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EL PROCEDIMIENTO DE REGULACIÓN DE EMPLEO: CIERTAS
NOVEDADES Y UNA REFLEXIÓN SOBRE SU HOMÓNIMO EN EL ÁMBITO
CONCURSAL.
Al hilo del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio, por el que se aprueba el
Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación
administrativa en materia de traslados colectivos. BOE 14/06/2011 (núm. 141)
Por Roberto Fernández Villarino, socio-letrado www.gaudiacb.com y Profesor Asociado Derecho del Trabajo y
Seguridad Social. Universidad de Huelva.
GRUPO INVESTIGACIÓN: Proyecto Nacional “La gestión
socialmente responsable de la crisis DER 2009-08766”. Tipo proyecto B
A lo largo de estas páginas trazaré algunas consideraciones en torno a determinadas
novedades que presenta sobre el nuevo Real Decreto 801/2011 (en adelante
Reglamento). ¿Por qué el análisis de estas y no de otras o de todas las novedades? Con
total sinceridad manifestar que las motivaciones son del todo subjetivas. Planteo una
serie de reflexiones sobre los cambios que más me han llamado la atención. Sin más
pretensiones de exhaustividad y a sabiendas de dejaré apartadas cuestiones no menores,
por su trascendencia o por el mero hecho de la novedad que representan, (muy
especialmente las relacionadas con la regulación de los traslados o de la suspensiones o
reducciones de contratos). Me muevo por motivos basados en la cierta repercusión
práctica que me sugieren o por su relevancia sobre los datos reales, -estadísticos-, de
afectación por la medida. Pero sobre todo por su doble lectura sobre las acciones
colectivas de las empresas declaradas en concurso de acreedores, teniendo muy presente
que tanto el art. 51 del E.T. y ahora el RD 801/2011 (en adelante Reglamento) son de
aplicación supletoria al procedimiento del art. 64 de la Ley 22/2003 Concursal,
conforme a lo establecido en el art. 8.2º y 64.11 de la citada norma.
1
I.
ALGUNAS NOVEDADES DEL REGLAMENTO.
1. Cierta administrativización del procedimiento.
Pidiendo disculpas de antemano por introducir un término que ni existe ni suena bien, al
menos sirve para dejar entrever con algo de claridad que el Reglamento incorpora
elementos propios y necesarios del procedimiento administrativo común.
Lo primero, la referencia formal a la expresión “procedimiento de regulación de
empleo” en lugar de “expediente de regulación de empleo” que es utilizada en el E.T.
Desde luego el término procedimiento responde mejor a cada uno de los trámites que
determina el vigente reglamento, mientras que el concepto expediente responde mejor a
las causas o los efectos1. Pero también, la incorporación del trámite de audiencia a las
partes, conforme a lo establecido en el art. 13 del Reglamento, en el plazo de tres días
desde la finalización del periodo de consultas, con el objetivo de que todas ellas
comparezcan a fin de que puedan tenerse en cuenta para la resolución del
procedimiento, “otros hechos, alegaciones y pruebas distintos a los aducidas por las
mismas en los términos del art. 84.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común”.
Sin embargo, se echa en falta una más completa equiparación a la Ley 30/1922, como
por ejemplo para el caso de lo establecido en el art. 11.4 del Reglamento en el
expresamente se expresa en alusión a la documental que debe aportar el empresario a la
finalización del periodo de consulta: “Si transcurrido el plazo fijado para el periodo de
consultas no se hubiera recibido la comunicación a que se refiere este apartado en el
indicado plazo de cinco días, se producirá la terminación del procedimiento por
desistimiento del empresario y la autoridad laboral procederá, sin más trámite, a
declararlo así, con notificación a los interesados”. Obsérvese que no se concede el plazo
1
En este mismo sentido se expresa el Consejo de Estado en su Dictamen al Reglamento, de fecha 14 de
abril, número de expediente: 389/2011: “Sí conviene llamar la atención sobre el hecho de que, a lo largo
del todo el proyectado Reglamento se emplea la expresión “procedimiento de regulación de empleo” en
lugar de “expediente de regulación de empleo”, que es utilizada normalmente por el E.T. Aunque se trata
de dos expresiones próximas y cuyo uso puede ser indistinto en algunas ocasiones, es preferible que se
utilice el ´termino “procedimiento” para los aspectos rituarios y de tramitación y que se use “expediente”
en cambio, cuando la referencia se haga a su contenido. Así, sería preferible utilizar el término
“expediente” al aludir sus causas o efectos (p. ej. Art. 11.1) y mantener el uso de “procedimiento” cuando
se habla de su iniciación, ordenación, instrucción, terminación, etc”
2
de diez días propios del procedimiento administrativo, conforme a lo establecido en el
art. 76 de la Ley 30/1992 para proceder con la oportuna cumplimentación del trámite2.
