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COM(97)356
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO
Y AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL
relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho
acceso
Proyecto de propuesta de
DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO
relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en
dicho acceso
(presentado por la Comisión)
Índice
Introducción...............................................................................................Página 3
I. El acceso condicional en el mercado interior
A. De la codificación al acceso condicional............................................................5
B. Servicios de radiodifusión.................................................................................6
C. Servicios de la sociedad de la información.........................................................9
II. Necesidad de una legislación comunitaria
A. Un mercado expuesto a la piratería..................................................................10
B. Un mercado amenazado por una reglamentación fragmentada..........................12
C. Obstáculos a la libre circulación de mercancías y servicios................................13
III. Observaciones sobre cada uno de los artículos...........................................15
IV. Propuesta de Directiva.................................................................................19
2
Introducción
En 1994, la Comunicación de la Comisión titulada “Europa en marcha hacia la sociedad de la
información”1 anunciaba la preparación de un Libro Verde sobre la protección jurídica de los
servicios codificados. La necesidad de una iniciativa comunitaria en este ámbito se había
recogido ya en el “Programa estratégico para el mercado interior”2 y se habían efectuado
estudios preliminares sobre el tema por encargo de la Comisión. En 1995, la Comisión celebró
una consulta con las partes interesadas distribuyendo un cuestionario al que respondieron
numerosos agentes económicos. Esta consulta confirmó que la recepción ilícita de los servicios
codificados y la fragmentación del marco jurídico constituían ciertamente un problema para la
industria de los medios de comunicación en el mercado interior.
El Libro Verde sobre “Protección jurídica de los servicios codificados en el mercado interior”3
fue objeto de amplísimas consultas en 1996. Las reacciones suscitadas por este Libro Verde
confirmaron que resultaba necesario un instrumento jurídico comunitario cuyo objetivo fuera la
armonización de la protección jurídica de todos los servicios cuya remuneración depende de
técnicas de “acceso condicional” tales como la codificación y los cerrojos electrónicos. Tanto
el Parlamento Europeo4 como una clara mayoría de Estados miembros comparten esta opinión
y han solicitado a la Comisión que presente una propuesta de Directiva. Esta propuesta de
Directiva fue anunciada en el Programa de Trabajo de la Comisión para 1997, así como en el
“Plan de actuación móvil” de la sociedad de la información5 .
El 16 de abril de 1997, la Comisión adoptó una Comunicación sobre una ”Iniciativa europea
de comercio electrónico”6 . La finalidad de esta iniciativa es “fomentar un vigoroso crecimiento
del comercio electrónico en Europa” mediante la aplicación de un “marco coherente de
medidas tecnológicas, reguladoras y de apoyo con carácter de urgencia, antes del año 2000”7 .
Con vistas a crear un marco regulador favorable, la Comunicación afirma que:
“Para que haya una distribución segura de los servicios se requerirá una protección
jurídica adecuada de los servicios de acceso condicional en todo el mercado único.
Muchos servicios recurrirán a algún tipo de cifrado u otro sistema de acceso condicional
para asegurarse una remuneración adecuada. Los prestadores de servicios tendrán que
protegerse contra la piratería mediante descodificadores ilícitos, tarjetas inteligentes u
1
COM (94) 347 final de 19 de julio de 1994.
2
COM (93) 632 final de 22 de diciembre de 1993.
3
COM (96) 76 final de 6 de marzo de 1996.
4
Resolución de 13 de mayo de 1997.
5
COM (96) 607 final de 27 de noviembre de 1996.
6
COM (97) 157 final de 16 de abril de 1997.
7
Resumen, pp. 3 y 5, de la Comunicación mencionada.
3
otros dispositivos semejantes. En este contexto, la Comisión piensa proponer una
directiva que establezca un nivel equivalente de protección para los prestadores de
servicios de toda Europa”8 .
8
Página 27, punto 55.
4
Exposición de motivos
I. El acceso condicional en el mercado interior
I.A. De la codificación al acceso condicional
En el Libro Verde, los ejemplos presentados por la Comisión hacen referencia
fundamentalmente a la “codificación” y a los “servicios codificados”. En realidad, la protección
de las señales radiodifundidas a efectos de remuneración (televisión de pago y radio de pago)
se efectúa normalmente mediante codificación. Sin embargo, la codificación es una herramienta
que puede utilizarse para distintas finalidades, algunas de las cuales quedan fuera del ámbito de
aplicación de la presente iniciativa comunitaria9 .
Más aún, los intereses legítimos de un proveedor de servicios pueden protegerse también
mediante técnicas distintas de la codificación. El Libro Verde trata de servicios que se ofrecen
al público mediante contraprestación económica, y dicha contraprestación puede obtenerse por
varias técnicas que distinguen entre acceso “autorizado” y “no autorizado”10 .
Las respetas al Libro Verde confirman que este modelo (y la necesidad de protección jurídica
aneja) es común a una amplia gama de servicios de radiodifusión interactivos,
independientemente de cual sea el medio de transmisión11 . Lo que tienen en común es que el
acceso al servicio a distancia depende de una autorización previa cuyo propósito es
garantizar la remuneración del servicio. Por ese motivo, el ámbito de aplicación de la
directiva propuesta incluye todos los servicios suministrados sobre la base del acceso
condicional, lo que incluye la televisión (y la radio) de pago tradicional, los servicios de vídeo y
audio a la carta, la edición electrónica y una amplia gama de servicios en línea que se ofrecen al
público contra el pago de un abono o de una cuota dependiente del uso12 .
9
Entre ellas figuran la confidencialidad de las comunicaciones privadas y la seguridad de las
transacciones financieras.
10
Por ejemplo, contraseñas y cerrojos electrónicos.
11
Un mismo servicio puede ofrecerse a través de medios de transmisión distintos y a tipos de equipo
terminal distintos. Por ejemplo, la radio de pago (o los servicios de música a la carta) puede transmitirse:
· a través de la red telefónica (a un aparato de radio especial)
· por vía aérea al aparato de radio de un automóvil (difusión restringida)
· por una red de cable a un televisor (dentro de un paquete de servicios digitales)
· en línea, a través de un ordenador multimedios.
12
Todos estos servicios se “ofrecen al público” en el sentido de que se pone un contenido dado a
disposición de cualquiera que está dispuesto a “pagar la entrada” de acceso al servicio. El acceso a los
teatros y cines se basa en el mismo principio (la diferencia es que el “control del acceso” a distancia es
más difícil y exige técnicas distintas). En ambos casos, el servicio puede limitarse a determinados tipos
5
La evolución del mercado parece indicar que el suministro de acceso condicional deberá
considerarse, cada vez con mayor frecuencia, un servicio en sí mismo.
