1 TEMAS VII FORMAS DE ORGANIZACIÓM ADMINISTRATIVA 7.1- Sistemas de Organización Administrativa. Los Sistemas de Organización Administrativa son cuatro (4): 1) Centralización. 2) Desconcentración. 3) Descentralización. 4) Delegación Administrativa. 7.2- La Centralización Administrativa. La Centralización se caracteriza por depositar en el titular del máximo Organismo Administrativo el poder de decisión, la coacción y la facultad de designar a los agentes de la Administración Pública. En la Centralización Administrativa, toda acción viene del centro; no deja nada a la elección popular ni a ningún organismo especial. La máxima autoridad central está dotada de una amplia potestad sobre sus subalternos, que le permite designarlos, mandarlos, organizarlos, supervisarlos, disciplinarlos, suspenderlos, removerlos y destituirlos. 7.3- La Desconcentración Administrativa. Consiste en una forma de Organización Administrativa, en la cual se otorga al órgano desconcentrado determinadas facultades de decisión limitadas y un manejo autónomo de su presupuesto o de su patrimonio, sin dejar de existir el nexo de jerarquía. A la Desconcentración Administrativa se le conoce también como Descentralización Burocrática, Funcional o Jerárquica. 7.4- La Descentralización Administrativa. La Descentralización se refiere a un sistema propenso a transferir de un determinado centro de toma de decisiones, un conjunto de atribuciones, funciones, facultades, actividades y recursos, a favor de entes, organismos o instituciones que se hayan en una situación de jerarquía, con relación al centro. 2 La Descentralización puede darse en diferentes ámbitos, como el político, el administrativo o el económico. 7.5- La Concesión. Es una operación jurídica, mediante la cual un particular (concesionario), se encarga, a sus gastos, riesgos y peligros, del funcionamiento de u servicio público, gracias a la transmisión temporal de derechos por parte del poder público, de manera reglamentaria, y merced a una remuneración prevista contractualmente derivada de tasas que está autorizado a percibir de los usuarios del servicio público. El concesionario podrá ser una persona física o una persona moral. 7.6- La Locación. O Arrendamiento de Servicio, es una operación jurídica mediante la cual la Administración Pública encarga un particular, por un tiempo determinado y mediante la remuneración convenida, la prestación de un servicio público, por lo general ya organizado. 7.7- El Concierto o Subrogación. Consiste en que el organismo de la Administración Pública a quién está atribuido dicho servicio, contrata su prestación a los usuarios respectivos como un particular poseedor de instalaciones o de infraestructuras necesarias para tal efecto. 7.8- La Gestión Interesada. Es la que se utiliza para la prestación de los servicios públicos, implica la celebración de un contrato societario mediante el cual la Administración Pública se asocia con un particular para la prestación de un servicio público sin crear por ello una nueva persona jurídica. 3 TEMA VIII LOS CONTRATOS PÚBLICOS O ADMINISTRATIVOS 8.1- Generalidades. Ambas terminologías, se usan indistintamente para identificar los contratos donde interviene una colectividad pública, la Administración Pública en sentido general, con los particulares. Para el Estado o la Administración poder cumplir sus fines, necesariamente tiene que celebrar acuerdos o convenciones con los particulares. En esos acuerdos o convenciones no precisamente el Estado o la Administración imponen coactivamente su voluntad. En realidad lo que se da entre la Administración y el particular es una discusión libre y no una simple adhesión. En los Contratos Públicos o Administrativos no hay obligaciones unilaterales como puede suceder en los Contratos Privados; siempre son sinalagmáticos, o sea, con cargo a ambas partes contratantes. 