Ver Opinión Nº 091-2013/DTN Proceso de Estandarización

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 3833193
OPINIÓN Nº 091-2013/DTN
Entidad:
Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería OSINERGMIN
Asunto:
Proceso de estandarización y causal de exoneración por
proveedor único de bienes o servicios que no admiten
sustitutos
Referencia:
Oficio Nº 1029-2013-OS-OAF/ALOG
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Jefa del área de Logística del Organismo
Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN consulta sobre la
obligación de llevar a cabo un proceso de estandarización en aquellos casos donde se
verifique la causal de exoneración por proveedor único de bienes o servicios que no
admiten sustitutos.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“Si es obligatorio llevar a cabo un proceso de estandarización1, en los casos donde
los términos de referencia o especificaciones técnicas hacen referencia a marcas o
nombres específicos de productos, y se verifique la causal de exoneración por
proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
1
Según la Directiva N° 10-2009-OSCE/CD - Lineamientos para la contratación en la que se hace
referencia a determinada marca o tipo particular.
2
2.1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley y 11 del
Reglamento, es competencia del área usuaria de la Entidad definir en las
especificaciones técnicas o términos de referencia, según se trate de bienes o
servicios, respectivamente, las características técnicas, condiciones, cantidad y
calidad del bien o servicio requerido para satisfacer su necesidad.
De otro lado, los artículos 27 de la Ley y 12 del Reglamento establecen que es
competencia del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad
determinar el valor referencial; para tal efecto, sobre la base de las
especificaciones técnicas o términos de referencia definidos por el área usuaria,
dicho órgano debe realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el
mercado.
Asimismo, el segundo párrafo del artículo 12 del Reglamento precisa que, para
realizar el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, deben emplearse,
por lo menos, dos (2) fuentes2 como: presupuestos y cotizaciones actualizados,
que provengan de personas naturales o jurídicas que se dediquen a las
actividades materia de la convocatoria, incluyendo a fabricantes cuando
corresponda; páginas webs de proveedores; catálogos; precios históricos;
estructuras de costos; información de procesos con Buena Pro consentida
publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE; u
otras que resulten adecuadas según el objeto de la contratación y sus
características particulares. Estas fuentes permitirán al órgano encargado de las
contrataciones recabar información relevante sobre los precios y demás
condiciones del mercado, a partir de la cual determinará el valor referencial.
Así, se advierte que un aspecto importante del estudio de posibilidades que
ofrece el mercado es verificar la existencia de pluralidad de marcas y/o de
proveedores en capacidad de participar en el proceso de selección, toda vez que
permite determinar la existencia de proveedores y marcas, y, en consecuencia,
la necesidad de convocar un proceso de selección para individualizar al
proveedor con el cual la Entidad celebrará el contrato, en el marco de un
proceso público, transparente y competitivo que garantice la selección de la
propuesta más idónea para satisfacer la necesidad de la Entidad.
2.2
Precisado lo anterior, corresponde señalar que, en aplicación de los Principios
de Libre Concurrencia y Competencia 3 y Trato Justo e Igualitario 4 , el tercer
párrafo del artículo 13 de la Ley señala que la descripción del bien, servicio u
2
No obstante, debe tenerse en cuenta que, en caso exista la imposibilidad de consultar más de una
fuente, la Entidad debe fundamentar tal situación en el resumen ejecutivo del valor referencial que se
publicará conjuntamente con la convocatoria del respectivo proceso de selección.
“Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contratación se incluirán
regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia,
pluralidad y participación de postores”. Literal c) del artículo 4 de la Ley.
3
“Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicio o de obras debe tener
participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida
la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
4
3
obra a ser contratado debe permitir la concurrencia de pluralidad de
proveedores, evitándose la inclusión de requisitos innecesarios cuyo
cumplimiento sólo favorezca a determinados postores.
En esa medida, el segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento dispone que:
“Para la descripción de los bienes y servicios a contratar no se hará referencia
a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares,
fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o
contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico.”(El subrayado
es agregado).
Como se advierte, el artículo citado consagra la prohibición de marca; es decir
la prohibición de que las Entidades describan los bienes o servicios requeridos
haciendo referencia a una marca o tipo de producto determinado. Sin embargo,
en el mismo artículo se señala que "(...) sólo será posible solicitar una marca o
tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de
estandarización debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la
Entidad." (El resaltado es agregado).
Si bien, la prohibición de marca es la regla general, la normativa de
contrataciones del Estado ha previsto que, excepcionalmente, una Entidad
pueda describir el bien o servicio requerido haciendo referencia a una marca o
tipo de producto determinado, siempre que, previamente, apruebe un proceso
de estandarización. Así, la Directiva Nº 010-2009-OSCE/CD “Lineamientos
para la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo
particular”, establece los presupuestos, procedimientos y órganos que
intervienen en la aprobación de un proceso de estandarización5 al interior de
una Entidad.
De la mencionada directiva, se desprende que existirá estandarización cuando:
(i) la Entidad posee determinado equipamiento o infraestructura, pudiendo ser
maquinarias, equipos, vehículos, u otro tipo de bienes, así como ciertos
servicios especializados; (ii) los bienes o servicios que se requiere contratar son
accesorios o complementarios al equipamiento o infraestructura preexistente; y,
(iii) los bienes o servicios que se requiere contratar son imprescindibles para
garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o
infraestructura preexistente.
