FTAA Joint Government-Private Sector Committee of Experts

Público
FTAA.ecom/inf/16
5 abril 1999
Comité Conjunto de Expertos del Sector Público y Privado
en Comercio Electrónico
Nota temática informativa
del Presidente
La responsabilidad penal y civil en el comercio electrónico
1. El tema
Para que el comercio electrónico tenga éxito, los comerciantes deben tener la posibilidad de
obtener información confiable que les garantice el pago, mientras que los consumidores deben
poder confiar en que la información que proporcionen no caerá en manos de terceros que
pudieran emplearla para adquirir otros bienes y servicios con la cuenta de crédito del consumidor
o atentar contra su privacidad inmiscuyéndose e interviniendo en su información personal.
Todavía existe incertidumbre en torno a cuestiones tales como si los acuerdos celebrados por
medios electrónicos se pueden hacer cumplir, cómo determinarán los tribunales los términos
operativos de los contratos en línea, y qué derechos tienen las partes sobre la información en
línea.
En cualquier transacción, sea entre dos empresas, entre una empresa y un consumidor o entre una
empresa y un órgano gubernamental, la validez de crear electrónicamente relaciones
contractuales debe tener seguridad legal. Todas las partes de una transacción electrónica deben
sentir la seguridad de que el marco legal que gobierna las transacciones comerciales tradicionales
también se aplica a las obligaciones contractuales adquiridas a través de las tecnologías
electrónicas. En un mercado electrónico cada vez más global, los productores, intermediarios y
consumidores deben conocer sus derechos y obligaciones, así como el tipo de reparaciones que
pueden obtener en caso de violación de sus derechos o de incumplimiento de las obligaciones.
La tecnología y la ley en el comercio electrónico
Para generar certidumbre en este mercado en evolución se requiere que la tecnología que permite
establecer transacciones electrónicas seguras esté ampliamente disponible tanto para los
comerciantes como para los consumidores. La encriptación fuerte, las firmas electrónicas y otras
formas de autenticación contribuyen a aumentar la seguridad de las transacciones en línea. Las
leyes y reglamentos que rigen las transacciones electrónicas deben también ser compatibles en las
distintas jurisdicciones y las responsabilidades de las partes en una transacción electrónica deben
ser relativamente sencillas de determinar. No obstante, algunos sistemas siguen siendo
vulnerables a las bromas juveniles y a la intervención delictiva, lo que genera incertidumbre para
los compradores y vendedores que realizan actividades comerciales en redes electrónicas abiertas
y posiblemente impide el crecimiento del comercio electrónico.
Muchas jurisdicciones (tanto a nivel local como nacional) no han abordado todavía
adecuadamente cuestiones como la forma de celebrar contratos a través de una red en línea, qué
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constituye una “firma” en un ambiente en línea, o si los contratos en línea se pueden hacer
cumplir y hasta qué punto. Esta situación crea incertidumbre en el mercado electrónico y hace
surgir el espectro de las infracciones contractuales, el incumplimiento de las obligaciones y las
consecuentes y costosas demandas legales. En particular, los legisladores deben abordar la
cuestión de la responsabilidad del creciente número de intermediarios que surgen en un ambiente
electrónico abierto: notarios electrónicos (Trusted Third Parties o TTP), autoridades
certificadoras, proveedores de servicios de pago por Intenet, remailers anónimos, proveedores de
servicios de Internet, etc. Otro tema que no se ha resuelto es cómo los juicios emitidos en una
jurisdicción pueden hacerse cumplir en contra de una empresa que se encuentra en otra.
Si se considera que en cualquier transacción dada cada intermediario, además del vendedor y el
comprador, puede estar ubicado en una jurisdicción distinta o en un país distinto, es importante
que se alcance un consenso a nivel internacional respecto a ciertas normas legales básicas sobre
los términos y condiciones para la realización del comercio en línea.
Cuestiones de responsabilidad civil en el comercio electrónico
En el entorno del comercio electrónico surgen diversas cuestiones contractuales y no
contractuales:
(i) Contractuales
 El reconocimiento legal de los documentos y contratos firmados digitalmente (o autenticados
adecuadamente por algún otro medio) es esencial para asegurar la validez de los contratos
electrónicos. Los gobiernos pueden coadyuvar a la celebración de contratos por vía
electrónica estableciendo leyes que la faciliten y planteando directrices claras para el
tratamiento de las firmas electrónicas. También pueden ayudar a las compañías a identificar
tecnologías apropiadas de autenticación de manera no normativa.

