12164-2009

DIVISION JURÍDICA
Al contestar refiérase
al oficio Nº
12164
20 de noviembre, 2009
DJ-2187-2009
Señor
Jorge Antonio Muñoz Guillén
Director Nacional
Instituto Costarricense del
Deporte y la Recreación (ICODER)
Estimado señor:
Asunto: Se devuelve sin refrendo, el contrato de patrocinio de los actos de inauguración del
Estadio Nacional en el Parque Metropolitano La Sabana, fundamentado en el
numeral 131 inciso o) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.
Damos respuesta al Oficio DN002742-10-09 de 23 de octubre del año en curso, mediante el
cual solicita el refrendo al contrato de patrocinio de los actos de inauguración del Estadio Nacional
en el Parque Metropolitano La Sabana, fundamentado en el numeral 131 inciso o) del Reglamento a
la Ley de Contratación Administrativa.
Sobre el particular, le indicamos que conforme lo dispone el numeral 3 incisos 2) y 3) del
Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, sólo requerirán
de refrendo contralor los contratos administrativos derivados del procedimiento de contratación
directa autorizados por la Contraloría General, si así lo dispone el órgano contralor en la respectiva
autorización y los contratos administrativos derivados de las excepciones de oferente único (inciso
d), del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa) y de objetos que requieran seguridades
calificadas (inciso h) del artículo 131 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa), en
el tanto el precio contractual alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación
pública establecida en el artículo 27 de la Ley de cita, según el estrato que corresponda a la
Administración contratante, o bien cuando sea imposible estimar la cuantía en virtud de la
naturaleza del negocio.
Como en la especie el procedimiento del negocio en análisis no deviene de las situaciones
precitadas, sino que se fundamenta en el numeral 131 inciso o) del Reglamento de Contratación
Administrativa (contrato de patrocinio), el negocio pactado no estaría en principio sujeto al refrendo
contralor y le correspondería a la propia Administración verificar la legalidad del mismo. No
obstante de una revisión de los alcances del contrato remitido, este órgano estima necesario hacer
algunas consideraciones respecto de la excepción utilizada.
2
Luego de una revisión preliminar de la figura que pretende utilizarse para llevar a cabo este
negocio (contrato de patrocinio), encontramos que el objeto del contrato y las prestaciones de las
partes, más que patrocinio parecen formar parte de un contrato de servicios.
En efecto, el contrato de patrocinio supone en nuestro criterio, la existencia de obligaciones
que tiene el patrocinador relativas en primer término a una prestación o retribución económica de la
colaboración publicitaria del patrocinado, bien sea en especie y/o en dinero. A partir de esas
contribuciones, el patrocinado colabora activamente con el patrocinador en lo que a publicidad y
promoción se refiere. Desde luego, estas figuras resultan propias de la promoción y
posicionamiento empresarial, de tal forma que los beneficios económicos de la relación se obtienen
en el tiempo, a partir del posicionamiento de un producto del mejoramiento de su imagen en el
público. En ese sentido se ha dicho sobre el patrocinio que:
“El patrocinio se define como la dotación de soporte financiero o material a cierta
actividad no ligada al objetivo principal de la empresa, pero con fines estrictamente
comerciales y obtención de un beneficio directo. (…) El patrocinio revaloriza la
imagen comercial de la empresa o del producto, se dirige a audiencias mayoritarias,
tiene la obligación de rentabilizar comercialmente la aportación realizada y se
aproxima a la publicidad y a la promoción.”1
Sobre el particular, indica Enrique Bigné que:
“Los patrocinios básicos se caracterizan porque el intecambio entre patrocinador y
patrocinado se reduce al pago de una cantidad por mostrar, directa – en el propio
acontecimiento- y/o indirectamente -en los medios de comunicación-, la marca
patrocinadora. (…) Los patrocinios intermedios son aquellos que incluyen además la
explotación de la imagen del patrocinador tomando como base el acontencimiento.
