CONTRIBUCIÓN (URGENTE) A LA POLÉMICA SOBRE Error! Bookmark not defined. EL DELITO PUBLICITARIO * ANTONIO CUERDA RIEZU CATEDRÁTICO DE DERECHO PENAL UNIVERSIDAD DE LEÓN 2 * Este trabajo se inserta en el Proyecto de Investigación sobre la "Protección penal y procesal de los consumidores", del que soy Investigador principal, financiado por la Dirección General de Investigación Científica y Técnica. I. INTRODUCCIÓN: LA OMNIPRESENCIA DE LA PUBLICIDAD. Como cada mañana, el ciudadano se dispone a fregar la taza de desayuno con el detergente habitual. Adherido a la botella de plástico que lo contiene aparece la marca del producto con la siguiente inscripción: "Nuevo. 50 % más de materia activa". Aunque algo somnoliento por la temprana hora, el ciudadano alcanza a comprender que esa observación implica que por el detergente que compró hace algo más de un mes de la misma marca, pagó un 50 % de "materia inactiva" casi al mismo precio que el actual. Sin sorprenderse demasiado por el descubrimiento, el ciudadano se dispone a ducharse. Mientras lo hace, escucha las noticias del día por la radio, tal y como tiene por costumbre. Entre dos informaciones nacionales suena una "cuña" publicitaria introducida por la voz persuasiva de un locutor, que "¿Artritis? generales? lanza al ¿reumatismo? ¡No lo dude! oyente las ¿lumbalgias? ¡Acuda a la siguientes ¿dolores Clínica preguntas: articulares del Dr. X y obtendrá la solución a su problema! ¡El Dr. X le atenderá personalmente y le dispensará el tratamiento más adecuado para su caso!". Nuestro ciudadano, una vez aseado y arreglado, se 3 dirige al kiosko, compra el periódico, que contiene la oferta gratuíta cercana de un fascículo parada del coleccionable, autobús, que le y se conducirá dirige al a la lugar de trabajo. La marquesina de la parada está rodeada de imágenes de una top model en boga que anuncia las rebajas "sensacionales" de unos grandes almacenes. El sujeto monta en el autobús, que le conduce a través de la avenida principal de la ciudad, repleta de rótulos luminosos de todas clases, todavía encendidos. A bordo del transporte público, nuestro ciudadano no importa si hombre o mujer- inicia la lectura, más bien una simple ojeada, del diario. Ante la inminencia de un considerable "puente", le llama la atención la oferta de una agencia de viajes: "Todo ventajas. No busque más. Llame al teléfono... o pásese por alguna de nuestras 90 oficinas. Tenemos las mejores ofertas para sus vacaciones. En las mejores condiciones y con la máxima garantía reservamos sus vacaciones con los más prestigiosos operadores turísticos". El anuncio incluye en una esquina un pequeño formulario que el futuro viajante debe rellenar, flanqueado por la siguiente leyenda: "No me tire. Tengo premio. Sorteo ante Notario de un fantástico viaje para dos personas al Caribe. Deposite este cupón en cualquier oficina de Viajes Y". Al llegar a las páginas de anuncios, no se detiene en algunos de los dedicados al "relax", que en realidad son reclamos más o menos encubiertos para atraer a los clientes de la prostitución femenina o masculina, con oferta incluso de locales para contratar los 4 correspondientes servicios. abandonar la lectura mediodía, mientras Pero porque come en el ha el ciudadano llegado tiene que Al a la oficina. restaurante de la empresa, contempla en una cadena de televisión spots sobre automóviles algunas marcas regalan el aire acondicionado, otras afirman que no hay que medicamentos pagar nada durante antigripales, sobre el primer detergentes año-, de sobre lavadoras - según un anuncio, al lavar la ropa de un payaso con el producto anunciado, los colores se mantienen vivos, mientras que el traje de otro payaso lavado con otro productos de distinta marca, pierde colorido y las telas se apagan-. Nuestro ciudadano, por la noche, abre el buzón de su casa y retira toda clase de impresos que contienen sensacionales ofertas, relativas a enciclopedias, cuidadores de perros, limpieza de alfombras, bicicletas...; mientras que una carta dirigida a su nombre le anuncia que, tras el oportuno concurso, le ha correspondido un magnífico ordenador, que tendrá que recoger el próximo domingo en una reunión concertada en un hotel. A pesar de la dura jornada de trabajo, aún tiene ganas nuestro ciudadano de cuidar su forma física y echar una corta carrera por el barrio; para ello se viste con una camiseta que lleva impreso el nombre de una conocida firma de tabaco y se cubre con un chandal, cuyo único adorno es el logotipo de la marca de prendas deportivas. Tras otra ducha recuperadora, y después de dar la cena a los niños, está cansado y sólo desea disfrutar de una película que ofrece una cadena de televisión. Pero las 5 interrupciones debidas a los anuncios son tantas -y a veces sin solución de continuidad entre la película y la publicidad-, que nuestro ciudadano/ciudadana se queda dormido en el sofá... II. LA PUBLICIDAD: SIGNIFICADO, EVOLUCIÓN, CARACTERÍSTICAS Y SUJETOS. Desde el el punto de vista del ciudadano, la publicidad es algo omnipresente, que rodea su vida aunque no sea consciente de ello; que influye en sus hábitos cotidianos; que modifica su lenguaje, porque la publicidad tiende a emplear toda clase de neologismos; que altera el medio urbano, con las vallas publicitarias, con los rótulos de neón; que llega a cubrir sus ropas, a veces como signo de distinción; que es objeto de comentarios en las tertulias, por lo atrevido de un spot publicitario. Desde la perspectiva del empresario o del comerciante, la publicidad es un instrumento imprescindible en una economía de mercado altamente competitiva. Para ofrecer o comercializar un producto o un servicio -sobre todo si es nuevo-, la publicidad es necesaria para llegar al mayor número posible de consumidores o usuarios. El vínculo entre oferta y demanda se produce normalmente a través de la publicidad, de modo que la demanda puede aumentar en la medida en que la oferta se canalice a través de una buena campaña publicitaria. Como es 6 lógico los costes de la publicidad repercuten en el precio final del producto o servicio. La publicidad, considerada en sí misma, es una actividad económica de altísimo rendimiento. Se calcula que en 1993 las inversiones publicitarias ascendieron a un billón -con "b"docientos seis mil millones de pesetas. Los costes de la publicidad son elevados, pero también es una actividad empresarial que ocupa a un elevado número de personas. Por otro lado, no se puede desdeñar el dato de que actualmente la publicidad sostiene una comunicación. gran parte Difícilmente de los podrían costes de sobrevivir los medios de la prensa, la radio y la televisión sin los anuncios publicitarios. Y no hace falta insistir mucho sobre la necesidad de los medios en una sociedad democrática. El origen de la publicidad comercial está vinculado a la más antigua historia del periodismo. En Italia, la llegada a los puertos de mercancías de procedencia oriental dio lugar a diarios de anuncios. En Alemania la publicidad se contenía inicialmente en los almanaques feriales. Hasta mediados del siglo XIX la publicidad es meramente enunciativa, es decir, está dedicada a alabar las cualidades del producto -en ocasiones incluso mediante versos rimados-, siendo su medio soporte la prensa escrita. A partir de 1840, con el auge de la industrialización, la publicidad se convierte en competitiva, lo que implica que las empresas luchan por alcanzar a través de los anuncios la mayor parte del mercado al que se dirigen. 