2009090453_006 - Superintendencia Financiera de Colombia

MARTILLO, REQUISITOS Y COMISIONES, NORMATIVA Y ANTECEDENTES
Concepto 2009090453-004 del 1 de febrero de 2010.
Síntesis: Requisitos para desempeñar la función de “martillo”, comisiones y tasas
permitidas. La evolución normativa e histórica del mecanismo de martillo tuvo origen en
las normas especiales que regularon el sistema antiguamente prestado por el Banco
Popular.
«(…) procedemos a complementar la respuesta ofrecida mediante oficio 2009090453-001
de diciembre 30 de 2009, en relación con los aspectos resaltados por usted y en el orden
propuesto:
Se informe sobre los requisitos que deben cumplirse para desempeñar la función de
“martillo”, entendido como la capacidad para realizar subastas y remates, en los casos de
realizarlos sobre bienes de propiedad Privada.
Al respecto, debemos reiterar lo expresado en el referido concepto, toda vez que las
previsiones del Decreto 1639 de 1996 relativas al martillo que adelantan los
establecimientos de crédito tienen carácter general sin que se distinga el tipo de bienes de
que se trate; en forma consecuente, la precisión en el sentido de que “…el mencionado
decreto no señala requisitos especiales que deban cumplir los establecimientos bancarios
‘para ostentar la calidad de Martillo Legalmente Autorizado’, por consiguiente para su
operación no se requiere autorización particular o reporte o reporte ante esta Entidad”, se
hace extensiva a las subastas y remates sobre bienes de propiedad privada.
Se informe sobre la existencia de regulaciones respecto de las comisiones, tarifas y tasas a
cobrar permitidas para la función de “Martillo”, tanto en los casos de los bienes públicos
como de los privados.
En cuanto hace relación al tema de comisiones y tarifas se precisa anotar que no existe
norma vigente sobre la materia. Situación distinta se presenta respecto de las tasas puesto
que la Ley 11 de 1987en su artículo 7º , actualmente vigente, fija un impuesto del 3%
sobre el valor final del remate con destino al Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.
Por último, en atención a la temática consultada y a la índole de sus interrogantes
entendemos que resultaría de utilidad un estudio que esta Superintendencia adelantó en
relación con la evolución normativa e histórica del mecanismo de martillo que tuvo origen
en las normas especiales que regularon el sistema antiguamente prestado por el Banco
Popular, cuya exposición ilustra ampliamente sus preocupaciones sobre el tema y de hecho
soportan el alcance de los pronunciamientos que sobre el particular emite actualmente esta
Superintendencia con fundamento en el marco normativo vigente. Los aspectos más
relevantes del referido estudio se consignan a continuación:
1.
Antecedentes martillo Banco Popular
Con la expedición de la Ley 101 del 30 de diciembre de 1960, por la cual se dictaron
medidas sobre Crédito Popular Prendario, se autorizó al Banco Popular para establecer su
propio martillo, tanto en Bogotá como en cualquier otra ciudad del país (art. 1) y a extender
dicho servicio (de martillo) a otras entidades bancarias que tuvieran o establecieran
secciones de Crédito Popular Prendario (art. 2).
En la mencionada legislación se dispuso que toda venta de bienes muebles que las
entidades estatales debieran efectuar por el sistema de remate y adjudicación al mejor
postor se haría por conducto del martillo de dicho banco, salvo que en la localidad donde
debiera verificarse la venta aquél no prestare tal servicio. Asimismo, dicha normatividad
facultó a las entidades semioficiales y a los particulares para utilizar el servicio de ese
martillo para dar en venta, en licitación y al mejor postor, toda clase de bienes muebles (art.
3).
En relación con el funcionamiento del precitado mecanismo, dicha ley previó que todas las
operaciones del servicio de martillo del Banco Popular se regirían por el Código de
Comercio, pero que no se podrían pactar comisiones superiores al diez por ciento y, en caso
de que no procediera convenio especial o tarifa del martillo conocida de antemano por los
interesados, no tendría aquél derecho a cobrar de éstos otra comisión que la del cinco por
ciento del valor del remate, que sería pagadera a medias por el vendedor y el comprador de
la cosa rematada; cuando se tratara de la venta de bienes de entidades oficiales o
semioficiales, se prohibió el cobro de comisión superior al cinco por ciento (art. 4).
Para la época en que fue expedida la anterior normatividad, que remitía a las reglas del
ordenamiento mercantil, se encontraba vigente la Ley 57 de 1887 que adoptó el Código de
Comercio Terrestre y las disposiciones que lo modificaron (contenidas en sus artículos 106
a 120), las cuales regulaban la operación, prohibiciones, comisiones y demás aspectos
relativos al funcionamiento de los “ martillos o vendutas” (según el artículo 106 ibídem,
dicha denominación correspondía a los establecimientos mercantiles destinados a la venta,
en licitación y al mejor postor, de mercancías u otros efectos negociables) y al ejercicio del
oficio de “martillero o vendutero”.