2. La esperada regulación de la justificación de la causa económica: la
previsión de pérdidas.
Desde luego uno de los aspectos más esperados en los últimos meses, -obviamente sólo
para los que nos dedicamos a esto-, era conocer cómo se acreditaría documentalmente la
previsión de pérdidas previstas, en el Reglamento. Muy especialmente por la
repercusión que igualmente tendrá para los despidos objetivos individuales por causas
económicas. Procede recordar el concepto de partida: situación económica negativa.
Circunstancia que se concreta cuando los resultados de la empresa hagan ver la
concurrencia de dicha situación. Se verá en casos tales como la existencia de pérdidas
actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan
afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. Art. 51 del
E.T.3 y art. 1.2 del Reglamento.
Finalizaba el art. 51 del E.T. adelantando los elementos necesarios para justificarla: “A
estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de
los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o
favorecer su posición competitiva en el mercado.”
Pues bien, ¿cómo se acredita esta previsión de pérdidas? Por una parte mediante la
presentación de la misma documentación económica para el caso de las pérdidas
actuales, (conforme a los artículos 6.1. y 2 del Reglamento4), de la misma manera
2
Igualmente en este sentido el Consejo Social en su dictamen (véase referencia en nota 1) dice: “Pero
sobre todo suscita dudas desde la perspectiva de la Ley 30/1992 la previsión de que, transcurrido el
aludido plazo sin haberse recibido la comunicación de referencia, “la autoridad laboral procederá sin más
trámite, al archivo de las actuaciones, notificándolo a los interesados”. De acuerdo con el artículo 76 de la
Ley 30/1992, los trámites que deberán ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el
plazo fijado al efecto y si la administración entiende que no reúne los requisitos necesarios, “lo pondrá en
conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo”; y añade el apartado
3 que, a los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, “se les podrá declarar
decaídos en su derecho al trámite correspondiente”
3
Tras su modificación por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo.
4
En los que se expone textualmente: “1. En los despidos colectivos por causas económicas, la
documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas que dan lugar
a su solicitud, que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa
de los que se desprendan una situación económica negativa que pueda afectar a su viabilidad o a su
3
deberá informar de los criterios utilizados para concretar la estimación de las pérdidas.
Por otra parte, mediante la presentación de un “informe técnico sobre el carácter y
evolución de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas
anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa. De la evolución del
mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualquier otros que puedan
acreditar esta previsión”. Por último finaliza el precepto indicando que, “igualmente,
deberá acreditar el volumen y el carácter permanente o transitorio de las pérdidas a
efectos de justificar la razonabilidad de la decisión extintiva en los términos indicados
en el apartado 1”.
Obsérvese como la regulación que se plantea a propósito de la previsión de pérdidas en
el art. 6.3 del Reglamento, resulta ser una categoría de naturaleza económica
perteneciente al concepto genérico de situación económica negativa, como de hecho lo
son las pérdidas actuales o la disminución persistente en el nivel de ingresos.5 O si se
prefiere la metáfora médica, la previsión de pérdidas es el síntoma de la situación
económica negativa, como también lo podrían ser las pérdidas actuales o la disminución
persistente en el nivel de ingresos.
Aprovechando la terminología médica, también debe diagnosticarse si las pérdidas son
permanentes o transitorias6 a fin de adverar la oportuna razonabilidad de la medida en
relación con los fines perseguidos.
capacidad de mantener el volumen de empleo y que justifique que de los mismos se deduce la
razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.
2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la
documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos
últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y
ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e
informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios
en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar
auditorías, así como las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del expediente, firmadas
por los administradores o representantes de la empresa solicitante. En el caso de tratarse de una empresa
no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de
la empresa sobre la exención de la auditoría”.