7 Durante el siglo XX, con el fenómeno de la llamada "sociedad de masas", se agudiza el carácter competitivo de la publicidad, hasta el punto de que se desarrolla una modalidad de publicidad denominada agresiva, que persigue impactar al destinatario y destruir al adversario. En esta última etapa son decisivos los descubrimientos de la psicología freudiana y pavloviana, que aplicados a este ámbito- no se dirigen al nivel conciente del público, sino que pretenden estimular su nivel subconsciente, mediante el estímulo de los apetitos reprimidos. De ahí que en esta publicidad agresiva predomine un código de valores referidos a la sexualidad, a la agresividad, a la juventud, y al deseo de triunfo. Por otro lado, la actividad publicitaria ha dado paso a modernas y poderosas empresas que hacen estudios de mercadotecnia, estadísticos y psicológicos, para influir en la mayor medida posible sobre el sector de la demanda al que se dirigen. Se cualidades; analiza las estratificación hablar, su cuidadosamente características social, manera de sus medias gustos vestir, el en etc. producto del consumidor, música, A y partir su de sus su forma de ahí, se confecciona el mensaje que se desea comunicar, y el modo o forma en que se comunica. Y por último, se elige el medio o vehículo de difusión de la publicidad: vallas callejeras, prensa, radio, televisión, correo a un sector seleccionado de personas, etc. Puesto que después me dedicaré a un análisis políticocriminal de la publicidad, es preciso resaltar algunas caracte- 8 rísticas de la publicidad relevantes a estos efectos. Ya me he referido a la circunstancia de que la publicidad vincula la oferta a la comunicación demanda, con decisiones sobre prestación de instrumento el lo que supone consumidor, la característico Pero es afectándole adquisición servicios. que de una en productos además de una la forma de toma de sobre la su o publicidad economía de es un mercado desarrollada, que afecta a la competencia, por lo que incide sobre los demás sujetos que presentan sus ofertas en el mercado. Por otra parte, la publicidad va dirigida a la venta de un determinado producto o a la prestación de un concreto servicio, por lo que la parcialidad es consustancial a ella, de modo que ventajas trata y de resaltar, cualidades de lo a veces anunciado exajeradamente, para persuadir las al consumidor de que los demás productos o servicios no deben merecer su atención. La omnipresencia de la publicidad es otro dato, constatado más arriba, que en casos de excesos dificulta su control por parte de la Administración o por parte de los Tribunales, sean éstos de naturaleza civil o penal. Por último, las campañas publicitarias se caracterizan por la estacionalidad o temporalidad, es decir, que no son indefinidas sino que se prolongan por un período de tiempo determinado. En definitiva, estas son las notas que definen en lo esencial a la publicidad: forma de comunicación; instrumento del parcialidad; dificultad de control; y estacionalidad. mercado; 9 Puesto que la publicidad es una actividad compleja, no debe extrañar que en ella intervengan tres tipos de sujetos. En primer lugar, el anunciante que encarga la campaña para promocionar su producto o servicio, y que puede ser una persona física o jurídica, normalmente una empresa mercantil. Junto a la publicidad del productor es posible que se superponga la publicidad del comerciante. También puede ocurrir, y de hecho ocurre con frecuencia, que las Administraciones o Entes Públicos contraten la llamada "publicidad institucional", como por ejemplo, la que anuncia unas elecciones políticas o la que previene contra el consumo de las drogas. En segundo lugar, intervienen las agencias de publicidad, que modernamente facturación tienen anual una alcanza a estructura veces empresarial cifras y millonarias. cuya Su cometido consiste en idear y programar una campaña de anuncios, tarea en la que pueden llegar a subcontratar con otros sujetos como empresas de estadísticas, dibujantes, expertos en ordenadores, sin olvidar a los locutores y a los actores o personas de notoriedad pública que escenifican el anuncio sobre todo en la radio o en la televisión, pero también en la prensa ofreciendo su imagen públicamente. En tercer lugar, hay que contar con los medios de difusión, que ofrecen el cauce para que la publicidad pueda llegar a sus destinatarios. Prensa, radio y televisión ocupan en este sentido un lugar destacado, pero no hay que olvidar las vallas publicitarias ni las entidades dedicadas al "buzoneo" 10 publicitario; e incluso aunque con menor incidencia hay que mencionar los automóviles, las avionetas que planean sobre nuestras playas en épocas veraniegas arrastrando un cartel, la indumentaria de algunos deportistas en espectáculos públicos, y las redes informáticas. Las agencias de publicidad contratan con estos medios los "espacios" publicitarios. En esa actividad de adquirir espacios publicitarios suelen mediar, en un importante porcentaje, las "Centrales de compras". Por último, el destinatario de la publicidad es el futuro consumidor, que en sentido amplio engloba también al (futuro) usuario. Se caracteriza por estar constituido por una masa más o menos amplia pero ante todo indeterminada de sujetos. La amplitud del círculo de destinatarios de un anuncio será mayor cuanto más necesario sea el producto objeto del anuncio, como ocurre con la vivienda, la alimentación o el vestido. Pero lo fudamental del concepto de destinatario de la publicidad es la nota de su indeterminación y es esta nota la que determina en gran medida su situación de inferioridad frente a los anunciantes y frente a las compañías de publicidad. Los medios, y en especial la televisión, pueden dirigirse a un público cada vez más amplio, como, por ejemplo, las emisiones televisivas de canales emitidos por satélite. De este modo la publicidad desborda las fronteras y se convierte en transfronteriza. Y correlativamente disminuyen las posibilidades de reacción de los receptores de la publicidad, asociaciones de consumidores. por mucho que existan 11 III. LA PLURALIDAD DE LOS SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL ILÍCITO PUBLICITARIO. Nada más publicarse el nuevo Código Penal de 1994 en el Boletín Oficial del Estado, que todavía se encuentra en situación de vacatio legis, recibo del Instituto Nacional del Consumo la invitación para efectuar unas observaciones al delito de publicidad engañosa del artículo 282, con el objeto de que aparezcan en su prestigiosa Revista "Estudios sobre Consumo". Acepto encantado la invitación, pero debo advertir que dado el escaso tiempo del que dispongo para redactar estas líneas, he preferido prescindir casi totalmente de notas a pie de página con las consabidas referencias doctrinales y en su caso jurisprudenciales. El lector, no obstante, encontrará al final de este trabajo una amplia, pero no absolutamente completa, relación bibliográfica sobre el tema que nos ocupa. El texto del artículo 282 es el siguiente: "Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos." 12 Pero antes de abordar directamente la discusión sobre este precepto, me parece fundamental hacer algo de historia sobre el ilícito publicitario. Y no me refiero sólo a la evolución de esta figura a lo largo de los cuatro Proyectos de Código Penal habidos desde la instauración de la democracia, sino sobre todo a las normas extrapenales que regulan de forma más o menos general el sector de la publicidad. En este sentido son básicas las siguientes disposiciones ordenadas 1 cronológicamente Con anterioridad a 1: la los artículos etapa 20 y democrática, 51 de la existieron verdaderos delitos publicitarios, destinados