En la práctica, las relaciones actuales entre las partes son múltiples y diferenciadas. Por
ejemplo, en algunos casos los operadores de redes de cable intervienen en una cadena de
servicios que puede resumirse de la siguiente manera:
a) el suministro de contenidos (cadenas y/o servicios interactivos) que el operador de la red
por cable hace llegar al consumidor final;
b) el suministro de los dispositivos que permiten al consumidor final recibir los contenidos de las
cadenas y servicios a los que ha sido autorizado a acceder;
c) la administración de los abonos y/o cuotas pagados por los consumidores finales (en
principio estos ingresos se reparten entre las cadenas, una vez deducida la remuneración
percibida por el proveedor de acceso)13 .
Hasta cierto punto, el proveedor de acceso (p. ej., el operador de la red por cable en el
ejemplo precedente) desempeña la misma función que el mayorista que vende viajes
organizados (que constan de varios servicios, no siendo necesario que el mayorista preste
ninguno de ellos directamente). Si se considera un conjunto de cadenas, el razonamiento es
semejante: el consumidor final firma un único contrato (con el proveedor de acceso, que
posiblemente actúa como agente), en lugar de firmar tantos contratos como servicios están
incluidos en el conjunto14 . Esto significa que, en caso de recepción no autorizada, el proveedor
de acceso soporta (directamente) una pérdida de ingresos, además del perjuicio financiero
soportado (indirectamente) por los suministradores de contenidos, etc. Por ello, a efectos de la
directiva propuesta, el suministro de acceso condicional se considera un servicio por derecho
propio.
I. B. Servicios de radiodifusión: televisión de pago, pago por consumo y radio de pago
Durante décadas, los servicios de radiodifusión se han financiado a través de la publicidad o
mediante ingresos procedentes del abono de cánones. El consumo de televisión de “pago
directo” se desarrolló primeramente en Estados Unidos: en 1995, la televisión de pago
representó el 54% del mercado de la televisión en Estados Unidos (frente a un 39% en Europa
de público (por ejemplo, las películas no autorizadas para menores), sin que ello afecte a la definición de
servicio “que se ofrece al público”.
13
Además, los servicios de codificación pueden ser objeto de otro contrato entre un “proveedor de
tecnología” y la entidad de radiodifusión.
14
Análoga situación puede plantearse en el negocio de las telecomunicaciones, en el que un operador
actúa como “pasarela” hacia varios servicios distintos.
6
y un 28% en Japón) 15 . No obstante, la televisión de pago experimentó el crecimiento más
rápido en Europa en 1996, pasando el número de abonados de 13,2 a 16,1 millones16 .
De persistir las tendencias actuales, se considera que la televisión de pago se convertirá en el
medio más importante de consumo de películas en todo el mundo en un plazo de dos o tres
años17 . En la Unión Europea, esto es ya una realidad. Según Screen Digest, el desglose de los
gastos en películas en la UE fue en 1996 el siguiente (las cifras entre paréntesis corresponden a
1988):
salas cinematográficas: 31,3%
(41,0%)
alquiler de vídeos:
14,2%
(39,9%)
ventas de vídeos:
20,4%
(5,1%)
televisión de pago:
34,0%
(13,9%)
La competencia por los derechos de emisión entre las cadenas de televisión de pago ha creado
un importante mercado para la industria audiovisual: según estudios llevados a cabo por
encargo de la Comisión, los ingresos totales del sector audiovisual europeo aumentaron en un
93% en términos reales entre 1985 y 1994. La razón principal fue la creación de nuevas fuentes
de ingresos tales como la televisión de pago, cuyos ingresos totales por abonos crecieron en
casi un 400% en términos reales a lo largo de dicho período18 .
Otro mercado nuevo puede abrirse en un futuro próximo al disponer de películas y
acontecimientos deportivos en la modalidad de pago por consumo: en 1997, el partido de
clasificación para el campeonato mundial Inglaterra-Italia contó con 3,8 millones de
telespectadores en el Reino Unido; en Italia (donde el primer servicio de transmisiones
futbolísticas en pago por consumo obtuvo 41.173 abonados en cuatro meses) esta
sometiéndose a prueba un servicio nuevo que permitiría a los abonados adquirir partidos sueltos
en lugar de comprar un “abono de temporada”.
15
Fuente: IDATE. Según la misma fuente, el crecimiento anual de la televisión de pago en Europa fue de
un 23% (comparado con el 11% de la “televisión gratuita”).
16
El país que cuenta con mayor número de abonados es el Reino Unido (5,57 millones), seguido de
Francia (4,913), España (1,465) y Alemania (1,404).
17
Screen Digest, enero de 1997.
18
KPMG, “Organisation and Performance of Audio-visual Services and Production”, informe final a la
Comisión Europea, diciembre de 1996 (Estudios sobre la eficacia y las repercusiones de la integración
del mercado interior). Recientemente se han publicado conclusiones parecidas en lo que se refiere al
mercado mundial: “a lo largo de la pasada década, el desarrollo y la aparición de nuevas formas de
consumo de películas ha coincidido con aumentos espectaculares del gasto total relacionado con el
soporte fílmico. El advenimiento de la televisión de pago y el vídeo ha estimulado la sensibilidad del
público hacia los buenos productos, así como su demanda, y esto es lo que en parte ha impulsado el
crecimiento del mercado del espectáculo” (Screen Digest, enero de 1997).
7
El desarrollo reciente de la radiodifusión sonora digital, permite distribuir a los abonados
varias cadenas de radio nuevas “temáticas” o especializadas. Se espera que esto genere nuevas
oportunidades para la industria de los medios de comunicación19 .
Lo que la televisión de pago, la radio de pago y el pago por consumo tienen en común es la
necesidad de proteger la señal difundida contra la recepción no autorizada, ya que el servicio se
explota mediante abono (o, cada vez en mayor medida, mediante tarifas dependientes del uso).
La viabilidad comercial de todos estos servicios depende de las técnicas de “acceso
condicional” (en particular, las tecnologías de enmascaramiento y “codificación”20 ).
Las tecnologías de codificación o cifrado se utilizan ya en una amplia gama de sistemas de
telecomunicación, tanto para proteger la información transportada por la aplicación como para
identificar al emisor y al receptor autorizado de dicha información. La codificación, asociada en
tiempos a medios diplomáticos y militares, desempeña una función cada vez más importante en
diversas aplicaciones utilizadas en la vida cotidiana. Por ejemplo, la introducción de redes
radioeléctricas de móviles exige identificar al terminal que efectúa la llamada a efectos de
facturación, en tanto que también resulta preciso proteger la llamada frente a posibles escuchas.
Por esta razones, el GSM21 proporciona la posibilidad tanto de cifrar la comunicación vocal
(aunque no siempre se encuentre implementada esta opción) como de utilizar el cifrado en el
proceso de autenticación del usuario. Este proceso también se ha utilizado como base de la
especificación DVB22 .
