seguimiento respecto de los datos que debe contener el Registro de Contratistas implementado por el Concesionario. Descargo: Con relación a este tema, indica que el registro de mención resulta aplicable para contrataciones directas (montos estimados de contrato hasta $ 100.000) y que no se han registrado en este Organismo reclamos de empresas constructoras por deficiencias en el referido registro, las que en su caso habrían demandado su intervención. Comentario AGN: El artículo 20 de la Res. 101/03 transcripto en los comentarios de la observación, no efectúa distinción en cuanto al tipo de contratación mediante la cual se vincularán los contratistas inscriptos en dicho registro con la ex concesionaria. Las manifestaciones del auditado no desvirtúan la observación formulada, razón por la cual se mantiene la misma. 14