5
Circunstancia que puso de manifiesto el Consejo de Estado en su Dictamen (vid. nota núm. 1): “Una de
las cuestiones que más dudas ha suscitado en la tramitación del expediente se refiere a la documentación
que ha de acompañar el empresario, en los casos de despido colectivo por causas económicas, cuando se
alegue una previsión de pérdidas, lo que se contempla en el artículo 6.3 del Proyecto, cuya redacción
conviene revisar; de un lado, porque su inciso inicial parece referirse al supuesto de que la situación
económica negativa esté causada por la alegación de pérdidas previstas (es más correcto referirlo al
supuesto de que la causa económica alegada consista en una previsión de pérdidas)”
6
Se ha suprimido el término coyuntural, criticado por el Consejo de Estado en el referido Dictamen: En
cambio, la Ley no exige que las pérdidas previstas no tengan un carácter meramente coyuntural, por lo
que la exigencia reglamentaria de que se acredite documentalmente este extremo impone, en la práctica,
4
Del propio análisis que hago mientras escribo estas líneas, me queda una sensación muy
similar a la que percibía con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento. Esto
es, pese a la evidente voluntad del legislador para de que la autoridad laboral, para los
despidos colectivos- o -los Juzgados de los Social para los despidos objetivos
individuales-, dispongan de un cuadro fiel y ajustado a la realidad del panorama
económico de la empresa, no se nos puede pasar por alto que el pintor será un
economista. Profesional que trazará el paisaje conforme a criterios y principios en no
pocas ocasiones distantes a los críticos del arte: autoridad laboral y los juzgados de lo
social para el caso de los despidos objetivos individuales por causas económicas.
Quizás, dicha voluntad legislativa, descanse en querer contemplar un marco jurídico lo
suficientemente amplio para que tengan cabida instrumentos moderadamente razonables
y coherentes que justifiquen las necesidades de reestructuración laboral de las relaciones
de trabajo ante coyunturas económicas adversas.
3. Competencias del Juzgado de lo Mercantil.
El art. 17 del R.D 801/2011 establece: “En el caso de expedientes de regulación de
empleo en los que durante la instrucción del mismo, antes de dictar resolución de la
autoridad laboral, sea declarada la situación de concurso conforme a lo dispuesto en el
art. 64.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la autoridad laboral procederá al
archivo de las actuaciones, dando traslado del mismo a los interesados y al Juez del
concurso”.
Lo primero que podemos destacar es que esta solución coincide íntegramente con la
proyectada reforma de la Ley Concursal7 en lo que respecta al art. 64.1 en el que
un requisito no previsto legalmente, a saber: el carácter persistente, o no meramente coyuntural, de las
pérdidas previstas. Ciertamente ese carácter no coyuntural, si se acredita, puede ser muy relevante para
justificar la razonabilidad de la decisión extintiva; pero ha de notarse que el inciso final del artículo 6.3
recoge ambas exigencias con carácter acumulativo (acreditar que las pérdidas previstas no tengan un
carácter meramente coyuntural "y" justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión
extintiva), por lo que la coyunturalidad de las pérdidas previstas se convierte en un requisito adicional e
imprescindible (sine qua non). Todo ello, al margen de la dificultad de perfilar jurídicamente el alcance
del concepto "coyuntural", ciertamente indeterminado (con la dificultad adicional que puede suponer la
acreditación de su concurrencia en relación con una situación futura -las pérdidas previstas-); a lo que hay
que añadir que esa acreditación exigida (del carácter no coyuntural de las pérdidas) puede ser redundante
respecto de la documentación exigida para justificar la previsión de pérdidas (criterios utilizados, carácter
y evolución, etc.).
7
Proyecto de Ley de Reforma de la Ley 22/2003 Concursal. Boletín Oficial de las Cortes Generales,
Congreso de los Diputados, de fecha 1 de abril de 2011 (núm. 119-1).
5
literalmente se expone: “Si a la fecha de la declaración del concurso estuviere en
tramitación un expediente de regulación de empleo, la Autoridad laboral remitirá lo
actuado al Juez del concurso. Dentro de los tres días siguientes al de recepción del
expediente, el Secretario judicial citará a comparecencia a los legitimados previstos en
el apartado siguiente para exponer y justificar, en su caso, la procedencia de continuar
con la tramitación de las medidas colectivas, conforme a lo previsto en este artículo. Las
actuaciones practicadas en el expediente anterior hasta la fecha de la declaración de
concurso conservarán su validez en el expediente que se tramite ante el juzgado.