En septiembre de 1991, el Consejo de Europa adoptó y dirigió a sus Estados miembros una
“Recomendación sobre la protección jurídica de los servicios de televisión codificados”23
(actualizada posteriormente, en enero de 1995, por una “Recomendación sobre medidas contra
la piratería sonora y audiovisual”24 ). En este texto se ponen de manifiesto las consecuencias
adversas de la piratería y se define el abanico de actividades que deben ser objeto tanto de
acciones civiles25 como de “sanciones penales o administrativas”26 . En la Recomendación se
define el “servicio codificado” como cualquier “servicio de televisión, transmitido o
retransmitido por cualquier medio técnico, cuyas características se modifican o alteran para
restringir su acceso a un público determinado”. A nivel comunitario, la noción equivalente es la
19
Véase la “ Notificación de un acuerdo de asociación entre empresas para la creación y puesta en
funcionamiento de un estación de radio de pago digital para Europa (Music Choice Europe)” en el DO
nº C 70 de 6 de marzo de 1997, p. 7.
20
En este documento se entiende por “codificación” el proceso de convertir unos datos de entrada
legibles en unos datos de salida cifrados. El proceso opuesto se denomina “descodificación”.
21
Norma europea para servicios móviles digitales de acceso público.
22
Algoritmo común de codificación para la difusión de vídeo digital.
23
Recomendación nº R (91) 14 del Comité de Ministros.
24
Recomendación nº R (95) 1 del Comité de Ministros.
25
Mandamientos judiciales e indemnizaciones (principio II.2).
26
Principio II.1.
8
de “acceso condicional”, contenida en la Directiva 95/47 sobre el uso de normas para la
transmisión de señales de televisión (artículo 4)27 . No obstante, la evolución del mercado
parece indicar que es probable que la tecnología de acceso condicional se utilice
también para controlar el acceso a servicios digitales distintos de la difusión de
televisión. “Por ejemplo, servicios distintos de la televisión retransmitidos utilizando las redes
de difusión (...) o servicios distribuidos a través de redes conmutadas”28 . Por ello, no conviene
olvidar estos servicios a la hora de definir el ámbito de aplicación del instrumento jurídico
comunitario.
I.C. Servicios de la sociedad de la información
En 1996 se vendieron en todo el mundo 68,4 millones de ordenadores29 . A finales de enero de
1997, estaban conectados a Internet 16,1 millones de ordenadores centrales30 . Aun cuando los
Estados Unidos siguen dominando esta red (con casi un 60% de los ordenadores centrales31 ,
la Unión Europea representa aproximadamente el 20% del total (el resto del mundo ocupa el
otro 20%32 ).
En la propuesta de directiva sobre la transparencia normativa 33 , se definen los servicios de la
sociedad de la información como “cualquier servicio prestado a distancia por medios
electrónicos y a petición individual de quien lo recibe”. Esta definición cubre una amplia gama
de servicios, ejemplos de los cuales figuran en la Comunicación que acompaña a la propuesta
de directiva. En un primer momento, estos servicios se ofrecían sin codificar y gratuitamente.
Sin embargo, un número creciente de servicios nuevos se establecen con arreglo al modelo de
“acceso condicional” o evolucionan hacia él. Cabe citar ejemplos que van desde la versión
electrónica de los periódicos tradicionales34 al suministro de información económica y
27
Directiva 95/47CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995 (DO nº L 281 de 23 de
noviembre de 1995, p. 51).
28
DTI, “The Regulation of Conditional Acces Services for Digital Television” (Final Consultation Paper),
27 de noviembre de 1996. Según este documento, la opinión del Gobierno (del Reino Unido) es que el
acceso condicional a tales servicios debe incluirse en un solo marco unificado.
29
Fuente: International Data Corp.
30
Cada uno de ellos cuenta con entre uno y varios miles de usuarios (cuando la conexión la proporcionan
colectividades locales, universidades, empresas, etc.): por este motivo existen cálculos divergentes con
respecto al número de usuarios de Internet, que lo sitúan entre 48 y 60 millones.
31
Conviene señalar que el recuento estadounidense incluye todos los ordenadores centrales que
terminan en “.com”, factor que puede “inflar” su cuota, ya que muchos ordenadores “comerciales”
representan en realidad a empresas europeas. El mismo razonamiento puede aplicarse a los ordenadores
centrales que terminan en “.net” y “.org”, incluidos en el recuento estadounidense del mercado con
independencia de la ubicación física de los propietarios.
32
Fuente: Network Wizards.
33
COM (96) 392 final de 30 de agosto de 1996.
34
El número de periódicos disponibles en línea en la World Wide Web en febrero de 1997 ascendía a
1 553 (327 en Europa frente a 880 en Estados Unidos).
9
“paquetes de servicios”35 . El acceso condicional a estos servicios se basa actualmente en
cerrojos electrónicos, mientras que otros servicios en línea recurren al cifrado.
Según Andersen Consulting36 , el porcentaje del mercado de la edición correspondiente a la
edición electrónica oscilará en el año 2000 entre el 5 y el 15%, situándose su valor entre
8.800 y 12.400 millones de ecus. La edición electrónica permite crear nuevas fuentes de
información a bajo coste y mejorar el acceso a las ya existentes: numerosas publicaciones (tales
como enciclopedias y revistas especializadas) cuya versión impresa sería demasiado cara para
el consumidor medio resultan accesibles a un precio razonable en versión electrónica.
También las aplicaciones en línea podrían mejorar el acceso a una amplia gama de datos,
siempre que la viabilidad comercial quedase garantizada por unas tarifas dependientes del uso
aplicadas mediante acceso condicional (y su protección jurídica): sencillamente, el acceso
ilimitado no es compatible con la inversión necesaria para crear la base de datos. Combinado
con la edición electrónica37 , el acceso en línea a bases de datos es una de las aplicaciones
más prometedoras de la sociedad de la información: en palabras de un estudio reciente38
“muchos servicios de información empresarial, patrimonio a lo largo de muchos años de clientes
profesionales muy solventes, podrían encontrar una difusión más amplia como servicios
interactivos para el consumidor”39 .
Otra novedad que podría producirse a corto plazo es la oferta en línea de música a la carta: la
Federación Internacional de la Industria Fonográfica40 calculaba recientemente en “2.000
millones de dólares el volumen de negocios potencial del suministro electrónico de grabaciones
musicales”.
A un plazo más largo, se espera contar con la posibilidad de acceder a los servicios a la carta
tanto desde los televisores como desde los ordenadores. Por este motivo, cualquier
discriminación entre medios de transmisión (o terminales de recepción) resultaría contraria al
principio de igualdad de trato y, posiblemente, falsearía la competencia.
II. Necesidad de una legislación comunitaria
II. A. Un mercado expuesto a la piratería
35
Por ejemplo: America on Line (AOL) alcanzó los 8 millones en febrero de 1997.