En el establecimiento de normas y reglas para la conducción del comercio electrónico, los
gobiernos deben estar conscientes de las cuestiones de responsabilidad que pudieran impedir
el desarrollo del comercio electrónico. También puede ser necesario que trabajen junto con
las empresas para identificar aquellas áreas en que se requieren reglas de responsabilidad y
para decidir cómo se deberá adjudicar la responsabilidad entre los distintos participantes en el
comercio electrónico. Se debe considerar seriamente el papel de la coordinación internacional
para resolver cuestiones de responsabilidad, dada la naturaleza cada vez más global tanto del
medio como de las transacciones.
Por ejemplo, una cuestión que se ha extendido ya en materia de responsabilidad es la
relacionada con el contenido nocivo, así como la publicidad falsa y las prácticas comerciales
ilegales que se distribuyen en las redes electrónicas. ¿Están actuando los proveedores de
acceso o los servicios en línea como editores al distribuir materiales que no han creado o
redactado? ¿Les debe ser posible negar su responsabilidad por materiales distribuidos pero no
creados por ellos? ¿Debe recaer la responsabilidad, en este caso, exclusivamente en el autor?
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
El tema de la ley aplicable y la elección de forma en el ciberespacio no se ha resuelto.
Diversos organismos internacionales, como la Cámara de Comercio Internacional y la
CNUDMI, además de los gobiernos individuales, están buscando soluciones.
Una cuestión que queda por resolver es si una comunicación particular en el ciberespacio se
rige por las leyes del país en que se origina la transmisión, por las leyes del sitio en que se
localiza el proveedor de servicios de Internet (que podría ser en otro país), las leyes del sitio
en que se recibe, o todas las anteriores.
(ii) No contractuales
 La protección de los derechos de propiedad intelectual es un área clave en una economía de la
información. A pesar del hecho de que existe un nivel significativo de cooperación
internacional en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual, hay cuestiones con
conflictos por resolver, como las marcas comerciales y los nombres de los dominios.

La protección de los datos y la privacidad de los usuarios constituyen otra área clave en una
economía basada en la información. Existen dos lados bien definidos en el aspecto de la
protección de los datos en el comercio electrónico: los datos personales recopilados en los
mecanismos tradicionales y disponibles en el Internet y los temas de protección de datos que
se derivan de la vigilancia de nuestras propias actividades en línea.
Las actividades delictivas en el ciberespacio
Muchas de las actividades delictivas en el ciberespacio se relacionan con el consumidor. Ahora
se sabe que el fraude en el comercio electrónico y los delitos informáticos (que implican la
obtención de acceso no autorizado a datos almacenados en una computadora personal o
empresarial) son las formas predominantes de ciberdelincuencia en el comercio electrónico.
Otras inquietudes que comparten los funcionarios encargados de la ley en todo el mundo en la era
electrónica incluyen el uso potencial de las redes para facilitar el lavado de dinero, la
falsificación del dinero electrónico o las firmas digitales, otras formas de “ciberrobo” y la
posibilidad creciente de que las transacciones no sean auditables.
Los costos cada vez menores de las comunicaciones también facilitan que algunos individuos se
dediquen a la ciberdelincuencia internacional. El fraude internacional en Internet podría
convertirse en una seria amenaza para los inversionistas en todo el mundo. Al enfrentar un fraude
en Internet que implique la jurisdicción de otro país, las autoridades judiciales de un país deben
enfrentar cuestiones relacionadas con la investigación y persecución de órganos e individuos
extranjeros, desde la entrega de citatorios hasta la localización de activos y la extradición.
La tecnología ha empezado ya a plantear algunas soluciones para la seguridad en las
transacciones por Internet. La criptografía y las firmas digitales son esenciales para que los
usuarios puedan protegerse contra el fraude. Muchos países tienen programas de protección al
consumidor integrados por un conjunto amplio de leyes, reglamentos y prácticas, vigilados por
diversos órganos gubernamentales. El sector privado también ha contribuido a través de
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esfuerzos significativos de autorreglamentación, la diseminación de prácticas correctas y el
establecimiento de mecanismos de reparación fuera de los canales legales tradicionales. Aún así,
la cuestión de determinar la responsabilidad en el ciberespacio sigue planteando un reto a las
autoridades legislativas y judiciales, en particular al irse ampliando el alcance internacional de las
actividades delictivas.
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2. Cuestiones para discusión:
¿Es apto y apropiado el marco legal existente para los nuevos requisitos que plantea el comercio
electrónico?
¿Cómo pueden asegurar los gobiernos que los sistemas legales de sus países se adapten a los
cambios en las responsabilidades de los participantes en la economía de la información? ¿Qué
pueden hacer los gobiernos para asegurar que las leyes comerciales se actualicen y armonicen (si
es necesario) nacional e internacionalmente?
