9.595 "INTERMAR BINGOS S.AC/ MINIST.DE ECONOMIA-INST. PROV. LOT. Y CAS. S/ PRETENSION ANULATORIA- OTROS JUICIOS." LA PLATA, 5 de Diciembre de 2011. VISTOS: los presentes actuados; RESULTA: I) Que se presenta la doctora Mirta Mabel Sosa, en su carácter de apoderada de Intermar Bingos S.A., con el patrocinio letrado del doctor Alfredo J. M. Gascón, promoviendo demanda contencioso administrativa contra el Instituto Provincial de Lotería y Casinos (IPLyC), solicitando la anulación de las Resoluciones N° 153/08 y su confirmatoria N° 636/08, dictadas por el aludido Instituto en su carácter de autoridad de aplicación en materia de juegos de azar, en cuanto impusieron a la actora una multa de $38.500 por supuestas infracciones en la Sala de Juego N° 36 a la Resolución IPLyC N° 3453/05 Anexo II, que regula el Sistema de Monitoreo Ambiental en salas de bingo-, y la consiguiente devolución del importe de la multa que fue abonado -bajo protesto- como paso previo necesario para interponer oportunamente recurso de revocatoria contra la Resolución 153/08, con costas. Explicita que la firma actora es una sociedad anónima regularmente constituída cuya principal actividad es la explotación de salas de juego de bingo y máquinas tragamonedas, que actúa como tercero contratante en el marco de las Leyes N° 11.018 y 13.063, y gestiona cuatro salas de juego en la Ciudad de Mar del Plata, en virtud de contratos de explotación suscriptos con entidades de bien público que ostentan las autorizaciones para explotar las salas, y que en el marco de dicha actividad le fue impuesta la multa cuestionada. Sintetiza en forma liminar los fundamentos de la pretensión anulatoria incoada, arguyendo que se impuso una multa sin encontrarse normados los requisitos para el ejercicio de la potestad sancionadora, sin respetar el debido procedimiento sumario previo, por no haber tenido intervención alguna y haber sido denegada la vista de las actuaciones administrativas, y que ha sido sancionada con sustento en una infracción inexistente, que no se encuentra debidamente tipificada en una ley previa por hallar sustento en un decreto reglamentario sin habilitación legal, y habiéndose invocado normas que no guardan relación con los hechos imputados. 1.a) A continuación, y tras abordar lo atinente al pago previo de la multa impuesta, detalla los antecedentes de la demanda promovida. En ese contexto, puntualiza que con motivo de la ampliación de la Sala de Máquinas de la Sala de Bingo N° 17 de la ciudad de Mar del Plata, se requirió al IPLyC disponga una inspección a fin de realizar el estudio de factibilidad pertinente, la que se llevó a cabo el día 28 de marzo de 2007, habiéndose labrado la correspondiente acta, constando los trabajos en curso, y no habiendo realizado la autoridad ninguna objeción a la obra, que fue finalizada y posteriormente aprobada por el IPLyC. Adiciona que el día 7 de mayo de 2007 se llevó a cabo otra inspección en la Sala de Bingo por considerarse que Intermar había puesto "fuera de servicio" un total de 10 máquinas que no se visualizaban en el Centro de Monitoreo Hiperión (sistema on line), agregando que aquéllas no debían volver a conectarse hasta tanto "no se colocaran cámaras que permitieran visualizarlas eficientemente". Al respecto, explica que si bien efectivamente el 5 de mayo de 2007 se habían puesto fuera de servicio 10 máquinas alrededor de las 15 horas atento que no se visualizaban en el sistema Hiperión, tal circunstancia fue solucionada a las 18 horas de ese mismo día, con lo cual al realizarse la inspección las máquinas ya se encontraban perfectamente visualizadas en el sistema, circunstancia que -afirma- el organismo omitió considerar, con lo cual y habiendo desaparecido la causal de "puesta fuera de servicio" -desde que las máquinas estaban perfectamente visualizadas en el sistema de cámaras y en el Centro Hiperión-, no había razón para que las mismas continuaran desconectadas. 1.b) Sustenta la ilegitimidad aducida en la violación a los principios de legalidad y tipicidad, en tanto considera que en el caso la sanción tiene como único fundamento normativo el artículo 6, inciso 2 del Decreto N° 2195/06 reglamentario de la Ley 13.063. Sostiene que las infracciones imputadas no se encuentran debidamente tipificadas en las normas invocadas, en tanto se fundan en la Resolución 3453/03 y el Decreto 2195/06 sin que exista habilitación legal previa, en tanto la ley no ha establecido el núcleo principal de la conducta infractora y su sanción, ni ha mediado delegación legislativa que autorice expresamente a completar la descripción de la infracción y su sanción. Aduna, además, que el decreto carece de una técnica tipificante válida que permita sostenerlo como norma base de una sanción, en tanto determina la aplicación de sanción de multa en supuestos de hecho relacionados con la explotación de salas de bingo, los que se encuentran definidos en términos amplísimos y de modo genérico, sin que las conductas que se pretenden calificar como infracciones se encuentren cierta y válidamente determinadas, y que en ninguno de los casos normados se encuentran especificadas las supuestas faltas imputadas. Invoca a todo evento la inexistencia de culpabilidad de su parte y la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, en especial considerando la buena fe con que obró respecto al tema de la obra en cuanto era práctica administrativa el inicio de obras, luego de su denuncia, aún sin contar con la autorización necesaria. 