a proteger ante todo la competencia ilícita, y contenidos en una disposición especial: la Ley de 16 de mayo de 1902 sobre la propiedad industrial. El siguiente: "Se competencia art. 132 de considerarán ilícita: ... d) esta como normativa hechos Propalar a establecía lo constitutivos de sabiendas falsas aserciones contra un rival con objeto de quitarle su clientela. e) Publicar anuncios, reclamos o artículos de periódico que tiendan a depreciar la calidad de los productos de un contrincante. f) Anunciarse de un modo general y contrario a la realidad de los hechos como depositario de un producto nacional o extranjero." Por su parte, el art. 139 de la misma Ley regulaba la consecuencia jurídica para tales conductas: "En todos los casos que constituyen competencia ilícita, según el artículo 132, lo mismo que en los de falsedad en las indica- 13 Constitución Española (CE), de 1978; la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (LGCU), de 1984; la Directiva del Consejo relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, también de 1984; la Ley General de la Publicidad (LGP), de 1988; la Ley de Competencia Desleal (LCD), de 1991; y, por fin, el Tratado de la Unión Europea (o de Maastricht) (TUE), de 1992, que ha introducido el artículo 129 A en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Adoptando ahora un orden jerárquico, hay que advertir que ni las disposiciones españolas tipificara ordenaban el comunitarias expresamente delito al publicitario. ni las constitucionales legislador El español legislador que español, acuciado por el caso de la "colza", optó en un primer momento por dispensar una protección administrativa contra la publicidad engañosa, a través de la Ley General para la defensa ciones de procedencia, serán castigados los autores con multas de 100 a 500 pesetas; los cómplices, con las de 50 a 250, y los encubridores con las de 25 a 175, todas ellas a instancia de parte interesada." Esta normativa quedará formalmente derogada por la Disposición Derogatoria 1.d) del nuevo Código Penal de 1995, cuando éste entre en vigor. 14 de los consumidores y usuarios 2. Posteriormente decidió añadir una tutela civil contra la publicidad ilícita, concepto este más amplio que el de publicidad engañosa, instaurando unos procedimientos publicidad, de y cesación otorgando y rectificación competencia para de resolverlos aquella a los tribunales de la jurisdicción civil, mediante la Ley General de Publicidad 3. De otro lado, la publicidad desleal ha recibido tratamiento en la Ley de Competencia Desleal 4, disposición que prevé acciones a ejercitar también ante los Tribunales civiles. Y por último, nuestras Cortes Generales han dispensado una 2 Arts. 2.1.e); 8; y 32 a 38 de la LGCU. 3 Arts. 3 a 5 y 25 a 33 de la LGP. 4 El art. 7 de la LCD dispone lo siguiente: "Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas." Los mercantilistas discuten sobre si la LCD ha derogado o no instaurado por la LGP. el régimen sobre publicidad ilícita 15 protección penal a los destinatarios de la publicidad engañosa a través del artículo 282 del futuro Código Penal. A lo anterior hay que añadir una iniciativa privada de autorregulación, creada por las sociedades publicitarias con el fin de establecer un filtro de carácter preventivo contra los excesos de la publicidad. Se trata del Jurado de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad, integrado por prestigiosos juristas y directivos de empresas o de asociaciones de agencias de publicidad. Aunque -como es obvio- sus decisiones no son legalmente vinculantes, tienen la fuerza moral que les otorga el dato de que más de ciento veinte empresas se han inscrito en la Asociación para aceptar los dictámenes del Jurado. Por otro lado su procedimiento es mucho más ágil e inmediato que el que se sigue ante los Tribunales de Justicia 5 5. Creo que hay que Cfr. El Mundo, de 1 de diciembre de 1995, fascículo "Comunicación", p. 7; y ABC, de 29 de noviembre de 1995. Según el primero de los diarios citados, el Jurado está presidido por Eduardo García de Enterría (Catedrático de Derecho Administrativo), siendo (Catedrático de vocales José María Derecho Mercantil), de la Cuesta Carlos Lema Rute Devesa (Catedrático de Derecho Mercantil), Enrique Sánchez de León (Abogado), Blanca Asociación de de Mujeres la Cierva (Presidenta Empresarias), de Leopoldo honor García de la Castán ((Presidente de la Asociación Empresarial de Fabricantes de Detergentes), Juan Kindelán (fundador del Grupo Recoletos), 16 valorar positivamente esta iniciativa, que cuenta con un modelo semejante en Francia, y que en definitiva ya había sido promovida por la normativa comunitaria y española 6. Si se compara la regulación de la publicidad ilícita antes de la Constitución y en la actualidad, la valoración que merecen ambos períodos es totalmente distinta. Antes de 1978 existían, por una parte, los delitos de publicidad desleal incluidos en la Ley sobre la propiedad industrial de 1902, que Xavier Oliver (Vicepresidente de la Asociación Española de Agencias de Publicidad), y Roberto Rodergas (Presidente del Gremio de Publicidad de Cataluña). 6 Así la Directiva ya citada sobre publicidad engañosa, de 1984, cuyo art. 5 dispone lo siguiente: "La presente Directiva no excluirá el control voluntario de la publicidad engañosa por organismos autónomos ni el recurso a tales organismos por las personas o los organismos a que se refiere el artículo 4, si existen procedimientos ante tales organismos además de los procedimientos judiciales o administrativos a que se refiere dicho artículo." Asimismo la Exposición de Motivos de la Ley General de la Publicidad, de 1988, declara que "en el Título IV se establecen las normas de carácter procesal que han de regir en materia de sanción y represión de la publicidad ilícita, sin perjuicio del control voluntario de la publicidad que al efecto pueda existir realizado por organismos de autodisciplina." 17 habían caído Tribunales en desuso penales; y y que por no otra eran parte, aplicados el por Estatuto de los la Publicidad, de 1964, cuyo régimen respondía a unos parámetros políticos y sociales pre-constitucionales y que dejó de ser aplicada a partir de la promulgación de la Constitución. En definitiva, durante este período no existió una tutela efectiva contra la publicidad ilícita. Sin embargo, en el momento en que escribo estas páginas (diciembre de 1995) los mecanismos de protección frente a la publicidad ilícita asociaciones de han multiplicado. El ciudadano o las consumidores jurisdiccional de administrativa, a jurisdiccional se un la penal pueden recurrir organismo vía -ésta a privado, jurisdiccional la a civil, y vía la a no vía la vía en un futuro inmediato-. Por de pronto, cabe afirmar que cada uno de estos sistemas tienen sus ventajas e inconvenientes. El mecanismo de autorregulación dispensado por el Jurado de la Asociación Autocontrol de la Publicidad tiene a su favor la rapidez e inmediatez de sus resoluciones, pero carece de fuerza vinculante y de la posibilidad de recursos. La vía civil tiene en su contra la relativa lentitud y la carestía, pero dispone de un arsenal de medidas para hacer cesar (incluso antes de que haya llegado a conocimiento del público) y rectificar la publicidad ilícita, así como para obtener resarcimiento por los daños y perjuicios. La vía administrativa cuenta con el mérito de poder exigir responsabilidades a las personas jurídicas y además permite 18 sancionar las conductas de publicidad engañosa cometidas por imprudencia pero -posibilidades regula una prácticamente infracción "en administrativo a seguir denuncia -puesto 8-, 9. vedadas en administrativa blanco" constantes a reglamentos presentar estas Derecho penal-, muy inconcreta que exige 7, remisiones y no determina el procedimiento Por fin, si el ciudadano se decide a (gratuíta y sin necesidad de abogado ni procurador) o querella por delito publicitario, ha de saber que 7 La prevista considerarse denominado en el contraria de certeza art. al 8.3 mandato o de LGCU, de por lo que determinación taxatividad), que podría (también es una consecuencia del principio de legalidad, que rige asimismo en el ámbito del Derecho administrativo sancionador. 