8.2- Naturaleza jurídica del Contrato Público o Administrativo. Las disposiciones del Código Civil son las normas acomodadas al funcionamiento regular y continuo de servicio público y la realización, sin demora de las obras públicas. Jéze1 considera el Contrato Público o Administrativo sometido a reglas especiales distintas de los de Derecho Privado. Las situaciones individuales, jurídicas de carácter privado, son de por sí inestables ante la idea del interés público y con mucha mayor razón las obligaciones contractuales de fines administrativos las cuales son revisables o revocables. 1- Gastón Jéze: (Toulouse, 1869-Deauville, 1953) Jurista francés. Ocupó el cargo de presidente del Instituto Internacional de Derecho y actuó como consejero de varios gobiernos extranjeros. Fue uno de los principales propulsores en Francia de la ciencia financiera como disciplina autónoma. Entre sus obras destacan: Estudio teórico y práctico sobre la ocupación como forma de adquirir territorios en derecho internacional (1896), Teoría general del crédito público (1922) y La estabilización de las monedas (1932). 4 8.3- La Legislación Dominicana y el Contrato Público o Administrativo. De acuerdo a la Ley No.1494, Art.3, “el Tribunal Superior Administrativo será la jurisdicción competente para conocer y decidir, en primera y última instancia, las cuestiones relativas al cumplimiento, caducidad, rescisión, interpretación y efecto de los Contratos Administrativos (concesiones y contratos de servicios públicos o de construcción de obras públicas), celebrados por el Estado por los establecimientos públicos, el Distrito de Santo Domingo, las Comunes y Distritos Municipales, con personas o empresas particulares…”. 8.4- Los diferentes Contratos Públicos o Administrativos. Las Concesiones, los Contratos de servicios públicos y los de construcción de obras públicas. Aunque la Ley No.1494 solamente menciona a estos tres (3) eso no quiere decir, que únicamente existan estos tres (3) Contratos Públicos o Administrativos. La Administración Pública cuando contrata recurre a múltiples y variados contratos, aún cuando éstos o tengan un nombre, tal como sucede en el Derecho Civil, con los llamados Contratos Nominados. Los Contratos Administrativos más importantes son: a) Contratos de Concesión de servicios públicos. b) El Contrato de obra pública. c) Contratos de suministros y Contratos de transportes. 8.5- Modificación de los Contratos Públicos o Administrativos. Sobre la modificación de estos contratos, esta se debe hacer por interés público, y no sólo porque se alteren las situaciones generales e impersonales, o lo que es igual, porque sufran variación las disposiciones reglamentarias de la hoja de condiciones, pues si así fuesen no se distinguirían de los Contratos Civiles, que como sabemos pueden ser modificados en virtud de carácter general, cuando se oponen al interés público o a las buenas costumbres (Art.6 del C.C.). 8.6- Los Contratos Públicos o Administrativos y la Teoría de la Imprevisión. Establece esta teoría que las partes no pueden o no deben sufrir las consecuencias de los acontecimientos que no podían prever en el momento de la realización del contrato. 5 TEMA IX LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN 9.1- Idea Sumaria de la Responsabilidad en general y de la Responsabilidad Civil en particular. La idea de Responsabilidad evoca las de obligación y de garantía. Se plantea en todas las materias que conciernen a la actividad humana. En la moral, en la política, en las relaciones internacionales, en las relaciones civiles, comerciales y laborables, etc. Es decir, la Responsabilidad está reglamentada. Por ejemplo, las Leyes Constitucionales reglamentan la responsabilidad del Jefe del Estado, la responsabilidad Ministerial, la responsabilidad de los Funcionarios. Pero también el Código Penal reglamenta la responsabilidad penal, la cual implica la aplicación de las penas por la infracción cometida, imputable al individuo considerado como responsable. Y la Responsabilidad Civil que supone de un lado la víctima de un daño y del otro una persona obligada a resarcir este daño. 9.2- Los Servicios que comprometen la Responsabilidad de la Administración. El Consejo de Estado Francés marcó el paso con la famosa sentencia TomasoGreco, del 10 de febrero de 1905, en donde se estableció, que no existen servicios que no puedan comprometer la Responsabilidad del Estado, salvo las consecuencias que resulten del hecho de que algunas actividades ejecutivas, que se refiere a las relaciones de éste en el Parlamento (Congreso), o los Estados extranjeros, no dependen del Juez Administrativo (teoría de los Actos de Gobierno). Se sabe, por otra parte, que esta situación comienza a ser modificada por el juego de la Responsabilidad sin Falta. 