1.c) Cuestiona asimismo la imputación formulada por cuanto el organismo encuadró los hechos como una infracción a los artículos 4 y 5 del Anexo II de la Resolución N° 3453/05 relativos a la instalación de cámaras de video para la visualización y cobertura de todas las máquinas de la sala de bingo, como así también respecto de la ubicación de cada máquina en la sala, por cuanto el problema no era la falta de cámaras sino que las máquinas no eran, aparentemente, visualizadas en el sistema Hiperión, lo que fue solucionado en menos de un día, sin que se haya comprobado afectación alguna al bien jurídico protegido por las normas reguladoras del juego. Alega así que las conductas endilgadas nada tienen que ver con los preceptos normativos -arts. 4 y 5 Res. 3453/06- relativos al Sistema de Monitoreo Ambiental de las salas de bingo, con lo cual -entiende- se invocaron normas que no guardan relación con las conductas imputadas como antijurídicas, en tanto en nada refieren a obras y/o conexión y desconexión de máquinas. Manifiesta que de los considerandos de las resoluciones cuestionadas pareciera que la sanción se fundó en dos hechos distintos (movimiento de máquinas sin aviso previo e inicio de obras sin autorización expedida), lo que considera un equívoco en tanto ambos hechos -sostiene- confluyen en un único supuesto que es el incio de la obra de ampliación. Señala que la práctica administrativa desarrollada previamente por el IPLyC admitía que las obras comenzaran una vez que fueran denunciadas por el tercero contratante, sin perjuicio del otorgamiento a posteriori de una autorización para la ejecución de los trabajos, y entiende que un cambio de criterio al respecto debió haber sido notificado a su parte. Concluye así que se tuvieron por acreditadas infracciones inexistentes al cuestionarse la Obra de Ampliación, siendo que –afirma- el comienzo de los trabajos estando pendiente de otorgamiento la autorización respondía a una práctica pacíficamente aceptada por el organismo que generó la confianza legítima de no estar obrando contra derecho, no causando ello perjuicio o amenaza alguna, a tenor de lo cual considera que la decisión del caso resulta infundada. 1.d) Critica también que la sustanciación de la causa administrativa fue inaudita parte, sin participación de su mandante, teniendo así como fundamentos las resoluciones únicamente las apreciaciones del propio organismo y la investigación interna llevada a cabo en su ámbito, con ausencia total de intervención de su parte, quien intervino recién con motivo de la interposición del recurso de revocatoria correspondiente. Al respecto, alega que el IPLyC sancionó a su representada sin respetar el debido prodecimiento sumario previo, obviándose toda notificación e intervención de su parte, y habiendo sido denegada la vista de las actuaciones en los términos requeridos por la interesada, lo que recién habría acaecido con la notificación de la Resolución 153/08. 1.e) Cierra sus postulaciones la actora encuadrando los argumentos expuestos como vicios en los elementos de las resoluciones impugnadas (punto IX, fs. 54/56vta.), tanto en el objeto -irrazonabilidad e ilegalidad y desproporción de la multa-, como asimismo en la causa -por no existir las infracciones imputadas e invocarse normas ilegítimas y, además, no relacionadas con aquéllas-, y en el procedimiento, invocando también la existencia de motivación insuficiente, no habiendo sido consideradas las defensas y argumentos invocados en el recurso administrativo articulado. Finalmente, y tras efectuar una conclusión resumiendo las razones invocadas -supra detalladas-, ofrece prueba, formula reserva del caso federal del artículo 14 de la Ley 48, y solicita se declare la nulidad de las resoluciones cuestionadas, ordenándose oportunamente la devolución del monto de $38.500 abonado bajo protesto en concepto de multa. II) Que habiendo sido requerida al Instituto Provincial de Loterías y Casinos la remisión de las actuaciones administrativas N° 2319-28953/07, conforme lo dispuesto por el artículo 30 del C.C.A. (fs. 60, ap. 5), las mismas fueron recibidas tal como surge del proveído de fojas 70. III) Que resuelta que fue la admisibilidad de la acción, se confirió traslado de la demanda (fs. 73). IV) Que a fojas 76/97vta. se presenta Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires -mediante apoderado- contestando la demanda y solicitando su íntegro rechazo. Tras efectuar una ajustada reseña de la demanda y sus fundamentos ya ut supra enunciados-, pasa seguidamente a exponer sus argumentaciones en torno a la legitimidad del obrar administrativo que dio origen a los presentes autos. IV.a) Postula en primer lugar la inatenbilidad de los agravios relativos a la violación de los principios de legalidad y tipicidad, y la inexistencia de vicios en el objeto. Al respecto puntualiza que se trata en el caso de una actividad de explotación de juegos de azar que es meramente tolerada por el Estado provincial, con intensificación de los controles a su cargo, existiendo marcadas potestades reglamentarias y sancionatorias a cargo de la Autoridad de Aplicación, debiendo los particulares ajustarse para su ejercicio a pautas rigurosas. Añade que las potestades contravencionales del caso han sido aplicadas frente a una empresa que se encuentra inmersa en una situación de especial sujeción con relación a la actividad que explota, que en el marco del artículo 4 de la Ley 11.018 ha suscripto un convenio con la entidad de bien público autorizada por el Estado provincial sometiéndose voluntariamente al régimen intenso de contralor que impone el bloque normativo de la referida actividad. Y sostiene que la existencia de amplias potestades de regulación y control en favor de la Autoridad de Aplicación responde a las cuestiones técnicas vinculadas a la actividad -vgr. aspectos técnicos de las máquinas, procedimientos para la conexión y desconexión de las mismas, sistema de control y monitoreo, aspectos estructurales y organizativos de los locales, etc.