En segundo lugar entiendo que dicho precepto manifiesta una cierta concursalización
del procedimiento de regulación de empleo, muy especialmente para aquellos casos en
los que coincida el momento en el que exclusivamente se esté a la espera de obtener la
resolución de la autoridad laboral, con el auto de declaración de concurso. En este caso
el archivo de las actuaciones y posterior reenvío al Juzgado de lo Mercantil a buen
seguro ralentizará la solución, entre otras por la necesaria conformación de la
administración concursal y para el caso de que existiera acuerdo el necesario estudio de
la procedencia de las indemnizaciones transadas en relación con el volumen y el
compromiso de pagos en función del vencimiento de los distintos créditos y del eestado
concreto de la masa del concurso.
4. Mecanismos de Flexibilización interna en el Reglamento.
Llamo la atención sobre un mecanismo que introduce la norma que considero puede
contribuir a poner solución a algunas demandas de iuslaboralistas, a propósito de una
mayor flexibilidad en la gestión de la autorización administrativa que pone fin a las
relaciones de trabajo en los procedimientos de regulación de empleo.
Se trata de lo establecido en el art. 14.6 del RD. 801/2011: “Durante el periodo previsto
para efectuar las extinciones de los contratos de trabajo autorizadas por la autoridad
laboral según lo dispuesto en este artículo, la empresa podrá solicitar nueva autorización
para modificar su periodo de ejecución, o para ampliar el número de extinciones
autorizadas o las condiciones de las mismas”.
Sin duda el precepto clarifica y ofrece cobertura jurídica a frecuentes situaciones de
hecho en las que la propia empresa, -durante el lapso temporal inicialmente establecido6
, se percataba de la necesidad real de ampliar el número de contratos afectados por la
medida. Todo ello para los supuestos en los que no hubiera variado la causa
inicialmente planteada en el expediente para resolver los contratos, sin la necesidad de
solucionar dicha cuestión encajando tal necesidad en figuras de muy dudosa aplicación
o cuanto menos iniciar nuevo expediente de regulación de empleo. La norma ahora
contempla la posibilidad tanto de alterar el periodo de ejecución que no sólo podrá
ampliarse sino también reducirse. Pero muy especialmente ampliar, -la norma
taxativamente cita la ampliación por lo que todo indica que difícilmente tendría cabida
la reducción-, del número de extinciones autorizadas.
Apuntar que no hubiera sido mala solución contemplar este mismo instrumento para los
supuestos de suspensiones de contratos o reducciones de jornadas. Medida que, por
cierto, está cada vez más implantada en nuestro vigente sistema de relaciones laborales.
En este sentido, los datos de las últimas encuestas ponen de manifiesto que los
trabajadores por un ERE de reducción de jornada se multiplican por más de cinco mil
hasta abril del presente año8.
El art. 14.6 establece que “Dicha autorización se sustanciará en resolución
complementaria de la principal, sin necesidad de abrir un nuevo expediente de
regulación de empleo, y procederá siempre que se mantengan las mismas causas que
dieron lugar a la resolución principal y se acredite que existe acuerdo con los
representantes de los trabajadores, debiendo constar ambos extremos expresamente en
la solicitud”.
Instrumento que subraya la flexibilidad a la que se hacía referencia en el título del
presente apartado. Para ello resulta fundamental que concurran las mismas causas pero
sobre todo que exista acuerdo. Con ambos requisitos resultará posible,
a) solicitar nueva autorización para modificar su periodo de ejecución; que
entendemos permite su ampliación o reducción con el periodo inicialmente
previsto.
b) para ampliar el número de extinciones autorizadas;
8
Según los datos del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de los 98.151 trabajadores afectaos por ERE
hasta abril, un total de 23.748 tenían un ERE de reducción de jornada, que aún así supone más de cinco
veces que el año anterior. Además, el número de expediente de reducción de jornada se multiplicó por
más de tres, hasta los 2.244 procesos. Mientras por el contrario se reduce el número de expedientes de
carácter extintivo: hasta abril el número de estos expedientes se mantuvo casi inalterado, con 1225
procesos, apenas cuatro más que en los cuatro primeros meses de 2010.