Este nivel de explotación incliye el desarrollo de acciones de comunicación, mediante
publicidad y promociones basas en la asociación con el evento patrocinado. Por su
parte los ampliados son los que incorporan otros derechos de explotación como
publicidad preferente, suministro de productos, o cualquier otro servicio que pueda
acordarse. Estos últimos son los que confieren mayor carácter de clara rentabilidad y
reversibilidad para el patrocinador.”2
De esa forma tenemos que, si bien existen tipos de contrato de patrocinio, pueden apreciarse
características comunes a las que hemos referenciado, como es el caso del patrocinio deportivo o
esponsorización, sobre cuyos elementos se ha indicado:
1
Juan Luis Nicolau Gonzálbez y otros, Factores determinantes de los resultados derivados de las ctividades
de patrocinio y mecenazgo: Documentos de trabajo: Serie EC (Instituto Valenciano de Investigaciones
Económicas ), Nº. 1, 2003, p.2. http://www.ivie.es/downloads/docs/03/wpec-01.pdf
2
Enrique Bigné, Promoción Comercial, Madrid, ESIC Editorial, pp. 414-415.
3
“ -es un contrato: se trata de un acto jurídico bilateral celebrado entre el esponsor y el
esponsorizado, (…) -mediante el cual el esponsor se obliga a pagar una suma de
dinero: la obligación nuclear del esponsor es el pago de una suma de dinero, aunque
también podría tratarse de obligaciones de hacer o de dar cosas no adineradas, según
se pacte;/ - el esponsorizado contrae una obligación nuclear de hacer sin finalidad
publicitaria directa: su deber es organizar un evento deportivo, jugar al futbol, cuidar
una especie en extinción, poner a disposición un museo;/- cumplir con una serie de
deberes secundarios de conducta con finalidad publicitaria indirecta: al no existir una
finalidad directa, no hay una obligación nuclear de hacer profesional a cargo de un
publicista, sino deberes secundarios de conducta a cargo de un sujeto cuya profesión
no es la publicidad ni se trata de experto en ella.(...)/- existiendo un elevado riesgo
asumido por el esponsor,: porque no se trata de una obligación de hacer publicidad
contra el pago de un precio, sino de la obligación de organizar un evento no
publicitario que indirectamente beneficia al esponsor.”3
Como puede verse según se ha expuesto, en el contrato patrocinio (aun en el caso específico
del patrocinio deportivo), el patrocinador asume costos de una determinada actividad o evento en el
corto plazo, o bien, determinadas obligaciones el largo plazo, a cambio del posicionamiento de su
imagen comercial o bien de un producto propio, asumiendo diversas modalidades, desde algo tan
simple como vallas, stands y carteles; hasta un alcance ampliado que incluye la venta de productos
y publicidad preferente.
En el caso particular la empresa co-contratante es la que organiza y administra la actividad de
inauguración del nuevo Estadio Nacional obteniendo una retribución monetaria por sus servicios
(comercializa un porcentaje de la venta de entradas y la imagen de los eventos), tal y como se
desprende de las cláusulas segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta, que indican en lo que interesa:
“SEGUNDA: DE LAS ACTIVIDADES DE LA SEMANA DE INAUGURACIÓN. Las
actividades a realizar en el marco de la Semana de Inauguración, serán las que se
detalla en la ofertta de JBQ y que se resumen así: “(...) b) Durante el primer sábado
se llevará a cabo el evento de inauguración que en términos generales consistirá en
actos protocolarios, actos culturales en los que habrá una demostración de la cultura
china y la cultura costarricense y actos deportivos con un juego amistoso entre las
Selecciones Nacionales de China y Costa Rica, siempre y cuando la agenda y las
exigencias de la Selección de China así lo permitan. En caso de que el partido
propuesto con la selección de China no se pueda celebrar, por circunstancias ajenas
al control de las partes, JBQ escogerá otra Selección Nacional de futbol para que sea
partícipe en dicho amistoso, para lo cual deberá informar don detalle a el ICODER
sobre los posibles cambios. b) Las actividades a desarrollarse durante la semana se
iniciarán lunes y culminarán jueves y durante estos días se realizará un evento de
3
Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los Contratos, Rubinzal-Cuzoni Editores, Buenos Aires, tomo III,
pp.125-130.