-, que requieren la intervención continua de un organismo especializado al efecto y deben ser necesariamente resueltos con el dinamismo propio de la actuación administrativa, sin que el legislador pueda preverlos anticipadamente en detalle, debiendo detenerse en la regulación de las cuestiones centrales o nucleares y dejar las restantes regulaciones a cargo de la Administración. Concluye así que las habilitaciones normativas que surgen de las Leyes 11.018, 13.063 y de los Decretos 1170/92 y 2195/06 satisfacen plenamente las exigencias impuestas por los principios de legalidad y tipicidad en materia de sanciones contravencionales. En ese contexto, detalla que tras la creación del Instituto Provincial de Loterías y Casinos como entidad autárquica de derecho público con facultades vinculadas a la explotación, administración y contralor de los juegos de azar, erigido en Autoridad de Aplicación en la materia, las Leyes 11.018 y 13063 que establecieron -respectivamente- el régimen de funcionamiento y explotación de los juegos de "Lotería Familiar" o "Bingo" y de las máquinas electrónicas de juego de azar, contemplaron la posibilidad de aplicar sanciones a quienes violen sus disposiciones o la de los reglamentos dictados en su consecuencia, fijando las sanciones que procederían en tales casos. Aduna que sobre la base del carácter de Autoridad de Aplicación, de las potestades reconocidas en el decreto de creación N° 1170/92 y de las antedichas habilitaciones legales, el Decreto Reglamentario 2195/06 avanzó en pos del establecimiento de un sistema detallado de contralor y fiscalización a cargo del Instituto accionado, insistiendo la demandada en que compete a la entidad la verificación de las infracciones y aplicación de las sanciones previstas en la Ley 13.063 (v. art. 2 inc. 3), debiéndose cumplir con las obligaciones establecidas por el Órgano de Aplicación (art. 5 inc. 4), detallándose a partir del artículo 6 un completo cuadro infraccional que vincula positivamente a la actora. Entiende que en tal sentido y sin exceder la habilitación legal, se prevén sanciones de apercibimiento, multa y caducidad de la autorización, en relación a distintas violaciones en que incurran las entidades de bien público o sus terceros contratantes a la Ley 13.063, al Decreto Reglamentario y/o Resoluciones emanadas de la Autoridad. Concreta que las multas proceden, vgr. ante la realización de modificaciones al local sin autorización del Órgano de Aplicación, la no comunicación al mismo de cualquier modificación y/o alteración producida en la nómina de máquinas u horarios de funcionamiento de las actividades, utilización de máquinas que no estén debidamente autorizadas o conectadas on line, etc., con lo cual advierte la existencia de un bloque normativo que perfectamente se adecua a las exigencias de la legalidad y la tipicidad en materia infraccional, ya que sin excesos, las potestades del IPLyC se derivan lógicamente de la calidad de Autoridad de Aplicación que se le han asignado a partir del decreto de creación, de las Leyes 11.018 y 13.063 que previeron el núcleo vital y la habilitación normativa en la actividad sancionatoria, y del decreto reglamentario 2195/06 que completó y detalló el cuadro contravencional necesario para concretar un eficaz sistema de contralor administrativo, conformando el último eslabón normativo las diferentes resoluciones del organismo previendo sendos aspectos técnicos específicos y cambiantes vinculados al quehacer de las empresas que explotan la actividad, y cuyo incumplimiento también es causa o motivo de la aplicación de sanciones. IV.b) A continuación sostiene la configuración de las distintas infracciones imputadas y la consecuente inexistencia de vicio en la causa. En tal sentido, detalla los antecedentes fácticos y jurídicos de la multa impuesta, respecto de la conexión, desconexión y cambio de lay out de las máquinas electrónicas (vgr. arts. 5 de la Ley 13.063 y 5 inc. 2 del Dec. 2195/06), que requiere previa autorización de la Autoridad, lo que -adiciona- así también fue interpretado por la propia interesada, ya que en caso contrario no hubiera efectuado una primigenia presentación administrativa solicitando una inspección para que se realice un estudio de factibilidad de la ampliación de la Sala 17, resultando fuente de interpretación primaria y decisiva para evaluar el alcance de las obligaciones de las partes, la que se desprende de su propio accionar (conf. art. 218 inc. 4 Cód. Comercio). Tilda al respecto de antijurídico el accionar de la empresa en cuanto reconectó las máquinas porque consideró que la causal de puesta fuera de servicio había desaparecido por encontrarse las máquinas visualizadas, en tanto tal análisis fue realizado por la propia empresa que debe ser controlada, sin esperar la debida intervención de la Autoridad. En tal sentido, invoca lo preceptuado por el artículo 2 inciso 1 del Decreto reglamentario que otorga competencia al IPLyC para autorizar el funcionamiento de las máquinas electrónicas de juego de azar automatizadas mediante el acto correspondiente. Por otra parte, señala que ha sido sancionada la actora por déficits en el sistema de monitoreo ambiental instalado en la sala, siendo que tal sistema dado por cámaras de video y servidores de almacenamiento de imágenes en cada sala y un software de visualización- y la cantidad de cámaras que corresponda instalar según las características propias de cada sala, deben garantizar la cobertura de la totalidad de las máquinas electrónicas de juegos de azar, lo que no acaeció en el caso. Finalmente, refiere a la imputación de haber realizado obras de construcción en el local sin la debida autorización