9.3- El Fundamento de la Responsabilidad. El problema del Fundamento de la Responsabilidad Civil, podemos retomarlo a finales del Siglo XIX. Hasta el año 1890, parecía admitido que no había Responsabilidad sin Falta. Hoy en día existen muchos partidarios que la sostienen con vigor. La Responsabilidad de la Administración puede fundarse sobre la Falta. 6 9.4- Efectos de la Responsabilidad cuando ella es admitida. La Responsabilidad Civil de la Administración en todos los casos en que la Ley la admite y en que los Jueces la pronuncian, se traducen en una Condenación a Daños y Perjuicios. 9.5- Prueba y evaluación del Perjuicio. La prueba del Perjuicio incumbe al demandante, en virtud del principio formulado por el Art.1315, párrafo 1 del C.C. y que se aplica de manera general a todas las ramas del Derecho. Ese principio es el que se condensa en el adagio “actori incumbit probatio…”. Esta prueba puede ser administrada por todos los medios posibles. Escritos, testimonios, presunciones, etc. La evaluación del Prejuicio puede ser hecha por las partes mismas, por ejemplo, bajo forma de transacción, o por vía de la Jurisdicción competente. El principio de la evaluación del Perjuicio el día de la sentencia, no impide que el derecho a indemnización haya nacido el día del daño. 9.6- La Falta de Servicio y la Responsabilidad. La Responsabilidad de la Administración se fundamenta en una Falta y esta Falta personal del agente puede comprometer la Responsabilidad de la Administración cuando no esté desprovista de todo vínculo con el Servicio. A este respecto el Jurista Francés Georges Vedel, entiende que cuando la Falta personal del agente ha concurrido con la Falta de Servicio para producir el daño, la Administración puede estar obligada a reparar la totalidad del daño. 9.7- La gravedad de la Falta de Servicio. Opinión de Georges Vedel. Georges Vedel dice “toda Falta de Servicio no es susceptible de comprometer la Responsabilidad de la Administración”, y de inmediato nos dice “el Derecho Público no conoce la regla según la cual toda Falta, incluso la más leve, entraña la Responsabilidad de su autor”. Asimismo manifiesta que “en principio, la Falta de Servicio entraña la Responsabilidad de Poder Público, pero que en algunos casos sí existe una Falta grave para reconocer el derecho de la víctima a ser indemnizada” 7 9.8- La Responsabilidad de los Servidores Públicos. Hemos señalado que los Servidores Públicos, podían incurrir en Responsabilidad Civil frente a los Administrados. Pero la Responsabilidad de éstos, puede ser también disciplinaria, penal y política. Los servidores Públicos están obligados a cumplir y respetar los reglamentos interiores de sus servicios, es decir, deben observar buena conducta. De no ser así cometerían una Falta Disciplinaria y, por ello, recibir una pena disciplinaria. 9.9- La Jurisprudencia Dominicana y la Responsabilidad de la Administración. La sentencia de fecha 2 de abril de 1976, en donde la Administración Pública pone el interés económico Nacional por encima de los intereses de los concesionarios, en materia de Contrato de Exploración y Explotación Petrolera. En su parte medular esta sentencia dice así: Considerando, sobre todos los medios reunidos que todo cuanto alega la recurrente en base al Art.3 de la Ley No.4532 del 31 de agosto de 1956, sobre exploraciones y explotaciones petroleras, artículo que se refiere a la renovación, alteración y modificaciones de las concesiones petroleras, carece de fundamento. En vista de que esta Ley fue modificada y ampliada por la No.4833 del 17 de enero de 1958 cuyo Art.8 dispone que los contratos o concesiones serán cancelados cuando los concesionarios, beneficiarios o cesionarios cometan faltas graves o continuas al interés económico Nacional en el cumplimiento de esta Ley o de los contratos o concesiones otorgados de acuerdo con ellas. La Jurisprudencia Dominicana pone en manifiesto claramente que la Administración contratante puede rescindir del contrato si el co-contratante desiste del fin público a que estaba destinado, trátese de obras públicas o de suministro de cosas, al cesar la razón jurídica de la persistencia del contrato para la continuación de aquel. 