Responsabilidad civil
Las compañías se enfrentan a la incertidumbre legal en el comercio electrónico. La cuestión
reside en equilibrar la flexibilidad que se les da a las compañías para seleccionar la ley
contractual y la obligación de aplicar las leyes preponderantes (la necesidad de hacer cumplir las
leyes de distintas jurisdicciones con el debido respeto a los intereses de las políticas públicas).
¿Qué pueden hacer los gobiernos del Hemisferio Occidental para lograr el nivel adecuado de
cooperación internacional con respecto a cuestiones legales relacionadas con los derechos y
obligaciones de las partes de las transacciones electrónicas en distintos países o distintas
jurisdicciones?
Responsabilidad penal
¿Qué constituye una infracción en el ciberespacio? ¿Cómo puede determinarse la responsabilidad
de los intermediarios (por ejemplo, los proveedores de servicios de Internet) en los casos que
implican la distribución de materiales o actividades considerados delictivos en algunas
jurisdicciones?
¿Qué esfuerzos por examinar la protección del consumidor en el mercado electrónico global
están emprendiendo ya órganos privados o públicos a nivel internacional, nacional, estatal o
local? ¿Cuál es la situación actual de estas actividades?
¿De qué instrumentos legales internacionales disponen los gobiernos del Hemisferio Occidental,
y cómo pueden mejor los gobiernos la cooperación para combatir la amenaza de actividades
económicas delictivas en el Internet?
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3. Actividades de los organismos internacionales:
La Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha establecido normas y mecanismos para
manejar las disputas comerciales en el área del comercio electrónico y las controversias sobre
problemas informáticos por el efecto 2000, incluyendo el arbitraje de la CCI con base en la
Reglas de Arbitraje de 1998; el arbitraje de la CCI por vía expedita basado en las reglas de 1998
si todas las partes lo solicitan; el uso del Centro de Expertos previamente a cualquier mecanismo
formal para la solución de disputas; y las Reglas de Conciliación Opcionales de la CCI, que
también se pueden aplicar a la mediación. Al ofrecer estas cinco opciones, la CCI plantea a las
partes una variedad de métodos expeditos y de bajo costo para la solución de disputas.
La CCI también ha creado un Contrato modelo para flujos de datos transfronterizos. Las
cláusulas modelo aseguran que el sujeto de los datos pueda tener recurso contra el exportador de
los datos si un importador de los datos en un país que no tiene protección adecuada según la
jurisdicción del exportador viola una regla de privacidad según las leyes del país exportador. De
tal manera, su finalidad es cerrar la brecha que se ha venido ampliando entre algunas
jurisdicciones como resultado de los distintos enfoques hacia la protección de la privacidad.
Además, la CCI ha anunciado la publicación de los E-Terms (similares a los ampliamente usados
INCOTERMS en el comercio físico), un acervo que ofrecerá a los usuarios del comercio
electrónico acceso sencillo a los términos legales (términos de “mejores prácticas” exclusivos,
públicos o comerciales) que se utilizan en el comercio electrónico, de manera que puedan
redactar sus contratos totalmente en línea.
La CCI aborda temas contractuales y otras cuestiones legales fomentando la autorregulación de la
industria mediante acuerdos de intercambio (Las Reglas de Conducta Uniformes para el
Intercambio de Datos Comerciales por Teletransmisión (UNCID) de la CCI, publicadas en 1987,
fueron el primer intento de plantear un marco básico para este tipo de acuerdos), libros de reglas
para el comercio electrónico en comunidades cerradas y las actividades del Proyecto de
Comercio Electrónico de la CCI.
El Servicio Contra los Delitos Comerciales de la CCI está en proceso de establecer una unidad
de cómputo contra la delincuencia para proporcionar información sobre ciberdelincuencia a los
gobiernos y a la comunidad empresarial. La CCI está trabajando en estrecho contacto con los
gobiernos para combatir la ciberdelincuencia.
En 1996, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) dio su aprobación final para un nuevo Proyecto de Ley Modelo sobre Comercio
Electrónico que contiene muchas disposiciones que adaptan las formalidades de la ley al entorno
electrónico. Todavía se está trabajando en el Proyecto de Ley Modelo.
OCDE: Los principios de protección al consumidor se abordan a través del Proyecto de
Directrices de la OCDE sobre Protección al Consumidor en el Comercio Electrónico. En estas
Directrices se establece que los gobiernos, empresas, consumidores y sus representantes deben
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trabajar conjuntamente para asegurar que se aplique una protección equivalente para las
transacciones de consumo electrónicas revisando y adaptando leyes y prácticas, en caso
necesario, a las circunstancias especiales del comercio electrónico.
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