del Instituto, lo que no fue negado por la actora. IV.c) Por otra parte, sostiene la inatenbilidad de los agravios vinculados al "principio de culpabilidad" -por tratarse de una empresa con experiencia en la materia, que no ha alegado ni menos acreditado causal exculpatoria alguna, asumiendo mayor relevancia la configuración objetiva de la falta atento su carácter de persona de existencia ideal-, y en torno a la proporcionalidad del monto de la multa aplicada (50 módulos, $38.500), la que considera no sólo adecuada a la escala permitida normativamente (entre 10 y 1000 módulos, sin exceder el monto máximo de $100.000 -conf. art. 8 Ley 13.063), sino que además, dentro de la escala referida, resultó muy cercana al mínimo permitido, y halló sustento en la transgresión a un deber trascendental a cargo de la empresa al involucrar una deficitaria operatoria en punto a la conexión o desconexión de máquinas y posible fraude al debido control administrativo. Finalmente, efectúa las negativas procesales de rigor -fs. 95vta.-, y en subsidio, para el supuesto de hacerse lugar a la demanda por verificarse vicios en la motivación o en el procecimiento previo al acto, deja planteado que la eventual condena sólo podría nulificar la resolución y remitir las actuaciones nuevamente a la Administración para que cumpla con la carga de motivar o sanear los vicios procedimentales y dictado de un nuevo acto. Ofrece prueba instrumental, postula la inatendibilidad de la condena en costas requerida por la parte actora, formula reserva del caso federal del artículo 14 de la Ley 48, y peticiona se dicte sentencia rechazando la demanda promovida en todas sus partes. V) Que en fecha 29 de abril de 2010 se celebró la audiencia prevista en el artículo 41 del C.C.A., en la cual y habida cuenta que la prueba ofrecida por ambas partes consistió únicamente en las actuaciones administrativas agregadas sin acumular a los autos, se pusieron los mismos para alegar por el término de cinco (5) días, obrando a fojas 102 y 103/106 los alegatos de las partes demandada y actora, respectivamente. VI) Que previa certificación de la actuaria -fs. 107-, se dictó la providencia de llamamiento de autos para dictar sentencia -fs. 108-, la cual se encuentra debidamente consentida (conf. constancia de fs. 109yvta.), encontrándose los presentes en estado de dictarse pronunciamiento definitivo. CONSIDERANDO: 1.- Que de las actuaciones administrativas N° 2319-28953/07 y sus agregados sin acumular Nº 2319-23237/06 -que corre como foja 19- y 231930317/07 -que corre como foja 22-, se desprenden los siguientes datos: a) En fecha 15/03/07 la firma actora solicitó a la demandada una inspección a fin de determinar la factibilidad de reformas a la Sala 17 del Bingo Sol (fs. 1 y ss. del exp. N° 2319-28953/07). b) En fecha 27/03/07 se efectuó una inspección en la que se constató que las obras se encontraban iniciadas, otorgando a la accionante un plazo para enviar al IPLyC planos certificados y permiso municipal (fs. 6 del exp. N° 231928953/07). Una inspección similar fue efectuada el 20/04/07 (fs. 15 del exp. N° 2319-28953/07), constatándose finalmente que las remodelaciones y ampliaciones solicitadas fueron finalizadas cumplimentando los recaudos exigidos normativamente (fs. 16 del exp. N° 2319-28953/07). c) A fojas 17 del exp. N° 2319-28953/07 la actora informa a la accionada que los movimientos de máquinas programados quedan suspendidos debido a que no recibieron aún las inspecciones previstas en la Resolución 1750/03. d) En fecha 5/5/07 se llevó a cabo una inspección en cuyo marco se informó que siendo las 15.30 hs. se procedió a dejar fuera de servicio las máquinas allí detalladas en virtud de que las mismas no eran visualizadas en el Centro de Monitoreo Hiperión, situación que "...se mantendrá hasta tanto se coloquen cámaras que puedan visualizarlas eficientemente..." (fs. 6 del exp. 231930317/07). e) De los informes de fojas 302/303 y 305/306 se desprende que tres máquinas habían sido desconectadas por "reubicación en la sala" el 4/5/07 a las 8 hs. y reconectadas a las 11 hs ese mismo día, según lo declarado vía web, y que las mismas junto con otras 7 que fueron desconectadas el 5/5/07 por orden de la demandada, fueron vueltas a conectar el 6/5/07 pese al impedimento de hacerlo, habiendo sido puestas en funcionamiento las máquinas sin esperar la autorización del organismo que debe fiscalizar en forma previa el cumplimiento de los términos de la Resolución 3453/05. f) A fojas 308yvta. la Dirección de Sistemas del Instituto demandado encuadró legalmente los hechos acaecidos en los arts. 4 y 5 de la Resolución 3453/05, art. 6 ap. 2 del Decreto 2195/06 y art. 3 de la Resolución 3002/05. g) Por Resolución Nº 153/08 -del 11/02/08- el Instituto Provincial de Loterías y Casinos de la Provincia de Buenos Aires dispuso aplicar a la Sala de Binco N° 17 de la localidad de Mar del Plata sanción de multa por la cantidad de 50 módulos equivalentes a $38.500 (art. 6 inc. 2 "a" del Decreto 2195/06) (fs. 42/43vta. del exp. N° 2319-28953/07). En el Considerando 8° se efectuó el encuadre legal de los hechos acaecidos, considerando incumplido lo dispuesto por los artículos 4 y 5 del Anexo II de la Resolución N° 3453/05 y de lo previsto por el artículo 3 de la Resolución N° 3002/05 (fs. 42vta. del exp. N° 2319-28953/07). Asimismo, en la resolución sancionatoria se invocan para aplicar la medida, las atribuciones conferidas por las Leyes 11.018 y 13.063, artículo 4 de la Carta Orgánica del organismo aprobada por Decreto 1170/92, Decreto 245/02 y sus prórrogas, Decreto N° 37/07 y Resolución N° 456/06 ratificada por Decreto 3198/06 (v. fs. 43 del exp. N° 2319-28953/07). h) A fojas 54 del expediente administrativo consta glosada una presentación suscripta por quien invoca el carácter de apoderado de la actora -de fecha 27/2/08- solicitando tomar vista de las actuaciones administrativas del caso, en respuesta a lo cual el organismo notificó a aquélla que debía previamente acreditar la personería invocada (fs. 55 del exp. adm.). i) El recurso de revocatoria articulado por la firma actora a fojas 57/94, fue desestimado por Resolución Nº 636/08 en fecha 14 de mayo de 2008 (v. fs. 107/110 del exp. N° 2319-28953/07). 