8 TEMA X DEL TESORO PÚBLICO 10.1- Nociones generales sobre el Tesoro Público. Para poder realizar el abanico de medidas Administrativas y cumplir con los Servicios Públicos de un país, el estado o la Administración Pública necesitan obligatoriamente los ingresos y egresos de los Fondos y Valores que forman la composición de su patrimonio. Todo país necesita organizar, mantener y operar los Servicios Públicos. Pero además, necesita que funcione día y noche el Aparato Estatal a fin de mantener el orden, la paz y la seguridad social. Todos los Servicios Públicos dejarían de funcionar si no se contara con el manejo y la distribución de los Fondos y Valores del Estado. Precisamente, en eso consiste el tesoro Público: en el conjunto de los Servicios relativos al ingreso, al manejo y la distribución de los Fondos y Valores del Estado. 10.2- La Legislación Dominicana y las Finanzas Públicas. De acuerdo a nuestra Legislación, la Organización Administrativa del Tesoro Público, corresponde a la Secretaría de Estado de Finanzas. De esta cartera dependen la Tesorería Nacional, las Direcciones Generales de Rentas Internas, de Aduanas, de Impuestos Sobre la Renta, de Exoneraciones, de Aprovisionamiento, de Bienes Nacionales, de Catastro Nacional, las Superintendencias de Seguros y de Bancos, la Lotería Nacional y la Caja de Ahorros para Obreros y Monte de Piedad. En la labor Administrativa de recaudar, custodiar y erogar los Fondos del Estado, intervienen otras instituciones no relacionadas jerárquicamente con la Secretaría de Estado de Finanzas, como la Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRESS), del Secretariado Técnico de la Presidencia y la Contraloría General de la República. La Secretaría de Estado de Finanzas fue creada el 27 de febrero de 1854. Su base Legal depende de la Ley No.2424, del 24 de junio de 1950, que pone la Administración General de Bienes Nacionales, bajo la dependencia de la Secretaría de Estado de Finanzas. 9 10.3- El Control de la Legalidad y Honestidad del Gasto Público. Una de las funciones más importante de la Maquinaria Estatal, es precisamente la Legalidad y la Honestidad del Gasto Público. Según nuestro ordenamiento jurídico, el control de la Legalidad del Gasto Público pertenece a la Cámara de Cuentas, que tendrá carácter técnico. Pero sus Atribuciones Constitucionales, además de las que le confiere la Ley, son: “Examinar las cuentas generales y particulares de la República; y presentar al Congreso en la primera Legislatura Ordinaria de cada año el informe respecto a las cuentas del año anterior”. (Art.79, de la Constitución). 10.4- Las Fuentes de donde proceden los Recursos del Estado. El Tesoro Público, percibe directamente algunos recursos, como Impuestos sobre Finanzas, Contribuciones sobre los Sueldos Públicos, y otros recursos a través de los Colectores de Aduanas y de los Colectores de Rentas Internas, así como también de los Tesoreros Municipales. Los Recursos del Estado se dividen en Ordinarios y Extraordinarios. Ordinarios son los Recursos Permanentes que entran al Fisco año por año, en tanto que los Extraordinarios son los que tienen un carácter accidental, no se perciben regularmente. 10.5- Las Aduanas y su funcionamiento. La Ley No.3488, de fecha 14 de febrero de 1953, es la que trata sobre el régimen de las Aduanas; en tanto que la Ley No.170, de fecha 4 de junio de 1971, es la que trata sobre el Arancel de Aduanas. Es importante destacar que a partir del mes de abril de 1967, se le dio inicio en nuestro país a la Reforma Arancelaria y Aduanera a través del llamado Programa para el Desarrollo de Naciones Unidas en la República. Las principales funciones de las Aduanas son: a) Cumplir con el control y fiscalización del tráfico internacional de mercancías. b) Cumplir con la determinación y recaudación de los derechos, impuestos y demás gravámenes que afectan el paso de las mercancías, y fronteras. 