Es de advertir que el Código de Comercio Terrestre y el Código de Comercio Marítimo
(Ley 57 de 1887), con todas las leyes y decretos complementarios o reformatorios que
versaran sobre las mismas materias, fueron derogados expresamente por el artículo 2033
del Decreto Ley 410 de 1971 que adoptó el Código de Comercio que actualmente nos rige,
el cual no contempla en aparte alguno reglamentación referida a la constitución,
procedimiento aplicable o a las condiciones del mecanismo de los martillos ni de sus tarifas
o comisiones.
2.
Efectos de la privatización del Banco Popular
Al respecto, es de anotar que el artículo 312 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
contempla el Régimen de las Instituciones Financieras Privatizadas bajo el siguiente tenor:
Las instituciones financieras privatizadas, no están sujetas a las obligaciones o restricciones
establecidas por razón de la participación estatal en dichas instituciones, ni gozarán de las
prerrogativas que les han sido concedidas en función de su participación.
Parágrafo. En el caso de que la participación de la Nación o sus entidades descentralizadas en el
capital de una institución financiera o entidad aseguradora se reduzca a menos del cincuenta por
ciento (50%), dejarán de aplicarse a esa institución o entidad las normas especiales que se hubieren
dictado de manera específica para una u otra. En consecuencia, a partir del momento en que se
produzca la mencionada reducción, la institución financiera o entidad aseguradora se regirá
únicamente por las normas generales aplicables a la clase o tipo de entidad a que pertenezca. No
obstante, la Superintendencia Bancaria podrá señalar un programa de desmonte de las operaciones
que se venían desarrollando con base en las normas a las que se refiere el presente parágrafo, cuya
duración no podrá exceder de dos (2) años.
De otra parte, se tiene que en concordancia con lo previsto en la norma transcrita y según lo
dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1636 de 1996, por el cual se reglamentaron los
artículos 12 numeral 2º y 18 de la Ley 226 de 1995, a partir del momento en que la Nación
y sus entidades descentralizadas redujeran su participación total en el Banco Popular por
debajo del cincuenta por ciento (50%) de su capital social, en adición a las operaciones
autorizadas, los establecimientos bancarios quedaron facultados para realizar venta de
mercaderías u otros objetos negociables a través del mecanismo de martillo.
Ahora bien, como quiera que el Gobierno Nacional adoptó el programa de venta del Banco
Popular a través de la expedición del Decreto 1079 de 1996 y la venta de la participación
del Estado en aquel se efectúo el 21 de noviembre de ese mismo año, a partir de ese
momento y conforme a lo preceptuado en la antedicha preceptiva (art. 312 del EOSF y 12 y
18 de la Ley 226 de 1995), las reglas especiales fijadas para el ejercicio de la actividad de
dicho establecimiento bancario perdieron vigencia y, en consecuencia, sus operaciones
quedaron sometidas a las normas generales aplicables a las entidades de su misma
naturaleza.
Se concluye, entonces, que una vez perfeccionada la privatización del Banco Popular, que
tuvo lugar el 21 de noviembre de 1996, dejaron de regir para éste las disposiciones de la
Ley 101 de 1960 que fijaban condiciones especiales respecto de las comisiones que se
podían cobrar sobre las ventas de bienes públicos y privados que se efectuaran a través de
su martillo, sin que hasta la fecha se haya expedido una nueva regulación que se ocupe de
la materia.
3.
Sentencia C-287 de 2009 de la Corte Constitucional
No está por demás mencionar que la Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, con ponencia del Magistrado doctor Luis Ernesto
Vargas Silva, profirió la Sentencia C-287 del el 21 de abril de 2009, en donde se resolvió
sobre la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 7º de la Ley 11 de
1987, cuyo aparte acusado se subraya a continuación:
Artículo 7º: Los adquirentes en remates de bienes muebles e inmuebles que se realicen por el
Martillo del Banco Popular, el Fondo Rotatorio de Aduanas, los Juzgados Civiles, los Juzgados
Laborales y demás entidades de los órdenes nacional, departamental y municipal, pagarán un
impuesto del 3% sobre el valor final del remate, con destino al Fondo Rotatorio del Ministerio de
Justicia. Sin el lleno de ese requisito no se dará aprobación a la diligencia respectiva.
Parágrafo: El valor del impuesto de que trata el presente artículo será captado por la entidad
rematadora y entregado mensualmente al Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.
En el fallo mencionado y por las razones en él expuestas, la Corte resolvió declarar
inexequible la expresión “del Banco Popular” contenida en el artículo 7º de la Ley 11 de
1987, “por la cual se reglamenta el manejo y aprovechamiento de los depósitos judiciales y
se dictan otras disposiciones” y declarar exequible, por los cargos examinados en dicha
decisión, la expresión “martillo”, prevista en ese mismo artículo de dicha ley.
(…).»