4
olimpiadas estudiantiles, una Galería del deporte y una galería de Arte. D) El
domingo del segundo fin de semana, se realizará un evento artístico que contará con
la participación de al menos dos artistas internacionales, así como de artistas
nacionales, los cuales presentarán un concierto de clausura. JBQ escogerá si realiza
más de un concierto musical y también definirá quienes serán los artistas que
participarán, de todo lo cual deberá informar previamente al ICODER. Las
contrataciones de personal y proveedores externos que deba realizar JBQ para la
realización de las actividades descritas, serán cubiertas por los ingresos descritos en
la cláusula tercera de este contrato y serán de exclusiva responsabilidad de JBQ, sin
que el ICODER deba desembolsar recursos presupuestarios propios para sufragarlas
ni ostente responsabilidad alguna en relación con el personal o proveedores
contratados por JBQ.”
TERCERA: CONDICIONES ECONOMICAS DEL PATROCINIO: Dada la naturaleza
de este contrato, las fuentes de financiamiento deberán derivarse de las actividades
propuestas por JBC así como de su comercialización. De conformidad con la oferta
adjudicada, que forma parte integral de este contrato, con el propósito de hacer
viable financieramente el patrocinio JBQ contará con las siguientes fuentes de
ingresos: (...) d) Adicionalmente, JBQ generará fondos de la comercialización de la
imagen de los eventos que le ofrecerá a la empresa privada, para lo cual JBQ tendrá
los derechos exclusivos de imagen, promoción, publicidad y ejecución de todas las
actividades objeto de este contrato de patrocinio, por lo que el ICODER no podrá
disponer de forma alguna de los derechos de promoción, publicidad y ejecución de
dichas actividades. La captación de recursos por parte de JBQ según lo dispuesto en
esta cláusula, será por su cuenta y riesgo, siendo que su administración es de
exclusiva responsabilidad de JBQ, (...)Asimismo JBQ recibirá un 5% (CINCO POR
CIENTO) de comisión sobre cada venta que realice ya sea por entradas o patrocinios
vendidos a la empresa privada o por cualquier concepto según lo establecido en esta
cláusula, monto que percibirá en el momento que sea cancelado el rubro
correspondiente(...)”
“CUARTA: INFORMACIÓN FINANCIERA Y BENEFICIOS ECONÓMICOS
ADICIONALES PARA EL ICODER: A pesar de que el desarrollo de las actividades
objeto de este patrocinio así como su financiamiento son responsabilidad exclusiva de
JBQ, esta última deberá preparar un informe final para entregar al ICODER (...)”
QUINTA: DEL PLAZO: (...) En caso de que por motivos ajenos a las partes se
perdiera por parte de JBQ el control de la actividad, o bien si el ICODER impidiera
dicho control absoluto y que se pierdan todas las condiciones que se han establecido
en el presente contrato, se tomará como causal de incumplimiento (...)”
“SEXTA: DE PERMISOS DE INSTITUCIONES PÚBLICAS. Todo permiso que deba
obtenerse de instituciones públicas para la operación y desarrollo del evento de
inauguración deberá ser tramitado por JBQ y los costos que se puedan general de
5
ello se deberán financiar con los ingresos que se percibirán de acuerdo a lo
establecido en la cláusula tercera de este contrato.(...)” (Los subrayados no son del
original)
Acorde con lo anteriormente expuesto, devolvemos el contrato sin nuestro refrendo,
advirtiendo al Instituto que deberá replantearse la figura jurídica utilizada para llevar el negocio de
mérito y concretar el procedimiento de contratación que concierna, para utilizar la figura de la
contratación de una empresa que le brinde el servicio que pretende contratar y que no coincide con
el patrocinio. Adicionalmente al procedimiento ordinario que corresponde, deberá seguirse el
requisito de eficacia pertinente en atención al monto de que se vaya a realizar la contratación.
Atentamente,
Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez
Gerente Asociado
EDA/mgs
C: Archivo Central
Anexo: Contratación directa S/N (1 tomo)
NI: 21094-2009
G: 2009003111-1
Lic. Elías Delgado Aiza
Fiscalizador