36
“Strategic Developments for the European Publishing Industry towards the Year 2000”: Estudio para la
Comisión Europea, 1996.
37
La versión electrónica de un periódico contiene cierto número de enlaces (hipertexto), cada uno de los
cuales lleva al consumidor a los archivos de quien lo edita o a otras publicaciones afines.
38
Farncombe Technologie “The impact of new signal protection methods on interactive services’
business strategies”: Estudio para la Comisión Europea, 1996.
39
P. J., algunos periódicos económicos ofrecen en línea a quienes se abonen al mismo un “periódico
personal” que incluye una página de noticias personalizada, así como un acceso personalizado a
informes de empresas y presentación gráfica del curso de la acciones.
40
Citado por Reuters, 2 de diciembre de 1996.
10
Las oportunidades de negocio antes mencionadas (así como su incidencia sobre la creación de
puestos de trabajo en la industria de los medios de comunicación) dependerá de la
disponibilidad de técnicas de acceso condicional y de la protección jurídica de las mismas.
Como se trata de un servicio costoso de prestar, su viabilidad depende de las técnicas de
acceso condicional, pero, en ausencia de protección jurídica frente a la piratería, los editores
potenciales no estarán dispuestos a exponer sus productos a un acceso “no protegido”.
En realidad, el mercado de servicios basados en el acceso condicional está creciendo
rápidamente como resultado de la tecnología digital, pero este crecimiento podría verse
amenazado por el desarrollo, igualmente rápido, de la “piratería”, industria paralela y floreciente
que fabrica y comercializa dispositivos que facilitan el acceso no autorizado a tales servicios.
Actualmente se comercializan tales servicios desde “publicaciones” especializadas y varios sitios
de Internet, y también se ha desarrollado un mercado de “servicios postventa” (dedicado al
mantenimiento de dichos dispositivos).
Este tipo de “piratería” tiene varias consecuencias adversas:
• pérdida de ingresos procedentes de los abonos para el proveedor de servicios: se ha
calculado que el coste directo de la piratería para los operadores de televisión de pago se
elevó en 1996 a 240 millones de ecus41 (no se incluyen en esta cifra los costes indirectos
ocasionados por la necesidad de sustituir el sistema sometido a piratería);
• perjuicio económico para el proveedor de acceso condicional, que puede verse obligado
a efectuar gastos suplementarios para sustituir los dispositivos de acceso condicional y
cuyos ingresos potenciales se ven afectados en caso de acceso no autorizado a servicios
protegidos;
• perjuicio económico indirecto para el proveedor de contenidos: como los cánones que se
abonan a los titulares de derechos suelen tener en cuenta la audiencia potencial, la recepción
ilícita les priva de los ingresos que hubieran procedido del pago de los abonos;
• precios más elevados para el consumidor: el proveedor de servicios tratará necesariamente
de recuperar las pérdidas que la piratería le ocasiona aumentando el precio (y/o las cuotas
de alquiler) de sus servicios y dispositivos;
• menores posibilidades de elección para el consumidor: el uso de dispositivos ilícitos para
acceder de forma no autorizada a servicios protegidos erosiona la confianza del mercado,
por lo cual los proveedores de contenidos se muestran reacios a permitir la distribución de
sus obras en forma de señales de radiodifusión o de servicios en línea42 ;
• fraudes al consumidor: a muchos consumidores no se les indica cuál es el origen del
dispositivo pirateado que compran, por lo que se les hace creer que adquieren un
dispositivo autorizado; si el operador modifica el sistema de acceso condicional (por
motivos de seguridad u otros), el consumidor no podrá utilizar el dispositivo así adquirido.
41
Fuente: AEPOC (Association Européenne pour la Protection des Oeuvres et services Cryptés).
42
Véase “Intellectual Property Protection in Cyberspace” (ITAA Discussion Paper) 1996.
11
Por estas razones el Parlamento Europeo y el Consejo introdujeron un considerando sobre la
piratería en la Directiva 95/47 de 24 de octubre de 199543 . Este considerando reza:
“Considerando que, en el contexto del entorno digital del sector audiovisual europeo,
aumentarán las posibilidades de piratería (...) resulta cada vez más necesario adoptar
una legislación eficaz para prevenir este tipo de delitos a escala europea”.
II.B. Un mercado amenazado por una reglamentación fragmentada
La oferta de servicios basados en el acceso condicional se ha desarrollado para satisfacer una
demanda cada vez más especializada (lo que justifica que el usuario final pague por estos
servicios). La viabilidad de estos servicios exige un mercado de una cierta envergadura: dada
una zona geográfica idéntica, un mercado de nicho será más pequeño que un mercado de
masas y, por consiguiente, la superficie geográfica puede no bastar para garantizar la viabilidad
del servicio “especializado”. Los servicios examinados en la presente Comunicación suelen
satisfacer la demanda de “nichos transnacionales” (es decir, demanda basada en factores
culturales distintos de la nacionalidad).
Las discrepancias que existen actualmente en el nivel de protección jurídica contra la piratería
tienen repercusiones negativas sobre el desarrollo de estos servicios a escala europea. A este
respecto, cabe señalar que:
1. en la mayoría de los Estados miembros, la normativa contra la piratería existente afecta sólo
a los servicios de radiodifusión44 ;
2. la legislación de un Estado miembro introduce una distinción entre la difusión por cable y por
satélite, privando a esta última de la protección jurídica concedida a la primera;
3. en otro Estado miembro, la protección jurídica se limita a los servicios difundidos a partir del
territorio nacional;
4. en varios Estados miembros, la piratería sólo se sanciona al amparo de las disposiciones
generales sobre “competencia desleal”, disposiciones aplicables solamente si la práctica
ilícita afecta al “mercado nacional” y en la medida en que lo afecte (situación que puede no
darse si los descodificadores piratas producidos en estos países se comercializan en un
Estado miembro distinto);
5. la lista de actividades ilícitas (cuando existe) difiere de un Estado miembro a otro (al igual
que el nivel de protección);
6. en algunos Estados miembros no existe normativa sancionadora de la recepción ilícita de los
servicios prestados sobre la base del acceso condicional. A tal respecto, conviene señalar
que la Directiva de “cable y satélite45 , aun cuando contenga normas sobre la difusión por
satélite y la retransmisión por cable de obras protegidas, no asiste a los operadores en su
43
Véase nota 22.
44
Libro Verde sobre la protección jurídica de los servicios codificados, p. 27.
45
Directiva 93/83/CEE.
12
lucha contra la recepción ilícita. Esto se debe a que la recepción no constituye un “acto”
relevante a efectos de la normativa sobre derechos de autor, que tradicionalmente resulta
aplicable a la comunicación, pero no a la recepción46 .