Luego de verificarse estas condiciones, el proceso de estandarización debe ser
aprobado por el Titular de la Entidad, o por el funcionario en quien se haya
delegado dicha función, sobre la base de un informe técnico de estandarización
emitido por el área usuaria; esta aprobación deberá efectuarse por escrito
mediante resolución o documento que haga sus veces.
“(...) el proceso de racionalización que una Entidad debe aplicar cuando le resulta inevitable
contratar un bien o servicio de una determinada marca o tipo particular, dado que sólo este bien o
servicio garantiza la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o
infraestructura preexistente en la Entidad”. Numeral 1) de las Disposiciones Especificas de la
Directiva N° 010-2009-OSCE/CD.
5
4
2.3
Adicionalmente, debe señalarse que la aprobación de un proceso de
estandarización no implica necesariamente el requerimiento de aprobar una
exoneración por proveedor único de bienes o servicios que no admiten
sustitutos.
Al respecto, debe precisarse que, si bien la normativa de contrataciones del
Estado prevé en el artículo 20 de la Ley supuestos en los que una Entidad puede
contratar directamente con un proveedor para satisfacer su necesidad, tales
supuestos o causales de exoneración son excepcionales. Por tanto, la causal
prevista en el literal e) del mencionado artículo, solo autoriza a contratar
directamente a un proveedor cuando “(…) exista proveedor único de bienes o
servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones técnicas o
relacionadas con la protección de derechos, se haya establecido la
exclusividad del proveedor.”
No obstante, aún bajo esta causal no se exime a la Entidad de la obligación de
cumplir con las formalidades y requisitos correspondientes a las fases de actos
preparatorios y ejecución contractual6 entre esos, el estudio de posibilidades que
ofrece el mercado, el que adquiere especial relevancia en esta causal de
exoneración, pues solo después de realizado dicho estudio podrá comprobarse
objetivamente que en el mercado nacional existe un único proveedor que puede
satisfacer el requerimiento de la Entidad o que por razones técnicas o
relacionadas con la protección de derechos se ha establecido la exclusividad de
un proveedor.
De esta forma, solo si una vez realizado el estudio de las posibilidades que
ofrece el mercado este revela la existencia de un único proveedor del bien o
servicio que no admite sustituto o se comprueba la exclusividad de un
proveedor por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de
propiedad, la Entidad se encontrará habilitada para contratar directamente con
este proveedor.
2.4
De conformidad con lo expuesto, la normativa de contrataciones del Estado
prohíbe a las Entidades describir los bienes o servicios requeridos haciendo
referencia a una marca o tipo de producto determinado, por lo cual para que el
área usuaria pueda prever en las especificaciones técnicas o en los términos de
referencia este tipo de descripción, previamente debe aprobarse un proceso de
estandarización.
Una vez aprobado este, podrán describirse los bienes o servicios incluyendo una
marca o tipo de producto determinado, luego el estudio de posibilidades que
ofrece el mercado determinará si existe pluralidad de proveedores en el
mercado nacional que puedan brindar el bien o servicio que no admite
sustitutos; de ser así, la Entidad debe convocar el respectivo proceso de
6
"(...) La exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de selección; por lo que los actos
preparatorios y contratos que se celebren como consecuencia de aquella, deben cumplir con los
respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse
llevado a cabo el proceso de selección correspondiente." Segundo párrafo del Artículo 135 del
Reglamento.
5
selección para determinar al proveedor con el cual contratará. En cambio, de
existir un único proveedor o de comprobarse la exclusividad de un proveedor
por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos, la Entidad
podrá contratarlo directamente a través de la causal de exoneración prevista en
el literal e) del artículo 20 de la Ley.
Por lo tanto, debe señalarse que el proceso de estandarización y la causal de
exoneración del proveedor único de bienes o servicios que no admiten
sustitutos, son dos instituciones jurídicas distintas e independientes que se
encuentran contempladas en la normativa de contrataciones del Estado para
facilitar la gestión de las contrataciones de las Entidades. La aplicación de una
y/u otra dependerá de la evaluación que realicen los órganos competentes de la
Entidad, según corresponda.
3.
CONCLUSIONES
3.1
La normativa de contrataciones del Estado prohíbe a las Entidades describir los
bienes o servicios requeridos haciendo referencia a una marca o tipo de
producto determinado, por lo cual para que el área usuaria pueda prever en las
especificaciones técnicas o en los términos de referencia este tipo de
descripción, previamente debe aprobarse un proceso de estandarización.
3.2
Aprobado el proceso de estandarización, podrán describirse los bienes o
servicios incluyendo una marca o tipo de producto determinado, luego el
estudio de posibilidades que ofrece el mercado determinará si existe pluralidad
de proveedores en el mercado nacional que puedan brindar el bien o servicio
que no admite sustitutos; de ser así, la Entidad debe convocar el respectivo
proceso de selección para determinar al proveedor con el cual contratará. En
cambio, de existir un único proveedor o de comprobarse la exclusividad de un
proveedor por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos, la
Entidad podrá contratarlo directamente a través de la causal de exoneración
prevista en el literal e) del artículo 20 de la Ley.
3.3
El proceso de estandarización y la causal de exoneración del proveedor único
de bienes o servicios que no admiten sustitutos, son dos instituciones jurídicas
distintas e independientes que se encuentran contempladas en la normativa de
contrataciones del Estado para facilitar la gestión de las contrataciones de las
Entidades. La aplicación de una y/u otra dependerá de la evaluación que
realicen los órganos competentes de la Entidad, según corresponda.
Jesús María, 13 de noviembre de 2013
MARY ANN ZAVALA POLO
Directora Técnico Normativa
NFP/