8 Lo que puede suponer su inconstitucionalidad, por ser contraria al art. 25 CE, si el núcleo de la infracción no aparece tipificado en la Ley; todo ello de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 9 Un sector de la doctrina ha considerado además que el régimen de autorización administrativa, impuesto en el art. 8.1 de la LGP para algunas modalidades de publicidad, es inconstitucional por suponer una censura previa, prohibida por el art. 20.2 CE. En este sentido, cfr. de la CUESTA RUTE, "Observaciones sobre la Ley General de Publicidad", Revista Jurídica de Cataluña, 1989, nº 4, p. 928. 19 el Tribunal enjuiciará en un tiempo razonablemente breve, y que si éste llega indemnizaciones proceso la a condenar, y resolverá perjuicios, susutanciándose responsabilidad consiguiente ahorro de asimismo penal tiempo y y la dinero; sobre en un civil, no las mismo con el obstante, el Tribunal penal no dispone en el Código Penal de las medidas oportunas para hacer cesar la publicidad engañosa. La sistemas pregunta de que tutela surge suponen espontáneamente más tutela es efectiva si o tantos por el contrario permiten que las responsabilidades de los autores de publicidad ilícita se diluyan más fácilmente. También cabe plantear la cuestión de si ante la ineficacia o defectuosa regulación de alguna de los sistemas de protección existentes antes de 1995, no hubiera sido preferible retocar estos sistemas antes que instaurar uno nuevo en el Código Penal. A intentar contestar algunos de estos interrogantes, me dedicaré en el epígrafe siguiente. III. ¿ERA CONVENIENTE INCRIMINAR EL DELITO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA? Las reacciones ante el artículo 282 del Código Penal todavía en vacatio no se han hecho esperar: por un lado, las asociaciones de consumidores muestran su mayor o menor satisfación para poner coto, de una manera un tanto radical, a la 20 publicidad engañosa. Por otro lado, las empresas publicitarias recelan de esta figura delictiva que pone en el punto de mira su actividad suscitado profesional. entre los Esta polémica penalistas, también partidarios se algunos había de su supresión del Código Penal, mientras la mayoría se ha mostrado favorable a la nueva incriminación. Y la polémica se ha trasladado a otro foro, el de las Cortes Generales al discutir el Proyecto de Código, donde los Grupos Parlamentarios han mostrado posiciones a favor y en contra de que existiera esta precepto. Los argumentos jurídicos en contra de que exista la incriminación de publicidad engañosa pueden resumirse prácticamente en tres: primero, que constituye un delito de peligro, y esta clase de tipos debe desaparecer (o al menos reformularse) del ámbito de los delitos patrimoniales y socio-económicos (GÓMEZ BENÍTEZ). Segundo, que estos ilícitos deben relegarse al Derecho administrativo sancionador, bien totalmente (QUINTERO OLIVARES) bien en parte (TORÍO LÓPEZ). Y tercer argumento, el precepto existe el debe desaparecer delito de porque estafa y, para en su virtud sanción del penal ya principio de intervención mínima -que ordena relegar el recurso a la pena para las conductas más graves- carece de justificación (Grupos Parlamentarios Popular, de Convergencia i Unió, y 21 Nacionalistas Vascos, tanto en el debate del Congreso en el suscitado en el Senado 11; 10, como como es obvio, ninguna de estas enmiendas prosperó en las respectivas Ponencias). 1. ¿Es cierto, en primer lugar, que los tipos de peligro deben desaparecer del campo de los delitos socio-económicos? Si contemplamos las últimas reformas legislativas y en particular el nuevo Código Penal, el legislador parece pensar exactamente lo contrario. Su planteamiento podría ser este: vivimos en una sociedad de riesgo, en una comunidad repleta de peligros; si la pena se impone cuando ese peligro ya se ha verificado en la lesión de demasiado 10 un bien jurídico, la consecuencia jurídica llega tarde; para conseguir los mayores efectos Vid. Boletín Oficial de las Cortes Generales (BOCG), Congreso de los Diputados - V Legislatura - Serie A: Proyectos de Ley, de 6 de marzo de 1995, núm. 77-6: Enmienda núm. 392 del Grupo Popular (p. 205 s.) y Enmienda núm. 1148 del Grupo Catalán Convergencia i Unió (p. 391). 11 Vid. BOCG - Senado - V Legislatura - Serie II: Proyectos de Ley, de 8 de septiembre de 1995, núm. 87 (b): Enmienda núm. 73 del Grupo Parlamentario Senadores Socialistas Vascos (añade el argumento de que estas conductas ya son objeto de sanción administrativa) (p. Parlamentario Popular. 124); Enmienda núm. 608 del Grupo 22 preventivos, es preciso situar la amenaza penal en un momento anterior, es decir, cuando se genera ese peligro. Puesto que mayoritariamente imprudente es se considera impune, la que única la tentativa salida del del delito legislador es tipificar de forma autónoma delitos de peligro. Contra este planteamiento legislativo, la jurisprudencia y la doctrina científica han reaccionado con reparos, sobre todo en lo que respecta a los delitos de peligro abstracto, esto es, aquéllos en los que la peligrosidad se presume con la mera realización de la conducta 12. La jurisprudencia sobre ellos es escasísima, lo que pone de relieve que tiende a inaplicarlos, tal vez sobre reprimidos por la base las de que normas estos del ilícitos Derecho deben ser administrativo sancionador. La ciencia penal detecta en ellos posibles razones de inconstitucionalidad (inseguridad jurídica, presunciones iuris et de iure contrarias al artículo 24 de la Constitución), así como graves objeciones dogmáticas derivadas de la teoría jurídica del protección de delito bienes (infracción del jurídicos), principio por lo que de se exclusiva efectúan propuestas para reinterpretarlos en el sentido de convertir la peligrosidad de la conducta en una presunción iuris tantum. 12 Cfr. especialmente entre las monografías más modernas: MENDEZ RODRÍGUEZ, Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación, Madrid, 1993; y RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, 1994. 23 Mientras tanto, queda por averiguar si el delito del artículo 282 es un tipo de peligro concreto (cuya legitimidad no se discute) o uno de peligro abstracto. El precepto en cuestión exige para la comisión del delito que la publicidad contenga alegaciones falsas o manifestaciones inciertas, "de modo [y esto es lo que interesa resaltar ahora] que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores". Llama la atención que se requiera una posibilidad de perjuicio y no de la simple y llana causación del mismo. Pero hay que observar principio, que se parece emplea hacer el término referencia "perjuicio", a un daño, que, en menoscabo o deterioro de naturaleza objetiva. En esto difiere el texto del Código Penal con el de los Proyectos de 1980 y 1983, que, siguiendo la configuraban línea este iniciada elemento por típico (alegaciones falsas) "capaces consumidor". Mientras que la Directiva con la comunitaria, expresión de de inducir a grave error al el error tiene un contenido subjetivo, el perjuicio -aunque sea sólo posible- se enmarca en un contexto perjuicio emplea la objetivo. contribuyen expresión A esta otras "en intencionalidad del autor dos caracterización consideraciones: perjuicio", 13; objetiva que puede que del no se denotar la y que la conjunción modal empleada "de modo que" alude a una condición intrínseca de la conducta. 