II.C. Obstáculos a la libre circulación de mercancías y servicios
Una reglamentación fragmentada puede crear obstáculos a la libre circulación de
mercancías y servicios y comprometer el adecuado funcionamiento del mercado único. A
efectos de protección jurídica contra la recepción ilícita, una normativa que introduzca una
distinción basada en el origen del servicio47 es incompatible con los principios del Tratado
y, por consiguiente, es necesario suprimirla. Otras normas efectúan distinciones entre
diferentes medios de transmisión, p. ej., las que protegen los servicios de difusión por
tierra y por cable contra la recepción ilícita, en tanto que los servicios por satélite (todos
los cuales son de origen extranjero) no disfrutan de la misma protección48 . Estas normas
no parecen justificadas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia. Las
medidas discriminatorias que afectan a la libre prestación de servicios sólo son
compatibles con el Derecho comunitario si pueden ampararse en una excepción explícita,
tal como la contenida en el artículo 56 del Tratado, que hace referencia a razones de
orden público, seguridad y salud públicas. En los casos a que nos referimos, no parece
que ninguna de estas razones pueda justificar tal discriminación49 .
Los obstáculos a la libre circulación de mercancías y servicios pueden derivar también de
la ausencia de protección jurídica en determinados Estados receptores. Las consultas
efectuadas han confirmado que los operadores consideran que la protección jurídica
frente a la recepción ilícita del servicio constituye un factor importante de su estrategia de
mercado. La ausencia de dicha protección en algunos Estados miembros (unida a las
lagunas que contiene, cuando existe, en lo que se refiere a la prestación transfronteriza de
servicios) hace que actualmente el mercado interior sea mucho menos atractivo de lo que
podría ser.
Las negociaciones con los proveedores de contenidos resultan más difíciles en ausencia
de una protección equivalente en todos los Estados miembros en los que es posible la
recepción; por ello, a los proveedores de acceso les resulta más difícil adquirir los
derechos a un precio razonable, lo que afecta en particular a sus actividades
transfronterizas.
Las discrepancias entre las normativas nacionales pueden también obstaculizar la libre
circulación de mercancías. Algunos de estos obstáculos son incompatibles con el Derecho
comunitario y, por lo tanto, es preciso suprimirlos; otros podrían justificarse50 por
46
Libro Verde sobre la protección jurídica de los servicios codificados, p. 26.
47
véase Capítulo II.B, punto 3.
48
Véase Capítulo II.B, punto 2.
49
Libro Verde, página 32.
50
Siempre que respeten el principio de proporcionalidad.
13
objetivos de interés general tales como la protección de los consumidores (contra el
fraude) y de los derechos de propiedad intelectual e industrial (contra la piratería).
Para suprimir los obstáculos mencionados y completar el marco regulador de los servicios
de acceso condicional en el mercado interior resulta necesario un instrumento
comunitario jurídicamente vinculante que establezca un nivel equivalente de
protección. Por razones de proporcionalidad, la Comisión considera apropiado que
este instrumento revista la forma de directiva, ya que de este modo los Estados
miembros serán libres de elegir los medios que consideren más adecuados para la
consecución de dichos objetivos.
La directiva propuesta no incluye las actividades que eluden la información sobre la
gestión de derechos51 ni las medidas tecnológicas utilizadas por los autores en relación
con el ejercicio de sus derechos52 . La Comisión abordó estas cuestiones en el Libro
Verde sobre derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información y,
según lo anunciado en la Comunicación de la Comisión de 20 de noviembre de 199653
serán objeto de medidas aparte. Tampoco aborda la directiva propuesta la cuestión de
los derechos de propiedad industrial sobre los descodificadores, ya que estos derechos
son objeto de legislación comunitaria específica.
El uso de la codificación por motivos distintos de la remuneración del servicio tampoco
entra en el ámbito de la directiva propuesta: cuando tiene que ver con la integridad y/o
confidencialidad de los datos y de las comunicaciones, entran en juego diferentes
consideraciones relativas al interés general (a saber, la seguridad de las transacciones
comerciales54 y la protección del derecho fundamental a la intimidad, que incluye el
secreto de las comunicaciones).
Se pretende que la directiva propuesta se aplique sin perjuicio de las posibles
restricciones sobre el uso de tecnología y productos de codificación55 .
51
Según se define en el artículo 12 del Tratado sobre Derechos de Autor de la OMPI, 1996.
52
Artículo 11 del mencionado Tratado.
53
COM(96) 568 final: “Seguimiento del Libro Verde sobre derechos de autor y derechos afines en la
sociedad de la información”.
54
Ejemplo: las firmas digitales entrarán en el ámbito de aplicación de la directiva si se utilizan como
“contraseñas” en un servicio de acceso condicional, pero no si están al servicio de otros objetivos.
55
El 27 de marzo de 1997, el consejo de la OCDE adoptó una recomendación relativa a unas
“orientaciones para la política criptográfica”. Al tiempo que se “reconoce que la criptografía tiene
diversas aplicaciones (...) y que cada uno de sus usos presenta problemas diferentes”, el Consejo
subrayaba que “no utilizar métodos criptográficos podría afectar negativamente a la protección de la
intimidad, la propiedad intelectual (...) y el funcionamiento del comercio electrónico”.
14
III. COMENTARIOS SOBRE CADA UNO DE LOS ARTÍCULOS
Artículo 1
Letra a)
La letra a) define, en conjunción con la b), el ámbito de aplicación de la propuesta. Entran
en dicho ámbito la radiodifusión (televisiva y sonora) y los servicios de la sociedad de la
información, así como el suministro de acceso a los servicios mencionados, en la medida
en que se ofrezca sobre la base de una técnica de acceso condicional (según se define en
la letra b)).
La definición de “radiodifusión televisiva” es la misma que figura en la Directiva
89/552/CEE. En cuanto a la “radiodifusión sonora”, que se basa en la anterior, debe
entenderse que incluye no solamente las señales sonoras, sino posiblemente también las
señales de datos que utilizan el mismo canal. Estas definiciones de radiodifusión no
incluyen la prestación de servicios a petición individual, que se incluye en el tercer guión
(“servicios de la sociedad de la información”).
La definición de “servicios de la sociedad de la información” se basa en la propuesta
de directiva de la Comisión por la que se modifica la Directiva 83/189/CEE en lo que se
refiere a la “transparencia normativa en el mercado interior para los servicios de la
sociedad de la información”. Según el artículo 1 de esta propuesta, la definición se aplica
a “todo servicio prestado a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un
destinatario de servicios”. Son ejemplos de este tipo de servicios el vídeo a la carta y el
audio a la carta (que no entran en la definición de “radiodifusión”), con independencia del
terminal que utilice el receptor (televisor, pantalla de ordenador o cualquier otro equipo).
La función de controlar el acceso de los usuarios finales potenciales a los servicios
mencionados constituye una operación diferente que puede realizar el propio proveedor
de servicio (por ejemplo, una empresa de radiodifusión), pero que en un número creciente
de casos corre a cargo de una empresa especializada que actúa en representación suya.