7
c) o las condiciones de las mismas; se entiende para ampliar las condiciones de las
mismas, lo que nos sugiere la inclusión del amplio concepto de condiciones es
que tendrían cabida las de orden indemnizatorio cuya cuantía podría
incrementarse.
Entre las consideraciones que podrían plantearse:
1. Se permite ampliar el ámbito de afectados sin tener que reiterar todo el
procedimiento. Elemento con el que se gana en agilidad y eficacia, y en el que el
trámite administrativo queda reducido a la presentación de una solicitud. Se
entiende que en dicha solicitud al menos hay que hacer constar los datos
completos de los trabajadores afectados, que la causa son las mismas (y no
otras) de la ya se hizo constar en el expediente al que se une, y los términos
obviamente que la solución indemnizatoria es la misma que la acordada
inicialmente.
2. En este sentido, destaca la propia literatura del precepto en el que se hace
constar la necesidad de que consten dos extremos expresamente en la solicitud:
tanto la causa el acuerdo, y nada se plantee sobre una cuestión nada baladí, la
ampliación de las condiciones de las mismas.
3. Quizás se eche en falta que cuando tales modificaciones afectan a plantillas cuyo
número es superior a 50 trabajadores, no pueda modificarse el plan social de
acompañamiento en los términos que corresponda de acuerdo a la
transformación que autorice la autoridad laboral.
Considero que conforme a lo establecido en el art. 18.1 del Reglamento podría
superponerse una última instancia flexibilizadora, o una segunda posibilidad de
modificar el contenido de la autorización extintiva. Ello por cuanto se facilita que
mediante acuerdo tanto de carácter individual como colectivo puedan establecerse
indemnizaciones de cuantía superior a las contempladas en la autorización de la
autoridad laboral. Así se recoge que “El empresario, simultáneamente a la adopción de
la decisión extintiva a que le autorice la resolución administrativa, deberá abonar a los
trabajadores afectados la indemnización que se establece en el art. 51.8 del Estatuto de
8
los Trabajadores salvo que, en virtud de pacto individual o colectivo, se haya fijado una
cuantía superior.
5. Factor empleo: un nuevo Plan Social de Acompañamiento, cauteloso con los
procedimientos de recolocación.
La nueva regulación del Plan Social de Acompañamiento, sugiere que el legislador
otorga especial relevancia a los efectos que se generan en el entorno socio económico
que rodea a una empresa en la que al menos 50 o más trabajadores salen del mercado
laboral. De ahí que, a grandes rasgos, la medida se divida en tres apartados bien
definidos. Por una parte un conjunto de medidas, que en modo alguno supone un
numerus clausus dirigidas a evitar o reducir los efectos del expediente, artículo 9.2 del
Reglamento: recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa u
otras del grupo, movilidad funcional de los trabajadores, movilidad geográfica,
modificaciones sustanciales entre las más destacadas.
Por otra parte un conjunto de acciones destinadas a atenuar las consecuencias en los
trabajadores afectados, entre las que igualmente a modo de ejemplo el art. 9.3 del
Reglamento subraya: acciones de formación o reciclaje profesional, promoción del
empleo por cuenta propia, o medidas compensatorias de las modificaciones en sus
contratos.
Especial mención merece la regulación algo más detallada de los
procedimientos de recolocación. Más concretamente el art. 9.3 a) dispone a propósito de
la recolocación externa de los trabajadores afectados, que “podrá ser realizada a través
de empresas de recolocación autorizadas. En el caso de que se consideren estas
medidas, deberá incluirse en la documentación del procedimiento, además de la
concreción y detalle de las mismas, la identificación de la empresa de recolocación
autorizada para llevarlas a cabo”. Quizás el desarrollo sobre este particular descubre la
falta del mismo sobre el resto de medidas incluidas en el precepto. Elemento que
implica ciertos riesgos de desvirtuar las finalidades y objetivos del documento sobre el
que se percibe que se ha tratado de otorgar mayor importancia con la vigente
regulación.
Un tercer grupo de medidas que hagan posible la continuidad y viabilidad del proyecto
empresarial. Entre otras, medidas económicas, financieras, industriales o de otra índole
9
para preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa empres en el mercado,
medidas técnicas, organizativas o de producción para contribuir a prevenir una
evolución negativa de la empresa o a mejorar su situación a través de una más adecuada
organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o
una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.