13 Intencionalidad que queda clara en el art. 281 ("con la intención de... perjudicar gravemente a los consumidores"), y 24 Hay algún dato que parece abonar la tesis de que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto: así, que sea suficiente "poder" causar un perjuicio. No obstante cabría ofrecer otra interpretación: el artículo 282 menciona a los "consumidores" como sujetos pasivos del perjuicio, y parece evidente -por lo expresado más arriba en referencia a los sujetos que intervienen en la publicidad- que el destinatario del mensaje publicitario no es todavía en sentido estricto consumidor, sino simplemente un receptor del mismo, que puede llegar a convertirse o no en consumidor. Por otro lado, la jurisprudencia y la doctrina civilista han intentado otorgar a la publicidad sostener que una el relevancia anuncio jurídico-privada, otorga un derecho llegándose subjetivo a a las prestaciones expresadas por el anunciante respecto al producto o servicio perjuicio 14. Podría interpretarse pues que la posibilidad de debe determinarse, no en referencia a un indeterminado destinatario de la publicidad, sino respecto de los consumidores que puede que deducirse han del tomado art. en 283 serio ("en el mensaje perjuicio del consumidor"), ambos del CP de 1995. 14 Cfr. ampliamente al respecto, PASQUAU LIAÑO, en BERCO- VITZ, Rodrigo/SALAS, Javier: Comentarios a la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, Civitas, pp. 155-175, especiamente pp. 169-171. Madrid, 1992, 25 publicitario y se disponen ya a contratar en virtud de las prestaciones ofertadas por el anunciante. De esta manera, el delito se contendría configuraría una como presunción figura iuris de peligro tantum de concreto capacidad y de perjuicio, que podría ser contrarrestada mediante prueba en contrario. La circunstancia de que este precepto emplee el verbo poder -en el sentido de posibilidad- no creo que impida esa interpretación, pues en realidad todo juicio sobre cualquier peligro es un juicio probabilístico. Por último, el adjetivo "manifiesto" que acompaña al sustantivo perjuicio pone de relieve que es necesaria la prueba del carácter perjudicial de la conducta, y que en el caso de que no se constate la cualidad "manifiesta" del perjuicio, no se podrá emitir sentencia condenatoria. Por lo tanto, estimo que la objeción de que éste es un delito de peligro no es suficiente para criticar la existencia del delito publicitario, sobre todo cuando se interpreta como un tipo de peligro concreto. 2. El segundo argumento que se emplea para rechazar el delito de publicidad engañosa es que para prevenir y reprimir estas conductas basta el Derecho administrativo sancionador. Por mi parte, entiendo que este punto de vista tiene razón en parte, pero no totalmente. Tiene razón en la medida en que la publicidad engañosa constituye tanto infracción administrativa como delito según el futuro Código Penal. Y eso supone una 26 doble intervención sancionadora del Estado, que carece de sentido: dejemos que el Código Penal prevea las conductas más graves, y releguemos las menos graves para las sanciones administrativas. Es cierto que el principio ne bis in idem contenido según la Jurisprudencia constitucional en el artículo 25 de la Constitución consecuencias 15- jurídicas 16. va a impedir una Pero también es duplicidad cierto que de el legislador, si quiere emplear una correcta técnica legislativa, debe impedir la aparición de esas duplicidades, que originan considerables problemas administrativos y la de coordinación jurisdicción entre penal. los Hubiera órganos sido más lógico que la Disposición derogatoria del Código penal hubiera suprimido el régimen administrativo sancionador de la publicidad ilícita. Pero no estoy completamente de acuerdo con los que quieren relegar la publicidad engañosa a las leyes administrativas. 15 16 Y expresamente en el art. 33 de la LGCU. A mi entender, el principio ne bis in idem implica la prohibición de una doble (o múltiple) valoración jurídica de unas mismas circunstancias de hecho, y se fundamenta en el principio de proporcionalidad. Cfr. sobre ello CUERDA RIEZU, "El concurso de delitos en el Borrador de Anteproyecto de Código Penal de 1990", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 44, 1991, pp. 835-850. 27 Pues tanto el Derecho comunitario como el Derecho constitucional español imponen a los poderes públicos que se "alcance un alto nivel de protección de los consumidores" 17, y que garanticen "la defensa de los consumidores y usuarios [...] mediante procedimientos eficaces" 18. Es evidente que el Derecho penal representa el sector jurídico que otorga el más alto nivel de protección y que constituye un procedimiento eficaz en defensa de los consumidores, por lo que el delito de publicidad engañosa, en cuanto que protege el derecho de los consumidores a la veracidad indudable del Española. Hay de la publicidad, Derecho comunitario que tener en cuenta cuenta y de además con la que el respaldo Constitución el posible perjuicio derivado de la publicidad engañosa puede amenazar bienes jurídicos de suma relevancia, como la vida, la salud, la seguridad, o los intereses patrimoniales de los consumidores. 3. El tercer argumento a favor de la desaparición del artículo 282, es que es innecesario porque para la punición de la publicidad engañosa ya existe el delito de estafa. Por lo tanto la figura delictiva que comentamos sería superflua, e 17 Art. 129 A del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, introducido por el Tratado de Maastricht. 18 Art. 51.1 CE. 28 incluso supondría una inflación redundante del Derecho penal y por tanto contraria al principio de intervención mínima. Para abordar este planteamiento, que ha sido empleado tanto por penalistas como por algunos Grupos Parlamentarios que discutieron el Proyecto del Código en el Congreso y en el Senado, es preciso partir de las semejanzas y, en su caso, desigualdades entre la estafa y la publicidad engañosa. Empecemos por las similitudes. Es cierto que la estafa es la figura de mayor relevancia en el campo de la protección penal de los consumidores, y no sólo artículo 248 del futuro Código penal el 19, tipo básico del sino especialmente algunos de los tipos cualificados, como las defraudaciones que recaen sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social (artículo 250.1.1º). Y es acertada esta relevancia de las normas sobre la estafa en materia de consumo, a pesar de que no figuren en la sección correspondiente a los delitos relativos al mercado y a los consumidores. Pero esta ubicación no representa ningún óbice, pues otras muchas figuras delictivas protegen intereses de los consumidores y no aparecen entre las infracciones de consumo, como 19 ocurre, por ejemplo, con el homicidio (sobre todo el Cuyo texto es el siguiente: "1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno." 29 imprudente), las lesiones, los daños, los delitos contra la salud pública, etc. Por otra parte, puede ocurrir que el delito de estafa se cometa mediante un delito publicitario. Un ejemplo muy frecuente: el constructor de viviendas oferta pisos mediante anuncios en la prensa, haciendo