2.- Que a tenor de las constancias de autos y las postulaciones introducidas por las partes, referidas al thema decidendum, precedentemente reseñadas, se advierte que la cuestión litigiosa a resolver ha quedado centrada en determinar si resulta procedente la pretensión actoral en cuanto peticiona la nulidad de la sanción de multa de $38.500 impuesta a la firma actora -conf. Res. IPLyC N° 153/08 y 636/08-, para -en caso afirmativo- ordenar la devolución del importe respectivo abonado oportunamente en sede administrativa. 3.- Que a tal fin, corresponde analizar en forma liminar el marco normativo en el cual se circunscribe la cuestión objeto de debate. Por medio de la Ley 11.018 (B.O. 14/12/90) se autorizó en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires el funcionamiento y explotación del juego de azar denominado "Lotería Familiar" o "Bingo", contemplando como Organismo de Aplicación a la Dirección Provincial de Lotería, y autorizando a contratar la explotación de dicho juego con terceros mediante Convenio (arts. 1 a 4). En particular el artículo 5 de la ley dispone que el Organismo de Aplicación establecerá en la Reglamentación que se dicte las características que deberán poseer las máquinas que se utilicen en el juego autorizado, que en todos los casos y sin excepción deberán asegurar que sean herméticas para que no puedan ser tocadas por persona alguna mientras se realizan los sorteos, exigiendo asimismo que se garantice al público una perfecta visión y control de la máquina que realiza la jugada, desde cualquier ubicación (art. 6). El articulado que sigue de dicha ley se ocupa de regular lo atinente a los fondos recaudados por dicha actividad y su distribución (v. arts. 7 y ss.), disponiendo en el artículo 12 que la reglamentación deberá contemplar multas y sanciones a aplicar en los casos de incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 11 relativo al deber de los titulares autorizados a la explotación y del organismo de aplicación -según el caso- de depositar los fondos recaudados y distribuidos, debiendo también la reglamentación regular el régimen de fondos en el caso de la realización de un sorteo semanal por la propia autoridad de aplicación, siguiendo las pautas legales allí fijadas (v. arts. 3 y 18). Finalmente, en el artículo 20 se prevé que las infracciones a la ley y/o a su Reglamentación, podrán ser sancionadas con hasta la caducidad de la autorización, y se encomienda a la Autoridad de Aplicación la reglamentación de la Ley, en un plazo no mayor de 30 días corridos posteriores a la fecha de promulgación (art. 22). Dicho cometido fue instrumentado mediante el Decreto 5309 (28/12/90) invocando el Ejecutivo lo prescripto por el artículo 132 inciso 2 de la Constitución provincial-, en el cual se encomendó a la Dirección Provincial de Lotería la fiscalización y contralor del juego autorizado (art. 1), reconociéndole competencia (arts. 2 y 3) para -entre otras cuestiones- verificar las infracciones y aplicar las sanciones previstas en dicha reglamentación en el artículo 6 y siguientes. Posteriormente y en el marco de la Ley 11.184 de Reconversión Administrativa (B.O. 31/12/91), el Poder Ejecutivo fue facultado para crear entes autárquicos institucionales que absorban total o parcialmente competencias de órganos de la Administración Central y a disponer la transferencia de los recursos económicos, humanos y técnicos necesarios para su funcionamiento. Así, y en ese contexto, mediante Decreto 1170/92 el Gobernador provincial dispuso crear el Instituto Provincial de Loterías y Casinos como entidad autárquica de derecho público a cargo de la explotación, administración y contralor de los juegos de azar allí detallados -entre los que se encuentra el previsto en la Ley 11.018- (art. 1), aprobándose la Carta Orgánica de dicho organismo (art. 2), la que como Anexo forma parte integrante del decreto, y en la cual se especifica que tendrá capacidad para actuar dentro del ámbito de competencia asignado en el decreto, detallándose a tal fin en el artículo 3 de dicha Carta las atribuciones reconocidas al Instituto. A posteriori fue sancionada la Ley 13.063 (B.O. 18/6/03) relativa al funcionamiento de Máquinas Electrónicas de Juegos de Azar en las Salas de Bingo habilitadas y en funcionamiento, en cuyo articulado se regula lo atinente a los premios y destino de las utilidades (arts. 2 y 3), el régimen tributario de la actividad (art. 4), así como la cantidad de personal requerida para mantener la autorización para funcionar (art. 7). En especial cabe señalar que el artículo 5 reguló lo atinente al "Sistema de Verificación", disponiendo que "A fin de lograr una correcta determinación del canon establecido, se establece como condición ineludible para el funcionamiento de las máquinas automatizadas de juegos de azar el mantenimiento permanente del sistema de verificación de las mismas en tiempo real con la autoridad de aplicación". Asimismo, el artículo 8 reguló el régimen contravencional, prescribiendo el juzgamiento de las infracciones a la ley -siempre que las mismas no configuren conductas tipificadas en la legislación penal- por aplicación del Decreto Ley 8031/73 o la normativa que la reemplace o modifique, y expresando