10 Otras funciones accesorias que cumplen las Aduanas son: la gestión e inspección de diversos Tributos; reconocimiento y liquidación de beneficios Tributarios, control del Comercio Exterior en aplicación de la política económica Nacional; la persecución del contrabando, etc. Corresponde al Poder Ejecutivo crear o suprimir Colecturías de Aduanas cuando lo juzgue conveniente, y determinar la jurisdicción correspondiente a cada Zona Aduanera, así como su grado de capacidad para realizar diversas operaciones, destinaciones y regímenes Aduaneros (ver Ley No.3489, párrafo 1, del Art.2). 10.6- Penas a los Importadores, Exportadores y Consignatarios. El Art.190, de la Ley No.3489, puntualiza que “el importador o consignatario de mercancías incurre en Falta y pagará multa en los casos siguientes: a) Cuando no declare su importación por carga y no retire sus bultos llegados por “Expreso Aéreo” dentro de los plazos establecidos por los Arts.51 y 103, se aplicará la sanción de un recargo de 3% mensual por cada mes o fracción de mes, después del primer mes, sobre el valor verdadero de la mercancía. Debemos señalar que el plazo que acuerda loa Arts.51 y 103, es de cuatro (4) días. b) Cuando las Facturas Consulares no contengan los datos exigidos por el Art.16, se le impondrá multa de RD$10.00 a RD$200.00, según el caso. En los casos de mala declaración de los valores la multa será de RD$10.00 a RD$10,000.00, según la gravedad del caso. Para tal efecto las autoridades aduaneras estarán facultadas para investigar y determinar la veracidad de los valores declarados”. Los Exportadores incurren en Faltas y pagarán multas en los casos siguientes: a) Cuando se trate de mercancías declaradas a depósitos y reembarcadas, la falta de entrega del conocimiento de Embarque, se castigará con una multa de RD$10.00 a RD$50.00, y la de la tornaguía, con el pago del doble de los derechos e impuestos. b) Si se trata de mercancías no sujetas a derechos e impuestos Aduaneros, la multa aplicable será de un 50% del valor de dicha mercancía. 11 c) Cuando embarquen cualquier mercancía aunque no esté sujeta a derechos e impuestos, sin permiso de la Colecturía de Aduanas, se aplicará multa equivalente al 10% del valor de la mercancía embarcada, siempre que pueda probar a la Colecturía de Aduanas que no intentó defraudar al Fisco. 10.7- Sobre el Contrabando. “En sentido genérico, comercio que se hace violando la Leyes de un país. En sentido estricto, el hecho de introducir clandestinamente en un territorio mercaderías cuya entrada se haya prohibida o respecto de las cuales no se ha pagado los derechos de Aduana o Arbitrios”2. El Contrabando, se castigará con las siguientes penas: a) Comiso de los artículos, productos, géneros o mercancías objetos del Contrabando,; b) Comiso de los animales, vehículos, embarcaciones u otros medios de transporte y de los objetos o instrumentos que hayan servido para la comisión del hecho; c) Multa de RD$5.00 por cada peso o fracción dejado de pagar de los derechos e impuestos de toda especie cuyo pago hubiese eludido el autor, cuando se trate de objetos, productos, géneros o mercancías sujetas al pago de impuestos o derechos; d) multa igual al doble del valor cuando se trate de objetos, productos, géneros o mercancías cuya entrada o salida esté prohibida. En todos los casos y circunstancias conjuntamente con las sanciones pecuniarias señaladas más arriba se aplicará prisión correccional de un (1) mes a un (1) año. El que a sabiendas adquiere para su propio uso, mercancías introducidas en el país clandestinamente, podrá no ser castigado, siempre que declare quien fue el vendedor y esto se comprobara. En caso de Contrabando, no es aplicable el art.463, del Código Penal, que establece las circunstancias atenuantes. 2- Potentini, Dr. Salvador. Diccionario jurídico. Editorial Dalis. Moca. 2004. Página 197