En este sentido, las relaciones funcionales (aunque no las técnicas de acceso condicional)
son semejantes a las que se dan en una serie de conciertos públicos que configuran una
“temporada”. Cada usuario autorizado recibe una entrada de temporada que representa
un contrato con la administración de los conciertos, pero no con los miembros de las
diferentes orquestas que intervienen en los conciertos contratados. Resulta relativamente
sencillo hacer cumplir las condiciones de acceso a la sala de conciertos inspeccionando
las entradas de quienes desean acceder para comprobar que están autorizados a hacerlo.
En el caso de la radiodifusión, la única técnica eficaz de acceso condicional consiste en
impedir a los usuarios finales la obtención de información inteligible a partir de la señal
distribuida, a menos que dispongan del equipo y del software adecuados para procesarla.
15
Letra b)
Los servicios enumerados en la letra a) entrarán en el ámbito de aplicación de la directiva
propuesta si se prestan sobre la base de una técnica de “acceso condicional”, y en la
medida en que lo sean. Según la letra b), esto significa cualquier medida técnica en virtud
de la cual se condicione el acceso al servicio a una autorización previa individual, en la
medida que tal autorización tenga por objeto garantizar la remuneración de dicho servicio.
Esto es así porque la protección jurídica afecta no a la tecnología como tal, sino al interés
legítimo a cuyo servicio está la tecnología (remuneración de un servicio). Las mismas
técnicas pueden estar al servicio de intereses distintos (p. ej., confidencialidad de las
comunicaciones privadas), que quedarán fuera del ámbito de aplicación de la directiva. En
realidad, los servicios enumerados en la letra a) se ponen a disposición de cualquier
persona que esté dispuesta a “pagar la entrada”, y las medidas técnicas a que se refiere la
letra b) tienen por objetivo garantizar el pago de dicha “entrada”.
En este campo, las tecnologías disponibles evolucionan con enorme rapidez y es posible
que aparezcan otras nuevas. Ésta es una de las razones por las que la definición propuesta
no se expresa en términos de una tecnología concreta, tal como la codificación, aunque
esta tecnología se utilice mucho en los sistemas digitales.
He aquí algunos ejemplos, a título indicativo, de técnicas de acceso condicional:
- codificación (digital) y enmascaramiento (analógico) de las señales radiodifundidas
- sobres criptográficos, que contienen una versión cifrada de un documento (texto, imagen
y vídeo), así como las reglas para determinar las posibilidades de acceso;
- cerrojos electrónicos, que permiten al editor “sellar” un contenido dado de forma que el
acceso al servicio dependa de la obtención de una autorización previa (p. ej., un abono).
Letra c)
La definición de “dispositivo de acceso condicional” incluye los descodificadores,
adaptadores, tarjetas inteligentes y cualquier otro material o software que, por sí solo o
conjuntamente con otros dispositivos, sea necesario para recibir el servicio en forma
inteligible (por oposición a una forma codificada no inteligible).
Letra d)
Aunque no puedan acogerse a la protección jurídica que ofrecen los artículos 3 y 4, los
“servicios vinculados” se beneficiarán de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2. El
desarrollo de un mercado interior en este ámbito exige ciertamente la libre circulación de
estas actividades conexas (servicios de instalación, mantenimiento, sustitución y
comunicación comercial), que no deberá limitarse por motivos que entren en el ámbito
coordinado por la directiva.
Por “comunicación comercial” se entiende, de conformidad con el Libre Verde sobre
las comunicaciones comerciales en el mercado interior - COM(96) 192 de 8 de mayo de
1996 - “todo tipo de comunicación que tenga como finalidad la promoción de los
servicios, los productos o la imagen de una empresa u organización entre los
consumidores finales o los distribuidores”.
16
Letra e)
La definición de “dispositivo ilícito” se relaciona con la lista de actividades prohibidas
contenida en el artículo 3: todas estas actividades guardan relación con dispositivos
ilícitos, pero la propuesta de directiva no sanciona la mera posesión (con fines privados)
de estos dispositivos, ya que este aspecto se deja al arbitrio de los Estados miembros
(considerando nº 15).
Letra f)
La noción de “acceso no autorizado” deriva de la definición contenida en la letra b) y
debe entenderse en conjunción con ella: de esta forma, no se contempla en la propuesta la
denegación de una autorización por motivos distintos de la remuneración del servicio.
La propuesta de directiva no sanciona el acceso no autorizado como tal: lo sancionado
son las actividades comerciales que lo hacen posible (artículo 3).
Letra g)
La definición delimita el ámbito de la aproximación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros. Esta aproximación se relaciona
con la protección jurídica de los servicios frente al acceso no autorizado, que se define en
la letra f) como el “acceso a un servicio protegido sin autorización del proveedor del
servicio”. Por consiguiente, los derechos de autor y derechos afines no entran en el ámbito
coordinado por la directiva: el interés protegido por las medidas propuestas es la
remuneración de los proveedores de servicios. Aunque, desde un punto de vista
económico, los titulares de derechos se beneficiarán ciertamente de tales medidas, será de
forma indirecta, y sus intereses permanecen diferenciados. El mismo razonamiento se
aplica a la cuestión de los derechos de propiedad industrial relativos a los dispositivos de
acceso condicional.
Artículo 2
El objetivo de este artículo es garantizar la libre circulación de los servicios protegidos, de
los servicios vinculados y de los dispositivos de acceso condicional. Para garantizar el
nivel equivalente de protección necesario para conseguir dicha libertad, el apartado 1
exige que todos los Estados miembros adopten las medidas que se enumeran en los
artículos 3 y 4. Para dar cumplimiento a esta obligación, algunos Estados miembros
tendrán que adaptar su legislación de conformidad con las definiciones contenidas en el
artículo 1. Por ejemplo, si la normativa actual se refiere solamente a los servicios de
radiodifusión, habrá que modificarla para incluir todos los servicios definidos en la letra a)
del artículo 1; si la protección jurídica se limita a los servicios que se difunden a partir del
territorio nacional, habrá que suprimir esta distinción, y lo mismo cabe decir de la
legislación que introduzca distinciones basadas en el medio de transmisión (p. ej., entre
cable y satélite) o en los equipos terminales (p. ej., entre televisores y ordenadores). En
realidad, muchos servicios se transmiten simultáneamente en Europa por satélite, por
cable o por tierra, y los servicios digitales de un futuro próximo utilizarán una plataforma
integrada de conexiones por cable, receptores de satélite y descodificadores, líneas
telefónicas, etc.