que "las infracciones a la presente ley podrán ser sancionadas con hasta la inmediata caducidad de la autorización de la Sala, y el decomiso de los efectos utilizados en dicha infracción; o una multa de cien mil (100.000) pesos para el caso en que no ostente antecedentes contravencionales...". La Ley concluye con varias disposiciones complementarias y transitorias, que en su mayoría fueron vetadas por el Poder Ejecutivo. El 24 de agosto de 2006 fue dictado el Decreto N° 2195 reglamentario de la Ley 13.063 -invocando el Ejecutivo la manda del artículo 144 inciso 2 de la Constitución provincial-, especificándose diversas atribuciones y facultades del Instituto Provincial de Loterías y Casinos -instaurado como Órgano de Aplicación de la Ley 13.063- otorgándole competencia para -entre otras cuestiones- verificar las infracciones y aplicar las sanciones previstas en dicha reglamentación y en la Ley 13.063 (art. 2). En el artículo 5 se regulan diversos deberes y prohibiciones que pesan sobre quienes explotan la actividad de marras, y en el artículo 6 se detallan las sanciones con que serán reprimidas las infracciones a la Ley, al Decreto reglamentario y/o a resoluciones que dicte el organismo de aplicación, contemplando apercibimiento, multa y caducidad de la autorización, y especificando los supuestos de procedencia de cada una de ellas. Finalmente, cabe señalar que el Instituto Provincial demandado dictó diversas resoluciones -vgr. Nº 3022/05 sobre Trámite Web, y Nº 3453/05 relativo al Sistema de Alarmas y Monitoreo Ambiental-, contemplando -en lo que al caso atañe- supuestos infraccionales en el Anexo II relativos al Sistema de Monitoreo Ambiental exigiendo que se garantice la cobertura de la totalidad de las máquinas electrónicas de juegos de azar. 4.- Que efectuada que ha sido la reseña de la normativa aplicable al subexamine, cabe proceder a analizar las diversas postulaciones esgrimidas por las partes. 4.1) En esa inteligencia, cabe dilucidar en primer lugar lo atinente al principio de legalidad cuya violación invoca la accionante. a) Al respecto, resulta menester destacar que la jurisprudencia de nuestro Supremo Tribunal local tiene dicho –y no existe controversia al respecto entre los litigantes- que la actividad de explotación de juegos de azar o, propiamente, la explotación de cualquier juego, constituye una actividad que puede ser meramente tolerada por el Estado, lo que torna en principio razonable la mayor intensidad de controles, restricciones y limitaciones al respecto (conf. SCBA, causa I. 1135, “Club Atlético Brown”, Sent. del 27-IX1994; B. 57970, "Monegal", Sent. del 11-VII-2001; B. 57.792, "Herrera", Sent. del 19-III-2003; entre otros). También se ha afirmado en dichos precedentes que atento la particularidad y tecnicismo que caracterizan a la actividad de marras, existen cuestiones que el legislador no puede prever anticipadamente en detalle, debiendo detenerse en la regulación de las cuestiones centrales o nucleares y dejar las restantes regulaciones a cargo de la Administración Empero, cierto es que la merituación de tales circunstancias y la admisión de amplias o extensas atribuciones conferidas al Poder Ejecutivo en la materia, no bastan para admitir que pueda prescrindirse de la habilitación legal correspondiente en lo atinente a la determinación de los supuestos infraccionales y las correspondientes sanciones objeto de aplicación. Al respecto, resulta menester señalar que la potestad reglamentaria del poder administrador, que tiene raigambre constitucional, ha sido admitida sin atisbo de duda por la jurisprudencia nacional. En efecto, el decreto reglamentario N° 2195/06 cuya aplicación se invoca en el caso en la resolución sancionatoria, en el cual se tipifican las infracciones y sanciones aplicables en materia de máquinas tragamonedas, fue dictado invocando la facultad conferida en el artículo 144 inciso 2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que atribuye al Gobernador provincial la potestad de promulgar y hacer ejecutar las leyes de la Provincia, facilitando su ejecución por reglamentos y disposiciones especiales que no alteren su espíritu. Ha afirmado sobre el tema desde antaño la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "existe un distingo fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para su ejecución; lo primero no puede hacerse, pero lo segundo es admitido" ("delegación propia" e "impropia", respectivamente) (CSJN, Fallos 148:430; 311:2339; entre muchos otros). También ha expresado que la garantía consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional, exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador deje a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y un máximo (conf. CSJN, Fallos 148:430; 237:636; 328:940, del dictamen del Procurador General de la Corte a que ésta remite), no siendo lícito al Poder Ejecutivo, "so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art. 86 inc. 2º de la Constitución, sustituirse al legislador y por supuesta vía reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que requiere la garantía constitucional del art. 18..." (CSJN, Fallos 311:2339). En ese contexto, ha puntualizado que tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida (CSJN, Fallos 247:345; 311:2339; 328:940, del dictamen del Procurador General de la Corte a que ésta remite). En especial, calificada doctrina ha concluído -con sustento en la jurisprudencia citada- que la Corte Suprema ha destacado que es una mera circunstancia de hecho lo que define en cada caso concreto la extensión del poder reglamentario del Poder Ejecutivo para sostener, seguidamente, que cabe a éste completar la voluntad del Congreso expresada de un modo general en la