Como último elemento crítico volver a recordar lo que ya se apuntó en el anterior
apartado a propósito de las modificaciones a las extinciones inicialmente autorizadas
por una ulterior y la falta de previsión de dicha eventualidad sobre el Plan de
acompañamiento social. De hecho el art. 9.5 refiere expresamente “El plan de
acompañamiento social presentado en la iniciación del procedimiento deberá contener
medidas efectivas adecuadas a su finalidad conforme a lo previsto en los apartados
anteriores. Ello sin perjuicio de que, a lo largo del periodo de consultas, se concrete y
amplíe su contenido, que deberá ser presentado al finalizar dicho período”.
Observamos como no contempla la misma flexibilidad de modificaciones una vez
autorizada la medida y sobre la premisa de que una ulterior autorización transformando
el número de afectados o las condiciones indemnizatorias debería contemplarse en el
plan social.
Para no dejar el apartado huérfano de alguna fortaleza, citar como auténtica novedad
con carácter general la irrupción del Juzgado de lo Social, como máximo garante del
efectivo cumplimiento de las condiciones establecidas en el mismo, así como con
carácter general el propio incumplimiento del deber de simultánea puesta a disposición
de la indemnización. Artículo 18.2, para el caso de que “el empresario no abonara la
referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía,
o no
cumpliese con el resto de las medidas señaladas en el apartado anterior, el trabajador
podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores,
demandar ante el Juzgado de lo Social competente al pago de la misma o, en su caso, el
abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir, o el cumplimiento del resto de
las medidas señaladas en el apartado anterior”.
10
II. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE SU HOMÓNIMO EN EL ÁMBITO
CONCURSAL.
¿Qué cuestiones de las reguladas en el R.D. 801/2011 pueden resultar de utilidad en la
práctica forense del art. 64 de la L.C?, más concretamente ¿puede el analizado art. 14.6
del Reglamento resultar de aplicación? En caso afirmativo, ¿a qué peculiaridades
propias del concurso de acreedores debe hacer frente?
Recordar que, conforme a lo establecido en el art. 8, pero muy especialmente en el art.
64.11 de la L.C. tanto el art. 51 del E.T. como ahora el RD. 801/20011 sobre
procedimientos de regulación de empleo resultan de aplicación supletoria, al
procedimiento del art. 64 de la L.C.
Uno de los cambios más relevantes, y también criticados, que introduce el art. 64 L.C. a
propósito de las atribuciones o nuevo ámbito competencial al Juez de lo Mercantil es
que, el auto resuelve directamente los contratos de trabajo, esto es, no autoriza a la
concursada para que proceda con la formal extinción. Si bien, en efecto así se expone en
el art. 64.6 de la L.C, bien es cierto que no pocas resoluciones de distintos Juzgados de
lo Mercantil9, se opta por la autorización de la extinción como instrumento que, a
modo de ejemplo, favorece los propia liquidación ordenada de la concursada con el
mantenimiento de puestos de trabajo puntuales que resultan necesarios mantener, en
tanto se desarrollan las gestiones y actuaciones propias del periodo de ejecución
(servicios de mantenimiento o guardería de instalaciones industriales).
En estos casos, considero que podría tener cabida una eventual solicitud tanto para la
ampliación del periodo de ejecución como también para la ampliación del número de
extinciones autorizadas, sin olvidar que más que autorizadas está formalmente diferido
el periodo para su extinción. Tampoco encuentro obstáculo para que pudiera incluirse
una modificación en las condiciones inicialmente pactadas, aun cuando por las
peculiaridades negociadoras del art. 64 de la L.C., la participación de la administración
concursal se antoja especialmente determinante. En cualquier caso considero que el
principal obstáculo se residenciaría en la dificultad para justificar en el concurso un
eventual incremento de las sumas indemnizatorias inicialmente pactadas.
9
Entre ellas quizás la más conocida, el expediente de regulación de empleo concursal que afecto a la
entidad Mercantil Delphi, en la que el Juzgado de lo Mercantil de Cádiz autorizó la medida extintiva.