17
El apartado 2 constituye la aplicación directa de los principios del mercado interior: una
vez coordinado un ámbito mediante un instrumento de armonización, no es posible
justificar ya ninguna limitación a la libre circulación de mercancías y servicios. Excepción
hecha de las medidas contempladas en el apartado 1, los Estados miembros no podrán
restringir la libre circulación de los bienes y servicios que entren en el ámbito de aplicación
de la directiva por razones relacionadas con su protección jurídica frente a las actividades
ilícitas contenidas en el artículo 3.
Artículo 3
La lista de actividades prohibidas se basa fundamentalmente en el principio I de la
Recomendación R(91)14 del Consejo de Europa. En esta Recomendación se efectúa una
distinción tajante entre la posesión para fines privados y para fines comerciales: ésta
última se declara ilegal, pero no la primera. Además, en varios Estados miembros la
protección jurídica de los servicios codificados corre a cargo de disposiciones generales
relativas a la “competencia desleal”, que afectan sólo a las actividades comerciales: la
legislación sobre competencia desleal se aplica exclusivamente a las actividades que se
llevan a cabo en el ámbito del comercio. Teniendo presente la necesidad de respetar el
principio de proporcionalidad establecido en el artículo 3 del Tratado CE, que limita la
actuación comunitaria a lo que resulta imprescindible para alcanzar el objetivo propuesto,
la propuesta de directiva se atiene a la recomendación del Consejo de Europa en este
punto. En lo que se refiere al punto b), la directiva llega un poco más lejos que la
Recomendación, pero se inspira en el mismo principio: sancionar las actividades
comerciales que favorecen la recepción no autorizada, y no la recepción no autorizada en
sí.
La letra a) del artículo 3 prevé, en particular, la restricción de la importación con fines
comerciales de dispositivos ilícitos. Las restricciones a la importación desde terceros
países tienen que ser compatibles con las obligaciones que derivan de las disposiciones
relevantes de la OMC. Dado que esta medida se aplicará sin discriminación tanto a los
productos europeos como a los de terceros países, y considerando que responde al
objetivo legítimo de combatir prácticas fraudulentas, resultará compatible con la OMC.
La noción de sanciones y recursos “apropiados” se aclara en el artículo 4.
Artículo 4
Apartado 1
Toda disposición jurídica debe, si se quiere que resulte eficaz, ir acompañada de las
sanciones apropiadas. En lo que se refiere al Derecho comunitario, este principio se
consagra en una Comunicación de la Comisión sobre la función de las sanciones en
relación con la aplicación de la legislación comunitaria, COM(95)162. Sin embargo, esto
no implica necesariamente la fijación de un nivel armonizado de sanciones. El apartado 1
del artículo 4 contiene un conjunto de criterios que deben permitir alcanzar el objetivo al
tiempo que conceden flexibilidad suficiente a los Estados miembros. Además, pueden
encontrarse elementos útiles en la parte sobre “observancia” del Acuerdo ADPIC, que
contiene un conjunto global de medidas contra la piratería.
18
Apartado 2
Este apartado enumera los recursos civiles habitualmente aplicables a las actividades
relevantes en la mayor parte de los Estados miembros; a dichos recursos pueden
acogerse uno o más proveedores de servicios. El artículo 44 del Acuerdo ADPIC se
refiere a los mandamientos judiciales, mientras que el artículo 45 del mismo Acuerdo
contiene normas sobre daños y perjuicios. Además, la confiscación de mercancías
infractoras se prevé en el artículo 46 del Acuerdo ADPIC, al igual que en el artículo 7 de
la Directiva 91/250/CEE, que autoriza a las autoridades competentes a confiscar las
copias ilegítimas de programas de ordenador.
Artículos 5, 6 y 7
Se trata de disposiciones estándar.
IV. Proyecto de propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
sobre la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en el
mismo
EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,
Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y en particular el apartado 2 de
su artículo 57, así como sus artículos 66 y 100A,
Vista la propuesta de la Comisión1 ,
Visto el dictamen del Comité Económico y Social2 ,
De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 189 B del Tratado3 ,
Considerando que entre los objetivos de la Comunidad Europea, de acuerdo con el
Tratado, figura el de crear una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa y
garantizar el progreso social y económico eliminando las barreras que los separan;
Considerando que la prestación transfronteriza de servicios de radiodifusión y de servicios
de la sociedad de la información puede contribuir significativamente a la consecución de
estos objetivos;
Considerando que el Tratado prevé la libre circulación de todos los servicios prestados a
cambio de una remuneración; que este derecho, aplicado a los servicios de radiodifusión y
a los servicios de la sociedad de la información, constituye también una manifestación
concreta en el Derecho comunitario de un principio más general, el de libertad de
expresión consagrado en el articulo 10 del Convenio europeo para la protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales;
1
DO nº ... ...
2
DO nº ... ...
3
Dictamen del Parlamento Europeo .. .. .., Posición común del Consejo de .. .. ..
20
Considerando que la Comisión emprendió una consulta de amplio alcance basada en el
Libro verde “Protección jurídica de los servicios codificados en el mercado interior”4 ; que
los resultados de dicha consulta confirmaron la necesidad de un instrumento jurídico
comunitario que garantizase la protección jurídica de todos los servicios cuya
remuneración depende del acceso condicional;
Considerando que el Parlamento Europeo, en su Resolución de 13 de mayo de 1997
sobre el Libro Verde, pedía a la Comisión que presentase una propuesta de directiva
relativa a todos los servicios codificados en los que se utiliza la codificación para
garantizar el pago de un canon, mostrándose de acuerdo en que se deben incluir los
servicios de la sociedad de la información, prestados a distancia por medios electrónicos
previa solicitud individual del receptor del servicio, así como los servicios de radiodifusión;
Considerando que las oportunidades que ofrecen las tecnologías digitales permiten brindar
al consumidor mayores posibilidades de elección y contribuyen al pluralismo cultural,
mediante el desarrollo de un abanico cada vez más amplio de servicios en el sentido de
los artículos 59 y 60 del Tratado; que la viabilidad de estos servicios dependerá con
frecuencia del uso del acceso condicional para garantizar la remuneración del proveedor
del servicio;
Considerando que la importancia de esta cuestión quedó reconocida en la Comunicación
de la Comisión sobre una “Iniciativa europea sobre comercio electrónico”5 , en la que se
anunciaba una propuesta de directiva por la que se establecería un nivel equivalente de
protección de los proveedores de servicios en toda Europa;
Considerando que, de conformidad con el artículo 7 A del Tratado, el mercado interior
implicará un espacio sin fronteras interiores en el que quedará garantizada la libre
circulación de mercancías y servicios; que el apartado 4 del artículo 128 del Tratado exige
que la Comunidad tenga en cuenta los aspectos culturales en su actuación en virtud de las
4
COM(96) 76 final de 6 de marzo de 1996.
5
COM(97) 157 final de 16 de abril de 1997.