ley (conf. María Angélia Gelli, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada", Edit. La Ley, p. 745). b) En esa inteligencia, y analizada que ha sido la normativa aplicable al subjudice, considero que la habilitación legal -en los términos requeridos y delineados por la jurisprudencia supra expuesta- cabría considerarse cumplimentada en el caso de marras, a tenor de la manda del artículo 5 de la Ley 13.063. En efecto, cabe recordar que dicho precepto legal se encarga de regular lo atinente al "Sistema de Verificación" de las máquinas, que ha de ser en tiempo real con la autoridad de aplicación para lograr una correcta determinación del canon establecido. En esa télesis, se advierte que la normativa puntualmente invocada como violentada en el subexamine, se refiere a la exigencia de quienes explotan juegos de azar -como la actora- de comunicar debidamente a la autoridad de control todo lo vinculado a modificaciones que se efectúen en las máquinas electrónicas, así como lo relativo a su debido monitoreo permanente, que puedan afectar la manda del artículo 5 de la Ley 13.063 en cuanto a su verificación "en tiempo real" con la Autoridad de Aplicación. Es decir que atento la particularidad de los preceptos normativos cuya infracción invoca la demandada, puede colegirse que los mismos aparecen como una razonable reglamentación de la manda legal del artículo 5 de la Ley 13.063, que -en ese contexto- se proyecta como pauta legal central -o dicho en los términos de la jurisprudencia de la CSJN, "política legislativa"- vinculada al sistema de verificación de las máquinas en tiempo real, que se constituye así en una obligación objeto de resguardo por parte de quienes explotan juegos de azar. 4.2) En lo que refiere a la violación al derecho de defensa de la actora elemento esencial de todo procedimiento administrativo, configurando en ese marco la garantía del debido proceso adjetivo-, resulta menester puntualizar que dicho derecho se encuentra constitucionalmente previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en el artículo 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (conf. art. 75 inc. 22 de la C.N.). En la esfera local, el resguardo del derecho de defensa encuentra su consagración constitucional en el artículo 15 de la Carta provincial, por cuya virtud la Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva y la inviolabilidad de la defensa de la persona y los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial (conf. SCBA, B 60355, "Serdá" S 14-11-2007), y el adecuado cumplimiento del procedimiento configura un elemento inherente a la legitimidad del acto administrativo (conf. art. 103, dec. ley 7647/1970; SCBA, B 60042 "Peralta", S 29-12-2009). Dichas pautas generales resultan aplicables a todo procedimiento administrativo, aún a falta de específica regulación normativa, como acaece en autos, en tanto la normativa supra reseñada no ha detallado cómo ha de ser el procedimiento que debe implementar la Autoridad de Aplicación en la verificación de presuntas infracciones y -eventual- posterior sanción de infracciones, si bien efectúa una remisión en el juzgamiento de las mismas a lo normado por el Código de Faltas aprobado por Decreto Ley 8031/73 (art. 8 de la Ley 13.063). Se ha afirmado así que la observancia del principio fundamental del derecho de defensa del administrado es esencial en todo trámite administrativo en que estén en juego derechos subjetivos y cuyo fundamento es el art. 18 de la C.N., y más concretamente, en tal sentido, un valor fundamental del ordenamiento de un Estado de Derecho (cfr. CNACAF, Sala I, in re "Cortés", del 6/4/99; y "Gramajo", 12/05/00; Sala I, "Soaje Ramos", 8/03/01). Al respecto, si bien es cierto que dicha garantía objetiva requiere que se dé debida intervención al interesado -cuyos derechos resulten comprometidosen forma previa al dictado del acto sancionatorio pertinente (conf. Gordillo, Agustín A., "Procedimiento Administrativo", Buenos Aires, Lexis Nexis – Depalma, 2003, pág. 43 y ss.; y "Tratado de Derecho Administrativo”, T. IV, 4ª Edición, Buenos Aires, FDA, 2000, cap. IV, pág. 9; Comadira, Julio Rodolfo, "Procedimientos Administrativos", T. I, Buenos Aires, La Ley, 2002, págs. 370/371), tal postulado ha sido morigerado por la jurisprudencia. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y diversos tribunales federales, sin mantener una postura uniforme -en tanto ha aceptado la posibilidad de la subsanación (Fallos, 290:293; 296:106; 311:56; 315:954) como la ha rechazado en otros casos (Fallos, 295:726; 302:283)-, en un pronunciamiento posterior se ha expedido ponderando el valor invalidante de la omisión de trámites esenciales del procedimiento administrativo (CSJN, Fallos 325:1038; CNACAF, Sala V, "Ballatore" del 13/6/96, y "Crivellari Lamarque", 21/06/01). En esa télesis, en lo tocante a la invocada inobservancia o quebrantamiento por la Administración Pública de trámites esenciales, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha señalado que la existencia de irregularidades en el desarrollo del trámite relacionadas con la efectividad del debido proceso, no necesariamente debe llevar a la declaración de nulidad del acto administrativo, puesto que los yerros que puedan originarse en la sustanciación de un procedimiento admiten una categorización en función de su gravedad, razón por la cual no es factible fijar criterios rígidos en la materia (ver SCBA, B. 59986 "Caselli", S. 16-2-2005; v. asimismo, votos del Dr. Hitters en B 52.891 “De Olazábal” sent. 15-XI-2006; B 60355 “Serda” sent. del 14-11-2007; B 62840 S 27-3-2008, B 59451 Buffarini de Rakijar S 23-3-2010). En esa inteligencia, se ha afirmado que no se trata de sostener que cualquier irregularidad