profusa relación de sus excelencias y de la calidad de sus elementos. El comprador, tras pagar un elevado precio, adquiere un piso, cuyas cualidades y especificaciones técnicas no se corresponden en realidad con lo ofertado en la publicidad. Técnicamente hablando, en este supuesto la conducta típica de la estafa, el engaño, coincide 20 consiste con el en una delito inveracidad publicitario publicitaria, 20. Por lo lo que tanto, los Más discutible es si en este caso nos encontramos ante un concurso aparente de leyes -con lo que sólo sería castigado el delito de estafa por consumir el delito publicitario, art. 8, 3ª del nuevo CP-, o bien un concurso ideal de delitos -por tratarse de un hecho que constituye dos infracciones, con lo que se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, art. 77.1 y 2 del futuro CP-. Aunque la cláusula del art. 282, que expresa "sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos", parece hacer referencia a la hipótesis de concurso ideal, me inclino por entender que no puede excluir a priori supuestos de concurso aparente de leyes. Y a mi juicio es el aplicable en el 30 ámbitos de aplicación de ambas figuras delictivas pueden coincidir total o parcialmente en algunos casos. Pero sólo hasta aquí llegan las semejanzas. Realmente son más numerosas las diferencias. En primer lugar, la estafa es un delito de resultado, mientras que la publicidad engañosa es un tipo de peligro. La estafa es un delito común (cualquiera puede ser autor), en tanto que el artículo 282 prevé un tipo especial (sólo pueden ser autores los fabricantes o comerciantes). La conducta típica genéricamente en la estafa determinado, y consiste sin embargo en un engaño el engaño se especifica respecto de la publicidad, debiendo consistir en hacer alegaciones falsas o manifestar características inciertas. El sujeto pasivo de la estafa no aparece expresado nominalmente, y sí lo aparece en la publicidad engañosa, donde se menciona a los consumidores. Pero, ciertamente, la diferencia fundamental entre las dos infracciones estriba en los bienes jurídicos protegidos. Es doctrina prácticamente unánime en la ciencia penal admitir el patrimonio como bien jurídico protegido por la figura de la ejemplo del texto, puesto que el posible perjuicio del delito publicitario se ha verificado en el resultado de perjuicio patrimonial de la estafa, de manera que aquél queda consumido en éste. conduciría La aplicación aquí a de valorar las reglas doblemente típicos, y por lo tanto a un bis in idem. del unos concurso mismos ideal elementos 31 estafa; si acaso, se menciona también como bien indirectamente tutelado la buena fe en el tráfico. Sin embargo, la norma relativa a la publicidad engañosa castiga la inveracidad (o incertidumbre) de la publicidad o de las ofertas, pero no cualquier inveracidad sino sólo aquélla que pueda perjudicar a los consumidores 21. Y hay que hacer notar que el precepto menciona a "los consumidores" y no a los "intereses de los consumidores" (como ocurre en otros textos legales). Aunque pudiera pensarse que se está haciendo referencia a los posibles perjuicios que recayesen sólo sobre intereses personales de los consumidores (vida, salud, seguridad), no creo que el tipo haya querido excluir otros posibles perjuicios sobre intereses no estrictamente personales, como los económicos. En efecto, los intereses patrimoniales de los consumidores deben ser objeto de protección, porque Constitución. Y por así lo ordena el artículo 51.1 de la lo tanto también, objeto de protección penal. Pero lo que no admite duda es que el posible peligro 21 Desde esta perspectiva, no sería típico, por ejemplo, el anuncio en la prensa de que se va a emitir otro anuncio en un determinado canal de televisión, en un día concreto y a una hora especificada, ocurriendo en realidad que el anuncio televisivo aparece en otro canal, en otra fecha y en otro momento distintos. Aquí ciertamente hay un engaño, una falacia publicitaria, pero no es capaz de causar un perjuicio a los consumidores. 32 puede afectar a bienes individuales como la vida, la salud o la seguridad de los consumidores. Si, por ejemplo, se anuncia un producto alimenticio asegurando falsamente que está elaborado con sacarina y que no contiene azúcar, cuando en realidad la contiene, y ese producto puede ser ingerido por diabéticos, estamos ante un delito publicitario. Pero en este caso no se ha producido una disminución patrimonial que es lo característico de la estafa; pues en realidad el adquirente del producto ha obtenido algo sin azúcar, y lo que ha ocurrido es que ha comprado algo con azúcar. más No de hay, lo que pues, esperaba: en este pensaba supuesto comprar delito o falta de estafa. Por consiguiente los bienes jurídicos protegidos en los delitos de estafa y publicidad engañosa son distintos: en aquél, el patrimonio; en éste, el derecho a la veracidad (o certeza) del que son titulares los consumidores, y en definitiva el derecho a poder planificar su demanda sobre la base de datos ciertos. Ciertamente la inveracidad de la oferta a través de la publicidad determina una perturbación en la libertad de elección que el consumidor debe disfrutar para poder consumir o no consumir, y para consumir unos determinados productos y no otros. A lo anterior hay que añadir, que tanto la doctrina mercantilista como la penalista están de acuerdo en que toda publicidad engañosa es a la vez, y por eso mismo, desleal. Puesto que en la práctica los engaños publicitarios se dirigen a fomentar un mayor consumo, consiguen también atraer una 33 clientela asimismo más a numerosa, los y por competidores. lo Las tanto pueden definiciones perjudicar legales de competencia desleal son tan amplias que en ellas cabe también la publicidad engañosa 22. Eso supondría que la figura delictiva de la publicidad engañosa protegería de forma indirecta otro bien jurídico: el de la competencia en el mercado. Pero a mi entender, el hecho de que la publicidad engañosa sea con mucha frecuencia desleal, no implica que todo delito de publicidad engañosa deba necesariamente afectar, aunque sólo sea de forma mediata, a la competencia. Y para demostrarlo creo que puede resultar válido el siguiente ejemplo: si un productor ostenta de facto una situación monopolística en el mercado y anuncia su producto mediante engañosa y sin engaños, embargo no comete incurre el en delito de publicidad competencia desleal, porque no existe ningún competidor afectado. De las anteriores consideraciones se deduce lo siguiente: si el tipo de publicidad engañosa protege el derecho de los consumidores a una publicidad veraz y, en ocasiones, y de forma refleja, a los competidores, es evidente que no coincide con la figura delictiva de la estafa. Por las mismas razones tampoco es posible aceptar que el delito de publicidad engañosa constituya una tentativa de estafa, puesto que -como ya he indicado antes- pueden existir anuncios engañosos con capacidad de provocar poerjuicios no patrimoniales. Luego el principio de 22 Vid. art. 6 de la LGP y arts 5 y siguientes de la LCD. 34 intervención mínima no puede ser alegado en contra de esta nueva incriminación. Prueba de ello es que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en muy raras ocasiones ha penado una estafa según el vigente Código Penal cometida a través de la publicidad, mencionándose como rara avis la sentencia de 19 de junio de 1991 23, en la que se condenó por estafa a quienes realizaron una campaña de propaganda para atraer a suscriptores de participaciones en una sociedad, con el falso señuelo de ofrecer unas ventajas realmente inexistentes. 