21
disposiciones del Tratado; que en virtud del apartado 3 del artículo 130 la Comunidad
debe contribuir, mediante las políticas y actividades que lleve a cabo, a asegurar la
existencia de las condiciones necesarias para la competitividad de la industria comunitaria;
Considerando que la disparidad entre las normativas nacionales relativas a la protección
jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso puede crear
obstáculos a la libre circulación de mercancías y servicios;
Considerando que no basta la aplicación del Tratado para suprimir estos obstáculos al
mercado interior y que, por consiguiente, es necesario suprimirlos previendo un nivel de
protección equivalente entre los Estados miembros; que esto implica la aproximación de
las normas nacionales relativas a las actividades comerciales en las que intervienen
dispositivos ilícitos;
Considerando que estas actividades comerciales van en perjuicio de los consumidores a
los que no se manifiesta el origen de los dispositivos ilícitos, y que resulta necesario un
nivel elevado de protección del consumidor para combatir este tipo de fraude; que el
apartado 1 del artículo 129 A del Tratado dispone que la Comunidad debe contribuir a
que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores mediante las medidas que
adopte en aplicación del artículo 100 A;
Considerando que, por consiguiente, es necesario complementar el marco jurídico relativo
a la creación de un espacio audiovisual único establecido en la Directiva 89/552/CEE,
modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que
se refiere a las técnicas de acceso condicional tal como se establece en la presente
Directiva, así como también para garantizar la igualdad de trato a quienes efectúen
radiodifusión transfronteriza con independencia del lugar en que se encuentren
establecidos;
Considerando que, de conformidad con la Resolución del Consejo, de 29 de junio de
1995, sobre la aplicación uniforme y eficaz del Derecho comunitario y sobre las sanciones
aplicables por incumplimiento de sus disposiciones relativas al mercado interior, los
Estados miembros deben adoptar medidas que conduzcan a una aplicación del Derecho
22
comunitario con la eficacia y un rigor equivalente a los empleados en aplicación de su
Derecho nacional;
Considerando que la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros no debe exceder de lo necesario para alcanzar
los objetivos del mercado interior, de conformidad con el párrafo tercero del artículo 3 B
del Tratado;
Considerando que la presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de la aplicación de
las disposiciones nacionales que puedan prohibir la posesión privada de dispositivos
ilícitos; que la presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de la aplicación de las
normas comunitarias sobre competencia; que la presente Directiva debe entenderse sin
perjuicio de la aplicación de las normas comunitarias relativas a los derechos de
propiedad intelectual;
Considerando que la presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de la aplicación de
las normas nacionales que no entren en el ámbito por ella coordinado, tales como las
adoptadas para la protección de los menores en cumplimiento de la Directiva
89/552/CEE, modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo,
HA ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:
CAPÍTULO I
Definiciones y ámbito de aplicación
Artículo 1
1. A los efectos de la presente Directiva se entenderá por:
a) “servicio protegido”, cualquiera de los siguientes servicios, siempre que se presten
sobre la base del acceso condicional:
23
- radiodifusión televisiva, según se define en el artículo 1 de la Directiva 89/552/CEE6 ;
- radiodifusión sonora, entendiendo por tal cualquier transmisión por hilo o radioeléctrica,
incluida la transmisión por satélite, de programas de radio destinados a su recepción por
el público;
- servicios de la sociedad de la información, con arreglo al punto 2 del artículo 1 de la
Directiva 83/189/CEE, modificado por la letra a) del artículo 1 de la Directiva ../..7 ;
o el suministro de acceso condicional a los servicios antedichos en calidad de servicio
independiente;
b) “acceso condicional”, cualquier medida y/o mecanismo técnico en virtud del cual se
condicione el acceso al servicio en forma inteligible a una autorización individual previa
con el fin de garantizar la remuneración de dicho servicio;
c) “dispositivo de acceso condicional”, cualquier equipo o programa informático
diseñado o adaptado para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma
inteligible;
d) “servicio vinculado”, la instalación, mantenimiento o sustitución de dispositivos de
acceso condicional, así como la prestación de servicios de comunicación comercial
relacionados con servicios o dispositivos protegidos u otros servicios vinculados;
e) “dispositivo ilícito”, cualquier equipo o programa informático diseñado o adaptado
para hacer posible el acceso no autorizado a un servicio protegido;
f) “acceso no autorizado”, el acceso a un servicio protegido en forma inteligible sin
autorización del proveedor del servicio;
6
“Directiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de
radiodifusión televisiva”, modificada por la Directiva 97/36/CE (DO nº ... ...).
7
“Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la establece un procedimiento de información
en materia de normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas sobre los servicios de la sociedad
de la información”.
24
g) “ámbito coordinado por la presente Directiva”, cualquier disposición relativa al
acceso no autorizado a los servicios protegidos.
CAPÍTULO II
Principios del mercado interior
Artículo 2
1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para prohibir en su territorio
las actividades enumeradas en el articulo 3, así como para establecer las sanciones y
recursos previstos en el artículo 4.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros no podrán, por
motivos que entren en el ámbito coordinado por la presente Directiva,
a) restringir la prestación de servicios protegidos, o servicios vinculados, que tengan su
origen en otro Estado miembro;
b) restringir la libre circulación de los dispositivos de acceso condicional.
CAPÍTULO III
Medidas relativas a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o
basados en dicho acceso
Artículo 3
(Actividades infractoras)
Los Estados miembros prohibirán en su territorio cada una de las siguientes actividades:
a) la fabricación, importación, venta o posesión con fines comerciales de dispositivos
ilícitos
25
b) la instalación, mantenimiento o sustitución con fines comerciales de un dispositivo ilícito
c) el uso de comunicaciones comerciales para la promoción de dispositivos ilícitos.
Artículo 4
(Sanciones y recursos)
1. Las sanciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 deberán ser eficaces,
disuasorias y proporcionales a la incidencia potencial de la actividad infractora.
2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los
proveedores de servicios cuyos intereses se vean afectados por una actividad infractora
llevada a cabo en su territorio puedan plantear una demanda por daños y perjuicios y/o
solicitar un mandamiento judicial y, cuando proceda, la incautación de los dispositivos
ilícitos.
CAPÍTULO 4
Disposiciones finales
Artículo 5
1. Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para cumplir la presente Directiva en el plazo de un año desde
su entrada en vigor. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.
Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, éstas harán referencia a la
presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los
Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.
2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las disposiciones de
derecho interno que adopten en el ámbito coordinado por al presente Directiva.
Artículo 6
26
A los cinco años de adoptada la presente Directiva a más tardar, y posteriormente cada
tres años, la Comisión presentará un informe al Parlamento Europeo, el Consejo y el
Comité Económico y Social relativo a la aplicación de la presente Directiva
acompañándolo, cuando proceda, de propuestas para su adaptación en función del
desarrollo técnico y económico.
Artículo 7
Los destinatarios de la presente Directiva son los Estados miembros.
27