11
En este sentido, recordemos, la última excepción recogida art. 18.1 del Reglamento y su
posible traducción concursal, a propósito de la modificación del contenido
indemnizatorio de la autorización, en virtud de pacto individual o colectivo. ¿Podríamos
plantearnos esta opción en el ámbito del art. 64 de la L.C.? Desde luego las cautelas no
son poca. Podría tener cabida, si la administración concursal entiende factible una
ampliación del importe indemnizatorio que no ponga en peligro la masa del concurso ni
sus posibilidades de continuidad de la actividad empresarial sobre la probable certeza de
conseguir un convenio con la generalidad de los acreedores.
Pero la realidad parece otra. Los datos que trimestralmente emite el INE sobre la
resolución de los concursos, en su inmensa mayoría liquidatorios, pintan un panorama
completamente opuesto a la idílica situación descrita. Si la concursada va a liquidación
difícilmente la administración concursal accedería a estas soluciones. De hecho este tipo
de acuerdos individuales o colectivos que amplíen la cuantía de las indemnizaciones en
realizadas sobre expedientes de regulación de empleo anteriores a la declaración de
concurso, podrían analizarse más desde la perspectiva de las acciones de reintegración
del art. 71 de la L.C.
Por último, merece algún comentario la situación de fondo que ahora queda regulada en
el comentado art. 17 del Reglamento, sobre la competencia del Juzgado de lo mercantil
en los expedientes que se estén tramitando en el momento de la declaración de
concurso. Considero que, en la práctica, no resulta buen síntoma que coincida, como de
hecho coinciden procedimientos de regulación de empleo con solicitudes y el posterior
auto de la declaración de concurso. La peor de las decisiones resulta apostar por
expedientes de regulación de empleo suspensivos de la relación laboral, cuando no se
tiene muy claro las posibilidades reales de continuidad de la actividad, tras la
declaración de concurso. Los resultados en la mayoría de los casos resultan nefastos
muy especialmente para los propios trabajadores que mantienen sus contratos vigentes.
Sin olvidar la situación de incertidumbre que tendrán aquellos que estén incluidos en el
expediente suspensivo.
Si bien los primeros meses tras la declaración de concurso, nos encontramos con unos
costes sociales ajustados a la situación real de la empresa, deberemos tener presente la
reincorporación del grueso de la plantilla, a la que muy probablemente no habrá
ocupación para ofrecerle, ni masa con la que responder a sus salarios. Tierra fértil para
12
que crezcan soluciones individuales: solicitud de resolución de los contratos por falta de
abono en los salarios, y por falta de ocupación efectiva. Ambas con indemnizaciones
elevadas10 que además serán contra la masa. Panorama que obligaría a la administración
concursal, -si no lo hace la concursada-, a instar el correspondiente ere concursal
extintivo del art. 64 de la L.C para no poner en peligro la masa del concurso.
Si los resultados de un estudio riguroso de reestructuración empresarial, -en donde se
incluyan expedientes de regulación de empleo-, no hacen descartar o, al menos alejan
razonablemente la situación de insolvencia, la mejor opción será según proceda, la
extinción de los contratos colectivos o individuales por causas económicas, previa a la
interposición de la demanda de concurso. Ello por dos motivos básicos:
a) suprimir las incertidumbres sobre el futuro laboral de los trabajadores, ofreciendo
soluciones de naturaleza puramente laboral, evitando su siempre traumática personación
o reclamación en procedimientos concursales;
b) que los créditos por despido no limiten la masa del concurso de cara, al menos, para
cubrir los gastos propios del concurso y los que puedan derivarse de la liquidación de la
empresa.
Para terminar, la última reflexión está relacionada con la manifiesta dificultad que
encierran todas estas decisiones. Pienso muy especialmente en el que las tiene que
tomar y con ello recuerdo la sencilla teoría de J.J.C. Smart11 sobre el utilitarismo de los
actos, en virtud de la cual la opinión de lo que lo justo o lo equivocado de una acción
debe juzgarse por las consecuencias, buenas o malas de la propia acción.
10
Salvo para aquellos casos en las que se puedan reconducir a la acción colectiva por la vía del art. 64.10
de la L.C
11
Filósofo y reputado académico australiano nacido en 1920, que llevó a cabo estudios sobre el
utilitarismo, pero con un pensamiento separado sobre este concepto de autores tales como Bentham, o J.S.
Mill.
13