4. Puesto que he rechazado los argumentos básicos de carácter jurídico que se manejan para rechazar la incriminación del artículo 282 del futuro Código Penal, es patente que me inclino por su mantenimiento. El que existan otras vías de protección frente a la publicidad ilícita (extrajurídicas, civiles, administrativas), no creo que sea concluyente para excluir la protección penal. Pues aunque ya me he pronunciado sobre la conveniencia de que desaparezca de la legislación administrativa la infracción de la publicidad engañosa, los demás sistemas de tutela tienen su propio campo de actuación, que son compatibles con el sistema penal. Ahora bien que esté de acuerdo con la existencia de esta figura delictiva, no significa ninguna de estas dos cosas: que esté 23 de acuerdo en que sólo Aranzadi, nº marginal 4756. la publicidad engañosa sea 35 delictiva ni que esté de acuerdo con la concreta regulación que nos ofrece el artículo 282. El siguiente epígrafe hará referencia a la primera de estas cuestiones. IV. SOBRE LA NECESIDAD DE INCRIMINAR OTRAS MODALIDADES DE PUBLICIDAD IILÍCITA. La Ley 34/88, de 11 de noviembre, General de Publicidad, además de definir el concepto de publicidad en su artículo 2º, relaciona los supuestos de publicidad ilícita en el Título II. Resumidamente, se incluyen los siguientes supuestos: la que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y derechos recocidos por la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer [artículo 3, a)]; la publicidad engañosa, definida en el artículo 4 de forma muy similar al precepto ya transcrito de la Directiva del Consejo; la publicidad desleal, contenida en el artículo 6; la publicidad subliminal, regulada en el artículo 7, que es caracterizada, a los efectos de esta Ley, como "la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida"; y la publicidad que infrinja la normativa específica sobre publicidad de determinados productos o servicios susceptibles 36 de generar riesgos para la salud, seguridad o patrimonio de las personas o sobre juegos de suerte (artículo 8). Sin perjuicio de lo que disponga otra normativa específica, la propia Ley ya se encarga de establecer determinadas prohibiciones sobre la publicidad de bebidas alcohólicas y tabaco (artículo 8.5). Esta disposición prescribe además que el incumplimiento de esas normas especiales sobre publicidad tendrá la consideración de infracción de conformidad con la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y con la Ley general de sanidad (artículo 8º.6). Centremos ahora nuestra atención en el Código Penal de 1995. Como ya sabemos en él se contiene un precepto relativo solamente a la publicidad engañosa, es decir, que incrimina no todos los supuestos que la Ley de 1988 califica de publicidad ilícita, sino solamente la publicidad inveraz o falaz. A la previstas vista por la del catálogo Ley General de infracciones de Publicidad, publicitarias es realmente sorprendente que el legislador haya adoptado esta decisión. Existen otros supuestos mucho más graves que con mayor razón deberían haber figurado en el Código Penal, sin que tenga sentido que continúen siendo meras infracciones administrativas. Se trata de aquellos supuestos de publicidad prohibida que atentan no consumidores sólo sino contra contra el derecho otros a la intereses veracidad más de relevantes los de éstos; por ejemplo, el interés de la salud o el interés en la 37 libertad de formación de la decisión sobre el consumo. Mencionaré a continuación algunos supuestos de suma gravedad. En primer lugar, debería someterse a responsabilidad penal la publicidad de productos sanitarios que generen graves riesgos para la vida o salud de los consumidores, que son los bienes jurídicos más relevantes en nuestra sociedad, según la propia sistemática del nuevo Código Penal. Por otro lado, la publicidad ilegal dirigida a niños también merece una incriminación específica, o cuando menos una cualificación agravada del tipo. Los niños, en cuanto destinatarios de la publicidad, son mucho más receptivos al mensaje publicitario, no tienen la capacidad de discriminar lo correcto o incorrecto de un anuncio, no disfrutan de la información que puede tener a su alcance un adulto, ni pueden ejercitar las acciones civiles o impulsar a la Administración en contra resaltado de con la publicidad razón su ilegal. Por considerable otra parte, influencia se en ha la adquisición de productos o la contratación de servicios en el seno de la familia. Los hijos determinan en una gran medida la amplitud de la "cesta de la compra", y de ahí que sean unos destinatarios muy preciados por la actividad publicitaria. Ahora bien, según el mandato constitucional contenido en el artículo 39.4 de la Constitución, es preciso otorgar a la infancia la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Parece elemental que gocen de una 38 protección penal frente a cualquier modalidad de publicidad ilícita. Capítulo aquella que aparte merece la en estímulo consiste los un conscientemente por subconsciente, determinando publicidad sentidos, que que pero el subliminal. no sí es afecta consumidor Es percibido al no nivel pueda controlar ni ejercer su capacidad de respuesta. Puede emplearse en la difusión a través de la radio -reiterando por ejemplo una frase grabada que no es perceptible por una persona con audición media-, a través de la pequeña o gran pantalla introduciendo entre los fotogramas uno con un determinado mensaje a intervalos de tiempo-, o incluso a través de la prensa -en una fotografía se incluye otra de tamaño minúsculo con una determinada imagen-. El efecto de la publicidad subliminal es devastador, pues el receptor queda en una situación de completa sumisión al mensaje no percibido. Puesto que lesiona de forma ostentosa el derecho a la libertad en general (artículo 17.1 de la Constitución) y más en concreto a la libertad de pensamiento (artículo 16.1 de la Constitución), no es extraño que algún penalista (TAMARIT SUMALLA) haya solicitado ya su penalización. Del mismo modo, debería haberse pensado en la posibilidad de incluir en el Código penal otras categorías de publicidad, como la persiga supuestos publicidad fines no de contenido político anticonstitucionales. inciden sobre el Es o religioso cierto consumidor, que entendiendo que estos este 39 concepto en sentido estricto, pero no existirían obstáculos para incluir estas figuras delictivas en los capítulos correspondientes. A la vista de todas estas ausencias -en mi opinión injustificadas- me parece cuestionable que el Código Penal de 1995 atienda verdaderamente a los retos del siglo XXI. Ahora bien, si un futuro legislador se decidiera a incriminar estas modalidades de publicidad ilícita, efectuaría todavía un par de observaciones. La primera es que deberían desaparecer las correlativas infracciones administrativas para evitar duplicidades sancionatorias. La segunda es que la inclusión de estas modalidades de publicidad en el Código Penal tendría sentido en la medida en que no pudieran ser consideradas como actos delictivos en sí mismos o como actos preparatorios de cualquier otro delito. Así por ejemplo, carece de justificación proponer que la publicidad de drogas tóxicas o estupefacientes sea delictiva, dado que esta conducta ya constituye una promoción del consumo de estas sustancias, que está prevista como delito en el artículo 368 del Código. Tampoco merece ser incriminada específicamente la publicidad de contenido xenófobo, porque esta conducta realizaría el tipo del artículo 510. Ni los anuncios de pretendido "relax", y que son en realidad ofertas de prostitución, porque pueden dar lugar a un delito relativo siguientes del Código). a la prostitución (artículos 187 y 40 V. CONCLUSIÓN: PERSPECTIVAS DE FUTURO PARA EL DELITO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA. No es frecuente que los juristas se dediquen a aventurar pronósticos de futuro sobre este o aquel precepto. La bola de cristal y el Derecho parecen estar un tanto reñidos. Y no es rara esta actitud de los juristas, ante las sorpresas que nos ha deparado la Historia del Derecho: disposiciones que estaban previstas como "provisionales" han mantenido su vigor durante más de un siglo; y, por el contrario, normas que estaban previstas para un largo período de vigencia y que habían sido cuidadosamente redactadas, apenas han dado juego, cuando no han sido directamente inaplicadas. Por eso, tampoco me atreveré yo a dictaminar sobre el futuro del delito de publicidad engañosa. Sobre todo, porque en mi análisis me he centrado en la perspectiva político-criminal, o dicho en otros términos, me he centrado en la conveniencia de que exista el delito de publicidad engañosa... y también otras incriminaciones relativas a la publicidad ilícita. Ahora bien, aunque no me queda ya espacio para un detenido análisis de la regulación del delito del artículo 282, sí desearía mencionar algunos de los problemas fundamentales que, 41 a mi entender, puede suscitar este precepto desde una valoración técnico-jurídica. 1. La dificultad fundamental de esta norma es la delimitación de los sujetos activos. Ya he mencionado anteriormente que el delito se configura como especial -y además especial propio, lo que significa que el círculo de posibles autores está restringido a los "fabricantes o comerciantes", esto es, a los anunciantes que contratan con una agencia la campaña publicitaria. Pero en ocasiones, será muy difícil determinar quién es el fabricante o comerciante, porque el mundo mercantil suele ser bastante opaco en materia de sociedades, como ocurre con las empresas filiales de multinacionales que suelen radicar en un Estado extranjero. El denunciante o querellante puede perderse ante un complejo entramado de empresas, sin saber a ciencia cierta contra quién debe actuar penalmente. A lo anterior hay que añadir otras dificultades en materia de autoría, que dejo simplemente señaladas: puesto que en Derecho penal las personas jurídicas no delinquen, será preciso determinar en la denuncia o querella administrador quién o en es la nombre persona o física representación que actúa de la como empresa anunciante, en virtud del artíciulo 31 del futuro Código. Por otra parte ¿qué ocurre si quien efectúa la publicidad engañosa es la agencia publicitaria? ¿debe quedar impune? Y además, ¿qué relación existe entre el artículo 282 y el régimen general de la autoría soportes de en los difusión delitos cometidos mecánicos, del utilizando artículo medios 30? o ¿Pueden 42 cometer este Públicas Delito o Entes los directivos Públicos de que las Administraciones contratan publicidad institucional engañosa? Etc. 2. La determinación de la conducta típica presenta otro núcleo de problemas. Por un lado, es preciso distinguir entre publicidad y oferta. Por otro lado, me parece excesivamente amplia la conducta típica al incluir como modalidad la manifestación de características inciertas; incierto es lo que no está determinado, y la mera indeterminación, por sí sola, pienso que no debería dar lugar al delito; esta figura debe girar sobre la inveracidad, la falsedad o el engaño de la publicidad y no sobre la incertidumbre de la misma. Mayores escollos representa determinar la falsedad de la alegación, debiendo decidir si es preciso emplear un baremo objetivo, uno subjetivo o uno mixto. Y habrá que comprobar además si son típicos los supuestos de publicidad exagerada, de publicidad encubierta, de publicidad comparativa, de publicidad no identificada 24 y de publicidad con falso regalo y de venta con falsa prima. 3. Los (canales publicidad 24 de avances en televisión por correo materia vía de difusión satélite, remitida desde La que incumple el art. 11 de la LGP. redes otro internacional informáticas, país, etc.) 43 convierten en imprescindible la determinación legal del lugar de comisión del delito. El lugar de emisisón y el lugar de recepción pueden pertenecer a Estados distintos, hipótesis que se puede presentar tanto en este como en otros delitos. Por razones que desconozo, regulación expresa presentará cada conveniente en de vez este el este con campo nuevo Código problema, más que frecuencia. extender la no contiene en el Creo una futuro que competencia se sería de los Tribunales españoles al lugar de emisión, cuando éste radique en el extranjero, según el modelo del parágrafo 40 de la Ley austriaca sobre la prensa y otros medios de difusión, de 12 de junio de 1981 25. 4. El artículo 282 contiene varios elementos normativos, cuya interpretación requiere acudir a normas extrapenales. Así ocurre con los términos "fabricantes", "comerciantes", "publicidad", "ofertas" y "consumidores". El recurso a estos elementos, si bien a veces es inevitable, dificulta la tarea de aplicación judicial del precepto, máxime si existen ciertas contradicciones entre algunas leyes extrapenales, como ocurre entre la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal en materia de publicidad. La abundancia de elementos 25 Vid. su texto en Documentación Administrativa, 1983, t. 1, fasc. 198, pp. 407-440. 44 normativos da pie a pensar si en realidad estamos ante una norma penal en blanco, aunque de forma encubierta. 5. La determinación de la unidad de delito puede resultar complicada en este precepto, máxime cuando las campañas publicitarias normalmente suelen consistir en una pluralidad de anuncios y además con el empleo simultáneo o sucesivo de varios medios de difusión. Y por la misma razón no será fácil trazar una línea divisoria entre los supuestos de unidad de delito, delito continuado y concurso real. A la interpretación de la cláusula "sin perjuicio" ya me he referido más arriba. 6. La previsión de dos penas impuestas alternativamente una pecuniaria y otra privativa de libertad- facilitará la tendencia a la constatada benignidad de los jueces, cuando ya se sabe que las penas de multa suelen tener escasos efectos preventivos en la delincuencia socio-económica. Por otro lado, hay que resaltar que entre las consecuencias accesorias a las que se remite el artículo 288, párrafo segundo, no se incluye las de cesación o rectificación de la publicidad engañosa, que sí aparecen en las disposiciones que prevén acciones civiles, lo que en definitiva resulta un contrasentido. 7. Por último, es muy posible que en la práctica del delito de publicidad engañosa, el juez penal -sobrecargado como está de trabajo- tienda a soslayar la denuncia o la querella 45 por publicidad engañosa con el argumento de que es posible acudir a otras vías de protección, como la civil, la nos dibuja un administrativa, o la extralegal. 8. Todo este conjunto de dificultades panorama algo sombrío sobre la virtualidad del artículo 282. Pues es problemas lógico pensar que posibilidades plantea de su que un cuanto mayor prcepto, sea el menores número serán de las aplicación. Por todo ello la reflexión final es que tengo la impresión de que el tipo de publicidad engañosa surge más con una función simbólica, que con la verdadera vocación de ser aplicado y de prevenir conductas que son intolerables en una sociedad inundada por la publicidad. 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