en el procedimiento, por intrascendente que fuere, habrá de proyectar la nulidad absoluta de toda decisión ulterior y en manera inexorable, sino que cuando en el caso enjuiciado se advierta la inobservancia o el quebrantamiento por la Administración Pública de trámites esenciales, la invalidez consecuente de la decisión no resultará en principio susceptible de ser saneada, si es que la anomalía resulta concretamente planteada en esos términos por el afectado (conf. causas B. 59.986 y B. 62.840; entre muchos otros). Siguiendo tales lineamientos se ha resuelto que resulta nulo el acto administrativo, cuando la irregularidad en el trámite previo al mismo configure un atentado irreparable al derecho de defensa (doctr. de las causas B. 48.976, "Fernández", sent. de 19-VI-1984; B. 55.872, "Pretto", sent. de 20-IV-1999; B. 53.911, "Moyano", sent. de 7-III-2001; entre muchos otros; conf. en sentido análogo, CNACAF, Sala I, in re "Cortés", del 6/4/99; y "Gramajo", 12/05/00; Sala I, "Soaje Ramos", 8/03/01, y "Banco Extrader S.A.", 20/06/01), replicando las imputaciones o los cargos formulados en el marco de las actuaciones labradas en su contra (conf. CNACAF, Sala IV, "Greatgrain S.A.", 10/07/01). Es decir que sin desconocer la necesidad e importancia de que exista una adecuada regulación en la materia, y que no resulta procedente la aplicación indiscriminada de los principios que rigen en materia penal respecto de la violación a reglamentaciones dictadas que constituyen infracciones administrativas, teniendo en cuenta las particularidades del bien jurídico protegido por la ley específica, y la naturaleza preventiva del derecho administrativo sancionador, por contraposición con la represiva del derecho penal (conf. CSJN, Fallos 321:824; y "CNV c/ Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.", 24/4/07; CNACAF, Sala IV, "Federación de Empresarios Combustibles de la República Argentina", Sent. del 30/06/00), tal circunstancia no puede autorizar a que se dejen de lado elementales principios del ordenamiento jurídico como es, en el caso, el debido resguardo del derecho de defensa. En tal sentido destacada doctrina ha dicho que "La exigencia de un procedimiento es en materia sancionatoria especialmente cualificada...Todos los derechos de defensa del afectado deben ser reconocidos por ello...", agregando que "...Es, pues, repudiable la idea del absoluto dominio del expediente sancionador por la Administración, debiendo reconocerse el derecho del encausado a proponer y presenciar las pruebas 'pertinentes' (concepto jurídico indeterminado que será controlable por la jurisdicción), así como la vista y audiencia de la totalidad de las actuaciones del expediente..." (E.G. De Enterría-T. R. Fernández, "Curso de Derecho Administrativo II, Undécima Edición, Thomson Civitas, 2008, p. 188). En el caso de autos, se advierte que las actuaciones se tramitaron en su totalidad sin ninguna intervención de la parte involucrada, no habiendo tenido oportunidad alguna la actora de ejercer su derecho de defensa -realizar descargo, ofrecer y producir prueba y alegar sobre ella- en forma previa al dictado del acto administrativo sancionatorio, no habiendo podido tampoco -en consecuencia-, controlar el desarrollo y la tramitación de aquéllas, habiéndose dictado la resolución sancionatoria en base a la unilateral actuación del organismo y sin haber dado intervención alguna a la firma finalmente sancionada. Agrava el accionar descripto la circunstancia de que no se advierte que hubiera existido urgencia por parte del organismo en la aplicación de la sanción del caso -de índole pecuniaria-, a tenor de la cual hubiere resuelto preventivamente sancionar en resguardo del interés público. Es por ello que, en el contexto jurisprudencial expuesto y a tenor de las circunstancias fácticas que rodean al subexamine, considero que la resolución sancionatoria recaída en el caso resulta ilegítima, correspondiendo sea dejada sin efecto. 4.- Que las costas del proceso corresponde sean impuestas en el orden causado (art. 51 inc. 1 del C.C.A.). 5.- Que por los fundamentos expuestos, y citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias que anteceden, corresponde hacer lugar a la demanda promovida por Intermar Bingos S.A. contra el Instituto Provincial de Lotería y Casinos, dejando sin efecto la sanción de multa de $38.500 impuesta mediante las Resoluciones N° 153/08 y su confirmatoria N° 636/08. Y condenar a dicho organismo a proceder a la devolución de la suma oportunamente abonada en tal concepto, imponiéndose las costas en el orden causado (arts. 12 inc. 1, 51 inc. 1, 77 inc. 1 y concs. del C.C.A.; 384 y concs. del C.P.C.C.). Por ello, RESUELVO: 1.- Hacer lugar a la demanda promovida por Intermar Bingos S.A. contra el Instituto Provincial de Lotería y Casinos, dejando sin efecto la sanción de multa de $38.500 impuesta mediante las Resoluciones N° 153/08 y su confirmatoria N° 636/08. Y condenar a dicho organismo a proceder a la devolución de la suma oportunamente abonada en tal concepto (arts. 12 inc. 1, 77 inc. 1 y concs. del C.C.A.; 384 y concs. del C.P.C.C.). Dicho importe deberá abonarse dentro de los sesenta (60) días de quedar firme la presente (arts. 163 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 77 inc. 1 del C.C.A. y 163 inc. 7 del C.P.C.C). 2.- Imponer las costas en el orden causado (art. 51 inc. 1 del C.C.A.), y por los trabajos realizados, estése a la regulación de honorarios que por separado se efectúa. 3.- Regístrese, notifíquese y oportunamente, ofíciese (arts. 77 inc. 1 del C.C.A., 135 inc. 12 y 483 del C.P.C.C.; art. 27 inc. 15 del Dec. Ley 7543/69). Francisco José Terrier Juez en lo Contencioso Administrativo nº 3 Depto. Judicial La Plata